CMDz Master of Health Business Administration Fuseren, samenwerken én concurreren Een beoordeling van het NMa beleid Mr. dr. E.M.H. Loozen instituut Beleid & Management Gezondheidszorg (ibmg) 21 maart 2013 E-mail: loozen@bmg.eur.nl Website: www.bmg.eur.nl/staff/loozen
2 Vandaag De NMa en de Mededingingswet (Mw) De zorg als markt Belang Mw voor realiseren zorgbelangen Concentratietoezicht Mw - algemeen - bewijslast - Zeeuwse ziekenhuizen-besluit (zaak 6424) - 3 recente goedkeuringsbesluiten (zaken 7236, 7295 en 7332) Samenwerking Mw - algemeen - bewijslast - Thuiszorg-besluiten
3 De NMa Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) - vanaf 1 april 2013: Autoriteit Consument & Markt (ACM) - handhaving Mw 3 soorten gedragingen die de mededinging kunnen beperken 3 verbodsbepalingen: - artikel 6 Mw: kartelverbod - artikel 24 Mw: verbod op misbruik van economische machtspositie (EMP) - hfd. 5 Mw: verbod op concentraties die de mededinging op significante wijze belemmeren Mw: algemene gelding
Maar, is de zorg wel een markt? 4
5 Ja, ook de zorg is een markt Er is sprake van een markt zodra concurrentie mogelijk is: - vrijheid voor aanbieders om hoeveelheid, vorm, prijs en/of kwaliteit te bepalen - prikkels voor aanbieders om productie te verhogen - mogelijkheid voor aanbieders om invloed uit te oefenen op vraag naar hun product Ruimte voor concurrentie in de zorg? - Visiedocument AWBZ-zorgmarkten (2004): ja - Visiedocument ziekenhuiszorg (2004): ja
6 Wat betekent dat voor realiseren (publieke) zorgbelangen? Publieke zorgbelangen: kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg 2 instrumenten om zorgbelangen te realiseren: - overheid ordent zorg door het stellen van regels - overheid laat markt zorg ordenen door concurrentie NL ordening zorgsector: gereguleerde concurrentie (i) regulering die essentiële dienstverlening en minimumkwaliteit waarborgt (zorgbelangen) (ii) concurrentie om tot betere service en kwaliteit te komen, meer innovatie, efficiëntere zorgprocessen, betere relatie tussen prijs, prestatie en kwaliteit, meer transparantie en meer waar voor je geld. (zorgbelangen+) Zorgbelangen+ worden via Mw gewaarborgd
7 Poortwachter Mw: het begrip onderneming Onderneming volgens artikel 1(f) Mw: - elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van deze eenheid en haar wijze van financiering (zaak C-41/90 Höfner) - economische activiteiten bestaan uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt (zaak 118/85 Commissie/Italië) - medisch specialisten verrichten economische activiteiten omdat zij voor de ten behoeve van hun patiënten verrichte diensten een beloning ontvangen en de aan hun beroepsuitoefening verbonden financiële risico s dragen; dat hun diensten complex en technisch van aard zijn noch dat de uitoefening van hun beroep aan regels is gebonden, doet daaraan niet af (gev. zaken C-180/98 e.v. Pavlov)
8 Ondernemingen in de zorg Zorgaanbieders zijn ondernemingen - niet alleen zorginstellingen (zoals ziekenhuizen), maar ook vrije beroepsbeoefenaren (zoals vrijgevestigde specialisten en huisartsen) Zorgverzekeraars zijn ondernemingen Zorgkantoren zijn géén ondernemingen (Visiedocument AWBZ-zorgmarkten; Richtsnoeren zorgsector)
9 Fusietoezicht Definitie concentratie (artikel 27 Mw): -fusies - overnames - concentratieve joint ventures Sectorspecifieke omzetdrempels (Richtsnoeren voor de zorgsector): - gezamenlijke omzet van 55.000.000 - individuele omzet van tenminste 2 ondernemingen van 10.000.000 - individuele omzet met het verlenen van zorg van tenminste 2 ondernemingen van 5.500.000 Sectorspecifieke motiveringsvereisten als marktaandeel 35% - waaronder: de gevolgen van de fusie voor de transparantie van kwaliteit van zorg en reisgedrag en reisbereidheid van patiënten Toezicht in 2 fasen: - meldingsfase - vergunningsfase - vergunning kan onder voorwaarden worden verleend Artikel 47 Mw: - verlening vergunning wegens algemeen belang
10 Materiële verbodsnorm Bewijslast artikel 41(2) Mw: NMA moet aannemelijk maken dat - als gevolg van de fusie - de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een [EMP]. In concreto? 1 vaststelling marktmacht (bewijslast NMa) 2 beoordeling uitzonderingsgronden (bewijslast partijen): - efficiëntieverweer - reddingsfusieverweer (Richtsnoeren voor de zorgsector)
11 Materiële verbodsnorm Vaststelling marktmacht: -! afbakening relevante markt: de ruimte waarbinnen ondernemingen aan concurrentiedruk zijn blootgesteld - marktaandelen - toetredingsdrempels Efficiëntieverweer: - partijen moeten efficiëntieverbetering(en) aantonen - verbeteringen moeten aan afnemers ten goede komen - fusie moet noodzakelijk zijn om verbetering te realiseren - efficiëntieverbetering moet verifieerbaar zijn en opwegen tegen nadelen van de fusie
12 Zeeuwse ziekenhuizen Fusie 2 algemene ziekenhuizen in Midden-Zeeland: - Ziekenhuis Walcheren Vlissingen en Middelburg 369 bedden - Oosterscheldeziekenhuizen Goes en Zierikzee 384 bedden - nieuwe naam: Admiraal De Ruyterziekenhuis Algemeen: - Ziekenhuizen worden minder efficiënt naarmate ze groter zijn. Alle ziekenhuizen in NL hebben te maken met negatieve schaaleffecten (TU Delft 2011) - Internationale studies wijzen uit dat de optimale omvang van ziekenhuizen tussen de 200 en 300 bedden ligt.
