Gijs van Poppel Advocaat Algemene Voorwaarden Commerciële contracten & Commercial Litigation 07 oktober 2013 Algemene voorwaarden zijn één of meer schriftelijke bedingen die er toe strekken in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties weergeven, zoals bijvoorbeeld de koopprijs of welk goed geleverd zal worden. Tegen in algemene voorwaarden opgenomen "onredelijk bezwarende bedingen" biedt de wet met name particulieren (consumenten) vergaande bescherming. Hierbij enkele opmerkingen bij het hanteren en van toepassing verklaren van algemene voorwaarden. Toepasselijkheid algemene voorwaarden vereisten De toepasselijkheid van algemene voorwaarden moet worden overeengekomen door aanbod (door gebruiker degene die de algemene voorwaarden wil gebruiken) en aanvaarding (door de wederpartij) aan de hand van de desbetreffende wettelijke bepalingen (6:217 e.v. BW). Dit aanbod moet worden gedaan voorafgaand aan of (uiterlijk!) ten tijde van het sluiten van de (hoofd)overeenkomst en het is voldoende dat de gelding van de algemene voorwaarden is aanvaard (artikel 6:232 BW). Dat is niet het geval indien de gebruiker (pas) bij de schriftelijke bevestiging van een reeds bestaande (en complete) overeenkomst naar de algemene voorwaarden verwijst. Beter is dus om in de (standaard)opdrachtbevestiging op te nemen dat de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld (en deze dan ook daadwerkelijk ter hand stellen/bijvoegen). De wederpartij wordt (als hij de algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard) gemakkelijk aan de algemene voorwaarden gebonden, zelfs al kende zij de inhoud daarvan niet (artikel 6:232 BW) en ook indien de wederpartij (achteraf) stelt dat bedingen ongebruikelijk zouden zijn of dat zij anderszins een beding van die inhoud niet behoefde te verwachten. Nogmaals, wel moet de wederpartij de algemene voorwaarden als geheel het complex van bedingen hebben aanvaard en deze aanvaarding moet door de gebruiker aangetoond worden. Een enkele eerste verwijzing naar algemene voorwaarden onderaan de factuur/briefpapier is daarom (in beginsel) te laat, behalve als de wederpartij er niet op heeft mogen vertrouwen dat de eerder met de wederpartij gevoerde correspondentie reeds een volledige opgave bevatte van de voorwaarden die de gebruiker aan de overeenkomst wenste te verbinden. Aan voormelde aanvaarding van algemene voorwaarden stelt de wet geen vormvereisten. Aanvaarding kan derhalve schriftelijk, mondeling of stilzwijgend
plaatsvinden. Vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen Algemene voorwaarden zijn weliswaar snel op een overeenkomst van toepassing, maar de bedingen uit die algemene voorwaarden kunnen echter eveneens gemakkelijk vernietigd worden door de wederpartij. Dit geldt met name in het geval van particuliere klanten (consumenten), aangezien het beding voor de consument onredelijk bezwarend kan zijn. In de wet zijn concrete bedingen opgenomen die in consumentenverhoudingen als onredelijk bezwarend gelden (zwarte lijst, artikel 6:236 BW) en bedingen die in consumentenverhoudingen vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (grijze lijst, artikel 6:237 BW). Ofschoon de bedoelde bedingen volgens de wet uitsluitend voor consumenten gelden, kunnen die bedingen ook in het geval van een professionele wederpartij onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar zijn. Dit is de zogenoemde reflexwerking. Een partij dient echter wel eerst een beroep op de vernietigbaarheid te doen. Doet zij dat niet, dan blijft het beding gelden. Doet zij dat echter wel, dan wordt het beding geacht nooit te hebben bestaan en daarmee is het beding niet geldig meer. Algemene voorwaarden altijd ter hand stellen! De algemene voorwaarden kunnen door de wederpartij (consument of professionele partij) vernietigd worden, indien de gebruiker van de algemene voorwaarden de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden bieden om kennis te nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden Dit kan het geval zijn wanneer de wederpartij geen kennis