Actualiteiten subsidierecht Sandra van Heukelom-Verhage en Jasper Kennis

Tendensen Leningen en garanties Schaarse rechten Subsidie- en aanbestedingsrecht groeien naar elkaar toe Bestuursrechter is scherp(er) Wet Bibob en subsidie

Onderwerpen voor vanmiddag Geldleningen en garanties Schaarse rechten - invloed van schaarse rechten op subsidies Subsidie- en aanbestedingsrecht groeien naar elkaar toe - subsidie/inkoop - financiering in het sociaal domein Pauze

Onderwerpen voor vanmiddag Bestuursrechter is scherp(er) - Intensiteit toetsing (advisering deskundigen) - Eis van wettelijke grondslag (4:23 Awb) Wet Bibob en subsidies - Toepassing Bibob instrumentarium tijdens subsidieproces

Deel 1: Leningen en garanties

Subsidie verleden tijd? "Subsidies zijn zo goed als verleden tijd. Provincies, gemeenten, regio s en private partijen zijn daarom op zoek naar alternatieve financiële instrumenten."

Revolverende fondsen Onderzoek Algemene Rekenkamer naar revolverende fondsen van het Rijk

Revolveren = geld terug = lening of garantie Artikel 4:21 lid 1 Awb: "Onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Via een garantie of geldlening? Ja! PG Awb bij artikel 4:21 lid 1 Awb CBb 6 oktober 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:317): "5.1 (..) de beslissing (..) waarbij ten behoeve van appellante, onder opschortende voorwaarden, een aanspraak is gevestigd op verlening van een garantie als bedoeld in de Regeling, [is] een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Die garantie is, gelet op het hier toepasselijke normatieve kader, een subsidie." Zie ook CBb 1 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:237)

Hoe? Beschikking: subsidieverlening onder opschortende voorwaarde van totstandkoming Overeenkomst (geldlening/garantie) ex 4:36 lid 1 Awb - geldlening: ovk tussen gemeente en kredietnemer - garantie: (i) ovk tussen gemeente en kredietnemer; (ii) akte van borgtocht tussen gemeente en geldgever

Welke rechter? Bestuursrechter t.a.v. subsidiebeschikking Civiele rechter t.a.v. de overeenkomst Zie CBb 6 oktober 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:317); en zie ook Rb Oost-Brabant 16 augustus 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:4434) Beschikkingsvervangende overeenkomsten zijn niet toegestaan!

Deel 2: Schaarse rechten en subsidies

Q: Wanneer is er sprake van schaarste? A: Als de belangstelling groter is dan de beschikbare rechten.

Q: Is subsidie een schaars recht? A: Ja, dan kan zeker. Bijvoorbeeld als er een subsidieplafond nodig is of als bekend is dat er meerdere geïnteresseerden zijn en er maar één of enkele subsidie(s) te vergeven is/zijn. Voorbeelden in de rechtspraak

Onderwijsbekostiging ABRvS 18 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:86) "Naar het oordeel van de Afdeling is deze rechtsnorm ook van toepassing op de bekostiging van onderwijs op grond van de WVO, omdat deze wet voorziet in een stelsel van gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen."

Subsidieregeling MKB innovatiestimulering Rb. Oost-Brabant 16 juni 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:3279) "Naar het oordeel van de rechtbank geldt deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie, waarin sprake is van een verdeling van schaarse subsidiemiddelen." Wachten op de Afdeling...

Subsidieregeling MKB innovatiestimulering ABRvS 11 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2310): Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86) geldt in het Nederlandse recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie van toepassing is, omdat sprake is van verdeling van schaarse subsidiemiddelen.

