De juridische gevolgen van een verbod op het dragen van een nikaab en naveltrui op de Vrije Universiteit Amsterdam Race, gender and human rights Universiteit van Amsterdam Docente: dr. Ellen-Rose Kambel Romaike Zuidema- 9703071 Nederlands recht, faculteit rechtsgeleerdheid & vrouwenstudies, faculteit politicologie Copyright R. Zuidema, 2004.
Inhoudsopgave Inhoudsopgave 2 Inleiding 3 Hoofdstuk 1 Het gelijkheidsbeginsel 6 Verticale en horizontale werking 7 Formele gelijksbenadering 7 Materiële gelijkheidsbenadering 8 Hoofdstuk 2 Onderscheid op grond van religie 9 Direct en indirect onderscheid 9 Objectieve rechtvaardigingsgrond 10 Verschil met ROC-zaak 11 Geslacht 12 Hoofdstuk 3 Onderscheid op grond van levensovertuiging 13 Discriminatiegrond 13 Direct onderscheid 13 Indirect onderscheid en objectieve rechtvaardigingsgrond 14 Levensovertuiging 14 Geslacht 15 Hoofdstuk 4 Conclusie en aanbevelingen 15 Lijst met afkortingen 17 Bronnenoverzicht 18 2
Inleiding Begin februari van dit jaar werd in Frankrijk door het Assemblée Nationale, de Franse Tweede Kamer, de zogenaamde sluierwet aangenomen. Het dragen van hoofddoeken en andere religieuze symbolen op Franse openbare scholen is vanaf het studiejaar 2004/2005 verboden. De situatie in Frankrijk wordt bepaald door het beginsel van laïcisme, scheiding van kerk en staat; in dit licht moet het sluierverbod worden begrepen. Alvorens de wet werd aangenomen installeerde president Chirac de commissie-stasi die het Assemblée Nationale 1 moest adviseren over de werking van het principe in de hedendaagse samenleving. De commissie is van mening dat het voorgenomen verbod verenigbaar is met het rechtstreeks werkende Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), aangezien de beperking van de godsdienstvrijheid die de regeling tot gevolg heeft, gerechtvaardigd is op basis van artikel (art.) 9 lid 2 EVRM omdat het tot doel heeft de openbare orde te beschermen. Veel met name moslims liepen na bekendmaking te hoop tegen de plannen. Een dergelijk beladen onderwerp kon ook in Nederland rekenen op protest van onder andere moslims. Zij voelden zich gediscrimineerd op grond van religie en ageerden tegen het (mogelijke) feit dat zij tot de ander werden gemaakt. Alhoewel het dragen van een joods keppeltje of een tulband (Sikh) naar mijn weten nooit een dusdanige golf van protest tot gevolg heeft gehad, was dit in geval van de islamitische hoofddoek dus anders. Ook in omringende landen is de discussie omtrent hoofddoekjes meerdere malen hoog opgelaaid. In België, Denemarken, Frankrijk en Italië is een discussie gaande over het dragen van respectievelijk verbieden van hoofddoeken 2. Het Duitse Constitutionele Hof achtte het bijvoorbeeld ontoelaatbaar dat van Fereshta Ludin werd verwacht dat zij haar hoofddoek zou afleggen als voorwaarde voor haar benoeming als onderwijzeres; een dergelijke eis had geen wettelijke basis in het gebied Baden-Württemberg 3. Als reactie hierop zijn tal van landen wetgeving gaan opstellen om het dragen van hoofddoeken veelal aangeduid als politiek symbool te kunnen verbieden 4. Dit klimaat leek overgewaaid naar Nederland: de hoofddoek deed ook hier veel stof opwaaien. Een casus die breed werd uitgemeten in de media 5 was de zogenaamde Nikaab-zaak 6. In november 2002 verschenen twee studentes op het Regionaal Opleidingscentrum (ROC) in Amsterdam met een zogenaamde nikaab, een sluier die het gehele gezicht bedekt. Hun handelen is volgens eigen zeggen ingegeven door islamitische geloofsovertuiging. Het schoolbestuur besloot uiteindelijk tot het verbieden van het dragen van gezichtsbedekkende kleding op het gehele schoolcomplex. De meisjes weigerden hun nikaab af te leggen, waarop de school hun de toegang tot het gebouw ontzegde. Op hun beurt klaagden de moslima s bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Zij achtten het algehele verbod van de school op het dragen van de nikaab in strijd met het verbod van discriminatie op grond van godsdienst zoals neergelegd in de Algemene wet Gelijke Behandeling (AWGB). 1 Commission de Réflexion sur l application du Principe de Laïcité dans la République en vernoemd naar de voorzitter Bernard Stasi. 2 NJCM-Bulletin (Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten) (2004), redactioneel, Advies commissie Stasi: voorbeeld voor Nederland, in: NJCM-Bulletin, jrg. 29, nr. 3. 3 Bundesverfassungsgericht 24 september 2003, NJW 2003, 3111. 4 NJCM-Bulletin, 2004, nr. 3. 5 De meningen liepen uiteen van volslagen belachelijk tot niet meer dan logisch. Een reactie van A. Rabah die optrad als bemiddelaar bij een conflict tussen de school en vier 'nikaab-meisjes' : De advocate F. Arslan gebruikt leerlingen van het regionaal opleidingencentrum (roc) in Amsterdam om in Nederland de acceptatie van de gezichtssluier door te drukken, Gezichtssluier / 'Advocate gebruikt meisjes', in: Trouw, 26 februari 2003; ' Zo'n chador depersonaliseert', in: Vrij Nederland. jrg. 6, nr. 2, pp.12-13. 6 Commissie Gelijke Behandeling (CGB), 20 maart 2003 (oordeel 2003-40). 3
De CGB oordeelde dat dit niet het geval was. Uitspraken van de CGB zijn overigens niet bindend, maar geven de klager wel een indicatie of zijn of haar zaak voor de rechter standhoudt 7. Op deze casus ga ik straks dieper in. Onlangs haalde een andere zaak de media: de Amsterdamse Vrije Universiteit (VU) wil in navolging van Universiteit Leiden 8 uit voorzorg kledingvoorschriften invoeren 9. De VU wil de nikaab, burqa, sluier of andere gezichtsbedekkende kleding verbieden. De toegang tot onderwijs en tot tentamens kan worden ontzegd. Ook kleding die geen respect toont voor de medemens wordt na invoering van het kledingverbod niet langer getolereerd. Hierbij moet worden gedacht aan kleding van het merk Lonsdale, dat door sommigen wordt geassocieerd met extreem rechts. Ook naveltruitjes en andere aanstootgevende kleding worden onder het verbod begrepen. Inzake gezichtssluiers en hoofddoeken op school adviseerde de CGB eerder: ( ) om misverstanden te voorkomen is het aan te bevelen om het algemene beleid ten aanzien van (gezichtsbedekkende) kleding en hoofddeksels op schrift te stellen en aan alle betrokkenen kenbaar te maken 10. De VU-zaak kan om die reden niet anders dan als uitvloeisel van de mediagenieke Nikaab-casus worden gezien. Voorkomen is beter dan genezen, lijkt het motto van het VU-bestuur in deze. Het is