2015 De vernieler betaalt

2015 De vernieler betaalt Een onderzoek naar de wijziging van de risicoverdeling bij toepassing en effectuering van wetsvoorstel 30519 A. Achouitar TILBURG UNIVERSITY

Colofon Titel: De vernieler betaalt: Een onderzoek naar de wijziging van de risicoverdeling bij toepassing en effectuering van wetsvoorstel 30519 Onderzoek: Op welke wijze verandert de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar bij toepassing en effectuering van wetsvoorstel 30519 ten opzichte van de risicoverdeling in het huidige aansprakelijkheidsrecht en op welke wijze is de risicoverdeling in het aansprakelijkheidsrecht van ouders voor gedragingen van minderjarigen in Frankrijk en België geregeld? Auteur: Functie: Ahmed Achouitar Student Administratienummer: 510657 Studentennummer: 1251166 Studierichting: Accent: Onderwijsinstelling: Eerste begeleider: Tweede begeleider: Master Rechtsgeleerdheid Privaatrecht Tilburg University Mr. D.J.B. Op Heij Mr. C.C.H.A. Holthuijsen - van der Kop Uitgave : 24 maart 2015

Voorwoord Ter afsluiting van mijn Master Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Tilburg is het schrijven van een scriptie het afsluitende onderdeel van mijn opleiding. Na een lange en intensieve periode ligt mijn afstudeeronderzoek voor me. Het was een interessante en actuele zoektocht naar wetsvoorstel 30519 waarvan de gevolgen ingrijpend zullen zijn voor de risicoverdeling. Het vinden van een geschikt onderwerp voor mijn scriptie verliep niet moeizaam. Dit is in tegenstelling tot het vinden van bruikbare bronnen over een wetsvoorstel waar niet veel over geschreven is. De vernieler betaalt is de titel van mijn onderzoek. De reden dat ik heb gekozen voor een onderwerp in dit vakgebied is vanwege mijn belangstelling voor het privaatrecht en in het bijzonder, het aansprakelijkheidsrecht. Ik wil graag van de mogelijkheid gebruik maken om mijn begeleidster, Mr. Op Heij, te bedanken voor haar kritische en constructieve begeleiding gedurende mijn afstudeerperiode. Daarnaast wil ik mijn ouders en in het bijzonder mijn broer bedanken voor de steun en raad in de afgelopen maanden. Ahmed Achouitar 24 maart 2015

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen... 1 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding en probleemanalyse... 2 1.2 Opbouw van de scriptie... 5 Hoofstuk 2: Risicoverdeling in de huidige civiele aansprakelijkheidsregeling 2.1 Kwalitatieve en persoonlijke aansprakelijkheid... 7 2.2 Aansprakelijkheid voor minderjarigen... 8 2.2.1 Minderjarigen tot veertien jaar... 9 2.2.2 Minderjarigen van veertien en vijftien jaar... 10 2.2.3 Het disculpatieverweer... 11 2.2.4 Minderjarigen van zestien en zeventien jaar... 14 2.3 Groepsaansprakelijkheid... 14 2.4 Limitering van aansprakelijkheid door eigen schuld... 16 2.5 De verzekerbaarheid van opzettelijk veroorzaakte schade in Nederland... 19 2.6 Conclusie... 20 Hoofdstuk 3: Risicoverdeling in de aansprakelijkheidsregeling van wetsvoorstel 30519 3.1 Wetsvoorstel 30519... 21 3.1.1 Doelstelling van wetsvoorstel 30519... 21 3.1.2 Overwegingen bij wetsvoorstel 30519... 22 3.1.3 Risicoaansprakelijkheid... 23 3.2 Aansprakelijkheidsregeling uit wetsvoorstel 30519... 23 3.3 Risicoverdeling bij groepsaansprakelijkheid... 26 3.4 De verzekerbaarheid van opzettelijke gedragingen bij risicoaansprakelijkheid... 27 3.5 Conclusie... 28 Hoofdstuk 4: Risicoverdeling in de Franse civiele aansprakelijkheidsregeling 4.1 Civiele aansprakelijkheid voor ouders... 29 4.1.1 De aansprakelijkheid van ouders voor het jaar 1997... 30

4.1.2 De aansprakelijkheid van ouders na het jaar 1997... 31 4.2 Aansprakelijkheid van minderjarigen... 32 4.3 Conclusie... 33 Hoofdstuk 5: Risicoverdeling in de Belgische civiele aansprakelijkheidsregeling 5.1 Persoonlijke civiele aansprakelijkheid voor minderjarigen in België... 35 5.2 Civiele aansprakelijkheid voor ouders in België... 38 5.3 Het weerlegbaar vermoeden... 40 5.4 De verzekerbaarheid van schade in België... 41 5.5 Conclusie... 42 Hoofdstuk 6: Juridische analyse over de wijziging van de risicoverdeling 6.1 Het financieel risico van benadeelden... 44 6.2 Het financieel risico van minderjarigen... 45 6.3 Het financieel risico van verzekeraars... 45 6.4 Tussenconclusie... 46 6.5 Nederland ten opzichte van de Franse en Belgische aansprakelijkheidsregeling... 46 6.6 Aanbevelingen... 47 6.7 Conclusie... 47 Conclusie... 50 Bibliografie... 51

Lijst van gebruikte afkortingen Art. AVP BW BBW Cass CBS C.C. CDA HR Jo. Rb WODC Artikel Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren Burgerlijk Wetboek Belgisch Burgerlijk Wetboek Hof van Cassatie Centraal Bureau voor Statistiek Code Civil Christen-Democratisch Appèl Hoge Raad Juncto Rechtbank Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum 1

Inleiding 1.1 Aanleiding en probleemanalyse Jeugdcriminaliteit veroorzaakt aanzienlijke maatschappelijke onrust. 1 In Nederland bedraagt de materiële schade die veroorzaakt wordt door jeugdcriminaliteit en vandalisme miljoenen euro s. Het Centraal Bureau voor Statistiek (CBS) heeft op basis van slachtofferenquêtes berekend dat de jaarlijkse schade voor huishoudens als gevolg van veelvoorkomende criminaliteit dertien miljard euro bedraagt. Hiervan is ruim 2,4 miljard euro materiële schade. 2 Uit onderzoek van het CBS blijken diefstal en vandalisme de grootste schadeposten te zijn. Het aantal minderjarige schadeveroorzakers bedroeg in het jaar 2010 ongeveer 75.000. 3 Het aantal transacties en schuldigverklaringen voor het delict diefstal en vandalisme was in het jaar 2010 ruim 50.000. 4 Het juridisch probleem is dat de benadeelde of diens verzekeraar op grond van de huidige aansprakelijkheidsregeling bij schadeveroorzakende gedragingen van minderjarige kinderen vanaf de leeftijd van veertien jaar met de schade blijft zitten. 5 Dit leidt tot een onrechtvaardige situatie. 6 De huidige aansprakelijkheidsregeling voor minderjarige kinderen is niet in overeenstemming met het uitgangspunt dat degene die de schade aan een ander heeft toegebracht, gehouden is die schade te vergoeden. Dit belangrijk principe in het aansprakelijkheidsrecht dat door de samenleving wordt gedragen is de vernieler betaalt. 7 Dit houdt in dat diegene die -al dan niet bewust- schade toebrengt, hiervoor ook de verantwoordelijkheid dient te nemen. De heer Çörüz (indiener van wetsvoorstel 30519) is van mening dat dit principe tot uiting moet komen in het huidige aansprakelijkheidsrecht. De huidige regeling gaat uit van aansprakelijkheid van ouders en voogden voor gedragingen van minderjarige kinderen tot veertien jaar. Voor minderjarige kinderen van veertien en vijftien jaar kunnen ouders en voogden naast hun kinderen aansprakelijk worden gesteld voor de schade. Er bestaat ten aanzien van deze leeftijdscategorie voor de ouders en voogden wel de mogelijkheid om zich te disculperen. Ouders kunnen in een dergelijk geval onder hun aansprakelijkheid uitkomen, waardoor het voor benadeelden lastig is om verhaal te halen. Voor minderjarige kinderen van zestien en zeventien jaar komt de schade in de meeste gevallen eveneens ten 1 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 2. 2 Kamerstukken I 2012/13, 30519, nr. E, p. 6. 3 WODC, CBS, Criminaliteit en rechtshandhaving 2010, Meppel 2011, P. 235/236. 4 WODC, CBS, Criminaliteit en rechtshandhaving 2010, Meppel 2011, P. 235/236. 5 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 6 Ondanks alle kamerstukken zijn bestudeerd, wordt er in dit onderzoek veel verwezen naar Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, omdat het de kern van het initiatief wetsvoorstel bevat. 7 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 2. 2

laste van benadeelden, omdat minderjarigen van deze leeftijdscategorie in beginsel niet over toereikend vermogen beschikken om de schade te kunnen vergoeden. Volgens de heer Çörüz biedt het huidige aansprakelijkheidsrecht in de gevallen dat de schade door minderjarige kinderen wordt veroorzaakt onvoldoende verhaalsmogelijkheden voor de benadeelde. 8 In de praktijk komt het namelijk vaak voor dat de jongere als enige aansprakelijk is, omdat ouders zich kunnen disculperen. 9 Zij zijn op dat moment niet meer aansprakelijk voor de schadeveroorzakende gedraging van hun minderjarig kind. De benadeelde kan in dat geval slechts zijn schade verhalen bij de minderjarige schadeveroorzaker, maar vanwege het gebrek aan vermogen bij minderjarige schadeveroorzakers vanaf de leeftijd van veertien jaar blijft de benadeelde in de meeste gevallen zelf met zijn schade zitten. 10 In feite is de schade die door minderjarige kinderen vanaf de leeftijd van veertien jaar is veroorzaakt, haast onmogelijk te verhalen door benadeelden. In het geval van jeugdige schadeveroorzakers houdt het aansprakelijkheidsrecht volgens de heer Çörüz onvoldoende rekening met de gevolgen voor benadeelden. Het wetsvoorstel strekt ertoe om de thans bestaande risicoaansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarige kinderen tot veertien jaar te verruimen tot alle minderjarige kinderen. Aangezien de benadeelde of diens verzekeraar op grond van de huidige aansprakelijkheidsregeling met de schade blijft zitten, heeft Tweede Kamerlid Çörüz op 10 april 2006 wetsvoorstel 30519 ingediend tot wijziging van artikel 6:169 Burgerlijk Wetboek in verband met de verruiming van de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar. Na het indienen van het wetsvoorstel laat een reactie van Tweede Kamerlid Çörüz lang op zich wachten, waardoor wetsvoorstel 30519 veel vertraging oploopt. Na het vertrek van de heer Çörüz uit de Tweede Kamer nam op 24 september 2013 Tweede Kamerlid Oskam van het CDA de behandeling van wetsvoorstel 30519 over. Wetsvoorstel 30519 zou ervoor moeten zorgen dat de ouder of voogd risicoaansprakelijk is voor de daden van zijn minderjarig kind tot achttien jaar. 11 De achterliggende gedachten is om ouders en voogden aansprakelijk te stellen voor schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen, omdat ouders en voogden in beginsel meer financiële middelen hebben om de schade te kunnen vergoeden. Hiermee wordt tegemoetgekomen aan benadeelden die door vandalisme of andere strafbare feiten met de schade zouden blijven zitten. De benadeelde krijgt hierdoor een aanvullende mogelijkheid tot het verhalen van zijn schade. 12 Hiermee wordt voldaan aan het hoofddoel van het wetsvoorstel, namelijk het wegnemen van onrechtvaardigheid in artikel 6:169 BW. Aan de andere kant is het de vraag in hoeverre 8 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 2. 9 Een voorbeeld uit de rechtspraak is: Rb. Arnhem 5 april 2001, NJ 2001/489. Zie ook: Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 2. Zie ook: Oldenhuis & Kolder 2012, p. 2. 10 Kamerstukken I 2012/13, 30519, nr. E, p. 12. 11 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 12 Frenk 2006, p. 3. 3

het rechtvaardig is om ouders en voogden aansprakelijk te stellen voor gedragingen van hun minderjarige kinderen tot achttien jaar, omdat zij in beginsel toereikend vermogen hebben om de schade te vergoeden. Bovendien kan er worden gesteld dat de aansprakelijkheid van ouders geen garantie geeft dat zij daadwerkelijk verhaal kunnen bieden. 13 Volgens advocaat Kruijswijk-Jansen wordt de verhaalbaarheid van schade bij risicoaansprakelijkheid mede beïnvloed door de dekking van de verzekeraar. 14 Bij gebreke van de verzekeringsdekking is de benadeelde louter aangewezen op het beschikbaar vermogen van de ouders en het kind. Daarnaast zorgt wetsvoorstel 30519 volgens de heer Çörüz voor een evenredige verdeling van de aansprakelijkheid bij schade die in groepsverband is veroorzaakt. In de huidige regeling kan het bij groepsaansprakelijkheid voorkomen dat de dekking van de schade onevenredig wordt verdeeld over de aansprakelijke ouders. Dit komt voor indien sommige aansprakelijke ouders zich disculperen en indien hun minderjarige kinderen niet bij machte zijn de schade te vergoeden. 15 Door invoering van risicoaansprakelijkheid kan de schade die veroorzaakt wordt door minderjarigen tot achttien jaar uiteindelijk over alle aansprakelijke ouders evenredig worden verdeeld. Invoering van wetsvoorstel 30519 zal ingrijpende gevolgen met zich meebrengen ten aanzien van de risicoverdeling. Onder risicoverdeling wordt verstaan: diegene die de financiële verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van een schadeveroorzakende gedraging door een minderjarig kind. In dit onderzoek bestaat de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar. Dit houdt in dat er wordt onderzocht welke van deze drie partijen aansprakelijk is voor de geleden schade en welke van deze drie partijen de schade uiteindelijk zal vergoeden. In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: Op welke wijze verandert de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar bij toepassing en effectuering van wetsvoorstel 30519 ten opzichte van de risicoverdeling in het huidige aansprakelijkheidsrecht en op welke wijze is de risicoverdeling in het aansprakelijkheidsrecht van ouders voor gedragingen van minderjarigen in Frankrijk en België geregeld? Bij rechtsvergelijking wordt er inzicht verkregen van verschillende rechtstelsels. In dit onderzoek is het doel van rechtsvergelijking om te onderzoeken op welke wijze de aansprakelijkheid in Frankrijk en België is geregeld, omdat er volgens de heer Çörüz in Nederland sprake is van een onrechtvaardige aansprakelijkheidsregeling voor benadeelden. De uitkomst van de rechtsvergelijking kan van essentiële waarde zijn voor eventuele rechtshervormingen in Nederland ten aanzien van de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar. Voor de rechtsvergelijking 13 Van Wassenaer vreest dat de dekking van de schade niet wordt opgelost, tenzij er sprake is van draagkrachtige ouders. Zie hiervoor: Van Wassenaer 2013, p. 4. 14 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 15 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 4

in dit onderzoek is gekozen voor Frankrijk en België, omdat zij in beginsel een soortgelijke aansprakelijkheidsregeling hebben. In Frankrijk geldt een schuldaansprakelijkheid voor ouders van minderjarigen tot achttien jaar met omkering van de bewijslast. 16 De ouder dient zelf aan te tonen of hij de daad had kunnen beletten en daardoor aansprakelijk kan worden gehouden voor de daden van zijn kind. Op grond van artikel 1384 lid 4 Code Civil zijn ouders hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die veroorzaakt is door hun thuiswonende minderjarige kinderen. 17 In Frankrijk wordt de aansprakelijkheidsregeling door de rechter zo uitgelegd, dat een ouder alleen door het bewijs van overmacht onder zijn aansprakelijkheid uit kan komen. 18 Hoewel schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast de hoofdregel lijkt te zijn, ligt het in de praktijk een stuk genuanceerder. Frankrijk heeft in feite een verkapte risicoaansprakelijkheid, omdat het disculpatieverweer zo beperkt wordt uitgelegd dat ouders en voogden eigenlijk altijd aansprakelijk zijn. 19 België kent net als Nederland en Frankrijk ook een schuldaansprakelijkheid voor ouders. In België rust er op de vader en moeder een vermoeden van aansprakelijkheid voor de gedragingen van hun minderjarige kinderen tot achttien jaar. De grondslag voor ouderlijke aansprakelijkheid berust op een tekortkoming van de ouder die als plicht heeft om voldoende toezicht te houden en passende opvoeding te verschaffen. 20 In het geval ouders geacht worden een fout te hebben begaan in de opvoeding of in het toezicht van hun minderjarige kinderen, kunnen vader en moeder op grond van artikel 1384 lid 5 Belgisch Burgerlijk Wetboek (hierna BBW) bewijzen dat hen geen schuld treft. 21 De ouders kunnen onder hun aansprakelijkheid uitkomen door het bewijs van goede opvoeding en het bewijs van voldoende toezicht te leveren. 1.2 Opbouw van de scriptie Met behulp van onderstaande deelvragen wordt de centrale vraag van dit onderzoek beantwoord: 1) Op welke wijze is de huidige aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar in artikel 6:169 BW geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? 16 Op grond van artikel 1384 Code Civil. Zie hiervoor ook: Martin-Casals 2006, p. 441. 17 Le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux (artikel 1384 lid 4 C.C.). Zie hiervoor ook: Van Dam 2013, p. 71. 18 De Tavernier 2006, p. 371. Zie hiervoor ook: Van Dam 2013, p. 71. 19 La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité (artikel 1384 lid 7 C.C.). 20 Baudoncq ea. 2007, p. 5. 21 De Corte 2005, p. 641-642. 5

2) Op welke wijze is de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar in wetsvoorstel 30519 geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? 3) Op welke wijze is de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen in artikel 1384 Code Civil geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? 4) Op welke wijze is de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen in artikel 1384 BBW geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? 5) Juridische analyse over de wijziging van de risicoverdeling bij invoering van wetsvoorstel 30519. In dit onderzoek wordt gebruik gemaakt van een literatuurstudie en rechtsvergelijking. Om de risicoverdelingen van beide aansprakelijkheidsregelingen in kaart te brengen, wordt er gebruik gemaakt van een literatuurstudie. Door het bestuderen van verschillende literatuur wordt getracht de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar in kaart te brengen. Er wordt vooral gebruik gemaakt van verschillende handboeken, wetenschappelijke artikelen en parlementaire stukken. Ten aanzien van de derde en vierde deelvraag wordt er in dit onderzoek een rechtsvergelijking gemaakt tussen Nederland en Frankrijk en tussen Nederland en België. Voor het beantwoorden van deze deelvragen wordt het Franse en Belgische aansprakelijkheidsrecht juridisch in kaart gebracht en geanalyseerd. In dit onderzoek wordt een nog niet eerder gepubliceerde risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar beschreven. De risicoverdeling van beide aansprakelijkheidsregelingen komen in dit onderzoek aan bod. Daarnaast wordt in dit onderzoek een rechtsvergelijking gemaakt tussen Nederland en Frankrijk en tussen Nederland en België. Om meer inzicht te krijgen in de financiële risico s die wetsvoorstel 30519 met zich meebrengt, is het van groot belang om de risicoverdelingen juridisch in kaart te brengen. Hierdoor worden de wijzigingen van het financieel risico tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar duidelijk zichtbaar. Het onderzoek is voor elk Nederlands gezin van belang. Door de risicoverdelingen in kaart te brengen, wordt voor elk Nederlands gezin duidelijk wat risicoaansprakelijkheid in de praktijk met zich meebrengt en wat de financiële gevolgen voor hen kunnen zijn. Zowel de risicoverdeling als de rechtsvergelijking zal een toevoeging zijn aan de bestaande kennis omtrent de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van jeugdigen vanaf de leeftijd van veertien jaar. Dit zal bijdragen aan de ontwikkeling van de kennis in de rechtswetenschap. 6

