Vereffening van een vennootschap gevolgd door oprichting van een andere vennootschap: fiscaal misbruik? Simulatie? Pierre-François Coppens, studiedienst Zoals u weet, zal het vanaf 1 oktober 2014 niet langer mogelijk zijn om een vennootschap te vereffenen zonder dat het verhoogde tarief van 25 % wordt geheven op de reserves die naar aanleiding hiervan worden uitgekeerd. De programmawet van 28 juni 2013 (BS 1 juli 2013, 2de editie) bekrachtigde deze verhoging van het tarief van de roerende voorheffing (RV) op liquidatieboni. Er blijven dus nog slechts dertien maanden over om te genieten van het gunsttarief van 10 %. Er werd echter een overgangsmaatregel uitgewerkt (uitkering van de reserves tegen een tarief van 10 % RV, onmiddellijk gevolgd door een incorporatie van deze reserves in het kapitaal) om dit verhoogde tarief te vermijden zonder absoluut te moeten overgaan tot vereffening. Niettemin, hoewel deze overgangsmaatregel het voordeel biedt dat het gunsttarief wordt gewaarborgd op vroegere reserves, die vóór 31 maart 2013 zijn goedgekeurd door de algemene vergadering, is hij nutteloos voor reserves die na die datum werden aangelegd. De overgangsmaatregel veronderstelt ook dat een wachttijd in acht dient te worden genomen alvorens de in het kapitaal geïncorporeerde bedragen kunnen worden uitgekeerd. Die wachttijd duurt vier jaar voor kmo s en acht jaar voor vennootschappen. Daarnaast voert de programmawet van 28 juni 2013 een fiscale gunstregeling in voor de uit te keren dividenden wanneer een vennootschap (die een kmo moet zijn) wordt opgericht door inbrengen in geld. Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kan een RV van 15 % worden toegepast op de dividenden die door de nieuwe vennootschap worden uitgekeerd. Hierdoor is voor bepaalde bedrijfsleiders of hun adviesverstrekkers de verleiding groot om te beslissen de vennootschap te vereffenen, de tegoeden met inbegrip van liquidatieboni te verdelen onder de aandeelhouders, en korte tijd later een nieuwe vennootschap op te richten die dezelfde activiteiten uitoefent als de eerste vennootschap. Valt een dergelijke verrichting noodzakelijkerwijs onder het nieuwe artikel 344, 1 WIB 1992 of kan ze beschouwd worden als simulatie? Met andere woorden: kan de administratie de nieuwe fiscale antimisbruikbepaling inroepen om te beschouwen dat de nagenoeg gelijktijdige verrichtingen van vereffening en oprichting van een vennootschap niet aan haar kunnen worden tegengeworpen? Dit omdat ze slechts een kunstmatige constructie zouden vormen, die tot doel heeft de bepaling van artikel 269 WIB 1992 die een tarief van 25 % oplegt voor uitgekeerde dividenden te omzeilen. Ter herinnering: volgens het nieuwe artikel 344, 1 WIB 1992 is er sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen een verrichting tot stand brengt waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van het Wetboek plaatst. De definitie van het begrip fiscaal misbruik in artikel 344, 1 WIB 1992 vereist dat er een objectief element en een subjectief element aanwezig zijn. 1
Het objectieve element dat moet worden nagekeken, is tweeledig: Het vermijden van het toepassingsgebied of de aanspraak op een belastingvoordeel. Het objectieve element vereist in de eerste plaats dat de belastingplichtige een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen stelt waarmee hij zich ofwel buiten het toepassingsgebied plaatst van een bepaling van het WIB 1992 of van de uitvoeringsbesluiten ervan met een belastingbesparing tot gevolg, ofwel dat hij aanspraak maakt op een belastingvoordeel waarin een bepaling van het WIB 1992 of van de uitvoeringsbesluiten ervan voorziet in de vorm van een belastingvermindering. De tegenstrijdigheid met de doelstellingen van de betreffende bepaling. Het tweede deel van dit objectieve element houdt in dat de belastingplichtige, die zich buiten het toepassingsgebied van een bepaling van het WIB 1992 of van de uitvoeringsbesluiten ervan heeft geplaatst of aanspraak maakt op een belastingvoordeel, de doelstellingen van de betreffende bepaling overtreedt. De antimisbruikbepaling is dus van toepassing wanneer het toepassingsgebied van een bepaling van het WIB 1992 verschilt met wat de wetgever heeft bedoeld, en dit verschil aangewend wordt door de belastingplichtige die zich ofwel buiten het toepassingsgebied ervan plaatst ofwel de bepaling inroept om een belastingvoordeel te halen. Voor het begrip kunstmatige constructie dat afkomstig is uit de Europese rechtspraak is vereist dat aan twee voorwaarden wordt voldaan: een subjectieve voorwaarde die kan worden omschreven als het voornemen om een belastingvoordeel te halen en een objectieve voorwaarde, met name het bestaan van objectieve factoren die aantonen dat, hoewel de wetsbepalingen formeel worden nageleefd, er zich onder de uitgewerkte constructie geen economische