echter wel zaak om deze zaak te problematiseren. Het feit dat niemand dergelijke kleding op deze universiteit draagt doet volgens het bestuur niet ter zake. Er is door het college van bestuur hierover ( ) een principebesluit genomen, aldus rector magnificus Taede Sminia 11. Crux in deze zaak is de aankondiging van het VU-college dat studenten en docenten zich voortaan moeten houden aan onze westerse cultuur en de Nederlandse cultuur 12. Om communicatie zoals dat in onze samenleving en cultuur gebruikelijk is mogelijk te maken is een gezichtbedekkende sluier verboden 13. En verder wordt aan mannelijke en vrouwelijke studenten gelijkelijk en gezamenlijk onderwijs gegeven en handdruk en oogcontact en andere sociale omgangsvormen in het kader van communicatie worden in acht genomen, zoals normaal in onze westerse cultuur 14. De titel Tot behoud van onze cultuur 15 van het opiniestuk van hoogleraar Thomas Spijkerboer en promovendus Guno Jones, beiden werkzaam bij de VU, spreekt in deze boekdelen. De vraag die zich in casu opdringt is of het voornemen in praktijk niet neerkomt op een roep om behoud van de Nederlandse, westerse cultuur en zich daarmee keert tégen andersdenkenden, in het bijzonder de islam. Zo ja, is deze ontwikkeling dan moreel aanvaardbaar? Is een kledingvoorschrift überhaupt nodig gezien het effect? Als in de hoogste echelons wat de universiteit is een rechtse koers wordt gevaren die niet-westerse mensen uitsluit, is dit dan niet een teken aan de wand voor een conservatiever wordende samenleving? In deze paper wil ik ingaan op de juridische consequenties inzake gelijke behandeling en de verschillen tussen de twee extremen: de religieuze nikaab 16 of chador die de vrouw in beginsel 7 De gedachte achter de commissie is het laag drempelige karakter ervan. Er kan geklaagd worden zonder dat een advocaat ingeschakeld hoeft te worden. Het is hierdoor minder beladen. Daarnaast bestaat de commissie uit specialisten met expertise op gebied van gelijke behandelingswetgeving. 8 Nikaab en chador niet meer toegestaan, besluit van het college van bestuur, in: Mare 1, Universiteit Leiden, 4 september 2003. 9 Brief van College van Bestuur aan de ondernemingsraad inzake concept kleding- en gedragsvoorschriften, dd. 16 juni 2004, in: Ad Valvas; Spijkerboer, T., Jones, G. (2004), Tot behoud van onze cultuur, kledingsvoorschriften als uiting van homogeniseringstendenzen binnen de VU, 27 augustus 2004; Debat mag, sluier blijft verboden, in: Het Parool, 5 oktober 2004; Verbod op nikaab past niet bij VU, in: Nederlands Dagblad, 5 oktober 2004. 10 Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake Gezichtssluiers en hoofddoeken op school, CGBo-advies/2003/01. 11 Geciteerd in: Debat mag, sluier blijft verboden, in: Het Parool, 5 oktober 2004. 12 Brief van College van Bestuur aan de ondernemingsraad inzake concept kleding- en gedragsvoorschriften, dd. 16 juni 2004, in: Ad Valvas. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Spijkerboer, Jones, 2004. 16 De nikaab (ook aangeduid als niqaab) is een gezichtbedekkende sluier. Hoewel dat voor de chador niet hoeft te gelden, wordt de term chador ook vaak gebruikt om een gezichtbedekkende sluier aan te duiden, zie 4
beschermt tegen seksuele verlangens van mannen en de naveltrui die juist de aantrekkelijkheid van het vrouwelijk geslacht benadrukt 17. In de Nikaab-casus 18 voerden de twee klaagsters aan dat zij de nikaab dragen om geen (onbedoelde) lustgevoelens bij mannen op te wekken. Ook al zijn er meer kledingstukken als aanstootgevend te definiëren, zoals een diepe decolleté, beperk ik mij voor het gemak tot de naveltrui, ook wel naveltruitje. Dat het college van de VU wellicht niet tot invoering ervan overgaat, doet uiteraard niets af aan deze hypothese. De essentie van deze paper schuilt in het mogelijke : wat zou er gebeuren als de studentes daadwerkelijk een klacht indienen bij CGB tegen de VU. Wat is de juridische uitkomt ervan en hoe verhoudt zich dit tot de aspecten: ras, gender en moraal? Een naveltrui behoort immers tot onze cultuur en de nikaab tot de andere maar beiden worden door vrouwen gedragen. Om iets zinnigs te kunnen zeggen over de juridische consequenties wil ik onderzoeken welke argumenten de CGB mogelijkerwijs zou hanteren in het hypothetische geval van twee studenten een klacht tegen de VU bij de Commissie zouden indienen wegens ongelijke behandeling. Een nikaabdragende vrouwelijke student klaagt over discriminatie op grond van godsdienst en een naveltrui dragende studente klaagt wegens discriminatie op grond van levensovertuiging. In het eerste hoofdstuk ga ik in op het gelijkheidsbeginsel en hoe dit begrip (juridisch) door de CGB benaderd wordt. Het tweede hoofdstuk besteed ik aan de fictieve casus van de klagende moslima. Hierbij ga ik in op de systematiek van de AWGB en de begrippen die hierin worden gehanteerd. Alvorens af te sluiten met de conclusie en aanbevelingen, toets ik in hoofdstuk 3 de denkbeeldige casus van de klagende naveltrui-draagster aan het criterium dat ik in het vorige hoofdstuk heb geformuleerd. bijvoorbeeld CGB-oordeel (2000-63). De term chador en nikaab gebruik ik in dezelfde zin als de Commissie, dit geldt eveneens voor de term burqa; zie ook: Loenen, T. (2003), Nikaab mag verboden worden, in: NJCM Bulletin, jrg. 28, nr. 5. 17 Alhoewel de kledingvoorschriften voor zowel mannen als vrouwen geldt, beperk ik mij tot kledingvoorschriften die doorgaans door vrouwen worden gedragen. 18 CGB (2003-40). 5
