Aandachtspunten bij uitbesteding CDD mr. dr. B. Snijder-Kuipers en mr. A.T.A. Tilleman LL.M.* Trefwoorden: CDD, derden, verscherpt cliëntenonderzoek, uitbesteding De WWFT bevat soms lastig te duiden verplichtingen. Om daarbij behulpzaam te zijn, hebben wij een Tienstappenplan geformuleerd. Terwijl dit Tienstappenplan op diverse WWFT-verplichtingen ingaat, behandelen de schrijvers in deze bijdrage Stap 8 van genoemd Stappenplan t.w. Cliëntenonderzoek (CDD) met behulp van een derde. In de strijd tegen het witwassen en financieren van terrorisme behoort CDD tot het centrale thema. CDD behelst meer dan enkel het identificeren van de cliënt. Het betekent ook de cliënt kennen en zijn activiteiten te kunnen beoordelen. Daarbij is inzicht in de organisatiestructuur van een cliënt met achterliggende belanghebbende van essentieel belang, evenals kennis omtrent het doel en de aard van de werkzaamheden van de cliënt. CDD kan niet altijd volledig door een instelling worden verricht. In de praktijk bestaat behoefte aan bijstand van derden die onderdelen van CDD verrichten omdat de instelling niet altijd de cliënt in persoon kan ontmoeten. Een dergelijke situatie kwalificeert dan als verscherpt cliëntenonderzoek. In dit artikel komt aan bod welke onderdelen van het CDD eventueel uitbesteed kunnen worden en welke maatregelen genomen kunnen worden om aan de CDD- vereisten te voldoen. 1. Inleiding Customer due diligence, ook CDD genoemd, staat voor cliëntenonderzoek. In de praktijk blijkt dat dit cliëntenonderzoek niet altijd door de WWFT-instelling zelf gedaan wordt maar vaak wordt uitbesteed (intern of extern). In deze bijdrage staat die uitbesteding * Birgit Snijder-Kuipers (kandidaat-notaris te Amsterdam, docent Rijksuniversiteit Groningen en fellow Radboud Universiteit Nijmegen), André Tilleman (werkzaam bij de toezichthouder voor het notariaat BFT). Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. 1 Op 15 januari 2015 is een tekst voor de vierde anti-witwasrichtlijn vastgesteld. (COM 2013) 45. Hoofdstuk II van genoemde tekst (art. 9-28) bevat een verdere stap aangaande eisen omtrent het cliëntenonderzoek die op termijn wijziging in de nationale regelgeving zal vergen. 2 In de Verordening op de Advocatuur zijn de bepalingen omtrent onderzoek naar de identiteit van de cliënt en financiële transacties met de cliënt vanuit de Verordening op de Administratie en de Financiële Integriteit, (VAFI) overgenomen. centraal. We brengen de mogelijkheden in kaart en wijzen op de daaraan verbonden risico s. Cliëntenonderzoek dient uitgevoerd te worden door instellingen die onder de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) vallen. De basis van het cliëntenonderzoek is vastgelegd in art. 3 WWFT. Deze bepaling is weer geïnspireerd door art. 8 Richtlijn 2005/60/EG (Derde Richtlijn). 1 In het kader van cliëntenonderzoek valt ook wel de term: KYC, Know your customer. CDD/KYC (CDD) behelzen de verplichting de cliënt en zijn activiteiten te kennen en te kunnen beoordelen. Dit betekent onder omstandigheden dat tevens inzicht dient te bestaan in de organisatorische- en zeggenschapsstructuur van de cliënt met achterliggende belanghebbende(n). Het brengt ook een verplichting met zich om steeds (het doel en de aard van) de werkzaamheden van de cliënt te monitoren, met andere woorden: oog houden voor de activiteiten van de cliënt. Een en ander in het kader van de bescherming van de integriteit van het financiële stelsel. Overigens staat die verplichting niet op zich. Veelal zal vanuit beroepsmatige taakvervulling ook noodzakelijk zijn dat activiteiten van de cliënt in zekere mate kritisch gevolgd worden. Niet alleen omdat het anders niet goed mogelijk is om de cliënt te ondersteunen (vanuit een zekere zorgplicht ), maar ook omdat veel (beroeps)regels hiermee vergelijkbare eisen hebben met hetzelfde doel: de integriteit van de beroepsuitoefening. Genoemde verplichting vloeit voor de professionele beroepsbeoefenaar, zoals advocaat, notaris of accountant, veelal niet alleen voort uit de WWFT maar ook vanuit eigen beroepsregelgeving. Denk voor de advocaat aan de bepalingen uit de Advocatenwet en sinds 1 januari 2015 vanuit de Verordening op de Advocatuur, en voor de notaris aan art. 39 Wet op het notarisambt en lagere regelgeving. 2 Voor financiële ondernemingen en anderen, daaronder kredietinstellingen, beleggingsinstellingen, trustkantoren of verzekeraars bestaat een dergelijke verplichting ook op grond van bijvoorbeeld art. 4:23 Wet op het financieel toezicht. 9
