Pleun van Onzenoort Mensenrechter Een onderzoek voor de kantonrechter in curatele, bewind en mentorschap over beschermen en behoeden, moeten en mogen, kunnen en willen, wetten en verdragen, maar vooral over mensen Een onderzoek naar de verhouding tussen nationale en internationale grondrechten en de instelling van een gedwongen beschermingsmaatregel door de kantonrechter Tilburg, 29 mei 2017 Afbeelding: Kbibibi
Mensenrechter Een onderzoek voor de kantonrechter in curatele, bewind en mentorschap over beschermen en behoeden, moeten en mogen, kunnen en willen, wetten en verdragen, maar vooral over mensen Pleun van Onzenoort Studentnummer: 2081861 Juridische Hogeschool Avans-Fontys, locatie Tilburg Eerste afstudeerdocente: mw. mr. U Heeffer Tweede afstudeerdocente: mw. mr. E. Spijksma Opdrachtgever: Rechtbank Zeeland-West-Brabant, team civielrecht, locatie Tilburg Afstudeerbegeleidster: mw. mr. M. van den Berg Datum: 29 mei 2017
lieve oma ik was erbij toen je die mevrouw sloeg ze hielp je pyjama uit te doen. dat wilde je niet en je riep ga weg maar ze ging gewoon door. en toen was het genoeg we weten hoe je bent, we kennen je al zo lang dement of niet: vreemde mensen aan je lijf, daar houd jij niet van het geeft niet hoor oma, je was gewoon bang omdat ze niet naar je luisterde, die stomme mevrouw en omdat je zo trots zou zijn geweest, als je alles nog begreep draag ik dit op aan jou
Voorwoord Wat is recht? Dat was een van de eerste vragen die ik moest beantwoorden toen ik aan mijn rechtenstudie begon op de Juridische Hogeschool. Mijn antwoord was toen dat het recht een geheel van regels is. Zou dat antwoord inmiddels veranderd zijn? Ja, dat is het zeker. Op de Juridische Hogeschool en op de universiteit, maar ook en vooral op de rechtbank in Tilburg, kwam ik erachter eigenlijk helemaal niet zo van die regels houd, al lijkt dat misschien een vreemde uitspraak voor een juriste in spe. Ik kwam erachter dat mensen de regels gebruiken om hun zin te krijgen, door ze in hun voordeel uit te leggen. Ik kwam erachter dat de een strikte toepassing van de regels soms tot onbevredigende resultaten leidt, vooral wanneer er persoonlijke belangen van mensen in het spel zijn. Met als gevolg dat het recht voor mij niet zozeer meer bestaat uit al die regels, maar uit de toepassing en de gevolgen daarvan. Die moeten rechtvaardig en juist zijn, anders moeten we niet spreken van recht, maar van onrecht. En wie anders dan de onpartijdige en onafhankelijke rechter die dat kan waarborgen? U kunt vast wel raden wat ik later wil worden. Daarom voel ik me op de rechtbank ook zo thuis. Zeker op afdeling Extra Judicieel (EJ), waar men zich met name bezig houdt met curatele, bewind en mentorschap, en waar iedere dag gewerkt wordt aan de bescherming van de groep kwetsbare mensen die onder deze beschermingsmaatregelen valt. Persoonlijke belangen staan daarbij voortdurend centraal, waar tegenover staat dat men zich op de rechtbank aan allerlei regels en procedures heeft te houden. Een praktische en menselijke instelling is daarbij essentieel. In deze tijd, waarin een veelheid van regels, bureaucratie, reorganisatie en een enorme werkdruk steeds meer op de voorgrond komen te staan, kan het soms heel moeilijk zijn om aan die instelling vast te blijven houden. In deze scriptie stel ik misschien wel het belangrijkste mensenrecht, het recht op vrijheid, centraal in het kader van de beschermingsmaatregelen. Daarmee hoop ik die persoonlijke