Hoofdstuk 1 Het gelijkheidsbeginsel 19 De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) opent in art. 1 Vrij en gelijk met de volgende woorden: Alle mensen worden vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren. Zij zijn begiftigd met verstand en geweten, en behoren zich jegens elkander in een geest van broederschap te gedragen. Art. 2 lid 1 borduurt op het openingsartikel voort: Een ieder heeft aanspraak op alle rechten en vrijheden, in de Verklaring opgesomd, zonder enig onderscheid van welke aard ook, zoals ras, kleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of ander overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. Nederlandse burgers kunnen zich niet rechtstreeks beroepen op het UVRM; het UVRM is niet bindend en dus niet-afdwingbaar. Uit voorgaande moet daarentegen wel het gelijkheidsbeginsel worden begrepen. Dit beginsel is in een afdwingbare vorm neergelegd in art. 26 Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten (IVBPR) en art. 14 EVRM. Deze rechtstreekse werking geschiedt via art. 94 Grondwet (Grw.). Op art. 14 EVRM kan louter een beroep worden gedaan in combinatie met een ander EVRM-artikel 20. Daarnaast is het niet-bindende Verdrag inzake de Uitbanning van alles Vormen van Discriminatie van Vrouwen (VN-Vrouwenverdrag) 21 in zijn algemeenheid van belang; uitbanning van discriminatie op basis van geslacht is hierin verder uitgewerkt. Op 22 augustus trad in Nederland het Facultatief Protocol bij het VN-Vrouwenverdrag in werking. Door de procedures die in het Facultatief Protocol zijn opgenomen, het individueel klachtrecht en onderzoeksprocedure, neemt het belang van het VN-Vrouwenverdrag in Nederland verder toe. In Nederland heeft het gelijkheidsbeginsel vorm gekregen in art. 1 Grw., de tekst luidt: Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Nederlandse burgers kunnen zich, behoudens art. 120 Grw. (toetsingsverbod), rechtstreeks beroepen op de grondwet. Het toetsingsverbod houdt in dat wetten die zijn uitgevaardigd door de Staten-Generaal en de regering gezamenlijk (wet in formele zin - art. 81 Grw.) niet door de rechter mogen worden getoetst aan de Grondwet. Zoals alle mensenrechten is ook het gelijkheidsbeginsel dynamisch; het beginsel evolueert 22. Het debat over hoe universeel universele mensenrechten in werkelijkheid zijn, wordt al enige tijd gevoerd 23. Universele mensenrechten neergelegd in bijvoorbeeld het Internationaal Verdrag inzake 19 Er bestaat een verschil tussen discriminatie en ongelijke behandeling. Volgens R. Holtmaat is discriminatie een species van het meer algemene fenomeen van ongelijke behandeling; er zijn veel vormen van ongelijke behandeling, slechts één type noemen we discriminatie en behandelen we anders (strenger) dan alle andere vormen, Holtmaat, R. (2003), Stop de inflatie van het discriminatiebegrip! : Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling, in: Nederlands Juristenblad (NJB), nr. 25, pp. 1266-1276. 20 Maerten, K. (2004), De rechten van etnische, culturele en religieuze minderheden, in: Jura Falconis, KU Leuven. 21 New York, 18 december 1979, Leeuwen, F., van (2004), Het Facultatief Protocol bij het VN- Vrouwenverdrag, klagen over vrouwendiscriminatie, uitgave van het Clara Wichmann Instituut. 22 Ik beperk mij in deze paper tot de (juridische) situatie in Nederland. 23 M. Mutua pleit voor a genuine cross-contamination of cultures to create a new multicultural human rights corpus. Dit omdat de mensenrechten zoals neergelegd in het UVRM geen universele gelding hebben/hadden, aangezien deze een uitvloeisel zijn van het liberale individuele westerse discours, Mutua, 6
Burger- en Politieke Rechten waren aanvankelijk behoorlijk genderblind; er was geen aandacht voor de genderlading die de rechten juist wel zouden moeten bezitten 24. Ogenschijnlijke gelijke rechten hebben op beide seksen een andere (of geen) uitwerking en dat besef dient er te zijn als er gestreefd wordt naar gelijkwaardigheid. Naast genderblind is er ook sprake van blindheid op terrein van ras en etniciteit 25 of een combinatie daarvan het zogenaamde kruispuntdenken, of intersectionele theorie. Het idee van intersectionele theorie is dat iedereen zich op een bepaald kruispunt bevindt waar maatschappelijke betekenisgevers zoals gender, etniciteit, homo- en heteroseksualiteit samenkomen 26. Discussie is ook gaande over de mate waarin de individuele liberale mensenrechten zoals neergelegd in bijvoorbeeld de UVRM groepsrechten erkend 27. Verticale en horizontale werking Mensenrechten zijn oorspronkelijk opgesteld om burgers te beschermen tegen de overheid (verticale werking). Het is de vraag of mensenrechten ook tussen burgers onderling werken (horizontale werking). De Hoge Raad heeft in 1987 bepaald dat dit onder omstandigheden het geval is 28. Concreet gezien betekent dit voor de casus dat noch de overheid noch particulieren de burgers respectievelijk elkaar mogen discrimineren. In Nederland is het gelijkheidsbeginsel uit art. 1 Grw. verder uitgewerkt in de AWGB en kan daarbij vanuit verschillende perspectieven worden begrepen en geïnterpreteerd. De ontwikkeling van het beginsel kan beschreven worden als een accentverschuiving van een zeer formele gelijkheidsbenadering naar een meer materiële benadering 29. Een goede uitleg van deze twee visies is belangrijk om de juridische complexiteit van de VU-casus te begrijpen. Formele gelijkheidsbenadering Een formele gelijkheidsbenadering is min of meer gebaseerd op het principe gelijke monniken, gelijke kappen. Vanuit de gedachte dat alle mensen gelijk zijn en dezelfde rechten en plichten hebben, dient een ieder ook dezelfde behandeling te krijgen. Deze benaderingswijze voldoet niet wanneer men bedenkt dat niet iedereen gelijk is. Een gehandicapte in een rolstoel is niet gebaat bij een dezelfde behandeling als iemand die wel goed ter been is. De uitwerking van dezelfde behandeling zal voor de gehandicapte anders zijn dan voor de persoon die wel goed ter been is. In veel gevallen is het zelfs zo dat een gelijke behandeling de verschillen tussen deze twee alleen maar vergroot. Grootste nadeel van de formele benaderingswijze is dat er voorbij wordt gegaan aan de verborgen standaarden. Er is geen oog voor gelijkheidsproblemen die verborgen kunnen zitten achter een ogenschijnlijke gelijke (dezelfde) behandeling, maar die wel het effect sorteert dat bepaalde groepen mensen onevenredig worden getroffen. De formele benadering eist niet dat er recht wordt gedaan aan relevante verschillen door een differentiatie in de behandeling 30. Toegepast op de casus zou dit kunnen betekenen dat het verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding M. (2001), Savages, Victims & Saviors: The Metaphor of Human Rights, in: Harvard International Law Journal, Winter, p. 18. 24 Oostland, R. (2002), Gender-gevoeligheid van het VN-Mensenrechtencomité, een bespreking van de concluding observations inzake de derde Nederlandse rapportage, in: Nemesis, jrg. 18, nr. 3, pp. 67-70; Brink. M. van den (2003), De Vrouw in het internationaal (mensen)recht, overlevingskansen in de mainstream, in: Nemesis, nr. 5/5, pp. 166-175; Charlesworth, H., Chinkin, C. (2000), The boundaries of international law, a feminist analysis, Manchester: Manchester University Press. 25 Nyamu-Musembi, C.(2002), Towards an actor-oriented perspective on human rigths, IDS Working Paper 169, Institute of Development Studies, Brighton, Sussex. 26 Kambel, E-R., Walsum, S. van (2003), Zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen in het feministisch juridisch vertoog, in: Nemesis, nr. 5/5, p. 207. 27 Wegens de complexiteit van mensenrechten deze zijn met name ingebed in het westerse liberale discours ga ik hier niet nader op in. Ik volsta met een opmerking, ibid. 28 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928: AB 1987, 231 (Edamse Bijstandsvrouw). 29 Zie ook: Loenen, T. (1998), Het gelijkheidsbeginsel, Nijmegen: Ars Aequi Libri, p. 10. 30 Loenen, 1998, p. 25. 7
