Handreiking bestuurlijke aansprakelijkheid Vereniging van toezichthouders in onderwijs en kinderopvang
VTOI-NVTK, 2018 Alle rechten voorbehouden. Niets van deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van VTOI-NVTK. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a database or retrieval system, or published, in any form or in any way, electronically, mechanically, by print, photoprint, microfilm or any other means without prior written permission from VTOI-NVTK. Pagina 2 van 10
Inhoudsopgave Voorwoord... 4 Inleiding... 4 Opbouw... 4 1. Aansprakelijkheid bestuurders... 5 Interne bestuurdersaansprakelijkheid... 5 Externe bestuurdersaansprakelijkheid... 5 Indirecte bestuurdersaansprakelijkheid... 6 Specifieke situaties... 6 2. Aansprakelijkheid toezichthouders/commissarissen... 7 Interne bestuurdersaansprakelijkheid... 7 Externe bestuurdersaansprakelijkheid... 7 De belangrijkste wetsartikelen op een rijtje:... 8 3. Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG)... 9 4. Toekomstige situatie (Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen)... 9 Interne bestuurdersaansprakelijkheid... 9 Externe bestuurdersaansprakelijkheid... 9 Indirecte bestuurdersaansprakelijkheid... 9 5. Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering... 10 Disclaimer... 10 Pagina 3 van 10
Voorwoord Aansprakelijkheid is een begrip dat binnen de wereld van toezicht en bestuur veel oproept. Voor u als toezichthouder is het goed om zo nu en dan na te denken over het thema aansprakelijkheid. Niet alleen vanuit uw werkgeverschapsrol naar de bestuurder, maar ook voor uzelf. Deze handreiking is niet geschreven als een verantwoordingsdocument of om angst te veroorzaken; maar om de verschillende juridische begrippen op een rijtje te krijgen en u een aantal praktische tips te geven. Inleiding Organisaties (vereniging, stichting, coöperatie, NV of BV) zijn in principe verantwoordelijk en aansprakelijk. De taken binnen een organisatie zijn verdeeld. De bestuurders zijn verantwoordelijk voor het bestuur van de organisatie of onderneming. Toezichthouders hebben de taak toezicht te houden op het bestuur en om advies te geven aan het bestuur. In bijzondere gevallen is het mogelijk om behalve de organisatie ook de bestuurders en/of de commissarissen aansprakelijk te stellen. Het bestuur en de raad van toezicht/commissarissen worden geacht als één geheel te functioneren en zijn dan ook collectief verantwoordelijk voor het bestuur, respectievelijk voor een adequaat toezicht op het bestuur. Ieder bestuurslid en ieder lid van de raad van toezicht kan hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, respectievelijk van de raad. Echter, een bestuurslid en een toezichthouder kunnen aantonen dat een bepaalde kwestie hen niet is aan te rekenen en dat de nodige maatregelen zijn getroffen om nadelige gevolgen af te wenden. Het is dus belangrijk te beseffen dat je als bestuurder of als toezichthouder onder omstandigheden voor de gehele schade persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. Let op! Toezichthoudende bestuurders vallen juridisch gezien onder de bepalingen die gelden voor de bestuurders, en dus niet onder de bepalingen van de toezichthouders/commissarissen. Opbouw In de handreiking wordt uitgelegd welke soorten aansprakelijkheid er voor een bestuurder en een toezichthouder zijn. Vervolgens worden kort twee (aanstaande) wetten besproken. De Algemene Verordening Gegevensbescherming is van belang omdat deze wet hoge boetes kent voor de organisatie, maar ook voor de bestuurders en toezichthouders bij het niet-naleven van de wet. Verder wordt kort gesproken over het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen. Deze wet regelt kortgezegd de aansprakelijkheid voor toezichthouders van coöperaties, verenigingen en stichtingen. Pagina 4 van 10
1. Aansprakelijkheid bestuurders Interne bestuurdersaansprakelijkheid De interne bestuurdersaansprakelijkheid geldt alleen tussen de bestuurder(s) en de eigen organisatie. Elke bestuurder wordt geacht zijn taak behoorlijk te vervullen. Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur wordt deze plicht geschonden en is elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de organisatie lijdt, tenzij de bestuurder persoonlijk geen ernstig verwijt te maken valt en tevens niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Een persoonlijk ernstig verwijt is te maken wanneer geen redelijk bekwame en redelijk handelende bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dat moment op een vergelijkbare wijze gehandeld zou hebben. Voorbeeld De organisatie heeft financieel nadeel door bijvoorbeeld onverantwoordelijke risicovolle beslissingen genomen door de bestuurder of door het verwaarlozen van de administratie door de bestuurder. Ook het waarnemen dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult, waardoor