Risicoverdeling in de huidige civiele aansprakelijkheidsregeling In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: ''Op welke wijze is de huidige aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar in artikel 6:169 BW geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? Om antwoord te kunnen geven op de centrale vraag, wordt de huidige civiele aansprakelijkheidsregeling van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen behandeld en uiteengezet. De aansprakelijkheid voor alle leeftijdscategorieën komen in dit hoofdstuk aan bod. Nadat de huidige civiele aansprakelijkheidsregeling in kaart is gebracht, wordt er ingegaan op de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar. 2.1 Kwalitatieve en persoonlijke aansprakelijkheid In het aansprakelijkheidsrecht kan men een tweedeling maken tussen persoonlijke aansprakelijkheid en kwalitatieve aansprakelijkheid. Persoonlijke aansprakelijkheid houdt in dat een ieder aansprakelijk is in eigen persoon, omdat diegene zelf de schade heeft veroorzaakt. 22 Diegene is dan aansprakelijk voor zijn eigen onrechtmatig gedrag. Een ieder is in beginsel aansprakelijk voor een doen of nalaten dat tot een onrechtmatige gedraging jegens een ander leidt. De elementen van persoonlijke aansprakelijkheid zijn in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) opgenomen. De elementen voor een geslaagd beroep op een onrechtmatige daad bestaan uit: een onrechtmatige gedraging, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en het relativiteitsbeginsel. 23 Hier wordt in dit onderzoek niet op ingegaan. Bij kwalitatieve aansprakelijkheid kan een ieder aansprakelijk zijn in een bepaalde hoedanigheid, omdat diegene enerzijds garant staat voor het gedrag van personen tot wie men in een bepaalde betrekking staat, zoals een ouder of een voogd en anderzijds garant staat voor de veilige toestand of werking van zaken waarvan men eigenaar, beheerder, bezitter, producent of gebruiker is. 24 Dit houdt in dat een persoon bij kwalitatieve aansprakelijkheid de gevolgen van een onrechtmatige gedraging draagt zonder die zelf te veroorzaken. 25 Daarnaast is persoonlijke aansprakelijkheid gebaseerd op een verwijt betreffende het gedrag van personen, terwijl kwalitatieve aansprakelijkheid hoofdzakelijk is gebaseerd op risico's. 26 In het geval van kwalitatieve aansprakelijkheid houdt het in dat men aansprakelijk is op het moment dat een bepaald risico zich heeft verwezenlijkt. Kwalitatieve aansprakelijkheid wordt onderverdeeld in twee 22 Verheij 2005, p. 5. 23 Het relativiteitsbeginsel staat in artikel 6:163 BW. Zie hiervoor ook: Jansen 2009, p. 50. 24 Bauw 2008, p. 1. 25 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 1. 26 Engelhard & Van Maanen 2008, p. 51. 7

categorieën: de eerste categorie heeft betrekking op schade die veroorzaakt is door zaken en de tweede categorie heeft betrekking op schade veroorzaakt door gedragingen van anderen. 27 2.2 Aansprakelijkheid voor minderjarigen In de vorige paragraaf is beschreven dat aansprakelijkheid onderverdeeld kan worden in kwalitatieve aansprakelijkheid en persoonlijke aansprakelijkheid. Voor de aansprakelijkheid van ouders voor minderjarigen geldt kwalitatieve aansprakelijkheid. 28 In het huidige aansprakelijkheidsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen drie categorieën: 'minderjarigen jonger dan veertien jaar', 'minderjarigen van veertien en vijftien jaar' en 'minderjarigen van zestien en zeventien jaar'. 29 De kwalitatieve aansprakelijkheid voor minderjarigen jonger dan veertien jaar houdt een risicoaansprakelijkheid in. 30 In Nederland heeft men voor risicoaansprakelijkheid gekozen, omdat niet kan worden aangenomen dat minderjarigen van deze leeftijdscategorie voldoende inzicht hebben in hun gedragingen. 31 Voor de kwalitatieve aansprakelijkheid voor minderjarigen van veertien en vijftien jaar heeft men in Nederland gekozen voor schuldaansprakelijkheid. 32 De reden voor invoering van deze schuldaansprakelijkheid heeft enerzijds te maken dat een wettelijke vertegenwoordiger rechtstreeks invloed kan uitoefenen op het gedrag van het kind (gedragscorrigerende werking) en anderzijds dat een redelijk toezicht met zich meebrengt dat het kind in een zekere vrijheid moet worden gelaten, zodat risico's genomen worden waarvan derden niet het slachtoffer van mogen worden. 33 De grondslag voor het invoeren van schuldaansprakelijkheid is gebaseerd op het arrest Zoontje van Zweden. 34 Hierin is door de Hoge Raad bepaald dat er sprake was van een wettelijk vermoeden van schuld, tenzij de ouders tegenbewijs konden leveren (omkering van de bewijslast). Voor de aansprakelijkheid van minderjarigen van de leeftijd van zestien en zeventien jaar geldt persoonlijke aansprakelijkheid. In de bovenstaande paragraaf is weergegeven dat in het huidige aansprakelijkheidsrecht een driedeling kan worden gemaakt tussen: 'minderjarigen jonger dan veertien jaar', 'minderjarigen van veertien en vijftien jaar' en 'minderjarigen van zestien en zeventien jaar'. In de volgende sub paragrafen wordt de aansprakelijkheid voor ouders en kinderen per leeftijdscategorie besproken. Daarnaast wordt ingegaan op de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar. 27 Verheij 2005, p. 5. 28 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 178. 29 In dit onderzoek wordt een ouder aangemerkt als een persoon die het ouderlijk gezag heeft of die de voogdij over het kind uitoefent. Zie hiervoor ook: Artikel 1:245 BW. 30 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 2. 31 Parl. Gesch. Boek 6, p. 654. 32 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1366. 33 Parl. Gesch. Boek 6, p. 676. 34 HR 26 november 1948, NJ 1949, 149. 8

2.2.1 Minderjarigen tot veertien jaar In Nederland is er voor minderjarigen tot veertien jaar gekozen voor risicoaansprakelijkheid. 35 Dit houdt in dat ouders aansprakelijk zijn voor onrechtmatige daden van hun kinderen jonger dan veertien jaar. Dit is gebaseerd op de verantwoordelijkheid van ouders voor hun minderjarige kinderen, die is terug te voeren op de zeggenschap van de ouders over het kind. 36 Minderjarigen jonger dan veertien jaar zijn zich nog niet bewust van de gevaren van hun gedrag. Zij kunnen hun gedrag niet of nauwelijks aanpassen en om die reden zijn minderjarigen jonger dan veertien jaar gevrijwaard van aansprakelijkheid (artikel 6:164 BW) en ligt de aansprakelijkheid bij de ouders (artikel 6:169 BW). 37 Op basis van de huidige aansprakelijkheidsregeling kunnen minderjarigen jonger dan veertien jaar nooit aansprakelijk worden gesteld, omdat artikel 6:164 BW geen uitzonderingen kent. 38 Dit betekent dat zij geen enkel financieel risico lopen voor de dekking van de geleden schade. Ouders hebben een ruime mate van zeggenschap over hun kinderen. Zij bepalen het feitelijke gedrag van hun kinderen (feitelijke zeggenschap) en zij bepalen waar en met wie het kind zich bevindt (organisatorische zeggenschap). Ouders bepalen bijvoorbeeld naar welke school hun kinderen gaan, op welke sportvereniging hun kinderen zitten en tot hoe laat ze buiten mogen spelen. Hierdoor ontstaat een soort kader waarbinnen het kind in vrijheid wordt gelaten om zich te bewegen en te ontwikkelen. 39 Ouders dragen dus het risico dat het kind onder deze omstandigheden schade veroorzaakt aan derden. Ouders zijn op grond van artikel 6:169 lid 1 BW alleen aansprakelijk voor schade die aan een derde is toegebracht door een als een doen te beschouwen gedraging van het minderjarig kind die de leeftijd van veertien jaar nog niet heeft bereikt. Indien een kind nalaat een ander te waarschuwen voor een gevaar dat hij niet zelf heeft veroorzaakt, zijn de ouders van dat kind niet aansprakelijk. 40 Dit houdt in dat ouders op grond van artikel 6:169 lid 1 BW financieel risico lopen voor de dekking van de veroorzaakte schade door hun minderjarige kinderen. Ouders kunnen dit financieel risico uitsluiten of limiteren door een verzekering af te sluiten. 41 Voor minderjarigen tot veertien jaar geldt dat verzekeraars opzettelijke schadeveroorzakende gedragingen dekken. 42 Dit houdt in dat het voor de dekking van de schade niet 35 Parl. Gesch. Boek 6, p. 654. 36 Engelhard & Van Maanen 2008, p. 61. 37 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 178. 38 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 2. 39 Engelhard & Van Maanen 2008, p. 61. 40 Een voorbeeld is het arrest waarin een broodbezorger struikelt over een touwtje dat gespannen was van het looppad tot aan de voordeur. De kinderen hebben nagelaten de broodbezorger te waarschuwen. Zie hiervoor: HR 22 november 1974, NJ 1975, 149. 41 Ondanks ouders een verzekering hebben afgesloten, lopen zij het risico zelf een gedeelte van de schade te moeten dekken. Dit heeft o.a te maken met de hoogte van het eigen risico of een andere wettelijke beperking die in de voorwaarden is opgenomen. 42 Frenk 2006, p. 4. 9

uitmaakt of er sprake is van opzettelijk handelen of dat de schade per ongeluk is ontstaan. 43 De verzekeraar zal voor deze leeftijdscategorie de dekking geheel op zich nemen. 2.2.2 Minderjarigen van veertien en vijftien jaar Minderjarigen van de leeftijd van veertien en vijftien jaar zijn in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor hun schadeveroorzakende gedragingen (artikel 6:162 BW) en lopen financieel risico voor de veroorzaakte schade. Voor ouders van minderjarigen van de leeftijd van veertien en vijftien jaar geldt in Nederland schuldaansprakelijkheid. 44 Minderjarigen van deze leeftijd maken duidelijke afspraken en regels met hun ouders en zij worden gestraft wanneer ze deze afspraken niet nakomen. Het kind wordt hierdoor autonoom en meer verantwoordelijk voor zijn gedrag. 45 Ouders zijn op grond van artikel 6:169 lid 2 BW medeaansprakelijk voor fouten van hun minderjarige kinderen van veertien en vijftien jaar. 46 Deze medeaansprakelijkheid is in de eerste plaats gebaseerd op het feit dat ouders meer financiële mogelijkheden hebben en benadeelden nauwelijks verhaal kunnen halen op minderjarige kinderen van veertien en vijftien jaar. 47 In de tweede plaats dient het om ouders aan te zetten tot gedragscorrigerende maatregelen om schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen te voorkomen. 48 Op de ouders van het kind rust een weerlegbaar vermoeden dat de ouders onvoldoende feitelijke zeggenschap hebben uitgeoefend om de schadeveroorzakende gedraging te beletten. 49 In artikel 6:169 lid 2 BW is beschreven dat schade die door een fout is toegebracht door een minderjarige van de leeftijd van veertien en vijftien jaar, diegene met het ouderlijk gezag of de voogdij over het minderjarig kind uitoefent, aansprakelijk is voor de geleden schade. Ouders hebben wel een mogelijkheid om zich van aansprakelijkheid te bevrijden door aan te tonen dat hen geen verwijt kan worden gemaakt (artikel 6:169 lid 2). 50 In de praktijk is het redelijkerwijs onmogelijk om schadeveroorzakers van de leeftijd van veertien en vijftien jaar financieel aansprakelijk te stellen, omdat zij gezien hun leeftijd niet over toereikend vermogen beschikken om de schade te vergoeden. 51 Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de minderjarige schadeveroorzaker, houdt dit in dat de benadeelde zijn schade bij de ouders dient te verhalen. Indien ouders zich niet kunnen disculperen, dragen zij het risico om de 43 Wansink 2006, p. 273. 44 Parl. Gesch. Boek 6, p. 678. 45 Paijmans 2007, p. 1. 46 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1358. 47 Engelhard & Van Maanen 2008, p. 62. 48 Frenk 2006, p. 4. 49 Engelhard & Van Maanen 2008, p. 62. 50 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 3. 51 Kamerstukken I 2012/13, 30519, nr. E, p. 12. 10

gehele schade te vergoeden. In het geval ouders verzekerd zijn, kunnen zij deze schade laten vergoeden door de verzekeraar. 52 De verzekeraar vergoedt op grond van artikel 7:952 BW geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. 53 Dit houdt in dat het opzettelijk veroorzaken van schade door minderjarigen vanaf veertien jaar niet wordt gedekt en dat ouders de volledige schade zelf moeten vergoeden. Het feit dat de benadeelde zich tot drie aansprakelijke personen kan wenden (minderjarige en ouders), betekent niet dat hij jegens deze personen een veroordeling tot hetzelfde bedrag kan verkrijgen (artikel 6:102 BW). 54 Hiermee wordt bedoeld dat minderjarigen zich op het matigingsrecht van artikel 6:109 BW kunnen beroepen, terwijl ouders dit in beginsel niet kunnen. Ouders kunnen zich wel beroepen op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. 55 De benadeelde kan zich ook richten tot zijn eigen verzekeraar. De mogelijkheid om de verzekeraar aan te spreken, wordt bepaald door de vraag of de benadeelde een verzekeringsovereenkomst is aangegaan met de verzekeraar. 56 De verzekeraar dekt de schade indien de schadepost onder de dekking van de verzekeringspolis valt. 57 2.2.3 Het disculpatieverweer Het disculpatieverweer van ouders geldt voor gedragingen van minderjarigen ouder dan veertien jaar. In artikel 6:169 lid 2 BW is beschreven dat diegene die het ouderlijk gezag of voogdij over het kind uitoefent, aansprakelijk is voor de schadeveroorzakende gedragingen, tenzij hem niet kan worden verweten dat hij de gedraging van het kind niet heeft belet. De laatste zinsnede van de vorige zin 'tenzij hem niet kan worden verweten dat hij de gedraging van het kind niet heeft belet' vertegenwoordigt het disculpatieverweer. Op artikel 6:169 lid 2 BW rust schuldaansprakelijkheid voor ouders, met omkering van de bewijslast. 58 Het is namelijk aan de ouders om aannemelijk te maken dat hen geen verwijt kan worden gemaakt dat de schadeveroorzakende gedraging niet is belet. In de parlementaire geschiedenis is beschreven dat de mogelijkheid tot disculpatie ruim moet worden opgevat. 59 Het bewijs voor disculpatie is in beginsel niet moeilijk te leveren door de ouders. Dit betekent niet dat het disculpatieverweer als automatisme moet worden opgevat. 60 Ouders of voogden willen het beste voor hun kinderen en nemen vaak beslissingen of maatregelen in het belang van hun kind. Dit is echter niet altijd mogelijk, want in sommige gevallen zijn ouders niet in de gelegenheid om minderjarigen te beletten tegen 52 Of slechts een gedeelte van de schade gezien de voorwaarden in de verzekeringspolis. 53 Frenk 2006, p. 4. 54 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 176. 55 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 168. 56 Schrama & Geurts 2012, p. 33. 57 Schrama & Geurts 2012, p. 33. 58 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1366. 59 Parl. Gesch. Boek 6, p. 680. 60 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 3. 11

schadeveroorzakende gedragingen. In het laatste geval kunnen ouders een beroep doen op het disculpatieverweer. In een dergelijke situatie wordt door de rechter beoordeeld of ouders en voogden het schadeveroorzakende gedrag kan worden verweten. Hierbij wordt gelet op de leeftijd en de aard van het kind, de eisen van het dagelijks leven en de levensomstandigheden van de ouders. 61 Daarnaast wordt door de rechter beoordeeld of ouders en voogden ten opzichte van hun minderjarig kind de vereiste zorgtaken hebben verricht. 62 De basis van het disculpatieverweer is gevormd in het arrest Zoontje van Zweden. 63 Dit arrest heeft doorgewerkt in latere jurisprudentie. 64 Het arrest gaat over een moeder die haar zoontje op pad stuurt om een oude kist naar de plaatselijke groenteboer te brengen. Onderweg vindt het jongetje lucifers en steekt een stuk papier in de brand. Dit papier komt terecht bij een opslaghuis voor oud papier dat vervolgens in brand vliegt. De vader van het jongetje wordt aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. De Hoge Raad heeft als volgt geconcludeerd: 'ouders mogen tegenover het vermoeden van schuld, het bewijs leveren, dat hen in dezen geen verwijt betreft. 65 Dat wil zeggen dat zij ten opzichte van het kind zodanige zorg in acht hebben genomen om nadeel aan derden te voorkomen. Hierbij moet rekening worden gehouden met de leeftijd en aard van het kind, met de eisen van het dagelijks leven en met de levensomstandigheden van de ouders. 66 In het geval van de vader kan er worden geconcludeerd dat hem geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade. Om te beoordelen op welke manier het disculpatieverweer in de rechtspraktijk wordt toegewezen of afgewezen, worden er onderstaand twee vonnissen beschreven. Op deze manier wordt getracht een beeld te schetsen van de kans op toewijzing van het disculpatieverweer in de huidige rechtspraktijk. De zoon van de gedaagde is initiatiefnemer en beheerder van een website waarop berichten en wetenswaardigheden over voetbal worden geplaatst. Op deze site is tweemaal een foto van Johan Cruijff geplaatst zonder toestemming te vragen van de auteur. De zoon is vijftien jaar oud. Eiser stelt de ouders van het vijftienjarige jongetje aansprakelijk voor het plaatsen van deze foto zonder toestemming of vergoeding. Gedaagde beroept zich op het disculpatieverweer van artikel 6:169 lid 2 BW. De rechtbank oordeelt als volgt: een kind van de leeftijd van vijftien jaar heeft een zekere zelfstandigheid en daarmee vrijheid van handelen. Van de ouders van een kind van vijftien jaar kan niet worden verwacht dat zij permanent toezicht op zijn doen en laten uitoefenen. In het geval van een normaal kind dat zich normaal 61 Van Dunné 2004, p. 870. 62 HR 26 november 1948, NJ 1949, 149. 63 HR 26 november 1948, NJ 1949, 149. 64 Een voorbeeld is: HR 9 december 1966, NJ 1967, 69. 65 Van Dunné 2004, p. 870. 66 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 178. 12