Tienstappenplan WWFT verder uitgewerkt 2. Het Tienstappenplan WWFT Teneinde enige richting te geven bij de nakoming van verplichtingen van de WWFT, hebben wij in eerder verband een Tienstappenplan opgesteld. 3 Dit stappenplan is destijds mede omarmd door het Ministerie van Financiën. Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) heeft in juli 2014 in bijlage 2 van de verschillende Specifieke Leidraden het stappenplan weer opgenomen. 4 In het Tienstappenplan komen de belangrijkste WWFT-verplichtingen aan bod, te weten: 5 Stap 1: Welke dienst is WWFT-plichtig; Bepaalde economische activiteiten kwalificeren als instelling voor de WWFT zoals onder andere het zijn van bank, wisselinstelling, levensverzekeraar, trustkantoor, beleggingsonderneming, financiëel dienstverlener, icbe, taxateur, pandhuis, (post) adresdienstverlener, verkoper en/of bemiddelaar van waardevolle goederen, accountant, belastingadviseur en bepaalde diensten van notarissen en advocaten. Stap 2: Het identificeren van de cliënt; Het voorafgaand aan de dienstverlening opgave laten doen van de identiteit. Stap 3: Het verifiëren van de identiteit van de cliënt; De opgegeven identiteit controleren aan de hand van een origineel identiteitsbewijs. Stap: 4 UBO; Wie is/zijn de achterliggende belanghebbende(n) natuurlijke persoon/personen die kort gezegd, aandeelhouder is van meer dan 25% van de aandelen? Stap 5: PEP/PPP; Is de cliënt een politiek prominent persoon, dat wil zeggen vervult deze een hoge functie in het openbaar bestuur? Stap 6: Risico s; Vorm een oordeel over doel en aard van de zakelijke relatie, evenals aard van de transactie en herkomst en bestemming van middelen. Stap 7: Monitoring; Continue aandacht voor risicoprofiel van cliënt. Stap 8: Introductie cliënt; De cliënt wordt geïntroduceerd door een andere instelling. De instelling kan de identificatie en verificatiegegevens overnemen. De instelling blijft zelf verantwoordelijk. Stap 9: Ongebruikelijke transactie; Geldt voor de transactie een objectieve indicator of subjectieve indicator? Stap 10: Melden van ongebruikelijke transactie; De ongebruikelijke transactie en alle relevante gegevens worden onverwijld overgelegd aan het FIU-Nederland. In deze bijdrage zullen wij met name stilstaan bij Stap 8, het cliëntenonderzoek dat met behulp van een derde plaatsvindt. Voor meer achtergrond aangaande overige onderdelen van het Stappenplan verwijzen we naar andere publicaties. 6 Ook de Richtsnoeren voor de interpretatie van de WWFT voor belastingadviseurs en accountants van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) en Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) bieden goede handvatten. 7 Alvorens in te gaan op Stap 8 wijden wij enkele woorden ter introductie aan de verschillende WWFT-toezichthouders. Daarna bespreken wij vanuit verschillende invalshoeken de CDD door derden met de daaraan verbonden risico s. Tot slot behandelen we enige onderdelen waaronder de leidraden van de diverse toezichthouders en de sancties bij niet naleving van de WWFT-verplichtingen. De voortdurende verplichting de kennis met betrekking tot de WWFT op peil te houden behandelen wij nu niet maar dient niet vergeten te worden. 8 3 Tien Stappenplan voor naleving WWFT voor het eerst opgenomen in Nieuwe anti-witwaswetgeving van kracht! Veel nieuws onder de zon? D. Kaya, D.S. Kolkman, B. Snijder-Kuipers en A.T.A. Tilleman, TOP september 2008, p. 205-2011 en doorontwikkeld in Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013 B. Snijder-Kuipers, A.T.A. Tilleman & N. Roetert-Steenbruggen, TOP mei 2013, p 98-103. 4 Zie www.bureauft.nl onder WWFT/werkwijze/ toetsingskader. 5 Hieronder staat een zeer verkorte weergave van het Stappenplan. Terwijl het Stappenplan ook al een korte weergave is van verplichtingen die voortvloeien uit de WWFT adviseren wij het volledige Stappenplan te raadplegen ofschoon de WWFT natuurlijk leidend is. 6 Zie genoemde artikelen in TOP. Zie ook onder meer B. Snijder-Kuipers, A.T.A. Tilleman & N. Roetert Steenbruggen, Nieuwe witwaswetgeving per 1-1-2013!, WPNR 2013, 6972; D.S. Kolkman, Wetswijzigingen WWFT voor het notariaat per 1 januari 2013, JBN juni 2013; R. van der Hoeven, De Wwft-onderzoeksplicht voor legal professionals, FTV 2013/10; Teksten & Toelichting Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT), SDU editie 2012; Wwft in de praktijk Meldingsplicht scherpt bewustzijn van notaris aan, Notariaat Magazine editie 10, oktober 2014; M.J. Bökkerink, De Klant is geaccepteerd, en nu? De voortdurende controle op klanten om witwassen en terrorismefinanciering te detecteren, Tijdschrift voor Compliance 2013 nr. 3. 7 Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) voor belastingadviseurs en accountants, NBA-handreiking 1124, juni 2014 www. nba.nl en www.nob.net 8 Art. 35 WWFT. 10