onbehoorlijk bestuur dreigt, en het desondanks niet- ingrijpen en nalaten maatregelen te treffen, kan leiden tot aansprakelijkheid, ook als die desbetreffende taak slechts aan de medebestuurder is toebedeeld. Externe bestuurdersaansprakelijkheid In veel gevallen zal een derde die schade lijdt, eerst de organisatie zelf aanspreken. Echter, als de schade is ontstaan door onrechtmatig handelen van de bestuurder, kan ook de bestuurder persoonlijk worden aangesproken. Hij heeft alleen dan onrechtmatig gehandeld indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er is dus sprake van een zwaardere norm voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad in geval van bestuurdersaansprakelijkheid, dan normaalgesproken het geval is bij een onrechtmatige daad. Het gaat hier nadrukkelijk om het schenden van de norm van een behoorlijke taakvervulling als bestuurder. Het is ook mogelijk dat een bestuurder een andere zorgvuldigheidsnorm schendt en een onrechtmatige daad pleegt. In die situatie gelden de gewone regels van de onrechtmatige daad. Er hoeft dan geen sprake te zijn van een ernstig verwijt. Voorbeeld Het bestuur heeft schulden gemaakt of overeenkomsten aangegaan op een moment dat het bestuur wist of behoorde te weten dat de organisatie niet meer aan deze verplichtingen zou kunnen voldoen. Het bestuur is dan hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van die derde partij. Voorbeeld Selectieve betaling is in beginsel toegestaan, maar wordt onrechtmatige indien het bestuur weet of behoort te weten dat als gevolg van de selectieve betaling andere schuldeisers niet of niet in gelijke mate hun vordering voldaan kunnen krijgen. Van belang voor het onrechtmatig worden van de selectieve betaling is de vraag of er al dan niet reëel uitzicht bestaat op het redden van de organisatie. Pagina 5 van 10
Indirecte bestuurdersaansprakelijkheid Een bijzondere variant betreft de indirecte bestuurdersaansprakelijkheid. Daarvan is sprake indien de aansprakelijke bestuurder van een organisatie een rechtspersoon is (de rechtspersoon-bestuurder) en geen natuurlijk persoon. In dat geval zijn de bestuurders van die rechtspersoon-bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zonder de aanvullende eis van ernstige verwijtbaarheid. Deze bestuurders kunnen indirecte bestuurdersaansprakelijkheid voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd. Advies 1 Gezien de toename van deelnemingen in diverse samenwerkingsverbanden (passend onderwijs, huisvesting, IKC s en dergelijke) is het nodig om de risico s van indirecte bestuurdersaansprakelijkheid goed in kaart te brengen en te onderzoeken of de afgesloten bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voldoende dekking biedt aan de bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder. Specifieke situaties Voor NV s en BV s geldt dat de bestuurders tevens hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel zijn voor het tekort in het faillissement indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en indien gebleken is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor een jaarrekening die een misleidende voorstelling van zaken geeft. Bij coöperaties geldt dat de leden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een eventueel tekort na opheffing van coöperatie, zoals bepaald in de statuten. Een en ander ligt anders indien gekozen is voor een coöperatie BA (beperkte aansprakelijkheid) of UA (uitgesloten aansprakelijkheid). Indien sprake is van een informele vereniging (dat wil zeggen een vereniging waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte) zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk, indien de individuele bestuurder niet van te voren over de rechtshandeling geraadpleegd is en de rechtshandeling ook niet achteraf heeft willen bekrachtigen. Bestuurders lopen extra risico bij het oprichten van een nieuwe rechtspersoon. Zolang de inschrijving bij de Kamer van Koophandel niet heeft plaatsgevonden is elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijkheid naast de rechtspersoon voor rechtshandelingen die de bestuurder namens de rechtspersoon aangaat. Het is dus van belang zorg te dragen voor een snelle en volledige inschrijving in het Handelsregister. Pagina 6 van 10