belangen, die nu zijn verscholen achter allerlei regels en procedures, weer wat meer op de voorgrond te krijgen. Heel erg veel dank gaat natuurlijk uit naar mijn afstudeerbegeleidsters Marqitt en Ursula, mijn leidinggevenden Leon, George, Gianna en last but not least! Marian, die het afstuderen op de rechtbank in Tilburg mogelijk hebben gemaakt, mijn lieve collega s op de griffie EJ, de toegankelijke Tilburgse kantonrechters, en mijn steun en toeverlaten thuis. Zonder jullie was het echt nooit zo goed gelukt! Pleun van Onzenoort, mei 2017
Inhoud Samenvatting 1 Inleiding 8 1.1 Aanleiding 8 1.2 Doelstelling 10 1.3 Vraagstelling 10 1.4 Werkwijze 10 1.5 Leeswijzer 12 2 De beschermingsmaatregelen 13 2.1 Curatele, bewind en mentorschap 13 2.2 Grondslag 13 2.3 Horen van de betrokkene 15 2.4 Proportionaliteit 16 2.5 Benoeming van de curator, bewindvoerder en/of mentor 17 2.6 Handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid 17 2.7 Een goed curator, goed bewindvoerder en goed mentor 20 2.8 Wils(on)bekwaamheid 20 2.9 En andersom? 22 2.10 Samengevat 22 3 Het VN-Gehandicaptenverdrag 24 3.1 Personen met een handicap 24 3.2 Uitgangspunten en grondbeginselen 25 3.3 Gelijkheid 26 3.4 Autonomie en beschermwaardigheid 26 3.5 Gelijkheid voor de wet 28 3.5.1 Handelingsonbekwaamheid 28 3.5.1 Een verschil in interpretatie 29 3.5.2 De vijf waarborgen 31 3.6 Samengevat 33 4 Toepassing 34 4.1 Rechtstreekse werking 34 4.1.1 Volgens de wetgever 34 4.1.2 Kanttekeningen 35 4.1.3 Het Hof van Justitie van de Europese Unie 36 4.2 Verdragsconforme interpretatie 37 4.3 Samengevat 38
5 De Tilburgse praktijk 39 5.1 Autonomie en de instelling van de beschermingsmaatregel 39 5.2 Proportionaliteit 40 5.2.1 Curatele 41 5.2.2 Bewind en mentorschap 44 5.3 Autonomie en de uitvoering van de beschermingsmaatregel 45 5.4 Duur en evaluatie 47 5.5 Samengevat 48 6 Conclusies 50 6.1 De nationale wettelijke regeling versus het VN-Gehandicaptenverdrag 50 6.1.1 De wil en voorkeuren van de betrokkene 50 6.1.2 Proportionaliteit 51 6.1.3 Duur en evaluatie 51 6.2 Mogelijkheden voor de kantonrechter, formeel bezien 52 6.3 Mogelijkheden voor de kantonrechter, materieel bezien 53 6.3.1 Wilsonbekwaamheid 53 6.3.2 Proportionaliteit 54 6.3.3 Duur en evaluatie 54 6.4 Tot slot 54 Literatuur Jurisprudentie Bijlage A Bijlage B Bijlage C Bijlage D Bijlage E Interview met mr. J.M. van Luyck Interview met mr. P.J.M. Rouwen Interview met mr. H.L.L. Poeth Proces-verbaal bewind en mentorschap Checklist evaluatieverslagen Reflectieverslag
Samenvatting Wanneer de kantonrechter een beschermingsmaatregel instelt in de vorm van een curatele, bewind en/of mentorschap, wordt de persoon die het betreft, de betrokkene, beperkt in de uitoefening van zijn persoonlijke autonomie. Het in 2016 door Nederland geratificeerde VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (het VN-Gehandicaptenverdrag) tracht te bewerkstelligen dat de betrokkene zijn persoonlijke autonomie juist zoveel mogelijk behoudt. Met dit onderzoek is de conformiteit van het een aan het ander vastgesteld, om vervolgens de kantonrechter te kunnen adviseren over een aanpassing in zijn werkwijze. Dit om een verdragsconforme toepassing van nationaal recht te bevorderen. Daartoe is allereerst aan de hand van de wet, jurisprudentie, literatuur en de LOVCK Aanbevelingen bekeken op welke punten de persoonlijke autonomie van de betrokkene in de nationale wettelijke regeling inzake de beschermingsmaatregelen