kan nemen van de voorwaarden, doordat het aanbod vervalt indien zij het niet direct aanvaardt. Verwijzing naar de algemene voorwaarden op offertes en briefpapier volstaat derhalve in beginsel evenmin! Art. 6:234 BW regelt in beginsel limitatief op welke wijze de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om van die voorwaarden kennis te nemen: 1. hetzij, de algemene voorwaarden zijn voorafgaand aan of uiterlijk bij het sluiten van de hoofdovereenkomst aan de wederpartij ter hand stelt (informatieplicht). Anders gezegd: in het algemeen dient de gebruiker de algemene voorwaarden uiterlijk op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten aan de wederpartij ter hand te hebben gesteld. 2. hetzij, als terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk is, moet voorafgaand aan of uiterlijk bij het sluiten van voormelde overeenkomst bekend zijn gemaakt dat de voorwaarden bij gebruiker ter inzage liggen of door gebruiker bij de Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. Van die uitzondering op de hoofdregel is veelal geen sprake, gedacht kan worden aan de dienstverlening van de
3. 4. NS, waarbij het ter hand stellen van algemene voorwaarden bij ieder verkocht treinkaartje onmogelijk is. (vergelijk Hoge Raad 6 april 2001, NJ 2002, 385). hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen (bijv. door knippen en plakken of opslaan als.pdf bestand) en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen (bijvoorbeeld via een link op een website), alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.op grond van artikel 6:234 jo. 6:230c BW kan een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website, hetgeen dan voldoende is voor de terhandstelling. Dat geldt ook voor partijen waarmee niet elektronisch gecontracteerd wordt. De wederpartij moet dan wel worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden (en deze uitdrukkelijke instemming moet ook blijken uit de ondertekening van een overeenkomst). De regeling geldt niet voor diensten van algemeen belang, zoals postdiensten, vervoersdiensten, gezondheidszorg en tevens niethet bewijs dat de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst door gebruiker aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, rust bij betwisting de bewijslast daarvan krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv (wie stelt, bewijst) op de gebruiker van de algemene voorwaarden. In beginsel zal de gebruiker bewijs moeten leveren dat de algemene voorwaarden tijdig ter hand zijn gesteld. Let op: over de jaren heen worden vaak verschillende versies gehanteerd. De gebruiker moet bewijs leveren van de versie van de algemene voorwaarden waar zij een beroep op doet. Klinkt logisch, gebeurt niet altijd! Het is daarom aan te raden om bij het wijzigen van de voorwaarden kopieën (op papier en digitaal) van de voorwaarden te bewaren. Kortom: van toepassing verklaarde doch niet (tijdig) ter hand gestelde algemene voorwaarden worden in beginsel wel overeengekomen, maar kunnen onder omstandigheden relatief gemakkelijk worden vernietigd op grond van schending van de informatieplicht door gebruiker. Echter, grote wederpartijen komt het voormelde beroep op vernietiging wegens schending van de informatieplicht minder snel toe. Wederpartijen die (vrijwel) dezelfde algemene voorwaarden hanteren evenmin. Hierbij dient de kanttekening te worden gemaakt dat dit niet geheel juist is: zie de uitspraak van het Hof Arnhem d.d. 3 december 2002, NJ 2004, 431; door de reflexwerking komen bepaalde grotere wederpartijen onder omstandigheden ook een beroep op de vernietiging toe (artikel 6:235 lid 1 sub b BW. Indien gewenst kan ik die uitspraak aan jullie toezenden.). Algemene voorwaarden gehanteerd door de wederpartij expliciet afwijzen Als ook de wederpartij algemene voorwaarden hanteert, dient er nóg zorgvuldiger te worden gehandeld. De gebruiker dient de algemene voorwaarden van de wederpartij expliciet en schriftelijk te verwerpen, met de mededeling dat haar eigen algemene voorwaarden