3. Verschillende WWFT-toezichthouders De WWFT is van toepassing op diverse soorten vrije beroepsbeoefenaren als advocaten, notarissen en accountants, maar ook op makelaars, handelaren in goederen van grote waarde (denk aan juweliers en autoverkopers), taxateurs, speelcasino s en natuurlijk diverse soorten financiële instellingen. Deze verschillende marktpartijen hebben ieder een toezichthouder die het meest aansluit bij de werkzaamheden. Zo is (kort gezegd) De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) tevens toezichthouder op grond van de WWFT ten aanzien van (onder meer) banken, wisselinstellingen, levensverzekeraars, trustkantoren, speelcasino, betaaldienstagenten. 9 De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) is toezichthouder voor de WWFT ten aanzien van (onder meer) beleggingsondernemingen en beleggingsinstellingen, alsook financiële dienstverleners en icbe s (instellingen voor collectieve beleggingen in effecten). 10 Het BFT is toezichthouder voor de WWFT ten aanzien van (onder meer) (kandidaat- en toegevoegd) notarissen, advocaten, accountants, belastingadviseurs en of andere daaraan vergelijkbare beroepsbeoefenaren, waaronder administratiekantoren. 11 Hier is nog wel iets bijzonders aan de hand omdat sinds 1 januari 2015 door wijziging van art. 24 lid 6 (en ook art. 26 lid 2 en 27 lid 2) WWFT en de Advocatenwet juist ook de dekens belast zijn met het toezicht op naleving van de WWFT, alsmede bevoegdheid hebben om bestuursrechtelijk tegen advocaten op te treden bij niet naleving van de WWFT. 12 Wij verwachten dat deze dubbele toezichtverdeling onbedoeld zal zijn en nog tot aanpassing van het aanwijzingsbesluit zal leiden. Voor de makelaar, taxateur, het pandhuis, (post) adresdienstverlener en (kort gezegd) verkopers en/of bemiddelaars van enkele waardevolle goederen zoals schepen, kunstvoorwerpen en/of edele metalen is de Belastingdienst/Grote ondernemingen, Bureau Toezicht Wwft aangewezen als toezichthouder. 13 Met verschillende toezichthouders is het beeld van het WWFT-toezicht mogelijk niet altijd even helder. Hoe het ook zij, signalen op het terrein van de ene toezichthouder kunnen niet los gezien worden van signalen op het terrein van de andere toezichthouder. De informatie kan tussen toezichthouders onderling (bovendien) worden uitgewisseld. 14 4. CDD: identificeren, verifiëren, monitoren, doel & beoogde aard vaststellen Het CDD-principe is het centrale thema van de WWFT. Het cliëntbegrip uit de WWFT behelst twee categorieën. De WWFT geeft de volgende definitie van cliënt: natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren. 15 De cliënt is daarmee niet alleen degene ten behoeve van wie de dienst wordt verricht (voor wiens rekening en risico de dienst wordt uitgevoerd), maar is ook degene die als tussenpersoon optreedt voor de cliënt. In deze bijdrage zullen wij de verschillen tussen de typen cliënten slechts in zoverre bespreken als nodig is vanuit het onderwerp CDD door of met behulp van een derde. Ook de vereisten aangaande het verifiëren van de identiteit van de cliënt, de UBO (ultimate beneficial owner), PEP/PPP (politically exposed person oftewel politiek prominent persoon) zullen wij behandelen voor zover nodig rondom het thema derdenonderzoek. 5. CDD door derden Uitgangspunt van de WWFT is dat de WWFT-instelling zelf het cliëntenonderzoek verricht. 16 Achtergrond hiervan is dat de instelling weet wie de cliënt is, wat de beweegredenen zijn voor de verzochte dienstverlening en in welke context de cliënt activiteiten ontplooit. Het verrichten van cliëntenonderzoek vindt voorafgaand aan de échte dienstverlening plaats maar vormt als het goed is een (voortdurend) onlosmakelijk onderdeel van die bijstand. 17 Het is immers niet goed mogelijk een cliënt goed van dienst te zijn als de instelling niet ook goed op de hoogte is van de drijfveren en de achtergronden van de cliënt. Praktijkvraag 1: Een kantoor heeft een vestiging in Londen. Kan een medewerker van de vestiging in Londen de cliënt voor een Nederlandse instelling identificeren en ook diens identiteit verifiëren? Ja dat kan. De medewerker verricht de identificatie uit naam van de notaris en stelt zelfstandig de identiteit van de cliënt vast. Het is raadzaam de interne procedures hiervoor op schrift te stellen en de naleving daarvan in elk individueel geval 9 Besluit aanwijzing toezichthouders WWFT, art. 1 sub a juncto art. 1 lid 1 onderdeel a, onder 1 tot en met 5, 10, 16, 18, 19 20 en 22 WWFT. 10 Besluit aanwijzing toezichthouders WWFT, art. 1 sub b juncto art. 1 lid 1 onderdeel a, onder 6, 7, 8 en 25 WWFT. 11 Besluit aanwijzing toezichthouders WWFT art. 1 sub c juncto art. 1 lid 1 onderdeel a, onder 11, 12, 13 en 23 WWFT). 12 Art. 45a Advocatenwet luidt: 1. De deken van de orde in het arrondissement is belast met het toezicht op de naleving door advocaten die kantoor houden in dat arrondissement van het bepaalde bij of krachtens deze wet met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wiens belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. 2. De deken is voorts belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.. 13 Besluit aanwijzing toezichthouders WWFT, ar. 1 sub d juncto art. 1 lid 1 onderdeel a, onder 14, 15, 21, 24 en 26 WWFT. 14 Art. 22 WWFT. 15 Art. 1 lid 1 sub b WWFT. 16 Art. 3 lid 1 WWFT. 17 Art. 4 lid 1 WWFT juncto art. 3 lid 2 onderdeel a en b WWFT. 11