ontwikkelt, zal het ouderlijk toezicht op zijn handelen zich binnen zekere grenzen afspelen en mogen afspelen. Ouders hoeven in beginsel niet te bewijzen dat zij geen schuld hebben aan de schadeveroorzakende gedraging, indien het kind een vrijheid genoot die normaal kan worden geacht. Een jongen van vijftien jaar die een website over voetbal beheert, is in overeenstemming met de vrijheid die voor iemand van vijftien jaar normaal is. Het beroep op het disculpatieverweer wordt toegewezen. 67 Een veertienjarig kind heeft brand gesticht. Eiser stelt op grond van artikel 6:169 lid 2 BW een ouder en een niet-ouder zonder gezag of voogdij aansprakelijk voor de geleden schade. De rechtbank oordeelt ten aanzien van de aansprakelijkheid het volgende: voor schade toegebracht door de ten tijde van de brandstichting veertien jaar oude jongen, is diegene die het ouderlijk gezag over het kind uitoefende in beginsel aansprakelijk. Dit is anders indien ouders niet kan worden verweten dat zij de gedragingen van hun kind niet hebben belet. In casu dient de ouder te bewijzen dat zij ten opzichte van haar kind een zodanige zorg in acht heeft genomen ter voorkoming van nadeel voor derden door de gedragingen van haar kind als in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Een kind van veertien jaar moet zich weliswaar binnen bepaalde grenzen vrij kunnen bewegen, maar aangezien het kind eerder strafrechtelijk was veroordeeld waren voorzorgsmaatregelen nodig geweest. Uit de verklaring van het kind blijkt dat hij twee liter benzine kon meenemen. De hiervoor bedoelde zorg is kennelijk nagelaten dan wel in ieder geval onvoldoende geweest. De rechtbank is van oordeel dat de moeder kan worden verweten dat zij de gedragingen van haar zoontje niet heeft belet, zodat zij medeaansprakelijk is voor de gevolgen van de brandstichting. Het beroep op het disculpatieverweer wordt afgewezen. 68 Uit de bovenstaande vonnissen kan worden afgeleid dat de rechter bij toewijzing of afwijzing van het disculpatieverweer rekening houdt met de zelfstandigheid en daarmee de vrijheid van handelen van minderjarigen. 69 Indien minderjarigen zich normaal ontwikkelen, zal het ouderlijk toezicht op hun handelen binnen zekere grenzen mogen afspelen. Ouders hoeven niet aan te tonen dat hen geen verwijt kan worden gemaakt, indien het kind de vrijheid genoot die normaal kan worden geacht. Van ouders kan niet worden verwacht dat zij permanent toezicht houden op hun kinderen, maar zij dienen te bewijzen dat zij ten opzichte van hun kinderen een zodanige zorg in acht hebben genomen om schadeveroorzakende gedragingen van hun kinderen te beletten. 70 67 Rb. 's-hertogenbosch 3 september 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009: BJ7462, r.o. 3.5. 68 Rb. Roermond 20 juli 2005, ECLI:NL:RBROE:2005: AU1696, r.o. 5. 69 Rb. 's-hertogenbosch 3 september 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009: BJ7462, r.o. 3.5. 70 Rb. Roermond 20 juli 2005, ECLI:NL:RBROE:2005: AU1696, r.o. 5. 13

2.2.4 Minderjarigen van zestien en zeventien jaar Minderjarigen van de leeftijd van zestien en zeventien jaar zijn persoonlijk aansprakelijk voor hun schadeveroorzakende gedragingen. Minderjarigen van deze leeftijdscategorie worden door de wet niet ontzien van hun wettelijke aansprakelijkheid, waardoor zij in beginsel financieel risico lopen voor de veroorzaakte schade. Indien er wordt voldaan aan alle voorwaarden van artikel 6:162 BW zijn minderjarigen van zestien en zeventien jaar net als meerderjarigen persoonlijk aansprakelijk voor hun schadeveroorzakende gedragingen. Bij een onrechtmatige gedraging in de zin van artikel 6:162 BW is het voor benadeelden moeilijk om de ouders aansprakelijk te stellen. 71 De aansprakelijkheid van ouders voor jeugdigen van deze leeftijdscategorie is niet wettelijk geregeld. Het aansprakelijk stellen van ouders voor gedragingen van minderjarigen van zestien en zeventien jaar komt slechts in uitzonderlijke gevallen voor. 72 Voor de risicoverdeling houdt dit in dat de benadeelde bij schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen van zestien en zeventien jaar een groot risico loopt dat hij met zijn schade blijft zitten. Aansprakelijkheid voor ouders wordt aangenomen als er bijvoorbeeld sprake is van een minderjarig kind van zestien of zeventien jaar die schadeveroorzakende gedragingen vertoont waarvan de ouders op de hoogte zijn en niet ingrijpen of er niet voor zorgen dat deze gedragingen worden belet. Dit houdt in dat ouders aansprakelijk worden gesteld, indien zij eveneens schuld hebben voor het optreden van hun minderjarig kind. 73 In paragraaf 2.2 is getracht duidelijkheid te verschaffen over de aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen. In paragraaf 2.3 wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van minderjarigen in groepsverband. Daarnaast wordt ook de risicoverdeling bij groepsaansprakelijkheid behandeld. 2.3 Groepsaansprakelijkheid Indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn zij op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk, indien deze gedragingen hen kunnen worden toegerekend. Dit houdt in dat een ieder voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk is. 74 Dit artikel is opgenomen, zodat een deelnemer zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de geleden schade. 75 Degene die de 71 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 3. 72 Oldenhuis 1998, p. 29. 73 Op grond van artikel 6:162 BW. 74 David 2010, p. 1. 75 Parl. Gesch. 6, p. 662. 14

schade heeft veroorzaakt, moet een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW hebben begaan. Indien de schadeveroorzaker schuld heeft, is dat geen vereiste voor aansprakelijkheid van de andere groepsleden. 76 Een deelnemer is slechts aansprakelijk indien hem schuld treft. 77 Op grond van artikel 6:164 BW is een minderjarige tot veertien jaar niet aansprakelijk. Voor de aansprakelijkheid van deelnemers is het criterium dat een deelnemer wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor het ontstaan van schade zoals die in concreto is geleden. 78 Indien niet aan het criterium wordt voldaan, bestaat er voor de deelnemer geen hoofdelijke aansprakelijkheid. Degene die zich uit een groep heeft teruggetrokken, zal in beginsel voor de daarna ontstane schade niet aansprakelijk zijn, tenzij zijn eerdere gedragingen een ontwikkeling in gang hebben gezet die tot de schade heeft geleid en die zijn terugtreden niet meer heeft kunnen afremmen. 79 Artikel 6:166 lid 2 BW geeft een bijzondere regeling voor het onderling regres tussen groepsleden met als uitgangspunt gelijke draagplicht behoudens billijkheidscorrectie. Door wetsvoorstel 30519 wijzigt de aansprakelijkheid van minderjarigen die in groepsverband schade veroorzaken. Volgens de heer Çörüz zorgt wetsvoorstel 30519 voor een eerlijke verdeling van de aansprakelijkheid bij schade die in groepsverband is veroorzaakt. Het is om die reden van belang om te onderzoeken hoe de risicoverdeling bij schade in de huidige aansprakelijkheidsregeling is geregeld. Indien er sprake is van schade die in groepsverband is veroorzaakt door minderjarigen jonger dan veertien jaar zijn de ouders aansprakelijk en lopen zij het financiële risico, omdat hen de schade kan worden toegerekend. 80 Bij schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen vanaf veertien jaar kan de benadeelde elk van de jongeren hoofdelijk aansprakelijk stellen. Dit houdt in dat de benadeelde in beginsel geen financieel risico loopt voor de schade die in groepsverband is veroorzaakt. Voor een minderjarige schadeveroorzaker houdt dit in dat hij die hoofdelijk aansprakelijk is gesteld, niet alleen aansprakelijk is voor zijn eigen veroorzaakte schade, maar ook aansprakelijk is voor de schade die hij niet persoonlijk heeft veroorzaakt. 81 In de praktijk blijkt dat minderjarige schadeveroorzakers niet bij machte zijn om de veroorzaakte schade te vergoeden. 82 Dit houdt in dat minderjarigen in theorie financieel risico dragen, maar dat het in de praktijk nauwelijks tot uiting komt. In dat geval dient de benadeelde zijn schade te verhalen op de ouders van het minderjarig kind. Dit is mogelijk indien de ouders zich niet disculperen op grond van artikel 6:169 lid 2 BW. Het kan voorkomen dat de hoofdaanstichter van de 76 Lindenbergh 2013, art. 166. 77 Boonekamp 2008, art. 166-7. 78 Parl. Gesch. 6, p. 663. 79 Parl. Gesch. 6, p. 1355. 80 Op grond van artikel 6:169 jo 6:166 BW. 81 Verheij 2005, p. 82. 82 Kamerstukken I 2012/13, 30519, nr. E, p. 12. 15

schade op grond van artikel 6:166 lid 2 BW een grotere interne draagplicht heeft, maar voor de benadeelde is dat niet van belang. 83 Voor de benadeelde is elk van de deelnemers hoofdelijk aansprakelijk. Ten aanzien van de verdeling van de schade in de huidige aansprakelijkheidsregeling is het mogelijk dat slechts de ouders van één gezin de schade vergoeden. Dat is het geval indien andere aansprakelijke ouders zich disculperen of niet draagkrachtig genoeg zijn. De schade komt in dat geval geheel ten laste van de eerst genoemde ouders. 84 In paragraaf 2.3 is ingegaan op de risicoverdeling in de huidige civiele aansprakelijkheidsregeling bij groepsaansprakelijkheid. In paragraaf 2.4 wordt ingegaan op de limitering van aansprakelijkheid door eigen schuld. 2.4 Limitering van aansprakelijkheid door eigen schuld Het leerstuk van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW is van belang voor de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar. Het leerstuk van eigen schuld in artikel 6:101 BW ziet op de omvang van de schadevergoeding tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de schadeveroorzaker of diens verzekeraar. In deze paragraaf wordt het leerstuk van eigen schuld voor alle partijen behandeld. In sommige gevallen kunnen bepaalde handelingen van minderjarige kinderen tot enorme schade leiden. Een instrument om aan ongewenste schade tegemoet te komen, is limitering van de aansprakelijkheid. 85 Dit houdt in dat de omvang van de verplichting tot schadevergoeding wordt beperkt tot een door de wet bepaalde bovengrens. 86 Hierdoor kan een benadeelde slechts een gedeelte van zijn schade vergoed krijgen. Hiervan is sprake indien er bijvoorbeeld een wettelijk maximum uit te keren bedrag is opgenomen of indien er sprake is van eigen schuld. Eigen schuld is in artikel 6:101 BW opgenomen. De schadevergoedingsplicht wordt verminderd indien de benadeelde zelf schuld heeft aan de schade. 87 In het aansprakelijkheidsrecht wordt de vergoeding van schade als een belangrijk doel gezien. 88 Een belangrijk principe in het aansprakelijkheidsrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt. 89 Dit houdt in dat de schade moet worden vergoed door de minderjarige schadeveroorzaker of door zijn ouder die op grond van artikel 6:169 lid 2 BW medeaansprakelijk is voor de onrechtmatige daden van zijn kind. Indien de schade wordt vergoed, komt de benadeelde weer in de positie waar hij in verkeerde alvorens de schade was ingetreden. 83 Verheij 2005, p. 83. 84 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 85 De Tavernier 2006, p. 542. 86 Hartlief & Tjittes 1999, p. 55. 87 Keirse 2003, p. 86. 88 Lindenbergh 2008, p. 7. 89 Engelhard & Van Maanen 2008, p. 9. 16

Dit wordt ook wel herstel van de status-quo genoemd. 90 Er is sprake van eigen schuld indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. De vergoedingsplicht van de benadeelde wordt in een dergelijke situatie verminderd. 91 Om aan te geven op welke wijze het leerstuk van eigen schuld in de rechtspraktijk tot limitering leidt, worden er onderstaand twee uitspraken beschreven. Autobedrijf De Ruiter Beesd BV is een garage die zich bezighoudt met de in- en verkoop van beschadigde auto s. Op het bedrijfsterrein van de garage bevinden zich alle auto s. Het bedrijfsterrein is afgesloten met een hek, met uitzondering van de achterzijde waar zich een sloot bevindt. Wanneer twee jongens van 15 en 13 jaar het bedrijfsterrein via de achterzijde betreden, veroorzaken zij schade aan de auto s. De jongens hebben schade veroorzaakt door verschillende auto s aan te rijden en over verschillende auto s heen te lopen. De verzekeraar heeft slechts 50 procent van de aanrijdingschade vergoedt en slechts 75 procent van de schade, die veroorzaakt was door over de auto s heen te lopen. De verzekeraar heeft de schadevergoedingen gelimiteerd tot aan deze percentages, omdat hij van mening is dat er aan de kant van autobedrijf De Ruiter Beesd BV sprake was van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. De verzekeraar is tot zijn oordeel gekomen, omdat in de eerste plaats het terrein slecht beveiligd was en in de tweede plaats de auto s op het terrein onafgesloten waren en de contactsleutels in de auto s lagen. De rechtbank oordeelt als volgt: beide jongens hebben met opzet schadeveroorzakende gedragingen verricht. De vijftienjarige jongen is voor de volledige schade aansprakelijk gesteld. De rechtbank honoreerde het beroep op het disculpatieverweer van de ouders, omdat de rechtbank vond dat de vijftienjarige jongen eigenlijk een normale en oppassende jongen is en dat de ouders geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor het niet beletten van de schadeveroorzakende gedragingen. De ouders van de dertienjarige jongen zijn wel aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:169 lid 1 BW. 92 Een dertienjarige jongen die een waterscooter bestuurde is in aanvaring gekomen met een snorkelaar. De waterscooter was door zijn oom ter beschikking gesteld. Benadeelde heeft ernstig letsel opgelopen waardoor hij zijn beroep niet meer kan uitoefenen. Benadeelde vordert dat de zoon of diens ouders en of de oom hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt. Het Hof oordeelt dat de ouders slechts voor 50 procent aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Het Hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: gezien de omstandigheden dat er in het gebied veel gedoken en gesnorkeld wordt, is het niet onwaarschijnlijk dat er mensen in het water zouden zijn. Van de bestuurder mocht daarom oplettendheid en voorzichtigheid worden verwacht in verband met de mogelijke aanwezigheid van kwetsbare groepen zoals zwemmers, snorkelaars en duikers. In dat licht heeft de zoon 90 Lindenbergh 2008, p. 7. 91 Op grond van artikel 6:101 BW. 92 Rb. Arnhem 5 april 2001, NJ 2001, 489. 17

niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht genomen. Op grond van artikel 6:164 BW kan hem deze onrechtmatige daad niet worden toegerekend en op grond van artikel 6:169 BW zijn de ouders aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. De ouders doen een beroep op het leerstuk van eigen schuld in artikel 6:101 BW. Door buiten de baai te gaan snorkelen heeft de benadeelde zich in een gevaarlijke situatie begeven. Hij heeft daarbij geen duikvlag of een ander herkenningsteken gebruikt. Het gebied waar het ongeval plaatsvond was geen specifiek zwem- en snorkelgebied. Vaarverkeer was ter plaatse toegestaan en kwam feitelijk voor. De benadeelde was hiervan op de hoogte. In die omstandigheden had van hem mogen worden verwacht dat hij voor zijn eigen veiligheid zijn zichtbaarheid had vergroot. Door buiten de baai te snorkelen zonder herkenningsteken dient de benadeelde voor 50 procent zelf de schade te dragen. 93 Uit de bovenstaande jurisprudentie blijkt dat de rechter de aansprakelijkheid kan limiteren tot een bepaald percentage. In het vonnis werd de aansprakelijkheid van de verzekeringsmaatschappij gelimiteerd tot 50 en 75 procent. 94 Dit had te maken met het feit dat de benadeelde eigen schuld had in de zin van artikel 6:101 BW. Voor de limitering van aansprakelijkheid maakt de rechter een kanttekening dat dit slechts mag, indien er sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW en indien er sprake is van onopzettelijk schadeveroorzakende gedragingen van minderjarige kinderen. 95 Een beroep op eigen schuld in artikel 6:101 BW houdt dus in het algemeen geen stand bij opzettelijke schadeveroorzakende gedragingen. In het arrest kwam naar voren dat het Hof de dekking van de schade voor de ouders heeft gelimiteerd tot 50 procent. Dit had eveneens te maken met eigen schuld aan de kant van de benadeelde. De rechter kan de aansprakelijkheid limiteren bij minderjarigen, ouders en verzekeraars. Dat volgt o.a. uit de twee uitspraken die hierboven zijn behandeld. Door limitering volgt een risicoverdeling. 96 Indien kan worden vastgesteld dat de schadeveroorzaker aansprakelijk is, komt de vraag aan de orde of de benadeelde eigen schuld heeft en of zijn schadevergoedingsplicht moet worden verminderd. 97 Indien kan worden vastgesteld dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden aan de zijde van de benadeelde, brengt dit wijzigingen met zich mee voor de verdeling van de schadevergoeding. De benadeelde dient hierdoor zelf een gedeelte van de schade te vergoeden. Het leerstuk van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW heeft invloed op de omvang van de schadevergoeding. Het kan namelijk een 100% vergoeding in de weg staan. Een ander leerstuk dat van invloed is op de omvang van de schade is 93 HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751, r.o. 3. 94 Rb. Arnhem 5 april 2001, NJ 2001, 489. 95 Keirse 2003, p. 29. Zie hiervoor ook: Rb Arnhem 5 april 2001, NJ 2001, 489. 96 De Tavernier 2006, p. 542. 97 Keirse 2003, p. 84. 18

de leer van de redelijke toerekening. 98 Voor de toerekening van de schade wordt op grond van artikel 6:98 BW onderzocht of tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en het ontstaan van de schade juridisch causaal verband bestaat. Er moet een conditio sine qua non-verband bestaan. Dit houdt in dat de ene gebeurtenis niet zonder de andere gebeurtenis zou hebben plaatsgevonden. Daarnaast wordt op grond van artikel 6:98 BW beoordeeld welke schadesoorten in welke mate voor vergoeding in aanmerking komen. Aangezien de leer van de redelijke toerekening ook alleen invloed heeft op de omvang van de schadevergoeding wordt hier niet op ingegaan. In paragraaf 2.4 is de limitering van aansprakelijkheid door eigen schuld beschreven. In paragraaf 2.5 wordt ingegaan op de verzekerbaarheid van opzettelijk veroorzaakte schade. 2.5 De verzekerbaarheid van opzettelijk veroorzaakte schade in Nederland Met het oog op de introductie van een nieuw wetsvoorstel is het voor de formele wetgever van belang om te beoordelen of een bepaald risico verzekerbaar is. 99 Het is niet mogelijk een verzekeringsplicht te introduceren, indien er in de markt geen dekking te verkrijgen is. De mate waarin een bepaald risico verzekerbaar is, hangt af van een aantal factoren. De wetgever moet in ieder geval rekening houden met de verzekerbaarheid van het risico. 100 In het huidige aansprakelijkheidsrecht kunnen ouders een AVP verzekering afsluiten voor schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen. Verzekeraars lopen hierdoor in beginsel het risico volledige dekking uit te moeten keren aan benadeelden, tenzij er sprake is van opzettelijk of roekeloos handelen. 101 De opzetclausule luidt als volgt: De verzekering biedt geen dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde voor een schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten. 102 Indien er in de praktijk schade is ontstaan, is het slechts een kwestie van inschakeling van de verzekeraar, behalve in de gevallen waarin de schade door crimineel gedrag is ontstaan. 103 Voor minderjarige kinderen tot veertien jaar zal de verzekeraar de schade dekken. Voor deze leeftijdscategorie is het niet van belang of er sprake is van opzettelijk handelen aan de kant van de minderjarige schadeveroorzaker. 104 Voor minderjarige kinderen van veertien jaar en ouder geldt dit wel. De verzekeraar vergoedt de schade van 98 Klaassen 2007, p. 13. 99 Frenk 2006, p. 1. 100 Frenk 2006, p. 1. 101 Wansink 2006, p. 273. 102 Rb. Utrecht 21 april 2004, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM1881. 103 Wansink 2006, p. 273. 104 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 3. Zie hiervoor ook: Rb. Amsterdam 25 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL5243. 19

