Algemene Voorwaarden: De 5 valkuilen

Transcriptie

1 Algemene Voorwaarden: De 5 valkuilen 1

2 Algemene voorwaarden: de 5 valkuilen Algemene voorwaarden opstellen lijkt zo eenvoudig. Maar vaak voldoen algemene voorwaarden niet aan de wettelijke eisen. Als ondernemer kun je hierdoor een groot financieel risico lopen. In dit whitepaper zetten we de vijf belangrijkste valkuilen bij het gebruik van algemene voorwaarden op een rij. Met tips hoe het beter kan. In dit whitepaper zetten we de vijf belangrijkste valkuilen bij het gebruik van algemene voorwaarden op een rij. Met tips hoe het beter kan. 2

3 1. Algemene voorwaarden gelden niet. Algemene voorwaarden zijn voorwaarden die je als ondernemer opstelt. Het zijn de rechten en plichten van je klanten en van jezelf als ondernemer. Deze voorwaarden zijn bedoeld om te gebruiken in meerdere overeenkomsten. De regels over algemene voorwaarden zijn voornamelijk terug te vinden in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Het gaat om artikel 231 tot en met 247. Algemene voorwaarden zijn niet automatisch geldig. De algemene voorwaarden moeten op de overeenkomst van toepassing worden verklaard. Als ondernemer is het belangrijk je klant op tijd op de hoogte te brengen van je algemene voorwaarden. Dat doe je bijvoorbeeld door in je offerte te vermelden dat je algemene voorwaarden gebruikt. Deze voorwaarden moeten ook voor of tijdens het aangaan van de overeenkomst ter hand worden gesteld. Oftewel: ze moeten letterlijk worden overhandigd. Maar dat kan ook per post of digitaal. Je hoeft als ondernemer niet te bewijzen dat je klant (of wederpartij) je algemene voorwaarden heeft gelezen. Dat is de verantwoordelijkheid van de wederpartij. De wederpartij hoeft ook niet expliciet akkoord te gaan met de inhoud van je algemene voorwaarden. Wel moet je kunnen bewijzen dat je de algemene voorwaarden ter hand hebt gesteld. En daar gaat in het de praktijk nog wel eens mis. Want hoe bewijs je dat de voorwaarden zijn ontvangen? Tip: Vraag om een bewijs van ontvangst als je de voorwaarden per post verstuurt. Of stuur de voorwaarden digitaal. Door de algemene voorwaarden van toepassing te verklaren en ter hand te stellen, kun je de wederpartij (klant) aan de voorwaarden binden. Er zijn wel uitzonderingen. Zo mogen er geen onredelijke bepalingen in de voorwaarden staan. Daarover later meer. 3

4 Voor webwinkels zijn er speciale regels voor deze terhandstelling, omdat de communicatie tussen ondernemer en klant vooral digitaal verloopt. Om de algemene voorwaarden als webwinkel ter hand te stellen, zorg je voor: een duidelijke hyperlink naar je algemene voorwaarden op je website algemene voorwaarden die deel uitmaken van het bestelproces een document met algemene voorwaarden dat uitgeprint kan worden een document met algemene voorwaarden dat opgeslagen kan worden Stel je de algemene voorwaarden niet ter hand, dan kan de wederpartij jouw algemene voorwaarden volledig aan de kant schuiven. Ook kan hij alleen bepalingen vernietigen die hem slecht uit komen. Kortom: je hebt niets meer aan je algemene voorwaarden. Ze kunnen zelfs tegen je worden gebruikt. Wanneer de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn verklaard, gelden deze sowieso niet. 4