vast te leggen. Daarnaast dient de instelling natuurlijk nog wel aan de overige CDD-verplichtingen te voldoen. Dit is overigens een voorbeeld van CDD door de WWFT-instelling zelf. Onderzoek door een medewerker binnen de WWFT-instelling levert, wat ons betreft, geen CDD door derden op. Indien het echter gaat om een andere entiteit dan de Nederlandse instelling dan kan de Nederlandse instelling ook de identiteit door een ander laten vaststellen. Deze Nederlandse instelling is wel uiteindelijk verantwoordelijk. CDD via videoconferencing Praktijkvraag 2: De vraag kan gesteld worden of CDD via vaste videoconferencing mogelijk is. 18 Wij vinden het verdedigbaar dat identificatie en verificatie in persoon via videoconferencing kan geschieden mits sprake is van een goede verbinding waarbij beide partijen elkaar kunnen horen en zien. De te identificeren persoon toont zijn geldige legitimatiebewijs op een zodanig wijze dat duidelijk zichtbaar is dat het originele document hem of haar toebehoort en dat de vooraf verstrekte kopie inderdaad een kopie is van het getoonde origineel. Daarnaast dient de instelling natuurlijk nog wel aan de overige CDD-verplichtingen te voldoen. 19 Ten aanzien van identificatie en verificatie met behulp van bijvoorbeeld Skype of Facetime hebben wij twijfels immers de kwaliteit laat nogal eens te wensen over waardoor meer onzekerheid bestaat ten aanzien van correcte en zorgvuldige nakoming van CDD-verplichtingen. Uiteindelijk gaat het er om dat degene die zich van deze middelen bedient de toezichthouder en uiteindelijk de rechter overtuigt dat de instelling zich gedegen van zijn CDD-taken heeft gekweten. Cliënt wordt vaak niet in persoon ontmoet Realiteit is natuurlijk wel dat het niet altijd mogelijk is de cliënt in persoon te ontmoeten. Denk niet alleen aan een cliënt die in het buitenland woont maar ook aan een cliënt die de voorkeur geeft aan communicatie via telefoon, e-mail of videoconferencing. Dienstverlening op afstand leidt tot risico s. De wetgever heeft rekening gehouden met deze economische realiteit en heeft daarvoor in de WWFT een voorziening getroffen. Tegelijkertijd dient wel bedacht te worden dat de wetgever ook van oordeel is dat aan het niet in persoon zien van een cliënt risico s kleven die tot gevolg hebben dat de instelling extra alert moet zijn en aanvullende zorgvuldigheidseisen krijgt opgelegd. 20 Daarmee kan gesteld worden dat op het moment dat een instelling de cliënt niet in persoon ontmoet altijd, én onmiddellijk, sprake is van een verplichting om verscherpt cliëntenonderzoek te doen. Dit volgt uit art. 8 WWFT. Een voorbeeld: Een cliënt woont in New York en verzoekt dienstverlening bestaande uit advies over belastingimplicaties indien hij naar Nederland emigreert. Zijn fiscalist in Nederland is niet voornemens naar New York af te reizen om zijn cliënt te identificeren. Zoals gezegd, de WWFT biedt mogelijkheden om die cliënt te laten identificeren door derden. Daarbij dient opgemerkt te worden dat uitsluitend het gewoon en verscherpt cliëntenonderzoek uitbesteed kunnen worden aan derden. Het vereenvoudigd cliëntenonderzoek dient te allen tijde door de WWFT-instelling zelf te worden verricht. 21 In de praktijk levert dit weinig problemen op aangezien de gronden voor vereenvoudigd onderzoek uit de openbare registers zijn af te leiden. De WWFT voorziet op twee manieren in cliëntenonderzoek door derden. Welke methode ook gekozen wordt, degene die, als instelling, werkzaamheden voor een cliënt verricht, is te allen tijde zelf verantwoordelijk voor het voldoen aan de CDD verplichtingen en zal deze gegevens dan ook in zijn dossier moeten vastleggen. 22 Indien een instelling het cliëntenonderzoek op structurele basis uitbesteedt aan een ander, dient deze de opdracht schriftelijk vast te leggen en te bewaren in zijn administratie. 23 De instelling is verplicht vóór aanvang van de dienstverlening cliëntenonderzoek te verrichten. 24 In alle gevallen dient de instelling meteen over de gegevens te beschikken die tot identificatie en verificatie hebben geleid. 25 In het verleden was het voldoende indien dit op een later moment op verzoek beschikbaar werd gesteld maar die soepele regeling is vervallen, behoudens de uitzondering voor de notaris. 26 18 Bij vaste videoconferencing doelen wij op een verbinding die vaker gelegd wordt tussen vestigingen van bijvoorbeeld één kantoor, of een instelling en een cliënt in het buitenland. Vanwege herhaling van gebruik lijken er betere aanknopingspunten aanwezig om meer zekerheid te verkrijgen, maar oplettendheid blijft geboden. 19 Teneinde meer zekerheid in te bouwen is aan te bevelen naast een hardcopy tevens een kopie van de video te bewaren met de identiteits- en verificatiestukken. 20 Art. 8 lid 1 WWFT. 21 Art. 5 lid 3 WWFT. 22 Art. 33 en art. 5 lid 1 sub c WWFT. Dit laatste artikel noemt deze verplichting slechts voor zover sprake is van introductie van een cliënt maar wij menen dat deze verplichting net zo goed geldt voor degene(n) die via art. 10 een ander opdraagt om voor hem de CDD-taken te vervullen. 23 Art. 10 lid 2 WWFT. 24 Art. 4 lid 1. Ingevolge art. 4 lid 5 WWFT kan een (kandidaat-/toegevoegd) notaris dit op een later moment doen en uiterlijk bij het verlijden van de akte. 25 Art. 5 lid 1 sub c WWFT. Zie ook art. 33 WWFT. 26 Art. 4 lid 5 WWFT. 12