onevenredig uitpakt voor moslima s die een nikaab dragen. Dit soort kleding zal namelijk met name worden gedragen door moslima s die hierdoor (in)direct worden gediscrimineerd. Om onder meer toe te komen aan het zojuist genoemde bezwaar is het materiële gelijkheidsbenadering in stelling gebracht. Materiële gelijkheidsbenadering Een materiële gelijkheidsbenadering is niet gericht op de gelijkheid van de behandeling als zodanig, maar op gelijke uitkomst van de behandeling 31. Differentiatie is juist geboden; de behandeling moet oog hebben voor de individuele behoefte van de mens. Zo is een borstkankerpatiënt niet geholpen bij dezelfde behandeling die gezonde vrouwen ook krijgen, zoals een periodiek borstonderzoek; zij heeft juist een speciale behandeling nodig om gezond te worden. En een visueel gehandicapte is niet gebaat bij eenzelfde behandeling op een station (bijvoorbeeld als er geen NS-servicepunt aanwezig is), aangezien hij niet kan zien en dus niet kan vernemen welke trein van welk perron vertrekt. Deze benaderingswijze gaat uit van het idee dat mensen niet gelijkwaardig zijn, maar wel gelijke kansen verdienen. Nadeel van deze zienswijze is het open-eind karakter ervan. 32 Als er wordt gestreefd naar een situatie van gelijke uitkomst (resultaat) is de vraag in hoeverre maatregelen moet worden genomen (differentiatie) om het gewenste gelijkwaardige eindresultaat te bereiken. Een visueel gehandicapte kan wel universitair onderwijs volgen op een reguliere school maar alleen als het onderwijsmateriaal beschikbaar wordt gesteld in braille. Het wordt als redelijk beschouwd dat voor visueel gehandicapten academisch onderwijs toegankelijk wordt gemaakt. Maar stel dat zij een heel specialistisch keuzevak wil volgen dat bovendien slechts eenmaal wordt gedoceerd. Is het dan redelijk om van de universiteit te verlangen dat zij het lesmateriaal in braillevorm beschikbaar stelt? Het vertalen naar braille is immers een kostbare zaak. Hoe individueler het karakter is van de maatregel die genomen wordt om een gelijke uitkomst te realiseren, hoe ingewikkelder het vraagstuk wordt. Want waar trekken we de grens van het betamelijke? Gelijkheid voor een ieder is gewenst, maar soms is dit onuitvoerbaar door bijvoorbeeld het prijskaartje dat aan de maatregel hangt. Een tweede dilemma is de vraag in hoeverre rekening moet worden gehouden met wat als maatschappelijk gelijkwaardig wordt beschouwd. In het licht van de materiële benaderingswijze wordt nadruk gelegd op de verschillen tussen mensen onderling (seksuele geaardheid, etniciteit, religieuze overtuiging etc.) waardoor het idee van een homogene waarheid terrein verliest. De vraag die zich al eerder opdrong is: wat is überhaupt gelijkwaardig? De waarheid is divers. Het verbieden van hoofddoekjes (waaronder uiteraard ook de nikaab wordt verstaan) kan bijvoorbeeld worden gezien als westerse Verlichtingsdaad: de islamitische vrouw bevrijden uit haar onderdrukte positie. Het dragen van een hoofddoek wordt immers door een deel van de westerlingen als symbool van onderdrukking gezien. Als je het dragen van een hoofddoek verbiedt, help je de islamitische vrouw emanciperen, zo kan de gedachte zijn. Een dergelijk hoofddoekverbod zal ten eerste de juridische toets op basis van art. 1 onder a j b AWGB (direct onderscheid op basis van godsdienst) niet zal doorstaan. De systematiek van de AWGB impliceert dat direct onderscheid per definitie verboden is, dit in tegenstelling tot indirect onderscheid. Hier kan hier tegenin worden gebracht dat gelijkwaardigheid voor een moslimvrouw een andere betekenis heeft dan in de ogen van westerlingen (in casu Nederlanders). Het dragen van een naveltruitje kan in deze context evenwel omstreden zijn. De één zal het dragen ervan als modieus betitelen of als girlpower, de ander ziet het als onfatsoenlijk en onkuis. Uit voorgaande blijkt dat uit het leerstuk van gelijkheid geen universele definitie kan worden gefilterd. De twee benaderingswijzen formeel gelijkheid staat gelijk aan dezelfde behandeling en materieel gelijkheid is gericht op gelijke uitkomsten zijn handvatten maar leveren logischerwijs geen kant-en-klare oplossing, daar is de werkelijkheid te weerbarstig voor. De zienswijze dient wel in het achterhoofd te worden gehouden om zo de toetsingswijze van de CGB te kunnen begrijpen. 31 Definitie ontleend aan: Loenen, 1998. 32 Loenen, 1998, p. 26. 8
Om de VU-casus in juridische termen uit leggen geef ik in de volgende twee hoofdstukken voorbeelden van wat volgens Nederlands recht wel gerechtvaardigd is en wat niet. Ik formuleer hierbij stap voor stap het criterium waaraan een zaak getoetst moet worden. In hoofdstuk 2 ga ik in op de (fictieve) klagende moslima en in hoofdstuk 3 op de (fictieve) klagende naveltrui-draagster. Hoofdstuk 2 Onderscheid op grond van religie Om te onderzoeken welke argumenten de CGB zou hanteren indien een islamitische VU-studente bij de commissie zou klagen over discriminatie op grond van religie, is het van belang om de systematiek van de AWGB uiteen te zetten. Of er sprake is verboden onderscheid moet worden onderzocht aan de hand van het volgende toetsingscriterium: a) Is er sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- en homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat? o Ja, verboden onderscheid. o Nee, beantwoord vraag b. b) Is er sprake van indirect onderscheid? o Ja, beantwoord vraag c. o Nee, geen verboden onderscheid. c) Zo ja, bestaat er een objectieve rechtvaardigingsgrond (noodzakelijkheidsvereiste) of uitzondering in de wet voor dit onderscheid? o Ja, geen onderscheid. o Nee, verboden onderscheid. Direct en