minderjarigen van veertien tot achttien jaar niet, indien de schade veroorzaakt is door opzettelijk handelen of door roekeloos gedrag. 105 Het moet om zodanige opzet gaan die door de verzekeraar in de polis is uitgesloten. 106 Verzekeraars zullen zich in een dergelijk geval beroepen op de opzetclausule die in de verzekeringspolis is opgenomen. In veel voorkomende gevallen wordt het beroep op de opzetclausule niet onaanvaardbaar geacht door de rechter. 107 Dit was ook het geval in het vonnis dat gewezen is door de Amsterdamse rechtbank. Het ging om bewuste brandstichting van drie jongens van vijftien jaar oud. Deze jongens stalen weleens een bal uit een gymzaal. Zij betraden de gymzaal via de lichtkoepel op het dak. Toen de lichtkoepel op een gegeven moment afgesloten bleek, dachten zij de oplossing te hebben gevonden. Zij wilden de lichtkoepel laten smelten om op die manier binnen te kunnen komen. Dat hun gedrag enkel gericht was op het doen smelten van de lichtkoepel en niet op brandstichting van het gebouw, vormde geen beletsel voor een gerechtvaardigd beroep op de opzetclausule. De schade kon niet worden afgewenteld op de verzekeraar, omdat er sprake was van opzet. 108 2.6 Conclusie Voor minderjarigen tot veertien jaar loopt de benadeelde in beginsel geen enkel financieel risico voor de veroorzaakte schade. De ouders van minderjarige kinderen tot veertien jaar zijn op grond van artikel 6:169 lid 1 BW volledig aansprakelijk en dienen de schade te vergoeden. Voor minderjarigen van veertien en vijftien jaar geldt dat ouders op grond van artikel 6:169 lid 2 BW onder hun aansprakelijkheid uit kunnen komen en voor minderjarigen van zestien en zeventien jaar geldt dat benadeelden slechts in uitzonderlijke gevallen de ouders aansprakelijk kunnen stellen. Dit houdt in dat de benadeelde bij beide leeftijdscategorieën met de schade kan blijven zitten. Voor de positie van minderjarigen kan er worden geconcludeerd dat zij het minste financieel risico lopen. In theorie dragen minderjarigen van veertien en vijftien jaar en minderjarigen van zestien en zeventien jaar op grond van artikel 6:162 BW wel financieel risico, maar in de praktijk komt het voor dat zij niet bij machte zijn om de schade te kunnen vergoeden. Het financieel risico wordt in dat geval door de ouders gedragen. Verzekeraars lopen in beginsel ook een groot financieel risico voor de dekking van onopzettelijke schade. De risicoverdeling bij schade die in groepsverband is veroorzaakt is eveneens in kaart gebracht. Er kan worden geconcludeerd dat de benadeelde een kleiner financieel risico loopt voor de veroorzaakte schade. De benadeelde bevindt zich namelijk in de positie om elk van de deelnemers hoofdelijk aansprakelijk te stellen. 105 Theunis 2013, nr. 821. 106 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 3. 107 Theunis 2013, nr. 821. 108 Rb. Amsterdam 25 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL5243. 20

Risicoverdeling in de aansprakelijkheidsregeling van wetsvoorstel 30519 In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: ''Op welke wijze is de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar in wetsvoorstel 30519 geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? Om antwoord te kunnen geven op de centrale vraag, wordt de aansprakelijkheidsregeling in wetsvoorstel 30519 van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen behandeld en uiteengezet. Nadat de civiele aansprakelijkheidsregeling in kaart is gebracht, wordt er ingegaan op de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar. 3.1 Wetsvoorstel 30519 De heer Çörüz van het CDA was initiatiefnemer voor de verruiming van de aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar. De huidige aansprakelijkheidsregeling zorgt volgens de heer Çörüz voor een onwenselijke situatie. 109 Indien men een beroep doet op de huidige aansprakelijkheidsregeling, is het de overheid die de ontstane schade herstelt, de civiel benadeelde die met zijn schade blijft zitten of diens verzekeraar die de schade vergoedt. 110 Daarnaast is het op grond van de huidige wetgeving veelal de minderjarige zelf die als enige aansprakelijk is, omdat ouders zich in een dergelijk geval kunnen disculperen. 111 Vanwege het gebrek van vermogen bij minderjarige schadeveroorzakers is de benadeelde in de meeste gevallen genoodzaakt zelf zijn schade te vergoeden. 112 3.1.1 Doelstelling van wetsvoorstel 30519 De primaire doelstelling van het wetsvoorstel is om ouders en voogden aansprakelijk te stellen voor schade door toedoen van hun minderjarige kinderen, omdat minderjarigen in de meeste gevallen niet in staat zijn zelf de schade te kunnen vergoeden. 113 Benadeelden worden hiermee tegemoetgekomen, omdat zij anders met de schade zouden blijven zitten. Het wegnemen van de onrechtvaardigheid in de huidige aansprakelijkheidsregeling is het hoofddoel van het wetsvoorstel. 114 De heer Çörüz is van mening dat een persoon die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent de schade dient te vergoeden. 115 Vanuit het 109 Frenk 2006, p. 4. 110 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 1. 111 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 2. 112 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 1. 113 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 114 Paijmans 2007, p. 2. 115 Hartlief 2006, nr. 22. 21

principe de vernieler betaalt bestaat de onrechtvaardigheid uit het feit dat de benadeelde of diens verzekeraar de schade moet vergoeden. Door invoering van wetsvoorstel 30519 wordt de verhaalbaarheid van de benadeelde vergroot. Hiermee zou de onrechtvaardigheid in artikel 6:169 BW worden weggenomen. Anderzijds is het de vraag of alleen een bloedband tussen ouder en kind een zo vergaande aansprakelijkheid rechtvaardigt zoals die in wetsvoorstel 30519 is neergelegd. Het enkel en alleen op de wereld brengen van het kind lijkt op grond van wetsvoorstel 30519 voldoende om alle financiële risico s te moeten lopen totdat het kind meerderjarig is. 116 Mijns inziens is het hebben van een bloedband tussen ouder en kind geen rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid van ouders. Naarmate minderjarigen ouder worden, gaan zij steeds zelfstandiger handelen en neemt de invloed die een ouder kan uitoefenen op het gedrag van hun kinderen steeds meer af. Dit leidt naar mijn mening tot een onwenselijke situatie voor de ouders. De secundaire doelstelling is dat wetsvoorstel 30519 volgens de heer Çörüz voor een evenredige verdeling van de aansprakelijkheid zorgt bij schade die in groepsverband tussen minderjarigen onderling is veroorzaakt. 3.1.2 Overwegingen bij wetsvoorstel 30519 De huidige aansprakelijkheidsregeling dient volgens de heer Çörüz te worden vervangen door een stelsel dat de vergoeding van de schade en de rechtszekerheid van de benadeelde centraal stelt. 117 In het wetsvoorstel is gekozen om de aansprakelijkheid van ouders en voogden te verruimen, zodat ouders volledig aansprakelijk zijn voor de schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen. Er is in de eerste plaats gekozen om de leeftijd voor aansprakelijkheid te verhogen van zestien naar achttien jaar. 118 Daarnaast is het disculpatieverweer van ouders niet opgenomen in het tweede lid van artikel 6:169 BW. 119 De initiatiefnemer van het wetsvoorstel heeft hiervoor gekozen, zodat de doelstelling van het wetsvoorstel wordt bereikt. 120 Ouders zijn op basis van het wetsvoorstel naast hun minderjarige kinderen aansprakelijk voor hun schadeveroorzakende gedragingen. Dit houdt in dat er sprake is van gedeeltelijke hoofdelijke aansprakelijkheid tussen ouder en kind. 121 Overigens blijft het eerste lid van artikel 6:169 BW ongewijzigd en ten aanzien van gedragingen van minderjarigen tot veertien jaar blijven ouders als enige aansprakelijk. 122 116 Paijmans 2007, p. 6. 117 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 6. 118 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 5. 119 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 120 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 121 Paijmans 2007, p. 2. 122 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 4. 22

3.1.3 Risicoaansprakelijkheid De heer Çörüz is van mening dat de huidige aansprakelijkheidsregeling een te grote mogelijkheid biedt voor ouders om zich te disculperen. 123 Het disculpatieverweer van het tweede lid van artikel 6:169 BW wordt over het algemeen zodanig breed uitgelegd door de rechter, dat de benadeelde de ouders nauwelijks aansprakelijk kan stellen voor het schadeveroorzakende gedrag van hun minderjarige kinderen. 124 Toezicht is van essentiële waarde voor ouders en maakt onderdeel uit van het ouderschap waarvan men zich niet tijdelijk kan ontdoen. Dit houdt in dat ouders die bijvoorbeeld in het buitenland zaten en daardoor geen toezicht konden houden, aansprakelijk worden gesteld op basis van het wetsvoorstel. De voordelen van de huidige aansprakelijkheidsregeling voor minderjarigen jonger dan veertien jaar hebben een rol gespeeld bij de keuze voor risicoaansprakelijkheid. 125 Vooral de bijzondere verbondenheid tussen ouders en kinderen in de vorm van het gezinsverband waarin de waarden van de samenleving worden overgebracht en het kind de mogelijkheid krijgt zich persoonlijk te ontwikkelen, werd als belangrijk argument gezien om risicoaansprakelijkheid te rechtvaardigen. 126 Een ander argument om voor risicoaansprakelijkheid te kiezen, is dat ouders een morele verantwoordelijkheid hebben voor hun kinderen. 127 Dit houdt in dat ouders schadeveroorzakende gedragingen dienen te beletten door het geven van opvoeding, het houden van toezicht en een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van hun minderjarige kinderen. 128 In de bovenstaande paragraaf is getracht duidelijkheid te verschaffen over wetsvoorstel 30519. In paragraaf 3.2 komt de aansprakelijkheidsregeling uit wetsvoorstel 30519 aan bod. Hierin wordt aandacht besteed aan de wijzigingen ten aanzien van de huidige aansprakelijkheidsregeling. Daarnaast wordt ingegaan op de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar. 3.2 Aansprakelijkheidsregeling uit wetsvoorstel 30519 De aansprakelijkheidsregeling van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar is in het wetsvoorstel op drie belangrijke punten aanzienlijk gewijzigd. Artikel 6:169 lid 2 BW wordt vervangen door de volgende bepaling: 123 Paijmans 2007, p. 4. 124 Vloeit voort uit: Rb. Arnhem 5 april 2001, NJ 2001, 489. 125 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 9. 126 Paijmans 2007, p. 2. 127 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 128 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 2. 23

''voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een minderjarige die de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of voogdij over de minderjarige uitoefent aansprakelijk''. 129 In het wetsvoorstel kan bij de aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen geen onderscheid worden gemaakt tussen: minderjarigen tot veertien jaar', 'minderjarigen van veertien en vijftien jaar' en minderjarigen van zestien en zeventien jaar'. In de eerste plaats spreekt het huidige recht over een leeftijdsgrens van veertien tot zestien jaar, terwijl in het wetsvoorstel wordt gesproken over minderjarigen. 130 De leeftijdsgrens wordt in het wetsvoorstel verruimd van zestien naar achttien jaar. De verruiming van de aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen brengt met zich mee dat de ouders en hun minderjarige kinderen tot de leeftijd van achttien jaar volledig aansprakelijk zijn voor de onrechtmatige gedragingen. 131 Aangezien minderjarigen in de meeste gevallen niet over voldoende financiële middelen beschikken, lopen zij op basis van de bovenstaande aansprakelijkheidsregeling wel degelijk financieel risico. In tegenstelling tot de huidige aansprakelijkheidsregeling waar minderjarigen slechts in theorie financieel risico lopen, is er in wetsvoorstel 30519 voor een andere constructie gekozen. Ouders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de daden van hun minderjarige kinderen en hebben in beginsel meer financiële middelen om in de schade te kunnen voorzien. 132 In wetsvoorstel 30519 is beschreven dat ouders op hun beurt de schade kunnen verhalen bij hun minderjarige kinderen. 133 Dit kan worden gerealiseerd door de schade: terug te betalen wanneer het kind over voldoende vermogen beschikt, bij erfenis af te rekenen of kwijt te schelden. 134 Dit houdt in dat de positie van ouders door de aansprakelijkheidsregeling in het wetsvoorstel op twee punten wordt verzwaard. Voor ouders van veertien en vijftien jarigen komt er in de plaats van schuld met omkering van de bewijslast een risicoaansprakelijkheid en voor zestien en zeventien jarigen draagt volgens wetsvoorstel 30519 eveneens de ouder het risico voor de door het kind veroorzaakte schade. 135 In de tweede plaats is er in de huidige wetgeving een disculpatieverweer voor ouders. Dit disculpatieverweer geldt niet bij risicoaansprakelijkheid en is niet opgenomen in het wetsvoorstel. 136 Hierdoor wordt het financieel risico voor de dekking van de schade voor ouders in beginsel groter. Ouders kunnen op grond van wetsvoorstel 30519 niet onder hun aansprakelijkheid uitkomen en zijn in beginsel 129 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 130 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3, p. 6. 131 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 132 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 133 Kamerstukken I 2013/14, 30519, nr. 1, p. 2. 134 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 135 Hartlief 2006, nr. 22. 136 Paijmans 2007, p. 3. 24

volledig aansprakelijk voor de schade die zijn of haar minderjarig kind heeft veroorzaakt. Ouders die hun kinderen op een goede wijze opvoeden en redelijkerwijs toezicht hebben uitgeoefend en instructies hebben gegeven, zullen op basis van het wetsvoorstel aansprakelijk zijn voor de gedragingen van hun minderjarige kinderen. 137 Er moet echter een kanttekening worden gemaakt voor wat betreft het disculpatieverweer. Op dit moment ligt het wetsvoorstel nog ter behandeling bij de Eerste Kamer. De heer Çörüz heeft in het jaar 2006 aangegeven dat het disculpatieverweer in artikel 6:169 lid 2 BW te snel wordt aangenomen. Om die reden heeft hij voor risicoaansprakelijkheid gekozen en is het disculpatieverweer niet opgenomen in het wetsvoorstel. 138 Inmiddels is dat ruim acht jaar geleden en is het de vraag of het disculpatieverweer door rechters nog steeds te snel wordt gehonoreerd. De meerderheid van de leden van de Eerste Kamer is van mening dat ouders die redelijkerwijs wel voldoende toezicht houden op hun kinderen enige bescherming verdienen. 139 Tweede Kamerlid Oskam komt door middel van een novelle terug op deze kwestie. 140 In de derde plaats ontstaat door invoering van het wetsvoorstel hoofdelijke aansprakelijkheid voor beide ouders. 141 Een benadeelde kan zich bij schade tot de ouders van het minderjarig kind wenden voor vergoeding van zijn schade, indien de schade door gedragingen van het minderjarig kind is ontstaan. 142 Een ouder heeft op grond van wetsvoorstel 30519 de mogelijkheid om de schade eventueel in een later stadium weer te verhalen op zijn kind. 143 Een juridische constructie hiervoor is niet in het wetsvoorstel beschreven. Minderjarigen zouden eventueel intern een regeling kunnen treffen met hun ouders. 144 Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de ouders van minderjarigen, houdt het in dat de benadeelde een procedure kan starten bij de rechter. Voor de onderlinge draagplicht van ouders speelt artikel 6:102 BW samen met artikel 6:101 BW en artikel 6:10 BW een grote rol. In wetsvoorstel 30519 is gekozen om de aansprakelijkheid van ouders en voogden te verruimen, zodat ouders volledig aansprakelijk zijn voor de schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen. Op grond van wetsvoorstel 30519 heeft de benadeelde dus in beginsel de mogelijkheid om drie personen aansprakelijk te stellen voor zijn schade. De benadeelde kan zijn schade verhalen op de 137 Door invoering van risicoaansprakelijkheid zijn ouders altijd aansprakelijk voor de onrechtmatige daden van hun minderjarige kinderen. Ouders kunnen niet meer onder hun aansprakelijkheid uitkomen, ongeacht of zij hun kinderen op een goede wijze opvoeden, toezicht houden en instructies geven om schadeveroorzakende gedragingen te beletten. 138 Paijmans 2007, p. 2. 139 Kamerstukken I 2013/14, 30519, nr. 1, p. 3. 140 Kamerstukken I 2013/14, 30519, nr. G, p. 1. 141 Paijmans 2007, p. 7. 142 Hartlief 2006, nr. 22. 143 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 144 Kamerstukken I 2013/14, 30519, nr. 1, p. 3. 25