realiteit (die door derden kan worden geverifieerd) bevindt. Volgens bepaalde ambtenaren, aan wie informeel vragen werden gesteld, zou de vereffening gevolgd door de oprichting van een vennootschap in deze context aanleiding kunnen geven tot de toepassing van artikel 344, 1 WIB 1992, indien de belastingplichtigen voor deze verrichting geen ernstige economische rechtvaardiging kunnen aantonen. Aangezien een dergelijke verrichting veel weg heeft van een volstrekt kunstmatige constructie en aan geen enkele economische realiteit beantwoordt, zou de fiscus toegestaan worden om achter de nieuwe vennootschap slechts een voortzetting van de eerste vennootschap te zien. Uit zijn opmerkelijke analyse van deze verrichting 1 valt af te leiden dat professor Thierry Afschrift dit standpunt niet deelt. Volgens hem brengt de oprichting van een nieuwe vennootschap nieuwe gevolgen met zich mee voor de schuldeisers, het personeel en de aandeelhouders. Kortom, er zou sprake zijn van een nieuwe economische realiteit. Als voorbeeld haalt de auteur wezenlijke verschillen aan: een aanzienlijke daling van de liquiditeitsratio van de oude vennootschap ten opzichte van de nieuwe vennootschap, verschillende rechten voor de schuldeisers van de oude vennootschap die geen vervolging kunnen instellen tegen de nieuwe vennootschap, een ander bedrag van het gestorte kapitaal dat nog moet worden terugbetaald, het feit dat activa die voor gespreide taxatie konden in aanmerking komen (vanwege de tijd die ze al in de vennootschap aanwezig waren) niet meer op die regeling kunnen rekenen in de nieuwe vennootschap, het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten of verzekeringsovereenkomsten door de nieuwe vennootschap... Hoewel deze argumenten duidelijk aantonen dat er nieuwe juridische en economische gevolgen gepaard gaan met de oprichting van een nieuwe vennootschap, zijn ze mogelijk 1 T. Afschrift, Fiscaal misbruik, Larcier, 2013, p. 243 e.v. 2
toch onvoldoende om de toepassing van artikel 344, 1 WIB 1992 te verhinderen. Elke casus is anders, en voorzichtigheid lijkt ons aangewezen. Uit de oprichting van een nieuwe vennootschap vloeien weliswaar nieuwe gevolgen voort dat valt niet te betwisten toch zijn deze onvermijdelijk eigen aan elke oprichting van een vennootschap. Bovendien kan het feit dat een nieuwe economische realiteit is ontstaan door de recent opgerichte vennootschap niet worden gelijkgesteld met een nieuwe economische motivering. Een nieuw economisch gevolg gaat op een bepaald moment of incidenteel gepaard met om het even welke juridische handeling, die een andere vervangt. De nieuwe economische realiteit is dus slechts een logisch er zou zelfs sprake kunnen zijn van mechanisch resultaat van de nieuwe rechtshandeling en kan dus volgens ons niet volstaan om de mogelijke toepassing van de fiscale antimisbruikbepaling af te weren. Het is dus nodig dat de economische aspecten gewenst waren en niet louter vastgesteld worden. Bovendien moeten die economische motieven oprecht zijn. De circulaire van 4 mei 2012, die de antimisbruikbepaling interpreteert, wijst er in dat verband op dat de administratie rechtshandelingen kan afwijzen waarin de niet-fiscale motieven helemaal niet specifiek zijn voor de betrokken verrichting, maar zo algemeen dat ze noodzakelijkerwijs aanwezig zijn bij elke verrichting van dat type. Om de toepassing van de antimisbruikbepaling te ontlopen, moet bijgevolg een ander dan fiscaal motief worden aangebracht, dat voldoende belangrijk is om de fiscus ervan te overtuigen dat de constructie niet om die puur fiscale redenen werd opgezet. Als we deze principes in casu toepassen, is dus vereist dat een nieuwe vennootschap die na de vereffening wordt opgericht aan een werkelijke behoefte voldoet. Er moeten economische, persoonlijke of financiële redenen worden aangebracht die minstens even belangrijk zijn als de fiscale motieven. Dat kan gebeuren door het aantonen van een nieuw project, een ander maatschappelijk doel, de intrede van nieuwe vennoten in de nieuwe entiteit of een nieuwe vestigingsplaats. Dit niet-fiscale motief voldoet aan het begrip tegenbewijs, zoals opgenomen in artikel 344, 1 WIB 1992. Kan de fiscus naast fiscaal misbruik ook simulatie inroepen om de hierboven beschreven verrichting te ontmantelen? Volgens de definitie van H. De Page wordt simulatie traditioneel als volgt omschreven: Il y a simulation lorsque les parties font un acte apparent dont elles conviennent de modifier ou de détruire les effets par une autre convention, demeurée secrète. La simulation suppose donc deux conventions, contemporaines l'une de l'autre, mais dont l'une n'est destinée qu'à donner le change. Il n'existe donc qu'une convention réelle, la convention secrète. 