5 Praktijkvoorbeeld Een bedrijf wil een hogere rente vorderen, omdat een factuur onbetaald blijft. In de algemene voorwaarden van de onderneming staat dat bij het niet op tijd betalen van de factuur, een aanzienlijk hogere dan de wettelijke rente is verschuldigd. Maar het bedrijf heeft de algemene voorwaarden niet van toepassing verklaard. Hierdoor hoeft de klant alleen de wettelijke rente te betalen. Er is nog een mogelijkheid dat je geen beroep kunt doen op een bepaling in de algemene voorwaarden. Dat gebeurt wanneer in deze bepaling een kernbeding staat. Een kernbeding is een clausule uit een overeenkomst, bijvoorbeeld de door de wederpartij te betalen prijs, de hoeveelheid, het gewicht of de kwaliteit van verkochte soortzaken. Of de omvang van de dekking bij de verzekeringsovereenkomst. De wederpartij moet wel expliciet akkoord gaan met de inhoud van de kernbedingen. Kernbedingen horen thuis in een afzonderlijke overeenkomst of offerte. De wederpartij moet hier uitdrukkelijk mee instemmen, bijvoorbeeld door het plaatsen van een (digitale) handtekening. Staan de kernbedingen toch in de algemene voorwaarden, dan zijn deze nietig en kun je er dus geen geldig beroep op doen. Twee partijen met algemene voorwaarden: welke zijn geldig? Welke algemene voorwaarden zijn van toepassing als twee partijen willen kiezen voor de eigen algemene voorwaarden? Dat wordt de battle of forms genoemd. Soms wil een partij een product leveren op basis van eigen leveringsvoorwaarden. Degene die de opdracht voor de producten plaatst, kiest liever voor de eigen inkoopvoorwaarden. De partij die het eerst duidelijk maakt welke voorwaarden voor hem geldig zijn, maakt een grote kans dat die specifieke voorwaarden gelden voor de hele overeenkomst. Het kan gebeuren dat de wederpartij reageert met: Ik ga akkoord met de offerte, maar ik gebruik wel mijn inkoopvoorwaarden. Met die formulering schuift de wederpartij je eigen algemene voorwaarden niet expliciet aan de kant. En dat moet wel. Elke partij moet duidelijk maken met welke voorwaarden wel en niet akkoord wordt gegaan. De partij die dit als laatste, op de juiste wijze doet, en de algemene voorwaarden van toepassing verklaart op de overeenkomst, heeft de battle of forms gewonnen. 5

6 Praktijkvoorbeeld Een bedrijf heeft in de eigen leveringsvoorwaarden gezet dat de levertijd bij benadering drie weken is. De andere partij heeft in zijn inkoopvoorwaarden bedongen dat de levertijd van twee weken precies wordt nagekomen. Als dat niet gebeurt, is de schade die hieruit voortvloeit voor de rekening van de andere partij. Die voorwaarden staan haaks op elkaar. Tip: Wil je dat je eigen leveringsvoorwaarden gelden voor een overeenkomst? Wijs in de correspondentie de algemene voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk van de hand. En verklaar de eigen algemene voorwaarden van toepassing. 6

7 2. Algemene voorwaarden zijn onvolledig Omdat een groot deel van de afspraken tussen partijen in de algemene voorwaarden staat, is het belangrijk om volledig te zijn. Wanneer de algemene voorwaarden onvolledig zijn, loop je als ondernemer het risico voor een aanzienlijke schade op te moeten draaien. De gevolgen daarvan kunnen desastreus zijn en zelfs leiden tot een faillissement. Met algemene voorwaarden kan een onderneming risico s voor een groot deel opvangen. Inventariseer dus de risico s. Kijk ook naar de specifieke risico s op het gebied van bedrijfsvoering. Vervolgens kun je deze risico s ondervangen met een bepaling in de algemene voorwaarden. Praktijkvoorbeeld Een leverancier levert aan een klant een aantal producten en er is (nog) niet voor deze producten betaald. In de algemene voorwaarden staat niet vermeld dat de producten geleverd worden onder eigendomsvoorbehoud. De wederpartij gaat failliet. De curator beschouwt het product als geleverd, want het is overgegaan eigendom. Had de leverancier wel het eigendomsvoorbehoud gemaakt, dan had hij de producten terug kunnen halen. Dit eigendomsvoorbehoud in de algemene voorwaarden is een risicobeperking: een product blijft eigendom van de leverancier totdat daadwerkelijk is betaald. Welke onderwerpen staan vaak in de algemene voorwaarden? Hieronder volgen een paar voorbeelden. Overigens zijn deze onderwerpen afhankelijk van het specifieke bedrijf, product of dienst. Levertijd Betalingstermijn Eigendomsvoorbehoud Wijze van levering Meerwerk Garantievoorwaarden Aansprakelijkheidsbeperking 7

8 Klachtenregeling In algemene voorwaarden mag je de eigen aansprakelijkheid beperken. Maar je kunt niet je eigen aansprakelijkheid helemaal uitsluiten. Je bent altijd verantwoordelijk voor je prestaties, maar je kunt Tip: Bij het opstellen van algemene voorwaarden is het belangrijk de wederpartij niet meer te beloven dan nodig is. En maak alleen afspraken die je na kunt komen. Ben je een dienstverlener? Garanderen dat je een bepaald resultaat boekt kun je niet. Maar je kunt in je algemene voorwaarden wel vermelden dat je je zult inspannen om dat resultaat te bereiken bijvoorbeeld wel gevolgschade uitsluiten. Het is belangrijk dat de beperkingen en uitsluitingen nauwkeurig worden beschreven. Ook het schadebegrip en wat onder gevolgschade moet worden verstaan, moet zo duidelijk mogelijk worden beschreven. Sommige risico s zijn niet (goed) te ondervangen in de voorwaarden. Zorg er dan voor dat je in verband met die risico s een goede verzekering hebt lopen. De algemene voorwaarden moeten aansluiten op de (aansprakelijkheids)verzekering. En vice versa Tip: Neem contact op met je verzekeraar om te bespreken welk gedeelte van de risico s gedekt is door de verzekering. Zo kom je niet voor onaangename verrassingen te staan. 8