een rol speelt. Daaruit bleek dat de kantonrechter verplicht is om de betrokkene te horen over het instellen van de maatregel, maar dat hij vervolgens wel voorbij kan gaan aan de (on)wil van de betrokkene als hij van oordeel is dat er een grondslag bestaat voor de verzochte beschermingsmaatregel. Autonomie speelt voorts in de proportionaliteitstoets, die er voor moet zorgen dat er geen zwaardere maatregel wordt opgelegd dan noodzakelijk. Na de instelling van de beschermingsmaatregel wordt de betrokkene handelingsonbekwaam of handelingsonbevoegd. Hij behoudt daarbij zoveel mogelijk van zijn autonomie, maar alleen voor zover hij daartoe in staat kan worden geacht. Hier komt het moeilijk toetsbare begrip wilsbekwaamheid om de hoek kijken. Aan de hand van de inhoud van het VN-Gehandicaptenverdrag, literatuur en de parlementaire stukken bij het verdrag van de Nederlandse wetgever is vervolgens bekeken hoe de nationale wettelijke regeling en het VN-Gehandicaptenverdrag zich tot elkaar verhouden. Daarbij speelde artikel 12 van het verdrag de hoofdrol. Dit artikel ziet expliciet op maatregelen die invloed hebben op de handelingsbekwaamheid en eist vijf waarborgen an de nationale wettelijke regeling in dergelijke maatregelen. Deze zien op persoonlijke autonomie, proportionaliteit, duur, periodieke evaluatie en bescherming tegen conflicterende belangen. Gebleken is dat de nationale wettelijke regeling op het punt van autonomie en proportionaliteit nog te wensen overlaat. Zo wordt aan de wil van de betrokkene voorbij gegaan zonder waarborg of regulering ten aanzien van wilsbekwaamheid, is de proportionaliteitstoets in bewind en mentorschap niet wettelijk vastgelegd en ontbreekt een regeling omtrent het levenstestament als alternatief voor een beschermingsmaatregel. Verder valt op dat de wetgever een aanzienlijk deel van de verantwoordelijkheid om aan de waarborgen te voldoen bij de rechtspraak heeft neergelegd. Dat maakte een onderzoek naar de praktijk van de kantonrechter nodig en waardevol. Alvorens daartoe is overgegaan is eerst de meer formele vraag beantwoord of de kantonrechter artikel 12 van het VN-Gehandicaptenverdrag rechtstreeks toe kan passen. Aan de hand van een toetsing aan artikel 93 en 94 van de Grondwet en de daarbij horende jurisprudentie is gebleken dat dat mogelijk is, ondanks het feit dat de Nederlandse wetgever in parlementaire stukken bij het verdrag het tegenovergestelde beweert. Een andere mogelijkheid tot toepassing van het verdrag is een verdragsconforme invulling van de beoordelingsruimte die de kantonrechter op grond van de nationale wettelijke regeling heeft. Van die laatste mogelijkheid is uitgegaan bij het onder de loep nemen van de werkwijze van de kantonrechter en het trekken van een vergelijking met alle bevindingen. Aan de hand daarvan is de kantonrechter met name aanbevolen om een zorgvuldige toetsing aan wilsbekwaamheid in te voeren, de processen-verbaal en checklisten daarop aan te passen, de persoonlijke autonomie van de betrokkene te waarborgen door een aantal van zijn bekwaamheden vast te leggen óf door een beperkte maatregel in te stellen, aandacht te besteden aan het levenstestament bij het bewind en mentorschap en het ultimum remedium-vereiste bij de curatele, en curatoren, bewindvoerders, mentoren en andere professionals voor te lichten over de taken en verantwoordelijkheden die zij hebben in het kader van de persoonlijke autonomie van de betrokkene.