2 In elk geval impliceert simulatie dus een discrepantie tussen de gesimuleerde rechtshandeling en de werkelijke intentie van de partijen. Een akte is alleen oprecht als de partijen er de gevolgen van hebben aanvaard. Simulatie is dus het verhullen van de werkelijke akte door een schijnakte, waarbij alleen de eerste gevolgen heeft. Het burgerrechtelijk begrip simulatie wordt in het belastingrecht niet specifiek omschreven en volgt dus het principe dat de burgerrechtelijke beginselen de overhand 2 DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, t. II, nr. 618. Vrij vertaald: Er is sprake van simulatie wanneer de partijen een schijnakte tot stand brengen waarbij ze overeenkomen om de gevolgen ervan te wijzigen of teniet te doen door een andere, geheim gebleven overeenkomst. Simulatie veronderstelt dus twee gelijktijdige overeenkomsten, maar waarbij één ervan bedoeld is als schijn. Er is dus slechts één echte overeenkomst, de geheime overeenkomst. 3
hebben op het fiscaal recht, zolang dit laatste er niet van heeft afgeweken. 3 Er zijn talrijke voorbeelden van het gebruik van het begrip simulatie door de fiscus. Recent nog voerde de administratie met succes voor de rechter aan dat een managementvennootschap simulatie uitmaakte, omdat de managementvergoedingen in werkelijkheid alleen bedoeld waren om het werk van de oprichters van de managementvennootschap en niet de vennootschap zelf te bezoldigen (zie het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Brugge van 19 december 2012). Om uit te maken of de vereffening van een vennootschap gevolgd door de oprichting van een vennootschap het risico loopt dat zowel de fiscus als de rechter ze als een gesimuleerde verrichting beschouwen, moet vooraf in het begrip simulatie een onderscheid worden gemaakt tussen twee niveaus. Het eerste niveau heeft te maken met het nauwgezet naleven van de rechtsgevolgen van de gestelde handelingen, het tweede peilt naar de bedoeling van de partijen. Of men het nu betreurt of niet, feit is dat men in de fiscale rechtspraak steeds meer een verschijnsel waarneemt dat als forceren van het begrip simulatie kan worden bestempeld. Vandaag bestaat de tendens om alleen het tweede niveau te onderzoeken. In plaats van gewoon het bestaan van een geheim gebleven overeenkomst te beschouwen, dat wil zeggen het criterium van simulatie op objectieve grondslag te onderzoeken, verglijden heel wat rechtbanken van eerste aanleg die ontvankelijk zijn voor de argumenten van de administratie naar een subjectieve interpretatie van simulatie (gebaseerd op de bedoeling van de partijen). 4 Deze steeds ruimer wordende en steeds meer geforceerde interpretatie van het begrip simulatie heeft tot gevolg dat het risico bestaat dat een vereffening gevolgd door de oprichting van een nieuwe vennootschap alleen nog vanuit de invalshoek van de bedoeling van de partijen wordt bestudeerd. Het eerste niveau dat van het onderzoek naar de overeenstemming tussen een openlijke en een werkelijke akte lijkt plaats te moeten ruimen voor het onderzoek naar de door de partijen nagestreefde fiscale doelstelling. Het lijdt geen twijfel dat de fiscus weinig moeite zal hebben om aan te tonen dat alle aanwijzingen erop wijzen dat de bedrijfsleider van de nieuwe vennootschap alleen maar de activiteiten van de vroegere vennootschap voortzet en dat de vereffening, die gepaard gaat met de stopzegging van de activiteiten, in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden. De fiscus zal dus niet stilstaan bij de vaststelling dat de partijen rechtshandelingen hebben gesteld en bij alle fasen daarvan de rechtsgevolgen van deze handelingen hebben nageleefd. En als de fiscus simulatie heeft aangetoond, kan ze ervan uitgaan dat een vennootschap die feitelijk niet echt werd vereffend het tarief van 25 % verschuldigd is op de bedragen die aan de aandeelhouders werden toegekend. Zoals u ziet, kan de verrichting die we hierboven hebben beschreven ook ter discussie worden gesteld op basis van de (geforceerde) simulatieleer. Tot besluit blijkt uit onze studie dat de fiscus verre van machteloos staat tegenover de techniek van het vereffenen/oprichten van een vennootschap, die gebruikt wordt om het voordeel van het verlaagde tarief te behouden zonder de activiteiten stop te zetten. 3 Cass., 9 januari 1931, Pas., I, 1931, p. 218. 4 Dit verschijnsel werd al vastgesteld door Thomas Delahaye in Le choix de la voie la moins imposée Étude de droit fiscal comparé, Bruylant, 1977, p. 50. 4
We kunnen u bijgevolg alleen maar aanraden om uw cliënten te waarschuwen voor het niet te ontkennen fiscale risico dat met een dergelijke verrichting gepaard gaat en om een dergelijke verrichting alleen voor te stellen wanneer zeker is dat een werkelijk nietfiscaal motief kan worden voorgelegd aan de fiscus. Een verrichting, die onder het rechtmatig zoeken naar de minst belaste weg valt, moet vandaag door economische motieven verantwoord worden. Tijden veranderen 5