indirect onderscheid Volgens de AWGB mag er geen direct onderscheid tussen personen worden gemaakt op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- en homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat (art. 1 onder b. AWGB). Zo mag de VU niet louter het dragen van een nikaab of chador verbieden. Dit zou betekenen dat moslima s direct worden gediscrimineerd op grond van godsdienst. Indirect onderscheid waar, volgens art. 1 onder c AWGB, onder wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft is ook verboden. De CGB heeft wat betreft indirecte discriminatie al eerder in eigen woorden uitgelegd wat dit concreet zou betekenen voor de VU-casus: Als de school leerlingen of docenten weigert op grond van een schijnbaar neutrale regeling die ertoe leidt dat met name aanhangers van een godsdienst worden getroffen, dan is er sprake van indirect onderscheid 33. De crux van indirect discriminatie schuilt in de woorden schijnbare neutrale regeling : er lijkt geen onderscheid gemaakt te worden maar achter de neutrale regeling zijn ongelijke standaarden verborgen. Opmerking verdient nog het feit dat een dergelijk kledingverbod uiteraard zowel de studenten, docenten of andere medewerkers treft. De systematiek van de AWGB is zoals reeds aangehaald dat indien er direct onderscheid wordt gemaakt op een van de in art. 1 neergelegde gronden, dit per definitie verboden is. Een uitzondering hierop is neergelegd in art. 7 lid 2 AWGB: ( ) de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om bij de toelating en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet zijn op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, ( ). 33 CGBo-advies/2003/01. 9
Bijzondere onderwijsinstellingen kunnen dus wel kledingvoorschriften stellen. De aanwezigheid van een bepaald geloof of levensbeschouwing vormt in praktijk echter geen zwaarwegende toelatingsgrond 34 voor de VU, waardoor de uitzondering voor bijzonder onderwijs niet van toepassing is. De VU mag dus geen voorwaarden aan docenten en studenten stellen (zoals kledingvoorschriften) die verbonden zijn met de grondslag van de universiteit. Simpelweg omdat deze er in casu niet is 35. Voor indirect onderscheid liggen de zaken wat gecompliceerder; deze vorm van discriminatie is wel toegestaan als er een goede reden is, een objectieve rechtvaardigingsgrond. Stel dat het college van bestuur van de VU zou hebben besloten dat het dragen van een nikaab niet is toegestaan omdat; ten eerste de communicatie tussen de docent en student (of andere combinaties) belemmert. Ten tweede omdat het in de ogen van het college de meest ultieme vorm van onderdrukking is voor de vrouw en ten derde omdat dit een uitvloeisel is van de islam. De AWGB stelt dan dat er direct onderscheid wordt gemaakt op grond van religie; een nikaab wordt gedragen door islamitische vrouwen om uiting te geven aan hun geloofsovertuiging. Het dragen van een hoofddoek, tulband of gezichtsbedekkende kleding is namelijk, anders dan het dragen van een baseball pet of een bivakmuts, een uiting van godsdienst en treft vooral de aanhangers van die godsdienst 36. De rechter en CGB treden overigens niet in verschillen van mening over theologische leerstellingen, om die reden wordt alleen getoetst of die uiting onder een godsdienstuiting kán vallen 37. Voor het VU-college is dan de enige optie om alle gezichtbedekkende kleding te verbieden. Er wordt dan immers geen onderscheid gemaakt naar religie, maar er dient hiervoor wel (een) goede reden(en) te zijn. Een dergelijk verbod zal voornamelijk islamitische nikaab-dragende studenten raken waardoor er sprake is van zoals reeds aangehaald indirecte discriminatie. Hiervan is ter vergelijking ook sprake wanneer er deeltijdwerkers geen of (naar rato minder) pensioenrechten opbouwen, aangezien de meeste parttimers van het vrouwelijk geslacht zijn, wordt deze onder omstandigheden sekse indirect gediscrimineerd 38. Objectieve rechtvaardigingsgrond Aan de objectieve rechtvaardigingsgrond die nodig is om het maken van indirect onderscheid te rechtvaardigen wordt een belangrijke eis gesteld: de noodzakelijkheidseis. Het doel dat beoogd wordt dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en nietdiscriminerend. Als het beoogde doel ook door een minder onderscheidend middel kan worden bereikt en/of het middel niet in evenredige verhouding staat tot het doel, dan is niet voldaan aan de noodzakelijkheidseis. De toetsingsvraag luidt dan: kan de VU de op zichzelf legitieme doelstellingen van de school (betere communicatie) niet bereiken door een ander middel dat minder onderscheid makend is (subsidiariteit) en staat het middel in evenredige verhouding tot die doelstellingen (proportionaliteit)? Het argument van communicatie en veiligheid lijkt deze toets der noodzakelijkheid blijkens uitspraken van de CGB doorstaan. In de Nikaab-zaak oordeelde de commissie dat het doel van het verbod op het dragen van een gezichtssluier is gelegen in de communicatie, identificatie en uitvoering van de wettelijke taken die de verweerder (ROC, RZ.) toekomt op grond van de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB) 39. In dit oordeel brak de commissie overigens voor het eerst 34 Dit blijkt onder meer uit een verklaring van Edwin Thomas, voormalig docent aan de rechten faculteit van de VU. Hij verklaarde: Toen ik solliciteerde, werd mij niet gevraagd naar mijn levensovertuiging, bron: e- mail 7 november 2004. 35 Spijkerboer, Jones, 2004. 36 Ibid. 37 Dit is voorbehouden aan de Hoge Raad. 38 CGB (99-20). 39 CGB (2003-40), ro. 4. 9. 10