5. 6. 7. met uitsluiting van de algemene voorwaarden van de wederpartij van toepassing zijn. De enkele melding in de algemene voorwaarden van gebruiker met die strekking, zal veelal onvoldoende zijn om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden van de ander niet van toepassing zijn. Het is daarom beter om dit in de overeenkomst zelf op te nemen. Indien een offerte wordt ondertekend door de wederpartij en op de offerte staat dat de algemene voorwaarden ter hand gesteld zijn (of woorden van gelijke strekking, zoals bijgevoegd of aangehecht ), dient de wederpartij bij betwisting dat zij de algemene voorwaarden tijdig heeft gekregen dit te bewijzen (bewijs tegen inhoud onderhandse akte, artikel 159 lid 1 Rv). Dit is dus een goede mogelijkheid voor de gebruiker om de bewijslast en het bewijsrisico bij de andere partij te leggen. o.a. voor audiovisuele, financiële of sociale dienstverlening. Bij elektronische terhandstelling en de toepasselijk van de algemene voorwaarden is het van belang dat de wederpartij actief een vinkje kan zetten bij het feit dat hij van de voorwaarden kennis heeft kunnen nemen; een vooraf ingevuld vakje voldoet daarvoor niet! Enkele punten voor het internationale handelsverkeer Het VN Verdrag inzake internationale koopovereenkomsten van roerende zaken van 1980, beter bekend als het Weens Koopverdrag, is van toepassing op internationale koopovereenkomsten tussen landen die bij dit verdrag partij zijn, indien partijen de werking daarvan niet uitdrukkelijk uitsluiten. In veel gevallen wordt de werking van het verdrag daarom ook uitdrukkelijk uitgesloten in algemene voorwaarden, maar het kan evenwel voorkomen dat dit (nog) niet het geval is in uw algemene voorwaarden. Indien een rechts- en forumkeuze (voor het recht van een bepaald land en de rechter van een bepaald land) wordt gedaan in de algemene voorwaarden is het aanbevelingswaardig om hiervan melding te doen in de hoofdovereenkomst. Op basis van Europese verordeningen en rechtspraak van de afgelopen jaren hieromtrent moet namelijk voldoende duidelijk zijn dat er sprake is van een forum- of rechtskeuze en dat deze expliciet is overeengekomen. Zonder de rechts- of forumkeuze kan het voorkomen dat u in het buitenland moet procederen naar buitenlands recht, hetgeen significante kosten met zich kan meebrengen. Deponeren van algemene voorwaarden Het deponeren van algemene voorwaarden bij de KvK of rechtbank is niet verplicht, maar vanuit een praktisch oogpunt wel aan te raden. Indien u niet in de gelegenheid bent de algemene voorwaarden aan een klant te overhandigen, kan de klant deze toch inzien, indien u de algemene voorwaarden heeft gedeponeerd. Ook heeft het deponeren van algemene voorwaarden een bewijsfunctie: indien er zich een discussie voordoet over welke algemene
voorwaarden van toepassing waren bij het aangaan van de overeenkomst, kunt u bewijzen welke algemene voorwaarden van toepassing waren en dat u deze niet tussentijds heeft gewijzigd. Let wel: ook bij deponering dient u de algemene voorwaarden ter hand te stellen. Advies Het is in het kader van verdere professionalisering van de markt aan te raden dat de inhoud van deze e-mail besproken wordt met degene(n) die binnen uw onderneming mede verantwoordelijk c.q. betrokken is (zijn) voor het sluiten van contracten. U kunt aan de hand van de onderstaande checklist controleren of uw algemene voorwaarden nog voor uw bedrijfsvoering voldoen. Checklist 1. Zijn uw algemene voorwaarden bijgewerkt in de afgelopen vijf jaar? Met andere woorden: zijn ze nog up to date? 2. Heeft u een wijziging in uw bedrijfsvoering gehad (bijvoorbeeld: een webshop geopend naast fysieke vestigingen) en heeft u daar toepasselijke algemene voorwaarden voor opgesteld? 3. Gebruikt u uw algemene voorwaarden in de juiste situaties? Zoals het eerdere voorbeeld: geen algemene voorwaarden van een fysieke vestiging voor een webshop, maar ook geen koop- en leveringsvoorwaarden bij huurkoopovereenkomsten. 4. Zijn de modellen voor de overeenkomsten die u sluit nog wel actueel en sluiten ze aan bij uw algemene voorwaarden?