minderjarige schadeveroorzaker of op zijn ouders die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gedragingen van hun minderjarig kind. 145 De benadeelde heeft door invoering van wetsvoorstel 30519 een aanvullende mogelijkheid om zijn schade te kunnen verhalen. 146 Hierdoor draagt de benadeelde in beginsel een kleiner financieel risico. Anders dan in de huidige aansprakelijkheidsregeling kunnen ouders zich niet beroepen op het disculpatieverweer, waardoor ouders volledig aansprakelijk zijn voor de schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen. Anderzijds is het maar de vraag of benadeelden bij invoering van risicoaansprakelijkheid de ouders financieel aansprakelijk kunnen stellen. Indien de verzekeraar geen dekking biedt voor opzettelijk veroorzaakte schade, kan de benadeelde alleen draagkrachtige ouders aansprakelijk stellen voor de schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen. 147 In paragraaf 3.2 is de aansprakelijkheidsregeling uit wetsvoorstel 30519 beschreven. In paragraaf 3.3 wordt ingegaan op de risicoverdeling tussen minderjarigen onderling vanaf de leeftijd van veertien jaar die in groepsverband schade hebben veroorzaakt. 3.3 Risicoverdeling bij groepsaansprakelijkheid Wetsvoorstel 30519 heeft mede als doel om hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de ouders van kinderen te creëren die in groepsverband schade hebben veroorzaakt. 148 In de huidige aansprakelijkheidsregeling kunnen ouders zich disculperen, maar door invoering van risicoaansprakelijkheid is dit niet meer mogelijk. Net als in de huidige aansprakelijkheidsregeling kan de benadeelde elk van de deelnemers hoofdelijk aansprakelijk stellen. Dit houdt in dat de benadeelde in beginsel geen financieel risico loopt, tenzij minderjarige deelnemers niet voldoende financiële middelen hebben om de schade te vergoeden. Ondanks het feit dat wetsvoorstel 30519 een hoofdelijke aansprakelijkheid schept, is het risico van de benadeelde afhankelijk van de draagkracht van ouders. 149 Indien de verzekeraar ervoor kiest om opzettelijke veroorzaakte schade niet te dekken, kan de benadeelde in dat geval uitsluitend schadevergoeding vorderen van draagkrachtige ouders, omdat regres op een niet draagkrachtige ouder waarschijnlijk zonder resultaat zal blijven. 150 Indien de verzekeraar ervoor kiest om opzettelijke schade te dekken, zal de verzekeraar in beginsel een groot financieel risico lopen, omdat het bij jeugdcriminaliteit juist om opzet aan de kant van de schadeveroorzaker gaat. Voor minderjarige deelnemers geldt dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. 151 Ondanks minderjarigen niet bij machte zijn om de schade te kunnen dekken, lopen zij een groot financieel 145 Dit geldt niet voor minderjarigen tot veertien jaar. Artikel 6:169 lid 1 BW blijft ongewijzigd. 146 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 147 Paijmans 2007, p. 8. 148 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 149 Paijmans 2007, p. 8. 150 Frenk 2006, p. 1. 151 Verheij 2005, p. 82. 26

risico. 152 Ouders kunnen in een later stadium verhaal halen bij hun kinderen, tenzij ouders ervoor kiezen de schade kwijt te schelden. In paragraaf 3.3 is ingegaan op de risicoverdeling bij schade die in groepsverband is veroorzaakt. In paragraaf 3.4 wordt de verzekerbaarheid van opzettelijk veroorzaakte schade bij risicoaansprakelijkheid uit een gezet. 3.4 De verzekerbaarheid van opzettelijke gedragingen bij risicoaansprakelijkheid In wetsvoorstel 30519 zijn de verzekeringsconsequenties voor risicoaansprakelijkheid slechts summier aan de orde gesteld. Vanuit de verzekeringsbranche is nog geen commentaar geleverd over de verzekeringstechnische aspecten. 153 Een belangrijk verzekeringstechnisch aspect is opzet. Het betreft de wenselijkheid van verzekeraars om opzet te verzekeren. 154 Op dit moment zijn minderjarige kinderen meeverzekerd onder de aansprakelijkheidsverzekering van hun ouders. Schade als gevolg van handelen of nalaten door een minderjarig kind is in beginsel gedekt, indien het om gewone fouten van het minderjarig kind gaat. 155 In de huidige aansprakelijkheidsregeling van artikel 6:169 lid 1 BW zijn ouders uitgesloten van dekking, indien de schade opzettelijk is veroorzaakt door minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar. 156 De opzetclausule heeft geen betrekking op schade die opzettelijk is veroorzaakt door minderjarigen tot veertien jaar. 157 Bij schade als gevolg van jeugdcriminaliteit gaat het juist om opzet aan de kant van de schadeveroorzaker. De AVP verzekeraar kan dus bij opzettelijke schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen vanaf veertien jaar de dekking van de schade uitsluiten door zich te beroepen op de opzetclausule, omdat het opzettelijke veroorzaken van schade door minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar niet wordt gedekt in de verzekeringspolis. Aan de ene kant leidt opzettelijk veroorzaakte schade niet direct tot een geslaagd beroep op de opzetclausule jegens de ouders. 158 De aansprakelijkheid van de ouders is gegrond op hun hoedanigheid als ouders en de schade die zij vanwege hun hoedanigheid lijden, is niet door hen zelf opzettelijk veroorzaakt. 159 Aan de andere kant zijn verzekeraars vrij in het stellen van grenzen aan de dekking. 160 Naar mijn mening hangt het van de dekkingsomschrijving af of opzet van het kind in de weg zal staan aan de dekking voor de aansprakelijkheid van ouders. 152 Kamerstukken I 2012/13, 30519, nr. E, p. 12. 153 Frenk 2006, p. 3. 154 Paijmans 2007, p. 7. 155 Parl. Gesch. 6, p. 680. 156 Wansink 2006, p. 273. 157 Theunis 2013, nr. 821. 158 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 159 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 160 Paijmans 2007, p. 2. 27

Een ander aspect is premieverhoging. Een ruimere aansprakelijkheid zal in beginsel tot een ruimere dekking leiden, wat een hogere premie tot gevolg zal hebben. 161 Hogere premies zullen in beginsel leiden tot een afname van de verzekeringsdichtheid. Bij verhoging van de premie zullen ouders minder snel geneigd zijn een AVP verzekering af te sluiten. 162 AVP verzekeringen zijn zowel voor particulieren als benadeelden van groot belang. Aan de ene kant blijven particulieren niet met de negatieve gevolgen achter en aan de andere kant zullen benadeelden in de meeste gevallen schadevergoeding ontvangen. 3.5 Conclusie In het wetsvoorstel is de huidige aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar op drie belangrijke punten gewijzigd. In de eerste plaats is de aansprakelijkheid van ouders voor minderjarigen in wetsvoorstel 30519 verruimd van zestien naar achttien jaar. Het financieel risico van ouders wordt in wetsvoorstel 30519 op twee punten verzwaard. Voor veertien en vijftien jarigen komt er in de plaats van schuld met omkering van de bewijslast een risicoaansprakelijkheid en voor zestien en zeventien jarigen draagt nu eveneens de ouder het risico voor de door het kind veroorzaakte schade. In de tweede plaats is het disculpatieverweer niet opgenomen in wetsvoorstel 30519, omdat het disculpatieverweer niet bij risicoaansprakelijkheid past en zodat de doelstelling van het wetsvoorstel wordt bereikt. In de derde plaats geldt er op grond van de aansprakelijkheidsregeling in wetsvoorstel 30519 hoofdelijke aansprakelijkheid voor beide ouders. Het risico van de verzekeraar kan nog niet worden geanalyseerd, omdat niet duidelijk is onder welke voorwaarden verzekeraars de schade zullen vergoeden. Bij invoering van wetsvoorstel 30519 wordt het risico van ouders bij schade die in groepsverband is veroorzaakt in beginsel groter. Ouders kunnen zich op grond van de aansprakelijkheidsregeling in wetsvoorstel 30519 niet meer disculperen, waardoor benadeelden in beginsel een kleiner financieel risico lopen. Ondanks wetsvoorstel 30519 een hoofdelijke aansprakelijkheid schept, is het risico van benadeelden afhankelijk van de draagkracht van ouders. 161 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 162 Paijmans 2007, p. 7. 28

Risicoverdeling in de Franse civiele aansprakelijkheidsregeling In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: ''Op welke wijze is de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen in artikel 1384 Code Civil geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? Om antwoord te kunnen geven op de centrale vraag, wordt de Franse civiele aansprakelijkheidsregeling van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen behandeld en uiteengezet. Nadat de civiele aansprakelijkheidsregeling van Frankrijk in kaart is gebracht, wordt getracht de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar in kaart te brengen. Er wordt een juridische analyse gemaakt van de risicoverdeling die zich bij schade voordoet. 4.1 Civiele aansprakelijkheid voor ouders In Frankrijk geldt op grond van artikel 1384 Code Civil schuldaansprakelijkheid voor ouders van minderjarigen tot achttien jaar met omkering van de bewijslast. 163 Op grond van artikel 1384 lid 4 Code Civil zijn vader en moeder hoofdelijk aansprakelijk voor de schadeveroorzakende gedragingen van hun thuiswonende kinderen, waar zij op grond van artikel 372 Code Civil de ouderlijke macht over uitoefenen. 164 Ouders dragen hierdoor in beginsel een groot financieel risico voor de dekking van de veroorzaakte schade. Artikel 1384 lid 4 Code Civil onderscheidt zich in drie opzichten van artikel 6:169 BW. In de eerste plaats geldt artikel 1384 lid 4 Code Civil voor minderjarige kinderen tot achttien jaar, terwijl in Nederland de grens ligt bij veertien en vijftien jarige kinderen. In de tweede plaats heeft artikel 1384 lid 4 Code Civil betrekking op thuiswonende minderjarigen, terwijl dit in artikel 6:169 BW niet geldt. In de derde plaats geldt in Frankrijk dat ouders die de ouderlijke macht uitoefenen, aansprakelijk worden gesteld voor de gedragingen van hun minderjarige kinderen, tenzij er sprake is van overmacht. 165 In Nederland geldt op grond van artikel 6:169 lid 2 BW dat voogden ook aansprakelijk kunnen worden gesteld. In Nederland geldt op grond van artikel 6:169 lid 2 BW dat ouders zich kunnen disculperen, indien hen niet kan worden verweten dat zij de gedragingen van het kind niet hebben belet. Op die manier kunnen ouders onder hun aansprakelijkheid uitkomen. In Frankrijk wordt de aansprakelijkheidsregeling door de 163 Martin-Casals 2006, p. 441. 164 Le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux (In artikel 1384 lid 4 C.C.). 165 La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité (In artikel 1384 lid 7 C.C.). 29

rechter zo uitgelegd, dat een ouder door het bewijs van overmacht onder zijn aansprakelijkheid uit kan komen. 166 Het disculpatieverweer in Frankrijk is in artikel 1384 lid 7 Code Civil beschreven. 167 4.1.1 De aansprakelijkheid van ouders voor het jaar 1997 In de oorspronkelijke aansprakelijkheidsregeling voor het jaar 1997 konden ouders het vermoeden van aansprakelijkheid weerleggen door bewijs te leveren. Ouders dienden aan te tonen dat zij hun kinderen goed hebben opgevoed en dat zij voldoende toezicht hebben gehouden. 168 De omstandigheden van het geval spelen een grote rol voor de beoordeling van de rechter. Bijvoorbeeld de aard van de activiteiten of de leeftijd van het minderjarig kind. Dit leidde tot een ruime beoordelingsvrijheid van de rechter, waardoor het bewijs van opvoeding en toezicht soepel werd aangenomen. 169 Benadeelden konden de ouders dan enkel aansprakelijk stellen door aan te tonen dat zij te kort zijn geschoten in de opvoeding van hun minderjarig kind. De uitspraak Fullenwarth zorgde voor een andere uitleg van het disculpatieverweer. 170 In dit arrest ging het om een zeven jarige jongen die met zijn pijl en boog schade aanrichtte in het oog van zijn vriend. Zijn vriend raakte hierdoor blind aan één oog. De vader van de benadeelde deed een beroep op artikel 1384 lid 4 Code Civil. In het cassatieberoep oordeelt de rechter dat het Hof tekort was geschoten in het onderzoek, omdat het Hof had moeten onderzoeken of het kind over voldoende onderscheidingsvermogen beschikte en of de schadeveroorzakende gedraging aan zijn fout kon worden toegerekend. De rechter oordeelt dat er in beginsel het vermoeden bestaat dat alle ouders aansprakelijk zijn voor de daden van hun kinderen, ongeacht of het kind verwijtbaar heeft gehandeld. Dit houdt in dat een benadeelde niet hoeft aan te tonen dat een minderjarige schadeveroorzaker een fout heeft begaan. Voor de aansprakelijkheid van ouders is het voldoende dat de schade wordt veroorzaakt door een onrechtmatige daad van een minderjarige. Hierdoor wordt de benadeelde een waarborg geboden voor de dekking van zijn schade. Een andere uitspraak die van invloed was in de ontwikkeling van het disculpatieverweer is het arrest Bertrand. 171 In het jaar 1997 werd het disculpatieverweer naar aanleiding van dit arrest aangepast. In het arrest ging het om een twaalfjarig kind dat aan het fietsen was. Bij het oversteken kwam het kind in aanraking met een motor, waardoor het kind en de motorrijder beide schade opliepen. De motorrijder 166 La responsabilité des père et mère d un mineur habitant avec eux, il suffit que celui-ci ait commis un acte qui soit la cause directe du dommage invoqué par la victime (In artikel 1384 lid 4 C.C.). 167 La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité (In artikel 1384 lid 7 C.C.). 168 Martin-Casals 2006, p. 441-442. 169 Rechters krijgen in de rechtspraktijk te veel vrijheid om de begrippen goede opvoeding en voldoende toezicht in te vullen naar hun eigen opvattingen. 170 Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20255. 171 Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20256. 30

stelde de vader van het minderjarig kind aansprakelijk voor zijn schade. De rechter oordeelde als volgt: de ouder dient zelf aan te tonen of er sprake was van overmacht of dat er sprake was van eigen schuld aan de kant van de benadeelde. Er is dus sprake van omkering van de bewijslast. Voor de benadeelde was het voldoende om aan te tonen dat de schade was veroorzaakt door een onrechtmatige daad. Indien er sprake is van een onrechtmatige daad, zijn de ouders aansprakelijk voor de geleden schade. 4.1.2 De aansprakelijkheid van ouders na het jaar 1997 Ouders met het ouderlijk gezag zijn in Frankrijk na het jaar 1997 aansprakelijk voor de schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarig kind die bij hen inwoont en waarover zij de ouderlijke macht hebben, tenzij er sprake is van overmacht of indien er sprake is van een fout van de benadeelde. 172 De objectieve aansprakelijkheid is gebaseerd op solidariteit tussen de ouders en het kind en de sociale plicht van de ouders om de schade van hun minderjarige kinderen te vergoeden. De nieuwe regeling is ingegeven door de gedachte dat de benadeelde die schade heeft geleden recht heeft op vergoeding van zijn schade. Hoewel schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast de hoofdregel lijkt te zijn, ligt het in de praktijk een stuk genuanceerder. In feite heeft Frankrijk een verkapte risicoaansprakelijkheid. Volgens Van Dam geldt voor ouders in Frankrijk dat zij veel inspanningen moeten leveren om onder hun aansprakelijkheid uit te komen. 173 Dit is geheel in tegenstelling tot Nederland. Volgens de heer Çörüz nemen rechters in Nederland te snel aan dat ouders de schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen niet konden beletten. 174 Door de ontwikkeling van het disculpatieverweer in het Fullenwarth en het Bertrand arrest wordt het disculpatieverweer zo beperkt uitgelegd dat ouders eigenlijk altijd aansprakelijk zijn. 175 Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de ouders van de minderjarige schadeveroorzaker, houdt dit in dat de ouders in beginsel een groot financieel risico lopen voor de dekking van de geleden schade. Ouders kunnen hun financieel risico alleen beperken door het bewijs van overmacht te leveren. 176 Indien het bewijs van overmacht door de rechter wordt gehonoreerd, kunnen ouders onder hun aansprakelijkheid uitkomen. Uit het Fullenwarth en het Bertrand arrest is voortgevloeid dat alle inwoners in Frankrijk verplicht zijn een AVP verzekering af te sluiten. Beide arresten zorgde voor een ruimere aansprakelijkheid van ouders. 172 Op grond van artikel 1384 lid 1 Code Civil. 173 Van Dam 2013, p. 71. 174 Rb. Arnhem 5 april 2001, NJ 2001/489. 175 La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité (In artikel 1384 lid 7 C.C.). 176 La responsabilité des père et mère d un mineur habitant avec eux, il suffit que celui-ci ait commis un acte qui soit la cause directe du dommage invoqué par la victime (In artikel 1384 lid 4 C.C.). 31

In paragraaf 4.1 is ingegaan op de aansprakelijkheid van ouders en de ontwikkeling van het disculpatieverweer in Frankrijk. In paragraaf 4.2 wordt de aansprakelijkheid van minderjarigen beschreven. 4.2 Aansprakelijkheid van minderjarigen Minderjarigen kunnen op grond van artikel 1384 Code Civil aansprakelijk worden gesteld voor hun schadeveroorzakende gedragingen. 177 Minderjarigen moeten voor hun eigen foutief gedrag instaan. Het begaan van een onrechtmatige daad is voldoende om een minderjarige schadeveroorzaker persoonlijk aansprakelijk te stellen. 178 Indien het bewijs van overmacht kan worden geleverd, kan de minderjarige onder zijn aansprakelijkheid uitkomen. In Frankrijk zijn minderjarigen persoonlijk aansprakelijk voor de veroorzaakte schade, ongeacht of zij op grond van hun leeftijd of op grond van een geestesstoornis ontoerekeningsvatbaar zijn. 179 Dit houdt in dat er sprake is van een ruime aansprakelijkheid van minderjarigen. Minderjarigen in Frankrijk lopen om die reden een groot financieel risico om zelf de veroorzaakte schade te moeten vergoeden. Geestesgestoorde minderjarigen worden in Frankrijk op het vlak van hun persoonlijke aansprakelijkheid gelijk behandeld met minderjarigen die niet ontoerekeningsvatbaar zijn. De regeling waarin de toerekeningsvatbaarheid van minderjarigen geen vereiste is voor persoonlijke aansprakelijkheid is verantwoord vanuit de vrees om de belangen van onschuldige benadeelden niet op te offeren aan die van de ontoerekeningsvatbare minderjarigen. 180 Dat geestesgestoorde minderjarigen in Frankrijk op het gebied van persoonlijke aansprakelijkheid gelijk worden behandeld met minderjarigen die niet geestesgestoord zijn, is tot stand gekomen door een tweetal uitspraken van het Franse Hof van Cassatie. In het arrest Gabillet ging het om een driejarig kind dat met een houten stok schade aanrichtte in het oog van zijn vriend. Het Hof van Cassatie oordeelt als volgt: voor het onderzoek naar het foutieve gedrag van minderjarigen is niet verplicht na te gaan of de minderjarige in staat was de gevolgen van zijn handelingen in te schatten. 181 In het arrest Derguini ging het om een vijfjarig kind die een ongeluk veroorzaakte door zomaar de weg over te steken. Het Hof van Cassatie benadrukte dat er geen rekening moet worden gehouden met de ontoerekeningsvatbaarheid van het kind in de beoordeling voor persoonlijke aansprakelijkheid. 182 177 Een voorbeeld is een kind dat aansprakelijk werd gesteld als bewaarder van een gebrekkige zaak. Zie hiervoor: Cass. fr. 10 februari 1966, D. 1966, 332. 178 Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20255. 179 Martin-Casals 2006, p. 426. 180 Martin-Casals 2006, p. 426. 181 Cass. fr. 9 mei 1984, D. 1984, J. 525, nr. 20255. 182 Cass. fr. 9 mei 1984, D. 1984, J. 525, nr. 20255. 32

Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de minderjarige schadeveroorzaker, houdt dit voor de benadeelde in dat hij op grond van artikel 1384 Code Civil in beginsel zijn schade kan verhalen. Benadeelden dienen enkel aan te tonen dat de schadeveroorzakende gedraging in causaal verband staat met de schade. 183 Dit houdt in dat benadeelden op grond van artikel 1384 Code Civil in beginsel een klein financieel risico lopen. De benadeelde heeft bij de rechter op grond van artikel 1384 Code Civil drie mogelijkheden om zijn schade te verhalen. In de eerste plaats kan hij de minderjarige persoonlijk aansprakelijk stellen voor de geleden schade en in de tweede plaats kan de benadeelde zijn schade verhalen bij de vader en moeder van het minderjarig kind. 184 Ouders kunnen zich op grond van artikel 1384 lid 7 Code Civil disculperen, maar aangezien het disculpatieverweer in Frankrijk niet snel wordt aangenomen, zijn de ouders in beginsel geheel aansprakelijk voor de geleden schade. Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de verzekeraar en anderzijds de ouders van de minderjarige schadeveroorzaker, houdt het in dat de verzekeraar in beginsel een groot financieel risico loopt voor de dekking van de veroorzaakte schade. In Frankrijk zijn alle ouders verplicht een AVP verzekering af te sluiten. 185 De AVP verzekering is in Frankrijk alleen verplicht indien het kind nog thuis woont. In Nederland geldt deze verzekeringsverplichting niet, waardoor de verzekeringsdichtheid in Frankrijk hoger zal liggen dan in Nederland. Doordat ouders in Frankrijk verplicht zijn een verzekering af te sluiten, loopt de verzekeraar in beginsel een groot financieel risico voor de dekking van schadeveroorzakende gedragingen. In Frankrijk dient de verzekeraar de schade die door crimineel gedrag is ontstaan te vergoeden. 186 Dit houdt in dat de Franse verzekeraar dekking dient te verlenen bij opzettelijk veroorzaakte schade van minderjarigen. Daar waar in Nederland opzettelijke schade voor minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar niet wordt vergoed, vormt dit in Frankrijk geen enkel beletsel. De verzekeraar in Frankrijk heeft echter wel de mogelijkheid om op zijn beurt de schade te verhalen op de minderjarige schadeveroorzaker. 4.3 Conclusie In Frankrijk geldt op grond van artikel 1384 Code Civil schuldaansprakelijkheid voor ouders van minderjarigen tot achttien jaar met omkering van de bewijslast. Benadeelden lopen op grond van artikel 1384 Code Civil in beginsel een klein financieel risico. Zij kunnen op grond van artikel 1384 Code Civil zowel de ouders als de minderjarigen geheel aansprakelijk stellen voor de veroorzaakte schade. Minderjarigen lopen in beginsel ook een klein financieel risico. Voor het financieel risico van 183 Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20255. 184 Op grond van artikel 1384 lid 4 Code Civil. 185 De Tavernier 2006, p. 291. 186 Martin-Casals 2006, p. 438. 33

minderjarigen moet er een tweedeling worden gemaakt tussen thuiswonende minderjarigen en niet thuiswonende minderjarigen. Voor thuiswonende minderjarigen geldt dat zij in beginsel een klein financieel risico lopen. In Frankrijk is het verplicht om een AVP verzekering voor thuiswonende minderjarigen af te sluiten, waardoor de schade uiteindelijk wordt gedekt door de verzekeraar. Voor niet thuiswonende minderjarigen geldt dat zij in beginsel een veel groter financieel risico lopen. Zij zijn persoonlijk aansprakelijk voor hun schadeveroorzakende gedragingen. Ouders lopen op grond van artikel 1384 lid 4 Code Civil een groot financieel risico voor de dekking van de schade voor hun thuiswonende kinderen waar zij de ouderlijke macht over uitoefenen. Zij zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de gedragingen van hun minderjarige kinderen. Ouders kunnen onder hun aansprakelijkheid uitkomen door het bewijs van overmacht te leveren. In Frankrijk wordt het disculpatieverweer van ouders door de ontwikkeling in het Fullenwarth en het Bertrand arrest zo beperkt uitgelegd dat ouders eigenlijk altijd aansprakelijk zijn. Ouders kunnen voor de dekking van de schade in beginsel een beroep doen op de verzekeraar. De AVP verzekering is voor thuiswonende minderjarigen in Frankrijk verplicht gesteld, waardoor verzekeraars in beginsel een groot financieel risico lopen. 34

Risicoverdeling in de Belgische civiele aansprakelijkheidsregeling In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: ''Op welke wijze is de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarigen in artikel 1384 BBW geregeld en hoe is de risicoverdeling bij schade geregeld tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar? Om antwoord te kunnen geven op de centrale vraag, wordt de Belgische civiele aansprakelijkheidsregeling van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen behandeld en uiteengezet. Nadat de civiele aansprakelijkheidsregeling van België in kaart is gebracht, wordt getracht de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar in kaart te brengen. 5.1 Persoonlijke civiele aansprakelijkheid voor minderjarigen in België Indien minderjarigen een onrechtmatige daad plegen waardoor er schade ontstaat, kunnen minderjarigen op grond van artikel 1382 BBW persoonlijk aansprakelijk worden gesteld en lopen zij financieel risico voor de geleden schade. 187 In België bestaat er geen wettelijke vastgestelde leeftijdsgrens voor wanneer een kind persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld, waardoor het minderjarig kind in beginsel een groot financieel risico loopt voor de veroorzaakte schade. In België is de leeftijdsgrens voor wanneer een kind persoonlijk aansprakelijk is geheel overgelaten aan de rechtspraak. Een onrechtmatige daad in België bestaat uit een inbreuk op een specifieke gedragsnorm of een zorgvuldigheidsnorm. 188 Onder een specifieke gedragsnorm valt bijvoorbeeld de diefstal van een motorrijtuig of het opzettelijk toebrengen van verwondingen aan een persoon. 189 Voor een onrechtmatige daad geldt dat de schade enkel voorzienbaar dient te zijn bij een schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm en niet bij de inbreuk van een gedragsnorm. 190 Als voorbeeld wordt hieronder de volgende casus uit de rechtspraktijk geschetst. Twee kinderen van acht en negen jaar spelen op een glijbaan. Wanneer het ene kind van de glijbaan naar beneden gaat, volgt het andere kind hem te snel waardoor er een botsing ontstaat en het eerste kind schade oploopt aan zijn voortanden. Het Hof van beroep in Gent oordeelt dat de schadelijke gevolgen van het ongeval niet voorzienbaar waren voor het kind en dat van het kind niet kan worden verwacht dat hij de 187 Artikel 1382 BBW luidt als volgt: Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden. 188 Bocken 2006, p. 301-303. 189 Rb. Dendermonde 24 november 1994, IGR 1995, 173. 190 Jocqué 2007, p. 20. 35

risico s kon inschatten. Het kind heeft volgens het Hof geen inbreuk gemaakt op een zorgvuldigheidsnorm en is niet persoonlijk aansprakelijk voor de geleden schade. 191 Bij een opzettelijke schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm is het onderzoek naar de voorzienbaarheid van de schade overbodig. Ter illustratie wordt hieronder een voorbeeld uit de rechtspraktijk geschetst. Een minderjarige gooit een nog niet uitgedoofde sigaret weg in een schuur waar stro ligt. Ieder persoon kan zonder twijfel voorzien dat zijn handeling gericht was op het veroorzaken van schade. Het is niet vereist dat de minderjarige het volledig afbranden van de schuur had kunnen voorzien. 192 De Belgische rechter oordeelt in abstracto of er sprake is van een inbreuk op een zorgvuldigheidsnorm. De rechter doet dit aan de hand van een vergelijking tussen de handeling van een minderjarige en de gedraging van een normaal zorgvuldige persoon in dezelfde omstandigheden. Voor de aansprakelijkheid van minderjarigen in België is naast het plegen van een onrechtmatige daad, de schuldbekwaamheid van een minderjarige schadeveroorzaker een voorwaarde voor persoonlijke aansprakelijkheid. 193 Dit houdt in dat de minderjarige schadeveroorzaker voor persoonlijke aansprakelijkheid toerekeningsvatbaar moet zijn. In tegenstelling tot de aansprakelijkheidsregeling in Frankrijk heeft België een minder ruime aansprakelijkheid voor minderjarigen, omdat minderjarigen in Frankrijk ook persoonlijk aansprakelijk zijn indien zij op grond van een geestesstoornis ontoerekeningsvatbaar zijn. 194 De minderjarige schadeveroorzaker in België dient over voldoende geestesvermogen te beschikken om de draagwijdte van zijn handelingen te beseffen. 195 Bij ontoerekeningsvatbaarheid gaat het om gevallen waarin de minderjarige schadeveroorzaker niet uit vrije wil handelt. Een minderjarige dient toerekeningsvatbaar te zijn op het moment van de schadeveroorzakende gedragingen om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Dit houdt in dat de minderjarige schadeveroorzaker in staat moet zijn om de gevolgen van zijn daden in te schatten. 196 Zo oordeelde de rechter dat een zevenjarig kind nog niet kon begrijpen dat het gevaarlijk is om onverwachts een rijbaan over te steken. 197 De schuldbekwaamheid wordt in concreto vastgesteld door de rechter. Er wordt door de Belgische rechter rekening gehouden met de leeftijd, de fysieke en intellectuele ontwikkeling van de minderjarige schadeveroorzaker en de omstandigheden van het geval. 198 Het oordeel des onderscheids is bepalend voor 191 Rb. Gent 20 september 2005, De verzekering 2007, p. 451. 192 Rb. Leuven 21 september 1994, RW 1995-96, 1314. 193 Tilleman & Claeys 2004, p. 199-200. 194 De Tavernier 2006, p. 87. 195 De Tavernier 2006, p. 65. 196 Vansweevelt & Weyts 2009, p. 151-152. 197 Rb. Kortrijk 3 april 2001, RW 2004-05. 198 De Tavernier 2006, p. 70-71. 36

de beoordeling of het minderjarig kind toerekeningsvatbaar is en dus persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. 199 Hiervan is sprake indien het minderjarig kind de feitelijke gevolgen van zijn gedraging kan beoordelen en kan bepalen of zijn gedrag in overeenstemming is met de algemene zorgvuldigheidsnorm. Voor de beoordeling van de toerekeningsvatbaarheid van minderjarige kinderen wordt er in België geen wettelijk vastgestelde leeftijdsgrens gehanteerd. Over het algemeen wordt aangenomen dat minderjarige kinderen van de leeftijd van zeven jaar over voldoende inschattingsvermogen beschikken om de gevolgen van hun gedragingen te beseffen. 200 De rechtspraak wijkt soms wel af van de leeftijd van zeven jaar. 201 Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de minderjarige schadeveroorzaker zijn er in de rechtspraak een aantal beoordelingsfactoren voor als de rechter een afweging moet maken tussen een volledige of slechts een gedeeltelijke schadevergoedingsplicht. De benadeelde loopt in beginsel geen financieel risico voor de geleden schade, omdat artikel 1382 BBW voor persoonlijke aansprakelijkheid van minderjarigen in beginsel niet toelaat dat er slechts een gedeelte van de schade wordt vergoed. Hierdoor kunnen benadeelden niet met de schade blijven zitten. 202 Voor de hoogte van de schadevergoedingsplicht doet de rechter uitspraak naar billijkheid, houdt rekening met de omstandigheden van het geval en houdt rekening met de toestand van partijen. 203 Voor de omvang van de schadevergoedingsplicht kan de rechter in de eerste plaats rekening houden met de daderelementen. 204 Voor de omvang van de schade mag de rechter rekening houden met de mate van schuld van de minderjarige schadeveroorzaker. Dit houdt in dat de handeling moet worden toegeschreven aan een bewuste en vrije wil van de schadeveroorzaker. In de tweede plaats kan de rechter rekening houden met de daadgebonden elementen. 205 Voor minderjarige schadeveroorzakers houdt dit in dat de rechter rekening houdt met de aard en ernst van de onrechtmatige daad. Voor benadeelden kan de rechter zijn billijkheidsoordeel laten afhangen van de ernst van de schade. De rechter kan voor de omvang van de schadevergoedingsplicht ook rekening houden met een fout van de benadeelde die bijvoorbeeld eigen schuld heeft voor de onrechtmatige gedragingen van de minderjarige schadeveroorzaker. In de derde plaats mag de rechter voor de omvang van de schadevergoedingsplicht rekening houden met de vermogenstoestand van partijen. 206 Dit houdt in dat de rechter rekening houdt met de draagkracht van 199 Baudoncq ea. 2007, p. 73. 200 Vansweevelt & Weyts 2009, p. 152. 201 Hof van Beroep Brussel 22 februari 1989, De Verz. (1969) 1990, p. 168. 202 De Tavernier 2006, p. 199. 203 Rb. Namen 18 januari 1990, R.G.A.R. 1992, nr. 11975. 204 De Tavernier 2006, p. 202. 205 De Tavernier 2006, p. 200. 206 Kruithof 1992, p. 155. 37

minderjarigen. Indien de rechter rekening houdt met de bovenstaande beoordelingsfactoren, loopt de benadeelde het risico dat slechts een gedeelte van de schade wordt vergoed. In paragraaf 5.1 is de persoonlijke aansprakelijkheid voor minderjarigen in België uiteengezet en beschreven. Daarnaast is de risicoverdeling tussen de schadeveroorzaker en de benadeelde beschreven. In paragraaf 5.2 wordt ingegaan op de civiele aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarige kinderen. 5.2 Civiele aansprakelijkheid voor ouders in België Op grond van art. 1384 lid 2 BBW rust er op de vader en moeder een vermoeden van aansprakelijkheid voor schade die veroorzaakt is door hun minderjarige kinderen. 207 Er wordt algemeen aangenomen dat er vijf toepassingsvoorwaarden zijn om het vermoeden van aansprakelijkheid van ouders in te roepen. 208 Indien aan alle toepassingsvoorwaarden wordt voldaan, lopen de ouders financieel risico voor de geleden schade. 1: Er moet sprake zijn van een minderjarig kind. 2: Het minderjarig kind dient een fout of een objectieve onrechtmatige daad te plegen. 3: De fout of de onrechtmatige daad dient in causaal verband te staan met de geleden schade van het slachtoffer. 4: Het slachtoffer dient de hoedanigheid van een derde te hebben. 5: De aangesprokene dient de hoedanigheid van een ouder te hebben. De grondslag voor ouderlijke aansprakelijkheid berust op een tekortkoming van de ouder die als plicht heeft om voldoende toezicht te houden en passende opvoeding te verschaffen. 209 Indien ouders de ouderlijke verplichtingen zorgvuldig uitvoeren, kan er volgens de Belgische wetgever in beginsel geen onrechtmatige daad ontstaan. 210 Ouders dienen hun minderjarige kinderen namelijk te begeleiden totdat zij meerderjarig zijn en ouders dienen op grond van hun bijzondere positie zorgvuldig toezicht te houden op hun minderjarige kinderen. Indien de ouders deze taken onachtzaam vervullen, begaan zij volgens de wetgever een tekortkoming, waardoor de ouders het financieel risico dienen te dragen. De achterliggende gedachte van de wetgever bij het vermoeden van aansprakelijkheid voor ouders is in de eerste plaats om 207 De Tavernier 2006, p. 222. 208 Vansweevelt & Weyts 2009, p. 338. 209 Baudoncq ea. 2007, p. 5. 210 Baudoncq ea. 2007, p. 5. 38

meer aandacht te schenken aan het toezicht en de opvoeding van minderjarige kinderen. 211 In de tweede plaats beschikken ouders over meer financiële middelen dan hun minderjarige kinderen om in de schade te kunnen voorzien, waardoor de kans op een schadevergoeding voor de benadeelde wordt vergroot. 212 De benadeelde loopt hierdoor een minder groot financieel risico. Voor de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarige kinderen is het van belang dat er sprake is van een daad die objectief gezien als onrechtmatig kan worden bestempeld. 213 Voor de aansprakelijkheid van de ouders bestaat in de rechtsleer geen overeenstemming of artikel 1384 lid 2 BBW alleen van toepassing is op de vader en moeder die het ouderlijk gezag dragen. 214 De uitoefening van het ouderlijk gezag is voor de aansprakelijkheid van ouders dus geen voorwaarde om op grond van artikel 1384 lid BBW te worden aangesproken. Voor de aansprakelijkheid van ouders is het van belang dat ouders die rechtens afstamming de hoedanigheid van vader of moeder bezitten op grond van artikel 1384 lid 2 BBW kunnen worden aangesproken. 215 Dit houdt in dat artikel 1384 lid 2 BBW voor elke vader en moeder geldt, ongeacht of zij de ouderlijke macht uitoefenen. 216 Dit is in tegenstelling tot de Franse aansprakelijkheidsregeling. In artikel 1384 Code Civil zijn ouders alleen aansprakelijk voor de daden van hun minderjarige kinderen indien zij de ouderlijke macht uitoefenen. 217 Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de ouders en anderzijds de benadeelde, houdt dit in dat ouders in België in beginsel een groter financieel risico lopen. In België bestaat er op grond van artikel 1384 lid 2 BBW geen kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen die ook met het toezicht op minderjarige kinderen zijn belast. 218 Voor de kwalitatieve aansprakelijkheid van ouders is het niet van belang of een minderjarig kind bij zijn ouders woont. In het geval de ouders gescheiden zijn en het minderjarig kind zijn hoofdverblijf bij zijn moeder heeft, blijft ook de vader aansprakelijk. 219 Voor de aansprakelijkheid van ouders op grond van artikel 1384 lid 2 BBW dient de schade te worden veroorzaakt door hun minderjarig kind. Indien het kind op grond van artikel 388 BBW meerderjarig is en de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, kunnen de ouders niet 211 Weyts 2004, p. 148. 212 Weyts 2004, p. 148. 213 De Corte 2005, p. 646. 214 Vansweevelt & Weyts 2009, p. 339. 215 De Tavernier 2006, p. 246. 216 Hof van Cassatie België 12 november 2002, nr. P020095N. 217 Le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux (In artikel 1384 lid 4 C.C.). 218 De Tavernier 2006, p. 244. 219 Dekkers & Verbeke 2007, p. 151-152. 39

aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade. De benadeelde dient dan op grond van artikel 1382 jo. 1383 BBW het meerderjarig kind persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. 220 Indien vader en moeder kwalitatief aansprakelijk zijn, betekent dit voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de ouders van de minderjarige schadeveroorzaker dat de ouders een schadevergoedingsplicht hebben en dat zij financieel risico lopen om in de schade van de benadeelde te voorzien. De Belgische rechter zou de wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de ouders kunnen matigen, indien toekenning van een volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare resultaten zouden leiden. 221 De rechter dient in dat geval rekening te houden met de draagkracht van de ouders, de draagkracht van de benadeelde en de aard van de aansprakelijkheid die op de ouders rust. 222 In paragraaf 5.2 is de civiele aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakende gedragingen van minderjarige kinderen beschreven. Daarnaast is de risicoverdeling tussen de ouders van de minderjarige schadeveroorzaker en de benadeelde beschreven. In paragraaf 5.3 wordt ingegaan op het weerlegbaar vermoeden van de ouders. 5.3 Het weerlegbaar vermoeden Indien aan alle voorwaarden van artikel 1384 lid 2 BBW wordt voldaan, kan de benadeelde ten opzichte van de ouders een beroep doen op het vermoeden van aansprakelijkheid voor de schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarig kind. Het weerlegbaar vermoeden berust op een fout in de opvoeding en/of in het toezicht. Voor de aansprakelijkheid van ouders dient het vermoeden van een fout van de ouders in causaal verband te staan met de veroorzaakte schade. Voor de aansprakelijkheid van ouders is het niet vereist dat er zowel sprake is van een fout in de opvoeding als een fout in het toezicht. Voor de aansprakelijkheid van ouders is de aanwezigheid van beide fouten niet vereist. 223 Het bestaan van één van die tekortkomingen is voldoende voor de aansprakelijkheid van de ouders. Indien ouders worden geacht een fout te hebben begaan in het toezicht of in de opvoeding van hun minderjarige kinderen die schadeveroorzakende gedragingen hebben verricht, kunnen zij op grond van artikel 1384 lid 5 BBW bewijzen dat hen geen schuld treft. 224 De ouders kunnen onder hun aansprakelijkheid uitkomen door het bewijs van goede opvoeding en voldoende toezicht te leveren, 220 Vansweevelt & Weyts 2009, p. 346; Artikel 1383 BBW luidt als volgt: Ieder is aansprakelijk niet alleen voor de schade welke hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt. 221 De Tavernier 2006, p. 541. 222 Kruithof 1992, p. 155. 223 Hof van Cassatie België 21 december 1989, Arr. Cass. 1990, 90, nr. 8595, p. 560. 224 De Corte 2005, p. 641-642. 40

waardoor de ouders in beginsel geen enkel financieel risico lopen voor de veroorzaakte schade. 225 Het vermoeden van aansprakelijkheid van de ouders berust op de verplichting om een minderjarig kind passende opvoeding te geven en toezicht te houden. 226 Het vermoeden van aansprakelijkheid van ouders heeft ook betrekking op het bestaan van een oorzakelijk verband tussen een vermoedelijke fout en de veroorzaakte schade. 227 Het vermoeden van aansprakelijkheid voor ouders is een dubbel foutvermoeden. Dit houdt in dat de ouders het bewijs van een goede opvoeding en het bewijs van voldoende toezicht dienen te leveren. Indien het bewijs van één van de twee voorwaarden (goede opvoeding en voldoende toezicht) door de ouders niet wordt geleverd, blijven de ouders financieel aansprakelijk. De opvoedingsplicht dient te worden geïnterpreteerd op een wijze die realistisch, redelijk en menselijk is. 228 Dit houdt in dat er rekening moet worden gehouden met de vereisten van de huidige maatschappij en dat er rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van de familie. De rechter beoordeelt aan de hand van een lange periode of ouders zich aan de opvoedingsplicht hebben gehouden. 229 Dit houdt in dat de rechter niet enkel kijkt naar het moment van de schadeveroorzakende gedraging. Voor het bewijs van voldoende toezicht dienen de ouders aan te tonen dat zij de nodige waakzaamheid hebben gehad ten tijde van de schadeveroorzakende gedraging. Een normale bewakingsplicht van ouders is het basiscriterium met als uitgangspunt het gebruikelijke gedrag van de minderjarige. 230 Hiervoor is de leeftijd van het kind, het karakter, zijn zeden en de bezigheid waaruit de schade is ontstaan van belang. 231 In paragraaf 5.3 is het weerlegbaar vermoeden van ouders beschreven. In paragraaf 5.4 wordt ingegaan op het financieel risico van de verzekeraar. 5.4 De verzekerbaarheid van schade in België De aansprakelijkheidsverzekering voor gezinnen in België is geregeld in de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst en in het Koninklijk Besluit van 12 januari 1984. De aansprakelijkheid voor gezinnen is in België niet verplicht gesteld, ondanks dit herhaaldelijk in wetsvoorstellen is voorgesteld. 232 Indien een Belgisch gezin ervoor kiest om wel een verzekering af te sluiten, dienen zij aan een aantal dekkingsvoorwaarden in de verzekeringspolis te voldoen. Op grond van het Koninklijk Besluit van 12 januari 1984 dient de dekking betrekking te hebben op (1) de verzekerde personen, (2) de 225 De Corte 2005, p. 643. 226 Hof van Cassatie België 14 februari 2003, Arr. Cass. 2003, nr. C000354N, p. 107. 227 Hof van Cassatie België 20 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, nr. P990652F, p. 549. 228 Rb. Brussel 27 juni 2005, RGAR 1995, nr. 12522. 229 Rb. Brussel 18 december 1997, 1998, nr. 971011C. 230 De Tavernier 1999-2000, p. 284. 231 Dekkers & Verbeke 2007, p. 152-153 232 Schuermans 2003, p. 120. 41

minimale geografische dekking, (3) de minimumopvang van de dekking en (4) de mogelijke uitsluitingen die in het Koninklijk Besluit van 12 januari 1984 zijn opgesomd. 233 In artikel 3 van het Koninklijk Besluit van 12 januari 1984 wordt een opsomming gemaakt van de verzekerde personen die onder de dekking van de gezinsaansprakelijkheidsverzekering vallen. In de eerste plaats valt de verzekeringnemer onder de dekking van de gezinsaansprakelijkheidsverzekering. 234 De verzekeringnemer dient hiervoor wel zijn hoofdverblijf in België te hebben. In de tweede plaats valt de samenwonende echtgenoot onder de dekking van de gezinsaansprakelijkheidsverzekering. 235 Hiervoor geldt eveneens dat de echtgenote haar hoofdverblijf in België dient te hebben. In de derde plaats vallen de bij de verzekeringnemer inwonende personen, zoals minderjarige kinderen onder de dekking van de gezinsaansprakelijkheidsverzekering. 236 Voor de dekking van opzettelijk veroorzaakte schade door minderjarigen is het voor de verzekeraar in België op grond van artikel 8 lid 1 van de wet van 25 juni 1992 op de landsverzekeringsovereenkomst niet verplicht de schade te dekken. Ondanks dat opzet in de polis wordt uitgesloten, zijn er verzekeraars die opzettelijke gedragingen van minderjarigen jonger dan zestien jaar blijven verzekeren. Om van opzet te kunnen spreken, dient de minderjarige schadeveroorzaker een leeftijd te hebben bereikt waarop hij in staat is te beoordelen welke gedragingen wel en welke gedragingen niet door de beugel kunnen. 237 Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de (ouders van de) minderjarige schadeveroorzaker en anderzijds de verzekeraar, houdt dit in dat de verzekeraar die opzettelijk veroorzaakte schade dekt, een groot financieel risico draagt voor de dekking van de schade. Bij schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen gaat het namelijk vaak om crimineel gedrag dat opzettelijk wordt veroorzaakt. Ondanks dat de verzekeraar maandelijks premie ontvangt, dragen verzekeraars dus een groot financieel risico voor de dekking van opzettelijk veroorzaakte schade. Het financieel risico van de verzekeraar zal in beginsel veel kleiner zijn, indien de verzekeraar ervoor kiest om opzettelijke schade niet te dekken. 5.5 Conclusie Minderjarigen die een onrechtmatige daad plegen, zijn op grond van artikel 1382 BBW persoonlijk aansprakelijk voor de veroorzaakte schade. Een minderjarige dient in staat te zijn om de gevolgen van zijn gedragingen in te schatten. In België bestaat er voor persoonlijke aansprakelijkheid geen wettelijke vastgestelde leeftijdsgrens, waardoor de minderjarige schadeveroorzaker in België in beginsel een groot financieel risico loopt om in de schade te moeten voorzien. Voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de minderjarige schadeveroorzaker, kan de rechter voor de omvang van de 233 De Tavernier 2006, p. 548. 234 In artikel 3 onder 1 KB 12 januari 1984. 235 In artikel 3 onder 1 KB 12 januari 1984. 236 In artikel 3 onder 2 KB 12 januari 1984. 237 Jespers 2009, p. 43. 42

schadevergoedingsplicht rekening houden met de daderelementen, de daadgebonden elementen en met de vermogenstoestand van partijen. Op grond van art. 1384 lid 2 BBW rust er op de vader en de moeder het vermoeden van aansprakelijkheid voor de schade die veroorzaakt is door hun minderjarig kind. De grondslag voor ouderlijke aansprakelijkheid berust op een tekortkoming van de ouder die als plicht heeft om voldoende toezicht te houden en passende opvoeding te verschaffen. Dit betekent voor de risicoverdeling tussen enerzijds de benadeelde en anderzijds de ouders van de minderjarige schadeveroorzaker, dat de ouders een groot financieel risico lopen om in de schade te moeten voorzien. Ouders hebben wel de mogelijkheid om op grond van artikel 1384 lid 5 BBW het bewijs van goede opvoeding en het bewijs van voldoende toezicht te leveren, zodat zij onder hun aansprakelijkheid uit kunnen komen. De risicoverdeling tussen enerzijds de ouders van de minderjarige schadeveroorzaker en anderzijds de verzekeraar hangt af van de dekking van opzet. De dekking van opzettelijk veroorzaakte schade door minderjarigen is niet verplicht gesteld voor de verzekeraar in België. Voor de risicoverdeling houdt dit in dat de verzekeraar in beginsel een groot financieel risico draagt voor de dekking van opzettelijk veroorzaakte schade. 43

Juridische analyse over de wijziging van de risicoverdeling In dit hoofdstuk staan de risicoverdelingen centraal. In de vorige hoofdstukken zijn alle risicoverdelingen uitgebreid aan bod gekomen. In dit hoofdstuk wordt een vergelijking gemaakt tussen de risicoverdeling van de huidige aansprakelijkheidsregeling in artikel 6:169 BW en de risicoverdeling van de aansprakelijkheidsregeling in wetsvoorstel 30519. Nadat de risicoverdeling in de huidige civiele aansprakelijkheidsregeling is vergeleken met de risicoverdeling in de aansprakelijkheidsregeling van wetsvoorstel 30519, wordt er ingegaan op de aansprakelijkheidsregelingen van Frankrijk en België. 6.1 Het financieel risico van benadeelden Het financieel risico van benadeelden wordt door invoering van wetsvoorstel 30519 in beginsel kleiner. De heer Çörüz heeft met wetsvoorstel 30519 getracht een aanvullende mogelijkheid voor benadeelden te creëren, zodat de verhaalspositie voor benadeelden wordt verbeterd. Naar mijn mening dienen benadeelden vanuit het principe de vernieler betaalt een zo klein mogelijk financieel risico te lopen voor de dekking van hun schade. Zij zijn immers slachtoffer geworden van crimineel gedrag. Het staat vast dat benadeelden een aanvullende mogelijkheid krijgen voor het verhalen van hun schade, maar het is echter de vraag of wetsvoorstel 30519 daadwerkelijk voor een vermindering van het financieel risico zorgt. In de meest gunstige situatie leidt wetsvoorstel 30519 tot een kleiner financieel risico voor benadeelden, maar in het geval de verzekeraar geen dekking biedt voor opzettelijk schadeveroorzakende gedragingen, kunnen benadeelden alleen verhaal halen bij de draagkrachtige ouders. 238 Dit houdt in dat benadeelden net als in de huidige aansprakelijkheidsregeling in sommige gevallen met de schade kunnen blijven zitten. De verzekeraar speelt hierin een grote rol. Het is om die reden dan ook jammer dat het Verbond van Verzekeraars zich niet heeft uitgelaten over de verzekerbaarheid van risicoaansprakelijkheid. Het financieel risico bij schade die in groepsverband is veroorzaakt, wordt door invoering van wetsvoorstel 30519 in beginsel kleiner voor benadeelden. Door hoofdelijke aansprakelijkheid tussen ouder en kind te creëren, kunnen benadeelden de schade makkelijker verhalen. Ouders kunnen zich niet disculperen, waardoor de dekking van de schade eerlijk over de aansprakelijke ouders wordt verdeeld. Voor de risicoverdeling bij schade die in groepsverband is veroorzaakt, geldt dat het financieel risico van benadeelden eveneens afhankelijk is van de draagkracht van ouders. 239 238 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 239 Paijmans 2007, p. 8. 44

6.2 Het financieel risico van minderjarigen Het financieel risico voor minderjarigen van veertien en vijftien jaar wordt door invoering van wetsvoorstel 30519 in beginsel groter. Minderjarigen van veertien en vijftien jaar kunnen in de huidige aansprakelijkheidsregeling aan de dekking van de schade ontkomen, indien zij niet bij machte zijn de schade te dekken. Wetsvoorstel 30519 biedt benadeelden de mogelijkheid de schade bij de ouders te verhalen, die in beginsel meer financiële middelen hebben om in de schade te voorzien. Op grond van wetsvoorstel 30519 kunnen ouders op hun beurt de schade verhalen bij hun minderjarige kinderen, waardoor minderjarigen uiteindelijk het financieel risico voor de veroorzaakte schade dragen. Naar mijn mening dienen schadeveroorzakers vanuit het principe de vernieler betaalt een zo groot mogelijk financieel risico te dragen voor de dekking van de schade. Het is echter de vraag in hoeverre ouders daadwerkelijk regres zullen nemen op hun minderjarige kinderen. Het wordt namelijk aan de ouders overgelaten of en hoe zij van deze verhaalsmogelijkheid gebruik willen maken. Daarnaast wordt aan de ouders geen mogelijkheid geboden om onder hun aansprakelijkheid uit te komen. Het disculpatieverweer past niet bij risicoaansprakelijkheid en is om die reden niet opgenomen in wetsvoorstel 30519. Er wordt dus geen rekening gehouden met ouders die alles hebben gedaan om de schade te beletten. Het principe de vernieler betaalt wordt door invoering van wetsvoorstel 30519 naar mijn mening gewijzigd in het uitgangspunt de ouders betalen. Dit zou geheel terecht zijn indien ouders tekort zijn geschoten in het toezicht of opvoeding van het minderjarig kind. Het is echter niet acceptabel ten aanzien van ouders die redelijkerwijs alles hebben gedaan om de schadeveroorzakende gedragingen te beletten. Tot dusver heeft invoering van wetsvoorstel 30519 naar mijn mening alleen maar het voordeel dat benadeelden niet met hun schade blijven zitten. In tegenstelling tot de huidige aansprakelijkheidsregeling dragen ouders voor minderjarigen van zestien en zeventien jaar op grond van wetsvoorstel 30519 een veel groter financieel risico voor de dekking van de schade. Daar waar benadeelden slechts in uitzonderlijke gevallen de ouders aansprakelijk konden stellen voor schade die veroorzaakt was door minderjarigen van zestien en zeventien jaar, zijn de ouders door invoering van wetsvoorstel 30519 hoofdelijk aansprakelijk en dragen zij nu eveneens het financieel risico voor de geleden schade. 6.3 Het financieel risico van verzekeraars Voor de huidige aansprakelijkheidsregeling kunnen ouders een AVP verzekering afsluiten voor schadeveroorzakende gedragingen van hun minderjarige kinderen. Verzekeraars lopen hierdoor in beginsel een groot financieel risico voor de dekking van de schade, tenzij er sprake is van opzettelijk of 45

roekeloos handelen. 240 Voor minderjarigen tot veertien jaar dekt de verzekeraar de gehele schade ongeacht of er sprake is van opzettelijk handelen aan de kant van de minderjarige schadeveroorzaker. Voor minderjarigen ouder dan veertien jaar dekt de verzekeraar op grond van artikel 7:952 BW alleen de schade die niet opzettelijk of niet door roekeloos gedrag is veroorzaakt. In wetsvoorstel 30519 zijn de verzekeringsconsequenties voor risicoaansprakelijkheid slechts summier aan de orde gesteld. Het is niet duidelijk onder welke voorwaarden de verzekeraar dekking zal bieden voor opzettelijke schade. Hierdoor kan het financieel risico voor de verzekeraar niet in kaart worden gebracht. 6.4 Tussenconclusie Mijns inziens biedt wetsvoorstel 30519 een onwenselijke wijziging van de risicoverdeling in de huidige aansprakelijkheidsregeling voor minderjarige schadeveroorzakers vanaf de leeftijd van veertien jaar. Ouders zijn volgens wetsvoorstel 30519 op grond van een familierechterlijke (bloed)band tussen ouder en kind hoofdelijk aansprakelijk voor de schadeveroorzakende gedragingen, waardoor benadeelden een aanvullende mogelijkheid krijgen om hun schade te verhalen. Het hebben van een bloedband tussen ouder en kind is geen rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid van ouders. Naarmate minderjarigen ouder worden, gaan zij steeds zelfstandiger handelen en neemt de invloed die een ouder kan uitoefenen op het gedrag van hun kinderen steeds meer af. Wetsvoorstel 30519 gaat naar mijn mening ten koste van het principe de vernieler betaalt. Door invoering van het wetsvoorstel wordt de schade in beginsel gedragen door de ouders, omdat zij in tegenstelling tot hun minderjarige kinderen over meer financiële middelen beschikken om in de schade te voorzien. Het uitgangspunt waarin de vernieler de schade van de benadeelde draagt, verschuift door invoering van wetsvoorstel 30519 naar het uitgangspunt dat de ouders de schade dragen. Dit is naar mijn mening onwenselijk. 6.5 Nederland ten opzichte van de Franse en Belgische aansprakelijkheidsregeling In tegenstelling tot Nederland kent Frankrijk een schuldaansprakelijkheid voor ouders van minderjarigen tot achttien jaar met omkering van de bewijslast. Benadeelden kunnen op grond van artikel 1384 Code Civil zowel de ouders als de minderjarigen geheel aansprakelijk stellen voor de veroorzaakte schade. De Franse aansprakelijkheidsregeling in artikel 1384 Code Civil onderscheidt zich van de Nederlandse aansprakelijkheidsregeling in artikel 6:169 BW. In de eerste plaats geldt er in Nederland voor de ouders een schuldaansprakelijkheid voor minderjarigen tot zestien jaar, terwijl in Frankrijk de aansprakelijkheid van ouders voor minderjarige kinderen tot achttien jaar geldt. In de tweede plaats heeft de aansprakelijkheid van ouders in Frankrijk alleen betrekking op thuiswonende minderjarige kinderen, terwijl dit in Nederland niet geldt. In de derde plaats geldt in Frankrijk dat alleen de ouders die de 240 Theunis 2013, nr. 821. 46