6. CDD door andere WWFT-instelling In de eerste plaats kan CDD plaatsvinden door een andere WWFT-instelling. 27 Niet elke WWFT-instelling kwalificeert echter als instelling als in de vorige zin bedoeld. Niet als zodanig kwalificeren: wisselinstellingen, bijkantoren in Nederland van een financiële onderneming met zetel buiten Nederland, tussenpersonen, handelaren in goederen met hoge waarde, casino s en WWFT-instellingen buiten de Europese 28, 29 Unie. Het cliëntenonderzoek (specifiek: de identificatie en verificatie) als bedoeld in art. 3 WWFT kan worden uitbesteed met enkele belangrijke uitzonderingen. De voortdurende controle ( monitoring ) op de zakelijke relatie met inachtneming van het risicoprofiel kan niet uitbesteed worden. Hetzelfde geldt voor de afstemming van de diepgang van het cliëntenonderzoek op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme, alsook de verplichting om de CDD-gegevens actueel te houden. 30 In al deze gevallen blijft de instelling die de dienst verricht altijd verantwoordelijk. De voortdurende controle is de monitoring van de cliënt om na te gaan of de cliënt geen ongeoorloofde plannen heeft. De instelling zit daarvoor dichter op de cliënt dan een derde en dit vindt natuurlijk ook plaats nadat de werkzaamheden van de instelling zijn aangevangen. Ten aanzien van de afstemming op risicogevoeligheid en het actueel houden van de CDD-gegevens speelt hetzelfde. In dat licht is het ook logisch dat deze onderdelen niet uitbesteed kunnen worden. 7. CDD door overige derden De tweede manier van CDD vindt plaats door andere derden. Deze categorie wordt niet verder beperkt door de wetgever. Een dergelijke derde behoeft niet een WWFT-instelling te zijn. Voor deze vorm van uitbesteding heeft de wetgever een apart artikel opgesteld: art. 10 WWFT. Een belangrijke overeenkomst met de identificatie en verificatie door een andere WWFT-instelling als hiervoor bedoeld, is dat deze uitbesteding eveneens betrekking kan hebben op identificatie van cliënt en de verificatie van de identiteit daarvan, identificatie van de UBO en de verificatie van de identiteit daarvan alsmede het vaststellen van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie. 31 Net als bij identificatie door een andere WWFT-instelling geldt hier dat de instelling zelf (i) de monitoring moet verrichten, (ii) de afstemming van diepgang van het cliëntenonderzoek op risicogevoeligheid voor witwassen of terrorismefinanciering dient te beoordelen, alsmede (iii) de CDD-gegevens actueel dient te houden. Het verschil zit er vooral in dat de instelling zelf de keuze heeft welke overige derden deze opdraagt met de CDD-verplichtingen. Door die keuze neemt de instelling natuurlijk een verantwoordelijkheid op zich waarvan de instelling in voorkomend geval met meer moeite zal kunnen beargumenteren waarom die keuze goed was, terwijl in het geval gebruik gemaakt wordt van een WWFTinstelling die keuze eerder aanvaard lijkt te kunnen worden. Indien en voor zover de uitbesteding een structureel karakter draagt, is het vereist dat een schriftelijke overeenkomst ten grondslag ligt aan deze dienstverlening. 32 Het is een verplichting van de instelling die de derde opdracht geeft om dit schriftelijk vast te leggen. Drie aandachtspunten bij CDD door derden 8. Drie aandachtspunten Wij leiden drie aandachtspunten af bij door derden te verrichten CDD te weten (zie schema op volgende pagina). Risico s bij uitbesteden CDD 9. Risico s Het uitbesteden van (onderdelen van) CDD is niet zonder risico s. Wij menen dat de wetgever automatisch het predikaat verscherpt cliëntenonderzoek heeft gekoppeld aan de situatie dat de cliënt niet fysiek aanwezig is. Dit geldt zowel in de situatie dat een deel van het cliëntenonderzoek door een andere WWFT-instelling plaatsvindt als wanneer dit aan een niet-wwft instelling wordt uitbesteed. 33 De instelling bepaalt zelf hoe zij invulling geeft aan dat verscherpt onderzoek. Wij suggereren om dat verscherpt onderzoek vooral toe te passen op de kwaliteit van de persoon die CDD voor de instelling verricht. 27 Art. 5 lid 1 sub a WWFT. 28 Art. 1 lid 1 sub a onder 4, 9, 14, 15 en 16 WWFT. 29 Tenzij het betreft een bank of instelling als bedoeld in art. 1 sub a onder 3 WWFT dan wel een bijkantoor van de instelling in Nederland in een door de Minister aangewezen staat buiten de Europese Unie met gelijkwaardige voorschriften en die onder toezicht staan. 30 Art. 5 lid 1 sub b en c gaan in op (voornamelijk) de CDD-verplichtingen die voortvloeien uit art. 3 lid 2, 3 en 4. De CDD-verplichtingen die voortvloeien uit art. 3 lid 5 e.v. kunnen niet via een derde plaatsvinden. 31 Art. 10 lid 1 WWFT. 32 Art. 10 lid 2 WWFT. 33 Zie daarvoor de aanvullende vereisten van art. 8 lid 2 WWFT. 13
