7 MAART 2011 S.10.0010.N/1 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. S.10.0010.N LUKOIL BELGIUM nv, met zetel te 1800 Vilvoorde, Medialaan 50, eiseres, vertegenwoordigd door mr. Willy van Eeckhoutte, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 9051 Gent, Driekoningenstraat 3, waar de eiseres woonplaats kiest, tegen J.M. in zijn hoedanigheid van curator van het faillissement van B.S., die woonplaats kiest bij gerechtsdeurwaarder met kantoor te 3000 Leuven, Vaartstraat 42, verweerder.
7 MAART 2011 S.10.0010.N/2 I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het arbeidshof te Brussel van 19 mei 2009. Raadsheer Koen Mestdagh heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Ria Mortier heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDELEN De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Eerste middel 1. Het arrest stelt vast dat de partijen hun overeenkomst gekwalificeerd hebben als een samenwerkingsovereenkomst waarbij B.S. het pompstation en de shop van de eiseres als zelfstandig verkoper zou uitbaten, zonder enige band van ondergeschiktheid. Het oordeelt dat er in werkelijkheid geen zelfstandig samenwerkingsverband is tot stand gekomen, maar B.S. door de eiseres werd tewerkgesteld in ondergeschikt verband. 2. De gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, dient te worden beoordeeld aan de hand van de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd, de vrijheid van de organisatie van het werk en de mogelijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen. 3. Na een ontleding van de bepalingen van de overeenkomst en het handboek voor de retailer dat van die overeenkomst deel uitmaakt, waarvan het vaststelt dat de eiseres die zelf heeft opgesteld en zij de erin vervatte richtlijnen en
7 MAART 2011 S.10.0010.N/3 controlemechanismen aldus zelf heeft uitgevaardigd, oordeelt het arrest dat geen enkel element erop wijst dat de verweerder over enige zelfstandigheid beschikte en alle elementen integendeel wijzen op ondergeschikt verband, zowel wat de organisatie van de activiteit als wat de invulling ervan betreft. De intensiteit van de instructies en van de controles en de mogelijkheid van de eiseres om sanctionerend op te treden, met daartegenover de uiterst geringe mogelijkheid tot onafhankelijke beleidsvoering in samenhang met een sterke economische afhankelijkheid, zijn volgens het arrest onverenigbaar met de kwalificatie als franchising-overeenkomst en zijn kenmerkend voor ondergeschikt verband in het raam van een arbeidsovereenkomst. 4. Het arrest steunt deze beslissing op de vaststellingen dat: - de cijfers in het businessplan geen aanwerving van personeel toelieten, zodat B.S. genoodzaakt was het pompstation en de shop zelf te bedienen gedurende 78 uren per week, daar de mogelijkheid om personeel aan te werven en zelf vakantieperiodes te bepalen louter theoretisch was en van de openingstijden niet kon worden afgeweken; - B.S. zijn afwezigheid wel degelijk moest verantwoorden vermits de nietnaleving van de verplichte openingstijd als een ernstige tekortkoming werd beschouwd; - het Handboek voor de retailer gedetailleerde instructies bevatte met betrekking tot alle aspecten van de uitbating van het pompstation en de shop, waaronder (a) de verplichting tweemaal per dag te rapporteren over de prijzen die de concurrenten hanteren en de acties die zij voeren; (b) de verplichting dagelijks de omvang van de verkoop door te geven volgens de voorgeschreven regels; (c) nauwkeurige richtlijnen aangaande de betaalwijze door de klanten en de automatische dagelijkse overdracht van de ontvangsten; (d) zelfs zeer precieze verplichtingen met betrekking tot het aantal en de aard van de schoonmaakbeurten; - de eiseres op de naleving van die vergaande verplichtingen een permanent toezicht had ingevolge de verschillende controles waarin was voorzien, waaronder (a) de mogelijkheid de verkoop te allen tijde op de voet te volgen via de opgelegde dagelijkse overdracht van gegevens op de voorgeschreven