met haar eerdere jurisprudentie dat een hoofddoekverbod vrijwel nooit gerechtvaardigd is volgens de AWGB 40. De VU kan zich analoog aan de ROC-zaak verdedigen met het argument dat zij op basis van zijn wettelijke taken, voortvloeiend uit de WEB, verplicht is onderwijs te verzorgen dat mede moet zijn gericht op maatschappelijke behoeften en moet bijdragen aan het maatschappelijk functioneren van de deelnemers. Daarnaast is de universiteit verantwoordelijk voor het scheppen van een pedagogisch klimaat 41. Verschil met ROC-zaak De VU-zaak verschilt mijns inziens echter op bepaalde punten van de ROC-zaak. De Amsterdamse ROC is een middelbare school, de VU een universiteit. Dit gegeven maakt verschil omwille van twee zwaarwegende aspecten, te weten leeftijd en gezag. Studenten aan een universiteit hebben doorgaans de leeftijd van achttien jaar of ouder bereikt. Van hen mag worden verwacht dat zij bewuste keuzes maken die zij eventueel kunnen motiveren. Op een middelbare school dient een stringenter beleid te worden gevoerd aangezien leerlingen in deze leeftijdscategorie (pubertijd) hun eigen grenzen proberen te verleggen. Verdedigd kan worden dat een (helder omschreven) kledingverbod kan bijdragen aan het pedagogische klimaat waarvoor de school dient te zorgen. Situaties waarin ook niet-moslima s verschijnen in een nikaab bij wijze van adolescente daad, kunnen op deze manier bijvoorbeeld worden voorkomen. Er dient een gezagsverhouding tussen docent en leerling te bestaan, dit dient het pedagogisch klimaat. De situatie op een universiteit is van een ander kaliber. Het gezags- en leeftijdaspect geldt hier niet of in ieder geval in mindere mate. Het argument van het creëren van een pedagogisch klimaat is hier dan ook niet aan de orde. Maar er zijn meer redenen om aan te nemen dat de ROC-uitspraak niet van toepassing is op de VUzaak. Waar het voornemen van de VU op neerkomt is dat zij een beroep doet op het behoud van de Nederlandse cultuur. Door gebruik te maken van bedekte termen, zoals veiligheid, identificatie en verbeterde communicatie, heeft het plan een ogenschijnlijke neutrale lading. Het kledingvoorschrift zal vooral moslima s treffen omdat zij via de nikaab uiting willen geven aan hun geloof en dit op weinig andere manieren van kleden mogelijk is. De vraag is of veiligheid daadwerkelijk in het geding is en of identificatie en communicatie werkelijk worden belemmerd. De CGB oordeelde in de ROC-zaak: Het vaststellen van de identiteit van verzoeksters bij tentamens en examens hoeft op zich geen probleem op te leveren, nu is gebleken dat verzoeksters geen nikaab dragen bij lesgebonden activiteiten 42. De onderwijsinstelling verklaarde de kledingvoorschriften eerder van toepassing op het gehele terrein, dus ook tijdens pauzes en nevenactiviteiten. Het verklaarde dat de verzoeksters vrijwillig hun nikaab afdoen tijdens lesgebonden activiteiten 43 lijkt in een klap een groot gedeelte van het probleem weg te nemen. Wat is nu het probleem? De CGB merkt terecht op: Dit laat onverlet dat het dragen van gezichtssluiers voor problemen kan zorgen bij het voorkomen dat onbevoegden zich begeven op de tot de instelling behorende gebouwen en terreinen, zeker indien deelnemers uitsluitend tijdens lesgebonden activiteiten bereid zijn de gezichtssluier eigener beweging af te leggen en daarbuiten iedere keer om medewerking moeten worden verzocht 44. Dit lijkt mij een legitieme reden uit oogpunt van veiligheid en identificatie om zo de eerder genoemde (pedagogische) gezagsverhouding te handhaven. Bij een universiteit is dit anders. Het volgen van een willekeurig college (niet zijnde een werkgroep) staat in praktijk open voor iedereen. In de ruim zeven jaar dat ik studeer aan de Universiteit van Amsterdam is mij tijdens een college n nog nooit gevraagd naar mijn collegekaart ter identificatie. 40 Zie andere hoofddoekoordelen: 95-31 (schoonmaakster), 96-16 (doktersassistente), 96-85 (productiemedewerkster), 97-14 (assistente interne dienst), 99-06 (telemarketingmedewerkster), 99-18 (stagiaire openbaar onderwijs), 2001-79 (stagiaire deurwaarderskantoor), 2001-53 (griffier rechtbank), 2002-215 (kas-baliemedewerkster) en 2004-129 (Haags feestcafé). 41 CGB (2003-40), ro. 5.14. 42 CGB (2003-40). 43 Wat onder deze term moet worden verstaan is niet geheel duidelijk. 44 CGB (2003-40). 11
Bij een tentamen of examen is dit wel het geval. Dit heeft tot doel om vast te stellen of deze persoon wel daadwerkelijk zelf het tentamen of examen afgelegd. Om toe te komen aan de bezwaren die kleven aan het dragen van een nikaab in welke situatie op de universiteit dan ook kan aan de student die een nikaab draagt gevraagd worden of zij haar gezicht ter identificatie wil tonen aan een vrouwelijke surveillant. Dit geldt ook examens alhoewel dit impliceert dat spieken makkelijker is voor de moslima. In dat geval kan gekozen worden voor aanpassing van de examenopstelling. In plaats van één meter kan de afstand worden verbreed naar twee meter. Alhoewel dit slechts voorbeelden zijn over hoe kan worden toegekomen aan de problemen die het dragen van een gezichtssluier met zich meebrengen, is het terecht om de vraag op te werpen of deze speciale behandeling wel van het college geëist kan worden. Gemeten naar de voorgestelde eenvoudige voorbeelden die weinig financiële investeringen vergen lijkt deze vraag bevestigend te moeten beantwoord. Het gaat hier om het creëren van materiële gelijkheid, gelijkheid is gericht op gelijke uitkomsten. Alhoewel ik van mening ben dat de communicatie door de gezichtssluier wel degelijk wordt belemmerd, beweer ik niet dat communicatie onmogelijk is. In beginsel zie ik geen bezwaar voor het dragen van een nikaab tijdens college en werkgroepen. Als tegengeluid wil ik beargumenteren dat er een intimiderend effect kan uitgaan van een gezichtssluier. Om ook rekening te houden met de overige studenten pleit ik voor overleg: studenten bepalen onderling of de moslima de sluier omdoet of aflegt. Een docent dient een leidende rol te hebben in deze discussie. Gevaar is dat de moslima als ander verder wordt gestigmatiseerd. Gezien het academische denkniveau van de studenten en de waarschijnlijk incidentele keer dat een moslima met een nikaab zal verschijnen op de VU draagt op dit moment geen enkele student een gezichtbedekkende sluier lijkt mij dit geen zwaarwegend tegenargument. Stigmatisering zou hoe dan ook plaatsvinden; overleg kweekt eerder begrip. Van een universitaire student mag dan ook verwacht worden dat zij/hij haar beweegredenen om voor of tegen te zijn kan motiveren. Geslacht Naast indirect onderscheid op grond van levensovertuiging, lijkt er ook indirect onderscheid te worden gemaakt op grond van geslacht. De kledingschriften treft vooral vrouwen; een nikaab wordt namelijk voornamelijk door de vrouwelijke sekse gedragen. Hier komt het kruispuntdenken in case de maatschappelijke betekenisgevers van religie en geslacht zoals kort beschreven in het vorige hoofdstuk aan de oppervlakte. Een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft de VU niet voor deze gender-gerelateerde voorschriften 45. Een moslima kan de zaak wellicht succesvol aan vechten bij de rechter om zo de kledingvoorschrift op grond van verboden indirecte discriminatie verboden te laten verklaren. Om de hiervoor genoemde reden is het interessant om te kijken hoe het verbod uitpakt voor de naveltrui-draagster, een westerse uiting. 45 Kleding van het merk Lonsdale wordt ook verboden. Deze kleding wordt juist door mannen gedragen. Vanwege de omvang van deze paper beperk ik mij tot de nikaab en naveltrui. 12