CDD door derde: altijd verscherpt cliëntenonderzoek! Allereerst blijft de instelling zelf verantwoordelijk voor de juiste naleving van de WWFT. Aan wie en hoe deze uitbesteedt, is eigen verantwoordelijkheid. Het is dus niet zo dat niet-correcte naleving verhaald kan worden op degene die onderdelen van het cliëntenonderzoek heeft verricht. Dat is alleen anders indien en voor zover een instelling afgaat op de legalisatie van een handtekening door een notaris. Op grond van de notariële regelgeving mag wel op de juistheid daarvan worden afgegaan. Daarnaast moet een instelling altijd voldoen aan eigen kantoorbeleid. Omdat de WWFT werkt met open normen, geeft elke instelling een invulling aan het WWFT-beleid. Daarbij kan wel worden opgemerkt dat in de praktijk blijkt dat veel WWFT-instellingen vergelijkbare procedures kennen. Dat is niet in de laatste plaats te danken aan het feit dat vanuit diverse beroepsorganisaties en toezichthouders richtlijnen en handleidingen worden verstrekt die invulling geven aan de naleving van de WWFT. Door, als instelling, in de correspondentie met degene die onderdelen van het cliëntenonderzoek verricht duidelijke instructies op te nemen kan de instelling de risico s zoveel mogelijk trachten te mitigeren. 10. Verschillende leidraden voor de diverse WWFT-instellingen Naast diverse publicaties over de WWFT in (wetenschappelijke en andere) tijdschriften, hebben in Nederland, op aanbeveling van het IMF, het Ministerie van Financiën en de toezichthouders op de naleving van de WWFT in 2011 voor het eerst leidraden opgesteld om degenen die aan de verplichtingen voortvloeiende uit de WWFT moeten voldoen te ondersteunen bij die taken. De beroepsorganisaties voor notarissen en advocaten hebben daarnaast ook handleidingen gepubliceerd net zoals de reeds genoemde NBA en NOB. 34 We staan hier iets uitgebreider stil bij de Leidraden vanuit het ministerie en de toezichthouders. Vanwege voortgaande ontwikkeling van de anti-witwasregelgeving is het in de loop van 2013 wenselijk gebleken om de Leidraden te actualiseren. Op dit moment bestaan de volgende leidraden: Algemene leidraad Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) en Sanctiewet (SW), versie januari 2014 van het Ministerie van Financiën (Leidraad MvF); DNB Leidraad WWFT en SW Voorkoming misbruik financiële stelsel voor witwassen en financieren van terrorisme 34 www.advocatenorde.nl: Handleiding wwft voor advocaten en Richtsnoeren WWFT voor advocaten; en www.knb.nl: Handleiding voor de toepassing van de WWFT ingaande 1 januari 2013. Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) voor belastingadviseurs en accountants, NBA-handreiking 1124, juni 2014 www.nba.nl en www.nob.net 14
en beheersing van integriteitsrisico s, versie 2.1, januari 2014 van De Nederlandsche Bank (Leidraad DNB); Autoriteit Financiële Markten (AFM) WWFT Leidraad Toelichting op de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, augustus 2013 AFM (Leidraad AFM); Leidraad Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Richtlijnen voor Makelaars in onroerende zaken, versie 12 september 2013, Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT (Leidraad BD); Drie (4) Specifieke leidraden naleving WWFT voor (1) (kandidaat- en toegevoegd) notarissen, (2) accountants, belastingadviseurs, administratiekantoren en overigen, (3) advocaten en juridisch dienstverleners. Bij deze leidraden hoort ook een Bijlage 1 met voorbeelden bij de subjectieve indicator en een Bijlage 2 met het genoemde TIEN (10) Stappenplan, 15 juli 2014, Bureau Financieel Toezicht (Leidraad BFT). Terwijl deze leidraden niet in de plaats komen van wet- en regelgeving vormen zij wel een handreiking voor de uitleg en toepassing van WWFT-verplichtingen. Bij gelegenheid is ook gebleken dat (tucht) rechters belang hechten aan de inhoud van de leidraden of de brochures die als voorloper daarvan gepubliceerd werden. 35 Elke toezichthouder heeft eigen leidraden. Via de Financial Intelligence Unit-Nederland (FIU-Nederland), het vroegere meldpunt ongebruikelijke transacties, zijn de leidraden ook beschikbaar gesteld en overigens ook de handleidingen van brancheorganisaties. Ons is gebleken dat niet altijd de meest recente versie van de leidraad op de website van FIU-Nederland is opgenomen. Het is daarom aan te bevelen altijd de website van de eigen toezichthouder (en/of beroepsorganisatie) te raadplegen om zeker te zijn van hantering van de laatste versie. De Leidraad MvF besteedt kort aandacht aan uitbesteding cliëntenonderzoek aan anderen en maakt daarbij summier onderscheid tussen bepaalde andere WWFT-instellingen en overige derden. 