ouderlijke macht over hun kinderen uitoefenen aansprakelijk worden gesteld voor de schade, terwijl in Nederland geldt dat voogden ook aansprakelijk zijn. In Frankrijk wordt de aansprakelijkheidsregeling door de rechter zo uitgelegd, dat een ouder het vermoeden van schuld alleen door het bewijs van overmacht kan weerleggen. In tegenstelling tot Nederland dienen ouders in Frankrijk veel meer inspanningen te leveren om zich te disculperen. 241 Het financieel risico voor ouders in Frankrijk is hierdoor in beginsel kleiner. Daarnaast is de AVP verzekering voor thuiswonende minderjarigen in Frankrijk verplicht gesteld, waardoor ouders hun schade kunnen afwentelen op de verzekeraar. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van minderjarige kinderen kent België geen wettelijke leeftijdsgrens op grond waarvan een minderjarige persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. Dit houdt in dat de minderjarige schadeveroorzaker in beginsel een groter financieel risico loopt dan een minderjarige schadeveroorzaker in Nederland. In Nederland geldt dat minderjarigen tot veertien jaar op grond van artikel 6:164 BW niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor hun eigen onrechtmatige daden. In België geldt het oordeel des onderscheids. Indien het kind het oordeel des onderscheids heeft bereikt, is het minderjarig kind persoonlijk aansprakelijk. De grens voor persoonlijke aansprakelijkheid in België wordt in de rechtspraak bij zeven jaar gelegd. België kent net als Nederland voor de ouders van minderjarige kinderen van veertien en vijftien jaar een schuldaansprakelijkheid met de mogelijkheid tot disculpatie. In België kunnen ouders zich disculperen, indien de ouders bewijzen dat zij het kind een goede opvoeding hebben gegeven en voldoende toezicht hebben uitgeoefend. Nederland heeft slechts een enkelvoudig foutvermoeden waarbij de verwijtbaarheid van het gedrag van de ouders of voogd enkel in het toezicht ligt. Dit houdt in dat ouders in België een groter financieel risico lopen dan ouders in Nederland, omdat de ouders in België een zwaardere bewijslast hebben om zich met succes te kunnen disculperen. De Belgische kwalitatieve aansprakelijkheid voor ouders is in beginsel ruimer dan die in Nederland, omdat in België de aansprakelijkheid van ouders voor minderjarige kinderen tot achttien jaar geldt. In Nederland is de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van zestien en zeventien jarigen slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk. 6.6 Aanbevelingen Naar mijn mening is de verdeling van de aansprakelijkheid in artikel 6:169 BW goed geregeld en ligt het probleem in de praktijk, waarin die verdeling van de aansprakelijkheid ongunstig uitpakt voor benadeelden. Bij de rechtsvergelijking tussen Nederland en Frankrijk is waargenomen dat het disculpatieverweer in Frankrijk veel zwaarder weegt dan in Nederland. Ouders dienen veel meer 241 Van Dam 2013, p. 71. 47

inspanningen te leveren om onder hun aansprakelijkheid uit te komen. 242 In Nederland is het voldoende dat ouders aantonen dat zij de gedragingen van hun minderjarige kinderen niet konden beletten. 243 Volgens de heer Çörüz wordt het disculpatieverweer in Nederland te snel door rechters aangenomen, waardoor ouders onder hun aansprakelijkheid uitkomen. 244 Hierdoor lopen benadeelden in de huidige aansprakelijkheidsregeling in Nederland een te groot financieel risico voor de verhaalbaarheid van hun schade. Om die reden is aanpassing van het disculpatieverweer naar mijn mening een rechtvaardigere oplossing voor zowel de ouders als de benadeelden. Door afschaffing van het disculpatieverweer in wetsvoorstel 30519 worden ouders die redelijkerwijs wel voldoende toezicht hebben gehouden op hun kinderen niet beschermd. Dit leidt naar mijn mening tot een onrechtvaardige situatie. Mijns inziens dient het disculpatieverweer in de huidige aansprakelijkheidsregeling van artikel 6:169 BW te worden aangescherpt. Dit zorgt ervoor dat rechters de mogelijkheid tot disculpatie niet te snel kunnen aannemen en dat ouders die wel voldoende toezicht hebben gehouden toch worden beschermd. In Frankrijk is in 1997 ook gekozen voor een andere uitleg van het disculpatieverweer. In Frankrijk konden ouders zich voor het jaar 1997 disculperen door het bewijs van voldoende toezicht en het bewijs van goede opvoeding te leveren. 245 In de rechtspraktijk kregen rechters te veel beoordelingsvrijheid om de begrippen voldoende toezicht en goede opvoeding in te vullen naar hun eigen opvattingen, waardoor er vaak tegenstrijdige vonnissen tot stand kwamen. De rechters gingen soepel om met het bewijs, waardoor ouders zich makkelijker konden disculperen. Het Fullenwarth en het Bertrand arrest zorgden voor een andere uitleg van het disculpatieverweer. 246 Na het jaar 1997 konden ouders in Frankrijk zich disculperen door overmacht of eigen schuld aan de kant van de benadeelde aan te tonen. Dit leidde tot een verzwaring van het disculpatieverweer, waardoor ouders in beginsel aansprakelijk worden gehouden voor de gedragingen van hun minderjarige kinderen. Door het disculpatieverweer in artikel 6:169 lid 2 BW aan te scherpen, kan in Nederland hetzelfde worden gerealiseerd. Opvallend genoeg was volksvertegenwoordiger De Padt in België ook niet tevreden over de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van minderjarige kinderen. Om die reden was er op 16 december 2005 een wetsvoorstel aanhangig gemaakt om het bestaande weerlegbaar vermoeden (disculpatieverweer) van ouders in te perken. 247 Het Belgisch wetsvoorstel was gebaseerd op het huidige Franse model dat sinds het jaar 1997 het dubbele vermoeden van een fout in de opvoeding en in het 242 Van Dam 2013, p. 71. 243 Op grond van artikel 6:169 lid 2 BW. 244 Kruijswijk-Jansen 2013, nr. 824. 245 De Tavernier 2006, p. 361. 246 Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20255 & Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20256. 247 Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers 2005/06, nr. 2163/001. 48

toezicht heeft vervangen door een objectieve grondslag. In het Franse model kunnen ouders hun aansprakelijkheid alleen weerleggen door het bewijs van overmacht of door een fout van het slachtoffer aan te tonen. Het wetsvoorstel moest ervoor zorgen dat het dubbele foutvermoeden werd afgeschaft en dat het bewijs van overmacht of een fout van de benadeelde als vrijstelling voor aansprakelijkheid werd geïntroduceerd. Het wetsvoorstel is uiteindelijk niet aangenomen vanwege de ontbinding van de Kamers in België. Indien Nederland kiest om het disculpatieverweer in te perken, kan schuldaansprakelijkheid voor ouders worden behouden. Risicoaansprakelijkheid brengt naar mijn mening met zich mee dat de ouders bij de uitoefening van hun verplichtingen niet het belang van hun kind primair zullen stellen. De rechtszekerheid die risicoaansprakelijkheid met zich meebrengt, gaat ten koste van een redelijke belangenafweging door de rechter. 248 Schuldaansprakelijkheid brengt een persoonlijke, individuele verantwoordelijkheid met zich mee die ten grondslag ligt aan het systeem van het aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast zorgt schuldaansprakelijkheid voor zelfontplooiing van minderjarigen. Minderjarigen krijgen hierdoor enerzijds verantwoordelijkheidsbesef voor eigen vermogen en anderzijds ontstaat er medeverantwoordelijkheid bij de ouders. In het geval Nederland ervoor kiest om het disculpatieverweer aan te scherpen, is de kans op een schadevergoeding voor benadeelden veel groter. Hierdoor ligt het financieel risico voor de dekking van de schade in de eerste plaats bij de minderjarige schadeveroorzaker. 6.7 Conclusie Nadat de risicoverdeling van de huidige aansprakelijkheidsregeling is vergeleken met de risicoverdeling van de aansprakelijkheidsregeling in wetsvoorstel 30519, kan er worden gesteld dat de verhaalspositie voor benadeelden in beginsel wordt verbeterd. De heer Çörüz spreekt in wetsvoorstel 30519 over een onrechtvaardige situatie voor benadeelden, maar naar mijn mening creëert de regeling in wetsvoorstel 30519 juist een onrechtvaardige situatie voor de ouders. Het uitgangspunt in het aansprakelijkheidsrecht waarin de vernieler de schade van de benadeelde draagt, verschuift door invoering van wetsvoorstel 30519 naar het uitgangspunt dat de ouders de schade dienen te dragen. Hierdoor ontstaat een onwenselijke situatie. Na het rechtsvergelijkend onderzoek met Frankrijk en België, kan worden geconcludeerd dat het systeem van schuldaansprakelijkheid voor ouders in onze buurlanden goed werkt, zonder dat benadeelden of ouders onrechtvaardig worden behandeld. Dit kan in Nederland ook worden gerealiseerd door het huidige disculpatieverweer aan te scherpen. Het Franse model kan als uitgangspunt worden genomen waarbij de ouders hun aansprakelijkheid enkel kunnen weerleggen, indien zij het bewijs van overmacht of een fout van de benadeelde kunnen aantonen. 248 Paijmans 2007, p. 2. 49

Conclusie Wetsvoorstel 30519 leidt tot een wijziging van de risicoverdeling tussen de benadeelde, de minderjarige en de verzekeraar. Benadeelden krijgen door risicoaansprakelijkheid een aanvullende mogelijkheid tot het verhalen van hun schade, waardoor het financieel risico van benadeelden in beginsel kleiner wordt. Vanuit het principe de vernieler betaalt is het wenselijk dat benadeelden op grond van wetsvoorstel 30519 een zo klein mogelijk financieel risico dragen voor de dekking van hun schade. Het is echter de vraag of invoering van wetsvoorstel 30519 daadwerkelijk voor een vermindering van het financieel risico voor benadeelden zorgt. Het wetsvoorstel is afhankelijk van de verzekerbaarheid van opzet. In het geval verzekeraars geen dekking bieden voor opzettelijke schadeveroorzakende gedragingen, kunnen benadeelden alleen verhaal halen bij de draagkrachtige ouders. Hierdoor kunnen benadeelden net als in de huidige aansprakelijkheidsregeling met hun schade blijven zitten. Het financieel risico voor minderjarigen wordt door invoering van wetsvoorstel 30519 in beginsel groter. Wetsvoorstel 30519 biedt benadeelden de mogelijkheid de schade bij de ouders te verhalen die op hun beurt de schade weer kunnen verhalen bij hun minderjarige schadeveroorzakende kinderen. Het is echter de vraag in hoeverre ouders in de praktijk daadwerkelijk regres zullen nemen op hun minderjarige kinderen. Het wordt namelijk aan de ouders overgelaten of en hoe zij van deze verhaalsmogelijkheid gebruik willen maken. Ouders lopen ook een veel groter financieel risico voor de dekking van de schade, omdat het disculpatieverweer niet is opgenomen in wetsvoorstel 30519. Ouders kunnen niet onder hun aansprakelijkheid uitkomen, waardoor het principe de vernieler betaalt in beginsel wijzigt in het uitgangspunt dat de ouders de schade dienen te vergoeden. In tegenstelling tot de huidige aansprakelijkheidsregeling in artikel 6:169 BW, dragen ouders ook een veel groter financieel risico voor de dekking van de schadeveroorzakende gedragingen van minderjarigen van zestien en zeventien jaar. Door invoering van wetsvoorstel 30519 zijn ouders hoofdelijk aansprakelijk en dragen zij nu eveneens het financieel risico voor de door het kind veroorzaakte schade. Het financieel risico van de verzekeraar kon in dit onderzoek niet worden geanalyseerd, omdat nog niet duidelijk is in welke mate en onder welke voorwaarden verzekeraars opzettelijk veroorzaakte schade zullen dekken. Het financieel risico bij schade die in groepsverband is veroorzaakt, wordt door invoering van wetsvoorstel 30519 in beginsel kleiner voor benadeelden. Voor de risicoverdeling bij schade die in groepsverband is veroorzaakt, geldt dat het risico van benadeelden eveneens afhankelijk is van de draagkracht van ouders. 50

Bibliografie Boeken: Boonekamp 2014 R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, Deventer: Kluwer 2014. Van Dam 2013 C. van Dam, European Tort Law, Oxford: Oxford University Press 2013. Lindenbergh 2013 S.D. Lindenbergh, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Groepsverband bij: Burgerlijk Wetboek 6, Deventer: Kluwer 2013. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2011 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011. Jansen 2009 C.H.M. Jansen, Monografieën BW: Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Deventer: Kluwer 2009. Vansweevelt & Weyts 2009 T. Vansweevelt & B. Weyts, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen: Intersentia 2009. Engelhard & Van Maanen 2008 E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, Monografieën BW: Aansprakelijkheid voor schade: Contractueel en buitencontractueel, Deventer: Kluwer 2008. Bauw 2008 E. Bauw, Monografieën BW: Aansprakelijkheid voor zaken, Deventer: Kluwer 2008. Baudoncq ea. 2007 F. Baudoncq, De aansprakelijkheid van ouders en onderwijzers, Brugge: Die Keure 2007. 51

Klaassen 2007 C.J.M. Klaassen, Monografieën BW: Schadevergoeding deel 2, Deventer: Kluwer 2007. Dekkers & Verbeke 2007 R. Dekkers & A. Verbeke, Handboek burgerlijk recht Deel III: Verbintenissen - bewijsleer - gebruikelijke contracten, Antwerpen: Intersentia 2007. Miquel Martin-Casals 2006 Miquel Martin-Casals, Children in Tort Law; Part 1: Children as Tortfeasors, New York: Springer 2006. De Tavernier 2006 P.C.J. de Tavernier, De buitencontractuele aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door minderjarigen, Antwerpen: Intersentia 2006. Wansink 2006 J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering: Een hernieuwde beschouwing in het licht van titel 7.17 BW, Deventer: Kluwer 2006. Verheij 2005 A.J. Verheij, Monografieën Privaatrecht: Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005. De Corte 2005 R. de Corte, Overzicht van het burgerlijk recht, 6e herwerkte uitgave, Mechelen: Kluwer 2005. Van Dunné 2004 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 2: Onrechtmatige daad, Overige verbintenissen, 5 e herziene druk, Deventer: Kluwer 2004. Baudoncq, Tilleman & Claeys F. Baudoncq, B. Tillemans & I. Claeys, Buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge: Die Keure 2004. Keirse 2003 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: Over eigen schuld aan de omvang van de schade, Deventer: Kluwer 2003. 52

Hartlief & Tjittes 1999 T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999. Oldenhuis 1998 F.T Oldenhuis, Monografie nieuw BW, Onrechtmatige daad: Aansprakelijkheid van personen, Deventer: Kluwer 1998. Tijdschriftartikelen: Kruijswijk-Jansen 2013 J. Kruijswijk-Jansen, Verruiming aansprakelijkheid ouders, De Beursbengel 2013. (online via Kluwer Navigator) Van Wassenaer 2013 G.M. van Wassenaer, Het voorstel Çörüz/Oskam, of de puberouder in de beklaagdenbank, VRA 2013/44. (online via Kluwer Navigator) Theunis 2013 D.C. Theunis, Aansprakelijkheid relschoppers en dekking onder APV, De Beursbengel 2013. (online via Kluwer Navigator) Oldenhuis & Kolder 2012 F.T. Oldenhuis & A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2012, 3. (online via Kluwer Navigator) David 2010 F. David, Verbeterde verhaalspositie voor regresnemende verzekeraar in geval van groepsaansprakelijkheid PIV-Bulletin 2010. Jocqué 2007 G. Jocqué, Bewustzijn en subjectieve verwijtbaarheid, In: XXXIIIste Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen: Kluwer 2006-2007. 53

Jespers 2009 J. Jespers, De ene familiale verzekering is de andere niet. Een vergelijking in functie van de jeugdhulpverlening, TVW 2009-300. Paijmans 2007 B.M. Paijmans, Schade, Wetsvoorstel ter verruiming van de aansprakelijkheid van ouders voor kinderen, AV&S 2007, 9. (online via Legal Intelligence) Frenk 2006 N. Frenk, Utopische wetgeving en verzekerbaarheid, AV&S 2006, 17. (online via Legal Intelligence) Hartlief 2006 T. Hartlief, Jeugdcriminaliteit: de vernieler betaalt, NJB 2006-22. (online via Kluwer Navigator) Bocken 2006 H. Bocken, Aansprakelijkheid van en voor minderjarigen, In: Recente ontwikkelingen en topics van familierecht, Brussel: Groep de Boeck 2010. Weyts 2004 B. Weyts, Het kluwen van aansprakelijke personen ingeval van een onrechtmatige daad van de minderjarige: de dader, de ouders, de onderwijzer, de jeugdinstelling, de opvoeder en de overheid, TJK 2004. Schuermans 2003 L. Schuermans, Enkele actualia over de aansprakelijkheidsverzekering van ouders, In: Jongeren & Recht, Antwerpen: Intersentia 2003. De Tavernier 1999-2000 P. de Tavernier, Naar een objectieve aansprakelijkheid van ouders voor de onrechtmatige daden van hun minderjarige kinderen? Beschouwingen bij het arrest Bertrand van het Franse Hof van Cassatie van 19 februari 1997, RW, 1999-2000. 54

Kruithof 1992 R. Kruithof, Aansprakelijkheid voor andermans daad: Kritische bedenkingen bij enkele ontwikkelingen, In: Van Gerwen, Naar een gouvernement des juges in het Belgische verbintenissenrecht en andere opstellen, Antwerpen: Maklu 1992. Jurisprudentie: Arresten HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751. HR 22 november 1974, NJ 1975, 149. HR 9 december 1966, NJ 1967,69. HR 26 november 1948, NJ 1949,149. Vonnissen Rb. Amsterdam 25 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL5243. Rb. 's-hertogenbosch 3 september 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009: BJ7462. Rb. Roermond 20 juli 2005, ECLI:NL:RBROE:2005: AU1696. Rb. Utrecht 21 april 2004, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM1881. Rb. Arnhem 5 april 2001, NJ 2001, 489. Franse jurisprudentie Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20255. Cass. fr. 9 mei 1984, JPC G 1984, II, nr. 20256. Cass. fr. 10 februari 1966, D. 1966, 332. Belgische jurisprudentie Hof van Cassatie België 14 februari 2003, Arr. Cass. 2003, nr. C000354N. Hof van Cassatie België 12 november 2002, nr. P020095N. Hof van Cassatie België 20 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, nr. P990652F. Hof van Cassatie België 21 december 1989, Arr. Cass. 1990, 90, nr. 8595. Hof van Beroep Brussel 22 februari 1989, De Verz. (1969) 1990. Rb. Gent 20 september 2005, De verzekering 2007, p. 451. Rb. Brussel 27 juni 2005, RGAR 1995, nr. 12522. 55

Rb. Kortrijk 3 april 2001, RW 2004-05. Rb. Brussel 18 december 1997, 1998, nr. 971011C. Rb. Dendermonde 24 november 1994, IGR 1995, 173. Rb. Leuven 21 september 1994, RW 1995-96, 1314. Rb. Namen 18 januari 1990, R.G.A.R. 1992, nr. 11975. Parlementaire stukken: Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 2. Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr. 3. Kamerstukken II 2009/10, 30519, nr. 4. Kamerstukken II 2009/10, 30519, nr. 5. Kamerstukken II 2009/10, 30519, nr. 6. Kamerstukken II 2011/12, 30519, nr. 7. Kamerstukken II 2011/12, 30519, nr. 12. Kamerstukken I 2012/13, 30519, nr. C. Kamerstukken I 2012/13, 30519, nr. E. Kamerstukken I 2013/14, 30519, nr. 1. Kamerstukken I 2013/14, 30519, nr. G. Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers 2005/06, nr. 2163/001. Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW. Rapporten: WODC 2005 Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, Zelfgerapporteerde jeugdcriminaliteit in de periode 1990-2001, Den Haag 2004. Schrama & Geurts 2012 W.M. Schrama & T. Geurts, Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, Civiel schadeverhaal, Den Haag 2012. 56