13 Goedkeuring in 3 stappen Stap 1: - NMa stelt vast dat fusie tot quasi-monopolie leidt - NMa stelt bovendien vast dat niet aan de voorwaarden voor een rechtsgeldig efficiëntieverweer is voldaan Stap 2: - via NZa brengt IGZ in dat fusie nodig is voor behoud basisziekenhuiszorg in Midden-Zeeland - NMa beschouwt IGZ als voldoende objectieve bron ter onderbouwing van (de noodzaak van) fusie Stap 3: - NMa keurt fusie alsnog goed onder acceptatie gedragsremedies die structureel mededingingsprobleem zouden wegnemen: prijsplafond kwaliteitsverbeteringen faciliteren toetreding nieuwe ziekenhuizen
14? Mededingings- en zorgbelangen Rechtvaardigen toezeggingen honorering efficiëntieverweer? Een remedie is passend en effectief als zij de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig wegneemt. Daartoe dient de remedie zich te richten op de kern van het geconstateerde mededingingsprobleem. (Richtsnoeren Remedies) Hoe effectief zijn voorwaarden eigenlijk? - prijsplafond: complexe uitwerking en pas in jaar t+2 eindoordeel over gedrag in jaar 1 - realiseren toegezegde kwaliteitsverbeteringen: fusie schakelt kwaliteitsconcurrentie uit! terwijl (deel) toegezegde faciliteiten niet is gerealiseerd - faciliteren toetreding: IGZ: regio biedt plek aan slechts één ziekenhuis NMa: toetreding op korte termijn niet aannemelijk NZa: kleinschalige gespecialiseerde toetreders zullen geen volwaardige concurrenten zijn van fusieziekenhuis
15 Conclusie Zeeuwse ziekenhuizen Door de Mw voorgeschreven route: - weigering vergunning ex artikel 41(2) Mw - evt. vergunningverlening wegens algemeen belang door Min EZ ex artikel 47(1) Mw NMa gaat zelf tot belangenafweging over: besluit is in strijd met legaliteitsvereiste omdat NMa aldus buiten wettelijke toetsingskader is getreden.
16 Recente goedkeuringsbesluiten Orbis Atrium (zaak 7236) TweeStedenziekenhuis St. Elisabeth Ziekenhuis (zaak 7295) Spaarne Ziekenhuis Kennemer Gasthuis (zaak 7332) Wat doet NMa? - verzuimt relevante geografische markt definitief af te bakenen; - maar concludeert tot marktmacht in eng gedefinieerde geografische markt; - merkt op dat zorgverzekeraars FZH mogelijk kunnen disciplineren, maar is daarvan niet overtuigd; - en concludeert vervolgens dat: significante prijsstijgingen als gevolg van de concentratie niet onaannemelijk worden geacht in het geval zorgverzekeraars onvoldoende in staat blijken het [FZH] te disciplineren (7295; rnr. 136)
17 Recente goedkeuringsbesluiten Desondanks: goedkeuring onder toezegging prijsplafond (idee: marktmacht zal daardoor niet tot problemen leiden) NMa treedt weer - buiten wettelijke toetsingskader: - al te frivole invulling prospectieve karakter mededingingsanalyse - onderzoek rechtsgeldigheid efficiëntieverweer ontbreekt - prijsplafond is ondeugdelijke remedie : niet rechtens afdwingbaar (volgens NMa) tijdelijk zo lek als een mandje NZa: De ziekenhuisbekostiging bevindt zich momenteel in een overgangsfase richting prestatiebekostiging. Het voorkomen van het ontstaan van [EMP] ten nadele van de consument is dan des te meer van belang. (rnr. 132) Motto Mw: eerst zien dan geloven Motto NMa: eerst geloven dan zien
18 Kartelverbod Artikel 6(1) Mw Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt [beperkt]. Artikel 6(3) Mw Het eerste lid geldt niet wanneer een [afspraak] tevens - economische voordelen oplevert - die (ook) worden doorgegeven aan de consument - de beperkingen onmisbaar zijn voor realiseren voordelen - voldoende restconcurrentie overblijft.
19 Kartels in de zorg: Thuiszorg NMa heeft hoge boetes uitgedeeld voor marktverdeling in de thuiszorg - Viva! en Zorgbalans (2008): 7.035.000 - Hilverzorg, Vivium en Gooi en Vechtstreek (2008): 2.232.000 - Careyn Zuwe Aveant en Vierstroom (2011): 4.343.000 2 alternatieve, volgordelijke routes vaststellen marktmacht (zaak C8/08, T-Mobile Netherlands): - doelbeperking : marktmacht volgt uit voorwerp afspraak beoordeeld binnen zijn economische context - gevolgbeperking : vaststelling marktmacht vergt nader onderzoek
20 Kartels in de zorg: Thuiszorg NMa: - er is sprake van een doelbeperking want marktmacht volgt uit voorwerp afspraak beoordeeld binnen zijn economische en juridische context Rechtbank Rotterdam (LJN: BW1327 en 1335): - transitiekarakter zorgmarkten sluit doelbeperking uit als route om rechtens genoegzaam bewijs mededingingsbeperkende gevolgen aan te tonen; - sterke aanwijzingen dat thuiszorginstellingen niet met elkaar concurreerden in hun werkgebieden boven en onder het Noordzeekanaal