36 Deze Leidraad meldt daarbij overigens wel (via een voetnoot) dat hergebruik van CDD-gegevens door een instelling van gegevens welke deze verkreeg van een wisselinstelling, makelaar, grootwaardehandelaar, speelcasino of domicilieverlener niet is toegestaan. Om in deze problematiek een oplossing te verkrijgen kan natuurlijk uitgeweken worden naar de mogelijkheid van CDD door een andere derde zoals wij in onderdeel 7 beschreven. De Leidraad DNB gaat uit van uitbesteding aan derden op grond van art. 10 WWFT en gaat niet in op de mogelijkheid van uitbesteding aan een andere WWFT-instelling. 37 De Leidraad AFM besteedt aandacht aan uitbesteding van identificatie. 38 Deze leidraad gaat uitsluitend in op de uitbesteding aan een niet-wwft instelling. De uitbesteding aan een WWFT-instelling als bedoeld in art. 5 lid 2 WWT komt niet aan bod. Aangegeven wordt dat de derde niet verplicht is de gegevens direct te verstrekken. Wij menen dat dit standpunt niet in overeenstemming met de huidige WWFT is omdat, zou deze situatie zich voordoen, de instelling dan niet aan de verplichting van art. 5 lid 1 sub c jo art. 33 WWFT voldoet. Als gezegd was dit in het verleden het geval hoewel ook toen op verzoek gegevens beschikbaar gesteld moesten worden maar onder de huidige regelgeving moeten de gegevens direct beschikbaar zijn. Ook in art. 10 WWFT is opgenomen dat de instelling aan de identificatie en verificatieverplichting van art. 3 WWFT moet voldoen. Achtergrond hiervan is dat indien moet worden overgegaan tot een melding van een ongebruikelijke transactie, de gegevens onmiddellijk beschikbaar moeten zijn om een volledige melding te doen. Indien op dat moment nog gegevens opgevraagd moeten worden, wordt daarmee ook te kennen gegeven dat een melding wordt voorbereid. En dat moet nu juist geheim blijven. 39 In de Leidraad BD wordt summier aandacht besteed aan identificatie door een andere beroepsbeoefenaar of derden. 40 Opvallend is dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen identificatie door een andere WWFT-instelling of door een derde. Dat lijkt ons terecht. Hetzelfde geldt voor het op structurele wijze uitbesteden van cliëntenonderzoek welke schriftelijke vastgelegd dient te worden. 41 In de Leidraad BFT zelf wordt niet op CDD door derden ingegaan. Dit komt wel aan bod bij vraag 9 van de FAQ. Ook hier wordt uitsluitend ingegaan op identificatie en verificatie conform art. 10 WWFT. 11. Sancties Het belangrijkste onderdeel van het toezicht is het nagaan of de instellingen beschikken over een adequate administratieve organisatie en interne controle. De organisatie moet zodanig op peil zijn dat (i) een instelling in staat is om cliëntenonderzoek te verrichten en (ii) dat medewerkers in staat zijn om een ongebruikelijke transactie te herkennen en te melden aan het FIU-Nederland. 42 Daarnaast zien de toezichthouders erop toe dat een instelling aan beide verplichtingen voldoet. Bij de controle houdt de toezichthouder rekening met de aard van de instelling 35 Kamer van Toezicht Den Haag 11 februari 2009 ECLI:NL:TNOKSGR:2009:YC0126 en YC0131; bestuursrechter Rb. Rotterdam 22 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4179; Gerechtshof Amsterdam 30 juli 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:2317 met bevestiging van Kamer van Toezicht Arnhem 18 december 2012 zaaknr. 07.831/2011/1009. 36 Leidraad MvF onder 2.3, p. 13-14. 37 Leidraad DNB, 4.8, p. 25-26. 38 Onder 7.2, p. 13. 39 Gezien de geheimhoudingsverplichting van art. 23 WWFT. 40 Onder 4.4, p. 7. 41 Op grond van art. 10 lid 2 WWFT; N.B. art. 5 WWFT kent deze verplichting niet maar wij menen dat het ook hier geldt. 42 Kamerstukken II 2007/08, 31 238, nr. 3, p. 32-33. 15
en de daarbij te verwachten mate van geavanceerdheid van systemen. Van een internationaal opererend advocatenkantoor wordt een andere aanpak en systeem op dit gebied verwacht dan van een individueel opererende advocaat met twee advocaat-stagiaires. De WWFT geeft de toezichthouders de mogelijkheid bestuursrechtelijke sancties op te leggen. Daarnaast is ook een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk traject mogelijk. Welke sancties toegepast kunnen worden, verschilt per WWFT-instelling. Maar buiten het feit dat sancties opgelegd kunnen worden, is het grootste risico dat ontstaat door niet-naleving van de WWFT: reputatieschade. Indien een WWFT-instelling wordt geconfronteerd met een witwasser en dat niet heeft opgemerkt schaadt dat de reputatie en dat kan wel zodanig zijn dat de toekomst van de betreffende WWFT-instelling in het geding kan zijn. Naast het feit dat elke instelling zich ten doel moet stellen geen witwasser onder zijn cliënten aan te willen treffen, is het risico van reputatieschade het zwaard van Damocles dat boven het hoofd van de WWFT-instelling hangt. De sancties voortvloeiend uit de WWFT zijn onder te verdelen in drie hoofdcategorieën, te weten bestuursrechtelijk, tuchtrechtelijk en strafrechtelijk. In hoofdstuk 4 van de WWFT (art. 26 tot en met 32 van de WWFT zijn de sancties opgenomen die een toezichthouder kan opleggen aan een WWFT-instelling bij niet (correcte) naleving van de WWFT. De sancties die kunnen worden opgelegd zijn: last onder dwangsom en bestuurlijke boete. Deze sancties kunnen sinds 1 januari 2015 ook opgelegd worden aan instellingen die oorspronkelijk alleen onder het wettelijke tuchtrecht aangesproken konden worden. Dat betekent dat aan accountants, advocaten en (kandidaat-/toegevoegd) notarissen nu ook een last onder dwangsom of bestuurlijke boete opgelegd kan worden. 