2. Aansprakelijkheid toezichthouders/commissarissen Toezichthouders/commissarissen zijn op dit moment slechts in beperkte situaties intern aansprakelijk, dat is wanneer sprake is van onbehoorlijk toezicht. Het gaat alleen om NV s, BV s en commerciële verenigingen en stichtingen. Van dat laatste is sprake indien een vereniging of een stichting vennootschapsbelastingplichtig is. Extern kan elke toezichthouder/commissaris aansprakelijk worden gesteld met een beroep op onrechtmatige daad. De informatie betreffende de aansprakelijkheid van bestuurders is echter ook voor toezichthouders/commissarissen van belang. Enerzijds vanuit hun rol als werkgever van de bestuurders. Het zorgdragen voor een goede verzekering voor de bestuurder valt daar bijvoorbeeld onder. Maar anderzijds ook in verband met de afgeleide aansprakelijkheid voor toezichthouders/commissarissen. In de rechtspraak is namelijk bepaald dat een toezichthouder/commissaris niet tekort kan zijn geschoten in zijn taak als geen sprake is van onbehoorlijk bestuur door de bestuurder. Interne bestuurdersaansprakelijkheid De raad van commissarissen bij een NV of BV heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van de bestuurders en op de algemene gang van zaken in de organisatie en de bestuurders met raad terzijde te staan. De commissarissen zijn hoofdelijk aansprakelijk, indien de plicht tot een behoorlijke vervulling van de toezichthoudende taak is geschonden, tenzij de commissaris persoonlijk geen ernstig verwijt te maken valt en tevens niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Een persoonlijk ernstig verwijt is te maken wanneer geen redelijk bekwame en redelijk handelende commissaris onder dezelfde omstandigheden op dat moment op een vergelijkbare wijze gehandeld zou hebben. Ook zijn de commissarissen van een NV of BV hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel voor het tekort in het faillissement, indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk toezicht en indien gebleken is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook toezichthouders van een commerciële vereniging of stichting zijn hoofdelijk aansprakelijk bij een faillissement. Er is sprake van een commerciële vereniging of stichting indien deze vennootschapsbelastingplichtig is. Op dit moment is verdere aansprakelijkheid van leden van een raad van toezicht van een vereniging of een stichting of van een raad van commissarissen van een coöperatie niet wettelijk geregeld. Zij kunnen niet met een beroep op artikel 2:9 BW door de organisatie aansprakelijk gesteld worden. Dat betekent echter niet dat deze toezichthouders en commissarissen niet aansprakelijk gesteld kunnen worden als zij hun taak niet behoorlijk vervullen. In de rechtspraak zijn namelijk ook toezichthouders en commissarissen persoonlijk aansprakelijk gesteld met een beroep op onrechtmatige daad. Externe bestuurdersaansprakelijkheid Extern kan elke toezichthouder/commissaris aansprakelijk worden gesteld met een beroep op onrechtmatige daad. Ook toezichthouders van coöperaties, verenigingen en stichtingen. Toezichthouders en commissarissen moeten zich laten informeren, kunnen adviseren en moeten zo nodig ingrijpen. Bij twijfel moeten zij de verstrekte informatie toetsen of actief nadere informatie inwinnen. Bij schending van deze norm kan een toezichthouder of commissaris aansprakelijk worden gesteld met een beroep op onrechtmatige daad. In de rechtspraak is bepaald dat toezichthouders en commissarissen aansprakelijk zijn indien sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling en hen een ernstig verwijt te maken valt, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. Er is geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel voor de raad. Iedere toezichthouder moet individueel aangesproken worden voor zijn deel in de schade. Pagina 7 van 10
De belangrijkste wetsartikelen op een rijtje: Artikel 2:9 BW interne bestuurdersaansprakelijkheid 1 Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2 Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Artikel 2:11 BW indirecte bestuurdersaansprakelijkheid De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 6:162 BW externe bestuurdersaansprakelijkheid (onrechtmatige daad) 1 Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2 Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 3 Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Pagina 8 van 10
3. Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) De wetgeving inzake bescherming van persoonsgegevens brengt extra risico s met zich mee voor een organisatie en dus voor de bestuurders en toezichthouders. Een organisatie kan met aanzienlijke herstelkosten en vervolgschade (waaronder schadevergoedingen) geconfronteerd worden. Als die (mede) veroorzaakt zijn door tekortschietende bestuurders, dan kunnen zij persoonlijk aangesproken worden voor deze kosten. Ook de toezichthouder/commissaris kan via een onrechtmatige daadsactie aansprakelijk gesteld worden voor deze schade. Advies 2 Het is raadzaam om de huidige verzekering na te lopen en met name ook te kijken naar de dekking in geval van datalekken. De Autoriteit Persoonsgegevens houdt toezicht op naleving van de AVG en kan aan zowel de organisatie als aan de natuurlijke personen een bestuurlijke boete opleggen wegens schending van de bepalingen uit de AVG, bijvoorbeeld in geval van het niet-nakomen van de verantwoordingsplicht of het niet-melden van een datalek. Het verzekeren van boetes is niet toegestaan. Bestuurders en toezichthouders lopen het risico persoonlijk een dergelijke boete opgelegd te krijgen indien zij feitelijk leiding of opdracht hebben gegeven. Van feitelijk leidinggeven is sprake bij een expliciete instructie om iets te doen of te laten. Van feitelijk opdracht geven is sprake indien de bestuurder of toezichthouder daadwerkelijk betrokken is in een uitvoerende rol dan wel indien hij bij machte was om in te grijpen maar naliet dit te doen. Voor toezichthouders kan vooral de laatste grond een rol gaan spelen. 