9 3. Algemene voorwaarden zijn onredelijk bezwarend of in strijd met de wet Er gelden strenge regels wanneer je als ondernemer een overeenkomst sluit met een consument. Consumenten worden beschermd. Hiervoor bestaan de zogeheten zwarte lijst en grijze lijst (in artikel 6:236 en 6:237 Burgerlijk Wetboek). Op de zwarte lijst staan voorwaarden die absoluut niet mogen worden overeengekomen. Deze zijn altijd onredelijk bezwarend. De voorwaarden op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dit betekent dat deze voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn, als je kunt aantonen dat het gebruik ervan niet onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Een voorbeeld Veertig procent van de consumenten had een of meer abonnementen of lidmaatschappen die ze eigenlijk hadden willen opzeggen, bleek uit een opinieonderzoek in opdracht van Kassa. In onder andere de telecomsector was de regel dat consumenten na een contract voor bepaalde tijd een stilzwijgende verlenging van het contract met een jaar kregen. Sinds 2011 zijn deze algemene voorwaarden in strijd met de wet en staan op de zwarte lijst. Bij consumenten worden in de regel door de rechtbank algemene voorwaarden eerder als onredelijk bezwarend gezien, dan bij bedrijven. Hoewel er dus een onderscheid wordt gemaakt tussen Tip: In hoeverre zijn jouw algemene voorwaarden onredelijk bezwarend, of zelfs in strijd met de wet? Denk in scenario s. Kijk waar je in de praktijk mee te maken hebt. Wanneer je zo specifiek mogelijk een voorwaarde benoemt, kun je mogelijk voorkomen dat een rechter je bepaling onredelijk bezwarend vindt. consumenten en bedrijven, is deze scheidslijn niet altijd even helder. Want ook kleine ondernemers beroepen zich regelmatig op deze lijsten, wanneer ze bepaalde voorwaarden, opgesteld door andere bedrijven, onredelijk bezwarend vinden. Soms worden zij door de rechter gelijk gesteld met de consument, zodat ook voor deze ondernemers de lijsten gelden. 9

10 Maar ook in andere gevallen kunnen bepalingen onredelijk bezwarend zijn. Dat hangt af van de feiten en omstandigheden. Hierdoor is het moeilijk van te voren in te schatten wanneer iets als onredelijk bezwarend wordt gezien. Een richtlijn is bijvoorbeeld dat overdreven voordelige voorwaarden voor de gebruiker en tegelijkertijd overdreven nadelige voorwaarden voor de wederpartij niet door de beugel kunnen. Wanneer een bepaling door de rechter aan de kant wordt geschoven, gelden de wettelijke regels. In dat geval kun je ervan uit gaan dat de wederpartij wordt beschermd bij consumenten eerder regel dan uitzondering. Dat kan nadelig uitpakken voor de eigen onderneming. Met een gunstigere, niet vernietigbare bepaling in de algemene voorwaarden is dit te voorkomen. 10