43 Echter, niet-naleving van de WWFT kan voor accountants, advocaten en notarissen nog steeds tot tuchtrechtelijke sancties leiden, gebaseerd op niet-naleving van de beroeps- en gedragsregels waar de WWFT onder begrepen wordt. Het BFT, de toezichthouder, zal vermeende overtredingen van een accountant of notaris aanhangig maken bij de tuchtrechter of bestuursrechtelijk afdoen. In de afgelopen jaren is dat voor administratiekantoren en belastingadviseurs al regelmatig bestuursrechtelijk geweest en zal dat mede voor de accountant en notaris gaan gelden. De bestuurlijke sancties worden opgelegd door de Minister van Financiën, de deken of het BFT. 44 Bestuurlijke handhaving vindt (kort gezegd) plaats voor onvolkomenheden in het uitvoeren van het cliëntenonderzoek of bij nalaten of onvoldoende verstrekken van gegevens bij melding van ongebruikelijke transacties, dan wel het niet in een dossier vastgelegd hebben van documentatie. De hoogte van de op te leggen boetes wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur en in de WWFT. 45 Voor de bestuurlijke boete geldt dat een boete voor een afzonderlijke overtreding maximaal EUR 4 miljoen bedraagt. Dit bedrag wordt verdubbeld indien binnen vijf jaar na overtreding dezelfde overtreding wordt begaan. De hoogte van de boete wordt ingedeeld in drie categorieën (waar EUR 10.000, EUR 500.000 en EUR 2 miljoen als basisbedrag wordt gehanteerd) en is afhankelijk van de aard van de overtreding. De Minister van Financiën heeft wel de mogelijkheid om de bestuurlijke boete vast te stellen op ten hoogste twee maal het behaalde voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien en voor zover het voordeel groter is dan EUR 2 miljoen. Naast de bestuursrechtelijke sancties, kan bij ernstige vergrijpen ook sprake zijn van een strafrechtelijke sanctie. In de Wet op de economische delicten is niet-naleving van bepaalde bepalingen uit de WWFT strafbaar gesteld. Indien er sprake is van een gewoonte, zijn de straffen sinds 1 januari 2015 verdubbeld. Ook is een nieuwe strafbepaling ingevoerd over beroepswitwassen waarvoor een strafmaximum geldt van 8 jaar. 46 12. Conclusie CDD door derden vindt veelvuldig plaats. Het is van belang dat WWFT-instellingen zich goed realiseren dat er twee manieren van CDD door derden zijn, te weten door bepaalde WWFT-instellingen en door (overige) derden. Beide vormen van uitbesteden zijn weinig verschillend van inhoud en laten de verantwoordelijkheid van de instelling die afgaat op die gegevens onverlet. Anders gezegd, onjuistheid van CDD door een derde wordt toegerekend aan de WWFT-instelling die op die gegevens afgaat. De instelling kan zich dus in beginsel niet verschuilen achter onjuist verkregen informatie. Identificatie door derden betekent dat de instelling verplicht verscherpt cliëntenonderzoek moet toepassen. De invulling daarvan bepaalt de instelling zelf maar wij adviseren het nader onderzoek te richten op de kwaliteit van de persoon die de CDD verricht. Dat is slechts anders indien het informatie betreft verkregen van een persoon die uit hoofde van zijn functie bepaalde informatie verstrekt waar een derde, dus ook een WWFT-instelling, op mag vertrouwen, bijvoorbeeld legalisatie van een handtekening door een Nederlandse notaris. Opvallend is dat in leidraden weinig aandacht wordt besteed aan uitbesteding van CDD door andere WWFT-instellingen of door derden terwijl in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid. De risico s kunnen wel groot zijn. We hebben aangegeven welke informatie verstrekt wordt 43 Art. 26 lid 3 en art. 27 lid 3 WWFT. 44 Art. 26 lid 1 en art. 27 lid 1 WWFT. 45 Art. 28 lid 2 tot en met 4 WWFT. 46 Onder beroepswitwassen wordt begrepen in de uitoefening van een beroep op bedrijf ; art. 420ter Sr. 16
en gaven suggesties. Aandachtspunten gaven we bij derdenidentificatie. Voor uitbesteden van CDD geldt dat de instelling zich realiseert welke mogelijkheden er zijn, uitbesteding aan een andere WWFT-instelling of aan derden, en welke onderdelen van CDD wel en welke niet uitbesteed kunnen worden. Dat alles moet plaatsvinden met inachtneming van eigen WWFT beleid van de instelling. De instelling is en blijft verantwoordelijk voor de correcte naleving van WWFT beleid. Een uitdaging voor compliance officers! 17