4. Toekomstige situatie (Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen) Het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen moet er onder meer voor zorgen dat ook de aansprakelijkheid van toezichthouders van coöperaties, verenigingen en stichtingen wettelijk wordt geregeld. Dit wetsvoorstel ligt al sinds 2016 bij de Tweede Kamer. De verwachting is dat dit wetsvoorstel, wellicht in iets aangepaste vorm, binnen afzienbare tijd wordt ingevoerd. Interne bestuurdersaansprakelijkheid Een universele norm voor taakuitoefening van zowel bestuurders als toezichthouders wordt opgenomen in de wet. Zowel individuele bestuurders als individuele toezichthouders kunnen aansprakelijk gesteld worden in verband met een onbehoorlijke taakvervulling, indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid en niet nagelaten is maatregelen te treffen. Ook kunnen individuele bestuurders en toezichthouders aansprakelijk worden gesteld voor een misleidende jaarrekening en voor een tekort bij een faillissement. Indien sprake is van een onbezoldigd bestuurder of toezichthouder van een vereniging of stichting die niet vennootschapsbelastingplichtig is of van een informele vereniging, dan geldt de aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement niet. Externe bestuurdersaansprakelijkheid Voor toezichthouders wordt deze aansprakelijkheidsvariant ruimer. Voor hen gaat nu ook de hoofdelijke aansprakelijkheid gelden in geval van een onrechtmatige daad, net zoals voor de bestuurders nu al het geval is. Indirecte bestuurdersaansprakelijkheid Geen wijzigingen. Pagina 9 van 10
5. Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Advies 3 Voor de toezichthouder van verenigingen, stichtingen en coöperaties brengt het wetsvoorstel een aanzienlijke uitbreiding van de persoonlijke aansprakelijkheden met zich mee. Het opnieuw oriënteren op de wijze waarop u uw taken vervuld als toezichthouder en de afgesloten bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering opnieuw bekijken is dan ook een verstandige stap om te nemen. Controleer in ieder geval de volgende onderwerpen: De statuten op een mogelijke aanvullende regeling op de wet qua taakvervulling en aansprakelijkheid (let ook op een verwijzing in de statuten naar een governance code) Dekking bij interne bestuurdersaansprakelijkheid; van belang voor zowel de individuele personen als voor de organisatie; de maximale dekking is vaak de maximale mogelijkheid tot het verhalen schade door de organisatie; rechters matigen de te betalen schadevergoeding immers vaak tot de maximale dekking van de verzekering Dekking bij externe bestuurdersaansprakelijkheid Dekking in geval van indirecte bestuurdersaansprakelijkheid; onderzoek ook de verschillende samenwerkingen en de daarmee gepaard gaande risico s Dekking van juridische kosten bij een aansprakelijkheidsclaim; zorg voor een ruim voldoende dekking met een vrije advocatenkeuze Het verzekerde bedrag in relatie tot de risico s van de organisatie; besluit bepaalde risico s al dan niet te verzekeren; neem daarbij mee of ten aanzien van die risico s al dan niet weloverwogen besluitvorming heeft plaatsgevonden Bij NV s, BV s en commerciële verenigingen en stichtingen: dekking in geval van faillissement Wie kunnen een beroep doen op de verzekering en onder welke voorwaarden? Zijn bestuurlijke boetes gedekt? (het is discutabel of een dekking tegen boetes juridisch toegestaan is) Bekijk de verzekering opnieuw nadat de wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen in werking is getreden Houd een logboek bij van uw activiteiten als toezichthouder om later te kunnen aantonen dat u persoonlijk geen ernstig verwijt te maken valt en dat u niet nagelaten heeft maatregelen te treffen. Bent u op zoek naar informatie over een (nieuwe) bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering? Neem contact op met het bureau van de VTOI-NVTK voor een passend aanbod. Deze handreiking is geschreven door Mr. J.v.d. Brug in opdracht van de VTOI-NVTK. Disclaimer Bovenstaande tekst is een algemene beschrijving van bestuurdersaansprakelijkheid en is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Indien u desondanks een fout ontdekt, laat ons dat dan weten. U kunt zich in rechte niet beroepen op deze tekst. Pagina 10 van 10