Hoofdstuk 3 Onderscheid op grond van levensovertuiging Nu duidelijk is geworden langs welke lijnen de CGB haar argumentatie laat verlopen, is het van belang om te kijken welke argumenten in de hypothetische zaak van de klagende studente met naveltrui (kunnen) worden aangedragen. Discriminatiegrond Het college van de VU wil het dragen van een naveltrui en andere aanstootgevende kleding verbieden. Een dergelijk streven roept verschillende juridische vragen op. Ten eerste is het niet duidelijk wat er onder aanstootgevende kleding wordt verstaan. Wat voor de een lustopwekkend of onbetamelijk is, hoeft dit voor de ander niet te zijn. In tegenstelling tot het religieuze symbool dat als uiting van een godsdienst wordt gezien, lijkt een naveltrui veel meer van doen te hebben met mode. Dit laatste is juridisch relevant; het (juridisch) inkaderen van het begrip aanstootgevende kleding is dus noodzakelijk om het kledingvoorschrift effectief te maken. Zonder een heldere uitleg over wat wel en niet is toegestaan is het kledingvoorschrift moeilijk uitvoerbaar, want niet handhaafbaar. Daarnaast is juridisch relevant: de reden waarom de vrouwen dit kledingstuk dragen. Deze vraag is van belang voor het bepalen onder welke discriminatiegrond de klacht kan worden geschaard. Studentes geven door middel van een naveltrui uiting aan hun identiteit, maar het is niet vanzelfsprekend dat zij hiermee een statement maken. Kleding die in de mode is, is namelijk in overvloed vertegenwoordigd in de vele kledingwinkels waardoor het modebeeld al snel haar weg weet te vinden naar de universiteit. Het voorkomen van lustopwekkende gevoelens hoeft dus niet in eerste instantie het motief van het dragen van naveltruitjes te zijn. Als een studente klaagt over verboden discriminatie is het dus de vraag onder welk discriminatiegrond dit valt. Levensovertuiging lijkt de enige grond waartoe het naveltrui-verbod kan worden gerekend. De CGB stelt wel voorwaarden aan het begrip levensovertuiging. In een oordeel over een vader die klaagde over discriminatie op grond van burgerlijke staat, geslacht of levensovertuiging kwam de CGB tot de onderstaande conclusie 46. In casu werd de man niet in de mogelijkheid gesteld een dagdeel in de klas van zijn kind aanwezig te zijn, terwijl andere ouders hiertoe wel in staat werden gesteld; evenmin werd de klager toegelaten op ouderavonden. Van een levensovertuiging kan gesproken worden als deze overtuiging een min of meer coherent stelsel van ideeën vormt waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan. Verzoeker voert aan dat zijn levensovertuiging inhoudt dat kinderen hun biologische vader nooit ontnomen mogen worden. Dit betreft geen levensovertuiging als hier omschreven. Van onderscheid op grond van levensovertuiging kan dan ook geen sprake zijn. Of het dragen van een naveltrui kan worden gezien als levensovertuiging is dus afhankelijk van het criterium of deze overtuiging een min of meer coherent stelsel van ideeën vormt waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan. Dit criterium roept ambivalente gevoelens op. Er van uitgaande dat het dragen van een naveltrui een modegril is, wordt zeker niet voldaan aan de eis. Daar staat tegenover dat in het huidige tijdperk waar veel taboes zijn geslecht, het dragen van een naveltrui wel degelijk deel kan uit maken van een coherent bijvoorbeeld feministisch stelsel van ideeën. Of dit in casu het geval is zal getoetst moeten worden door de CGB. Direct onderscheid In de fictieve casus gaat het om een individueel geval waarbij de argumenten (levensovertuiging) individueel getoetst dienen te worden. Het kan een verschil maken als er wordt geredeneerd vanuit de situatie dat het een groep naveltrui dragende studentes betreft: de grond levensovertuiging zal dan minder snel worden aangenomen aangezien er redelijkerwijs vanuit kan worden gegaan dat er 46 CGB, 1998-59. 13
sprake is van een modegril die aansluit bij de hedendaagse gefragmentariseerde maatschappij. Dit neemt niet weg een groep op een gezamenlijke levensovertuiging kan hebben. In casu lijkt dit niet waarschijnlijk; de maatschappij is op het individu gericht. De vraag die zich voorts opdringt is of het kledingvoorschrift de juridische gelijkheidstoets kan doorstaan. In het vorige hoofdstuk is de systematiek van de AWGB uiteengezet en een criterium geformuleerd. De eerste vraag (a) luidt: is sprake van directe discriminatie? Dit is in de casu niet het geval. Het college van de VU is van plan alle aanstootgevende kleding te weren en dus niet specifiek naveltruitjes. Het is hierbij de vraag of het algehele verbod niet op gespannen voet staat met de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Grondwet. In dat grondrechtartikel gaat het om het uiten van gedachten en gevoelens; dit is mogelijk door middel van kleding. Desondanks is het toch niet aannemelijk dat de CGB oordeelt dat er sprake is direct onderscheid. Het ligt niet voor de hand om het naveltruitje in de categorie levensovertuiging onder te brengen. Een naveltrui wordt in Nederland meer gezien als modegril dan als coherent onderdeel van een levensovertuiging van een individu. De uitzondering zal hierbij wel de regel bevestigen. Indirect onderscheid en objectieve rechtvaardigingsgrond Levensovertuiging Als er geen sprake is van direct onderscheid blijft de indirecte variant (b) over. De vraag is of het kledingvoorschrift een schijnbaar neutrale regeling is die ertoe leidt dat met name naveltruidraagster worden getroffen. Afgaande op het huidige modebeeld is dit evenwel aannemelijk: veel studenten dragen een shirt of trui waarbij de navel is ontbloot. Veronderstellend dat er sprake is van indirect onderscheid naar levensovertuiging is de volgende stap (c) of een objectief rechtvaardigingsgrond of wettelijke uitzondering kan worden aangevoerd. De uitzondering (art. 7 lid 2 AWGB) van bijzonder onderwijs is zoals eerder is gebleken niet aan de orde. Een algemeen objectief