Wat betekent dit voor schaarse subsidies? Aan potentiële gegadigden moet in uitgangspunt mededingingsruimte worden geboden om naar de subsidie mee te dingen; Via een verdelingsprocedure: - wie het eerst komt, die het eerst maalt; - tender; - loting (zie ook CBb 12 mei 2017, AB 2017/272; en de uitspraak op de vorige sheet); Passende mate van transparantie m.b.t. beschikbaarheid, verdelingsprocedure, aanvraagtijdvak en toe te passen criteria (zie ook Rb. Noord-Holland 10 maart 2017,ECLI:NL:RBNHO:2017:1833)

Wat betekent dit voor schaarse subsidies? Gelijkheidsbeginsel vs. rechtszekerheidsbeginsel Beperking op de mededingingsruimte mag bij verordening, maar mag de mededinging niet volledig uitsluiten; - risico bij toeschrijven naar de voorkeurspartij - subsidievereisten en selectiecriteria Onderhands één op één subsidie verstrekken aan een voorkeurspartij kan niet zomaar, ook als het een niet aanbestedingsplichtige subsidie betreft.

Meer weten? Lees onze blog "Afdeling bevestigt dat rechtsnorm voor schaarse vergunningen ook geldt voor subsidies" (www.blogbestuursrecht.nl)

Deel 3: Subsidie- en aanbestedingsrecht groeien naar elkaar toe

Subsidieprocedure gaat op aanbesteding lijken (I) Gevolgen van de uitspraak van de Afdeling over MKB Innovatiestimulering Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel dwingen tot een procedure die veel weg heeft van een aanbestedingsprocedure Overeenkomsten rechtvaardigen de vraag of strikte onderscheid nog houdbaar is

Subsidieprocedure gaat op aanbesteding lijken (II) Decentralisatie leidt ertoe dat gemeenten subsidie de laatste jaren veelvuldig inzetten om door gemeenten vastgestelde beleidsdoelen te bereiken en/of medebewindstaken te verrichten. Gemeenten moeten die taak uitvoeren: subsidie niet langer een middel om activiteiten te stimuleren Verplichting tot nakoming is noodzakelijk om te garanderen dat de activiteiten daadwerkelijk worden uitgevoerd. Denk daarbij aan wettelijke taken van gemeenten op grond van Wmo en Jeugdwet

Subsidie/inkoop: hoe zit het ook alweer?

Geen commerciële transactie (I) 'Anders dan aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.' Onderscheid subsidie & opdracht Casuïstisch Uit parlementaire geschiedenis en rechtspraak volgen enkele indicatoren.

Geen commerciële transactie (II) Subsidie/opdracht is niet zozeer een keuze; Het gaat niet om de vorm (ovk of beschikking), maar of aan de materiële vereisten wordt voldaan; Of moet worden aanbesteed, is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een subsidie; Een subsidie kan tegelijkertijd ook kwalificeren als overheidsopdracht die moet worden aanbesteed; Heeft niets te maken met de 'tenzij'-bepaling in 4:21 Awb, maar met een eventuele prestatieplicht (4:36 lid 2 Awb)

Als sprake is van subsidie dan, zijn de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking van toepassing gelden de eisen van titel 4.2 Awb (naast de eisen van titels 4.1 en 4.4 Awb) waaronder het principe van een wettelijke grondslag (enkele uitzonderingen daargelaten): Algemene Subsidieverordening (ASV) (gemeenteraad) Subsidieregelingen (college van B&W)

Voorbeeld: financiering in het sociaal domein Twee opties: subsidie én inkoop (zie de MvT bij de Wmo 2015 Kamerstukken II '13/'14, 33 841, nr. 3, p. 110) - Rb. Zeeland-West-Brabant 3 oktober 2016, AB 2017/201: Wmo subsidie; - Rb. Den Haag 5 oktober 2016, AB 2017/202: jeugdwet commerciële transactie. Wat bepaalt de kleur van de financiering?

Voorbeeld: financiering in het sociaal domein Twee opties: subsidie én inkoop (zie de MvT bij de Wmo 2015 Kamerstukken II '13/'14, 33 841, nr. 3, p. 110) - Rb. Zeeland-West-Brabant 3 oktober 2016, AB 2017/201: Wmo subsidie; - Rb. Den Haag 5 oktober 2016, AB 2017/202: jeugdwet commerciële transactie. Wat bepaalt de kleur van de financiering? Prijs is hier doorslaggevend

"Voor het behoud van specialistische jeugdhulp kan regionale samenwerking noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld om gezamenlijk in te kopen en bedrijfsprocessen en verantwoordingssystemen af te stemmen. Als gemeenten de noodzakelijk geachte samenwerking op deze terreinen niet zelf regelen, dan dwingt het Rijk dit af. Voor gecertificeerde jeugdinstellingen kunnen gemeenten kiezen voor een subsidierelatie."