11 4. Algemene voorwaarden zijn niet specifiek Er wordt vaak uit kostenoverwegingen of gemakzucht geknipt en geplakt uit allerlei bestaande algemene voorwaarden. Soms worden branchevoorwaarden klakkeloos overgenomen. Of worden de voorwaarden van de concurrent gekopieerd. Soms is het resultaat een mengelmoes van verschillende voorwaarden. Nog los van het feit dat in sommige gevallen dit niet is toegestaan, ontstaat zo vaak een onsamenhangend en juridisch niet kloppend document. Er wordt niet gekeken naar het product, de dienst, de bedrijfsvoering en de eigen service. Maar voor elke onderneming geldt: het opstellen van goede algemene voorwaarden is maatwerk. Praktijkvoorbeeld Een houtbewerker levert een houten tafel aan een klant. Deze klant heeft het tafelblad bekeken in een catalogus. Maar omdat het een natuurlijk product betreft, kan het blad bij levering iets afwijken qua kleur en houttekening. De houtbewerker heeft daar geen invloed op. Hij wil dus ook niet het risico lopen bij een (geringe) afwijking. Dat is terug te lezen in zijn algemene voorwaarden. Verschillende branches hebben te maken met verschillende specifieke regelgeving. Bij het opstellen van de algemene voorwaarden moet daar rekening mee worden gehouden. En wat te denken van de Wet koop op afstand, waar webwinkels mee te maken hebben? En stel dat vanuit het buitenland een order wordt geplaatst? Welk recht is dan van toepassing? Welke rechter moet over een eventuele zaak oordelen? Wordt dit niet genoemd in de algemene voorwaarden, dan bestaat de kans dat een rechter in het buitenland zich over een geschil moet buigen. Vanzelfsprekend staan in algemene voorwaarden vaak dezelfde onderwerpen beschreven. Algemene voorwaarden lijken daarmee op elkaar. Het gaat er juist om dat er op de details wordt gelet. Het Tip: Geen zin om je recht in het buitenland te moeten halen? Je kunt in de algemene voorwaarden het Nederlandse recht naar je toetrekken. In de algemene voorwaarden moet komen te staan dat het Nederlands recht van toepassing is. Meld ook dat de Nederlandse rechter bevoegd is van geschillen kennis te nemen. Op die manier kom je bij een Nederlandse rechter uit. Belangrijk is wel om de algemene voorwaarden niet alleen in het Nederlands, maar ook in het Engels op te stellen. 11

12 opstellen van algemene voorwaarden is juridisch maatwerk. Iedere onderneming is anders en uniek. Dit betekent dat voorwaarden specifiek gericht moeten zijn op de onderneming. Welke prestatie(s) kan en wil deze onderneming leveren? Wat zijn de plichten? Wat zijn de rechten? Mocht er zich een (kostbaar) geschil voordoen, zijn de risico s beperkt door een stevig juridisch fundament. 12

13 5. Algemene voorwaarden zijn niet actueel Algemene voorwaarden zijn een momentopname. De wet kan veranderen, maar ook de praktijk, de dienst, het product, de service of de bedrijfsvoering. Dat betekent dat algemene voorwaarden af en toe veranderd moeten worden. Wanneer een bepaling in strijd is met de wet, zijn wijzigingen soms zelfs noodzakelijk. Praktijkvoorbeeld Een webshop krijgt een keukenmachine na een maand teruggestuurd van een klant. Sinds vorig jaar mogen consumenten een product binnen veertien dagen terug sturen, in plaats van binnen zeven dagen. De algemene voorwaarden van de webshop zijn niet aangepast. Omdat deze voorwaarden dus onjuist zijn, wordt de bedenktijd opeens een jaar. De klant staat dus in zijn recht en de webshop moet de aankoopsom terug betalen. Een bedrijf groeit en verandert. Wat we in de praktijk vaak zien, is dat er geen letter verandert in de tekst van de algemene voorwaarden. Soms is een bedrijf zich gaan toeleggen op de levering van andere producten. Soms kiest een onderneming ervoor zaken niet uit te besteden, terwijl dit eerder wel het geval was. Hierdoor zijn de oude voorwaarden niet meer goed bruikbaar en dat is een groot risico. En er zijn nog veel meer voorbeelden. Praktijkvoorbeeld Een ondernemer levert jarenlang kozijnen. Sinds een paar maanden monteert hij deze ook zelf. Maar hij gebruikt nog steeds de algemene voorwaarden die horen bij de levering van kozijnen. Een klant is het niet eens met de montage van de kozijnen en weigert te betalen. De ondernemer loopt een groot risico, omdat hij niet op zijn verouderde algemene voorwaarden kan terugvallen. 13

14 Conclusie Algemene voorwaarden zijn een essentieel onderdeel van contracten met je klanten. Bij meer dan de helft van de ondernemers die ons benaderen zijn de algemene voorwaarden onjuist gebruikt. Ze zijn niet van toepassing verklaard of niet of onjuist ter hand gesteld. Soms voldoen algemene voorwaarden niet aan de meest recente wettelijke regels. Of de voorwaarden sluiten niet meer aan bij de dienstverlening en de service, omdat de onderneming is veranderd. Al deze valkuilen vind je terug in dit whitepaper. Deze risico s zijn onnodig. Laat dus je algemene voorwaarden goed opstellen of fris je voorwaarden op. Voorkom een flinke kostenpost voor je onderneming. Wilt u ook aan de slag met dichtgetimmerde algemene voorwaarden? Of heeft u specifieke vragen over uw bestaande voorwaarden? Stuur ons uw vraag via spectrumadvocaten.nl/contact. Wij laten u vrijblijvend weten of en hoe we u van dienst kunnen zijn. 14