rechtvaardigingcriterium zou de goede zeden kunnen zijn. Dit doel het beschermen van de goede zeden dient legitiem te zijn, dat wil zeggen voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend en het middel dat gehanteerd wordt moet passend en noodzakelijk zijn. Het is een plausibele gedachte dat in casu het doel niet legitiem is. Het dragen van een naveltrui is een uiting van levensovertuiging die geen grove schending van de goede zeden oplevert in de huidige tolerante samenleving. De VU kan zich zoals beargumenteerd in het vorige hoofdstuk verdedigen met het argument dat zij op basis van zijn wettelijke taken, voortvloeiend uit de WEB, verplicht is onderwijs te verzorgen dat mede moet zijn gericht op maatschappelijke behoeften en moet bijdragen aan het maatschappelijk functioneren van de deelnemers (1). Daarnaast is de universiteit verantwoordelijk voor het scheppen van een pedagogisch klimaat (2) 47. Daarbij kan eveneens worden aangevoerd dat naveltruitjes door medestudenten of docenten als problematisch kunnen worden ervaren (3) en dat er sprake is van vrijheid van inrichting op grond van art. 23 Grondwet dat prevaleert boven de AWGB (4).Vormen deze argumenten tezamen een objectieve rechtvaardigingsgrond? Her eerste argument hield zoals eerder uiteengezet mijn inziens geen stand inzake het universitaire nikaabverbod die volgens de CGB in de ROC-zaak om redenen van communicatie, veiligheid en identificatie wel was gerechtvaardigd. Ook in het geval van naveltruitjes lijkt de communicatie, veiligheid en identificatie als belemmering van het maatschappelijk functioneren van de deelnemers niet in het geding. Verdedigd kan worden dat de communicatie wel in bepaalde vorm wordt belemmerd doordat niet iedere docent of student weet om te gaan met een halfnaakte studente. Persoonlijk voel ik weinig voor dit argument. Voortvloeiend uit vorig hoofdstuk is gebleken dat gezag niet of in mindere mate aan de orde is op een universiteit. Het argument van het creëren van een pedagogisch klimaat legt om deze reden dan ook geen gewicht in de schaal.. Onder pedagogisch klimaat moet worden verstaan de situatie waarin een gezagsverhouding bestaat tussen docent en student en is niet gediend bij aanstootgevende kleding. Dit geldt voor zowel studenten als docenten, maar in het bijzonder docenten. De scheiding tussen privé (lichaam) en publiek 47 CGB (oordeel 2003-40), ro. 5.14. 14
(onderwijs) vervaagt en dat is ongewenst. Het dragen van een naveltrui door een docente kan gezagsondermijnend werken. Ook is het de vraag of docenten wel kunnen omgaan met seksueel geladen studentes. Toch overschrijdt mijns inziens de seksuele lading van naveltruitjes de grens van het betamelijke niet. Het verweer zal de proportionaliteitstoets als onderdeel van het noodzakelijkheidsvereiste vermoedelijk niet doorstaan: het middel is te zwaar voor het te dienen doel. Opmerking verdient het feit dat het tegendeel te verdedigen is. De derde reden borduurt voort op het vorige argument en zal waarschijnlijk falen. Een analoge redenering is dat hoofddoekjes ook als problematisch worden ervaren, maar dat dit geen objectieve rechtvaardigingsgrond oplevert om een verbod te rechtvaardigen 48. Het laatste argument faalt omdat dit van toepassing op de uitzondering van bijzonder onderwijs; de VU heeft in praktijk een openbaar karakter 49. Geslacht Naast indirect onderscheid op grond van levensovertuiging, lijkt er ook indirect onderscheid te worden gemaakt op grond van geslacht. De kledingschriften treft vooral vrouwen; een nikaab en naveltrui worden doorgaans namelijk door de sekse gedragen. Een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft de VU niet voor deze gender-gerelateerde voorschriften. Ook voor de naveltrui dragende studente geldt: ze kan de zaak succesvol aan vechten bij de rechter om zo de kledingvoorschrift op grond van verboden indirecte discriminatie verboden te laten verklaren. Hoofdstuk 4 Conclusie en aanbevelingen Wat de uitkomst van deze hypothetische zaak zou zijn, kan slechts duidelijk worden als deze daadwerkelijk wordt voorgelegd aan de CGB. Hiervan is echter op dit moment geen sprake, maar daar is het in deze paper ook niet om te doen. Crux in deze denkbeeldige casus is onder meer de tweespalt die deze paper laat zien. Het opleggen van een verbod op het dragen van gezichtbedekkende kleding levert indirecte discriminatie op grond van godsdienst en geslacht op. Er bestaat echter wegens redenen van veiligheid, communicatie en identificatie een objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit verandert overigens niets in de trend die door jurisprudentie van de CGB is ingezet dat een verbod op de gewone hoofddoek meestal verboden is 50. Uitgaande van art. 1 VN-Verdrag, art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM en art.1 Grw. valt te verwachten dat een naveltrui-draagster dezelfde bescherming tegen discriminatie geniet als de moslima. Uit voorgaande hoofdstukken is gebleken dat een verbod op aanstootgevende kleding wat betreft de naveltrui waarschijnlijk te rechtvaardigen is, al zijn er redenen om aan te nemen dat de uitkomst juist het tegenovergestelde zal zijn. Een beroep op verboden indirect onderscheid op grond van geslacht lijkt wel te kunnen slagen. Ook al worden de twee klachten volgens dezelfde systematiek van de AWGB getoetst, de uitkomst lijkt een grotere inperking van de vrijheid van de naveltruidraagster tot gevolg te hebben dan voor de moslima. Dit vanwege de constatering dat naveltruivrijheid eenmaal moeilijk te categoriseren is. 48 In de volgende oordelen werd de hoofddoek door met name werkgevers als problematisch ervaren. De CGB hield hierin vast aan de lijn dat een hoofddoekverbod vrijwel altijd verboden is: 95-31 (schoonmaakster), 96-16 (doktersassistente), 96-85 (productiemedewerkster), 97-14 (assistente interne dienst), 99-06 (telemarketingmedewerkster), 99-18 (stagiaire openbaar onderwijs), 2001-79 (stagiaire deurwaarderskantoor), 2001-53 (griffier rechtbank), 2002-215 (kas-baliemedewerkster) en 2004-129 (Haags feestcafé). 49 Dit blijkt onder meer uit een verklaring van Edwin Thomas, voormalig docent aan de rechten faculteit van de VU. Hij verklaarde: Toen ik solliciteerde, werd mij niet gevraagd naar mijn levensovertuiging, bron: e- mail 7 november 2004. 50 Zie ook voor het recentste oordeel van de CGB 2004-129 (Haags feestcafé). 15