7 MAART 2011 S.10.0010.N/4 documenten, waarvan de niet-naleving als een ernstige tekortkoming werd beschouwd; (b) de maandelijkse evaluatie door een externe firma, na onaangekondigd bezoek, op basis van een zeer uitgebreide checklist met criteria, waarbij de eiseres zich het recht voorbehield de criteria en de waarde die eraan werd gehecht, op ieder ogenblik te wijzigen; (c) eigen controles door de diensten retail en marketing, de district manager en de technische dienst, op onder meer netheid, uitstraling van de shop en aanwezigheid van vervallen producten, en die tevens erop gericht waren plannen te maken en op te volgen, te meten en B.S. waar nodig bij te sturen; - een onvoldoende geachte evaluatie of controle door de eigen diensten aanleiding gaf tot inhouding van de premies, die in feite geen aanmoedigingspremies waren maar deel uitmaakten van het vooropgesteld inkomen, zodat de eiseres de mogelijkheid had B.S. te sanctioneren; - B.S. door de quasi onbestaande onafhankelijkheid in het beheer van de shop nauwelijks invloed kon uitoefenen op de winst, en zijn zeer beperkte autonomie nog verder werd uitgehold door de voormelde strikte en precieze richtlijnen allerhande, door de voormelde controle en door de mogelijkheid tot sanctionering. 5. Anders dan het middel aanvoert, stelt het arrest het bestaan vast van precieze en gedetailleerde instructies met betrekking tot de concrete uitoefening van de arbeid, evenals het bestaan van de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. 6. In zoverre het middel aanvoert dat de feitelijke gegevens die het arrest in aanmerking neemt, noch afzonderlijk noch tezamen genomen onverenigbaar zijn met het bestaan van een franchising-overeenkomst en de daarvoor essentiële juridische onafhankelijkheid niet in de weg staan, komt het op tegen de feitelijke beoordeling door de appelrechters. In zoverre is het middel niet ontvankelijk. 7. Tenslotte vermocht het arrest op grond van de voormelde vaststellingen en het besluit dat het eruit afleidt, naar recht te oordelen dat in werkelijkheid geen
7 MAART 2011 S.10.0010.N/5 zelfstandig samenwerkingsverband bestond maar B.S. door de eiseres in ondergeschikt verband werd tewerkgesteld. Het middel kan in zoverre niet worden aangenomen. Tweede middel 8. Krachtens artikel 1068, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek, maakt het hoger beroep tegen een eindvonnis of tegen een vonnis alvorens recht te doen het geschil zelf aanhangig bij de rechter in hoger beroep. Krachtens artikel 1068, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek, verwijst de rechter in hoger beroep de zaak alleen dan naar de eerste rechter indien hij, zelfs gedeeltelijk, een in het aangevochten vonnis bevolen onderzoeksmaatregel bevestigt. 9. Wanneer de appelrechter, na het hoger beroep gegrond of ten dele gegrond te hebben verklaard, het beroepen vonnis wijzigt en zelf uitspraak doet over het geschil, mag hij de zaak niet naar de eerste rechter verwijzen, wanneer hij vervolgens zelf een onderzoeksmaatregel beveelt, ook al is die onderzoeksmaatregel grotendeels dezelfde als diegene die het beroepen vonnis heeft bevolen. De appelrechter die echter het hoger beroep ongegrond verklaart en een in het beroepen vonnis bevolen onderzoeksmaatregel bevestigt, zonder daarbij enig geschilpunt anders te beslechten dan de eerste rechter, dient aldus, met toepassing van artikel 1068, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek, de zaak te verwijzen naar de eerste rechter. 10. Het arrest verklaart het hoger beroep van de eiseres tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel van 18 december 2007 ontvankelijk maar niet gegrond en bevestigt het beroepen vonnis en de daarin bevolen onderzoeksmaatregel tot aanstelling van een deskundige. De appelrechters hebben daarbij geen enkel geschilpunt anders beoordeeld dan de eerste rechter. Door in die omstandigheden, met verwijzing naar de devolutieve kracht van het hoger beroep, te bepalen dat de in artikel 972, 1, Gerechtelijk Wetboek bedoelde installatievergadering zal worden gehouden voor de zetel van het arbeidshof en de
7 MAART 2011 S.10.0010.N/6 zaak in afwachting van de neerlegging van het deskundigenverslag naar de bijzondere rol te verwijzen, schendt het arrest artikel 1068, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek. Het middel is gegrond. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het de verdere behandeling van de zaak aan zich houdt. Verwerpt het cassatieberoep voor het overige. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest. Veroordeelt de eiseres in drie vierden van de kosten en laat de beslissing omtrent het overige vierde aan de feitenrechter over. Verwijst de zaak voor verdere behandeling naar de arbeidsrechtbank te Brussel. Bepaalt de kosten op de som van 245,54 euro jegens de eisende partij. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Robert Boes, als voorzitter, en de raadsheren Eric Stassijns, Beatrijs Deconinck, Koen Mestdagh en Geert Jocqué, en in openbare terechtzitting van 7 maart 2011 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Robert Boes, in aanwezigheid van advocaat-generaal Ria Mortier, met bijstand van griffier Philippe Van Geem.
7 MAART 2011 S.10.0010.N/7 Ph. Van Geem G. Jocqué K. Mestdagh B. Deconinck E. Stassijns R. Boes