Voorbeeld: financiering in het sociaal domein CRvB 12 februari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:395 en ECLI:NL:CRVB:2018:396) Financiële tegemoetkoming als maatwerkvoorziening Zie hierover ook het blogbericht "Een financiële tegemoetkoming onder de Wmo 2015 blijft mogelijk. Is er sprake van subsidie?" (www.blogbestuursrecht.nl)

Belangrijkste overeenkomsten procedure subsidie/inkoop Subsidie Inkoop Aankondiging aanbesteding Vaststelling subsidieplafond en wijze van verdeling Inschrijvingstermijn Indieningstermijn aanvragen Gunningscriteria Verdelingscriteria Uitvoeringsovereenkomst Uitvoeringsplicht

Belangrijkste verschillen procedure subsidie/inkoop Subsidie Inkoop Geen voorgeschreven verdeelmechanisme Voorgeschreven procedure (Aanbestedingswet) Mogelijkheid aanvulling incomplete aanvraag Na indiening offerte geen aanvulling toegestaan (muv kennelijke fouten) Wezenlijke wijziging activiteit mogelijk Wezenlijke wijziging niet mogelijk Bezwaartermijn 6 weken Alcateltermijn van 20 dagen

Aanbestedingsplicht? Let op: ook als de financiering kwalificeert als subsidie, kan sprake zijn van een overheidsopdracht die wellicht aanbestedingsplichtig is. Prestatieplicht in uitvoeringsovereenkomst (4:36 lid 2 Awb): "het worden verplicht de activiteiten te verrichten"

Deel 3: Bestuursrechter is scherp(er)

Intensiteit van toetsing

Voorbeelden bij subsidie (I) Die eerder de revue al passeerden: Helderheid van en transparantie in beoordelingsnormen vooraf; Gelijkheid; Belangenafweging in het kader van lagere vaststelling en terugvordering (zie daarnaast ook: ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:205).

Voorbeelden bij subsidie (II) En ook: Deskundigenadvisering en vergewisplicht (3:9 Awb) - ABRvS 9 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2146 - CBb 14 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:240 - CBb 22 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:297 - Gaat soms ook wel goed uiteraard, zie bijvoorbeeld: CBb 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:300 en Rb Amsterdam 31 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3744 Maar ook: eis van wettelijke grondslag!

Eis van de wettelijke grondslag Wettelijke grondslag Artikel 4:23 lid 1 Awb: Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

Wettelijke grondslag Rb Oost-Brabant 30 mei 2018 (ECLI:NL:RBOBR:2018:2592) Hoe kan door een privaatrechtelijke rechtspersoon die op afstand van de overheid staat, aan het vereiste van een wettelijk voorschrift worden voldaan? Van belang voor bijvoorbeeld stichtingen, fondsen e.d.!

Delegatie (10:15 Awb) Wettelijke grondslag Mandaat (10:1 Awb) Attributie

Wet Bibob & subsidie

Meerwaarde Bibob bij subsidie? Eigen grondslag voor weigering/intrekking/lager of nihil vaststelling/wijziging ten nadele van.. Artikel 3 lid 4 Wet Bibob = breder dan alleen de subsidieaanvrager/subsidieontvanger - Concernverband / zakelijk samenwerkingsverband - Fund in fund financiering - Netwerkend samenwerking - Oppoppen nieuwe rechtspersonen Bredere mogelijkheden voor voorschriften dan bij subsidieverplichtingen;

Een (eigen) Bibob-onderzoek. En dan? Verschillende tijdstippen waarop Bibob-onderzoek kan plaatsvinden; Kan tot verschillende acties leiden;

Maak tijdig duidelijk of en hoe Bibob zal/kan worden toegepast Subsidieproces

Vragen? Sandra van Heukelom T 070 515 3810 E s.vanheukelom@pelsrijcken.nl Jasper Kennis T 070 515 3929 E j.kennis@pelsrijcken.nl