1 Inleiding Wanneer de kantonrechter een beschermingsmaatregel instelt in de vorm van een curatele, bewind en/of mentorschap, wordt die persoon beperkt in de uitoefening van zijn persoonlijke autonomie. Het VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (het VN- Gehandicaptenverdrag) tracht te bewerkstelligen dat de betrokkene zijn persoonlijke autonomie juist zoveel mogelijk behoudt. Dit onderzoek tracht antwoord te geven op de vraag of er strijdigheden zijn tussen de nationale wettelijke regeling en het VN- Gehandicaptenverdrag en zo ja, hoe de kantonrechter hier in de praktijk mee om dient te gaan. Dit hoofdstuk vormt daar (de naam zegt het al) een inleiding op. Achtereenvolgens zullen de aanleiding voor het onderzoek en de vraagstelling, doelstelling en werkwijze binnen het onderzoek worden besproken. Het hoofdstuk sluit af met een korte leeswijzer. 1.1 Aanleiding De ouders en broer van Boris verzoeken de kantonrechter om Boris onder curatele te stellen. Hij had een goede baan, een fijn leven met zijn vrouw en kinderen en een hechte band met zijn familie. Totdat hij psychische problemen kreeg en verslaafd raakte aan alcohol. Boris werd ontslagen, zijn relatie werd verbroken en de band met de familie werd alsmaar slechter. Ondanks dat is hij overigens wel altijd een goede vader voor zijn kinderen gebleven. De familie maakt zich ernstig zorgen over Boris en is van mening dat alleen een ondercuratelestelling hem nog kan helpen. Boris zegt dat zijn ontslag met de crisis te maken heeft en dat hij inmiddels hulp heeft gezocht voor zijn verslaving. Zijn advocaat voert aan dat Boris pas net is begonnen zijn problemen op te lossen en dat hij nu een kans verdient om te laten zien dat hij zichzelf uit de put kan krijgen. De familie heeft er een hard hoofd in: ze horen dit verhaal al jaren. Boris is erg kwaad op zijn familie en is het pertinent oneens met de instelling van welke beschermingsmaatregel dan ook. Het vermogen van Sara is in 2013 onder bewind gesteld. Ze heeft een IQ van 65 en dat betekent dat ze verstandelijk beperkt (zwakbegaafd) wordt geacht. Sara verblijft binnen een zorginstelling. Nu, vier jaar later, vraagt Sara om opheffing van het bewind. De kantonrechter vraagt de bewindvoerder om op het verzoek te reageren, en die stelt dat de grond waarop het bewind destijds is ingesteld nog aanwezig is en dat het bewind dus in stand moet blijven. Sara erkent dat ze haar financiën nog niet zelfstandig kan beheren, maar zegt dat de zorginstelling haar hierbij kan helpen. In haar verzoek tot opheffing schrijft ze dat het haar recht is, of ten minste zou moeten zijn, om zelf te bepalen wie haar helpt. Tijn moet op zitting verschijnen voor de kantonrechter. Hij wordt behandeld binnen een instelling voor mensen met psychiatrische problemen. Deze instelling heeft een verzoekschrift ingediend waarin gevraagd wordt om een bewind en mentorschap over Tijn uit te spreken. De psychiater zegt dat Tijn een waanstoornis heeft. Tijn heeft grootheidsideeën en geen enkel ziektebesef, aldus de psychiater. Tijn heeft nooit eerder psychiatrische problemen gehad en hij is zelf van mening dat er (nog steeds) niets met hem aan de hand is. Hij heeft een bijzondere gave die mensen gewoon niet begrijpen. Men is volgens Tijn alleen maar negatief, niemand helpt hem verder en hij wordt niet gewaardeerd. Als hij zijn rekeningen niet wil betalen, mag hij dat zelf weten, vindt Tijn. In de hierboven besproken casus die zich op de rechtbank in Tilburg hebben afgespeeld, beroepen betrokkenen zich in meer of mindere mate op een recht op individuele zelfbeschikking, oftewel hun persoonlijke autonomie, in verzoeken over een curatele, bewind en/of mentorschap. 1 Hoe moet de kantonrechter nu beslissen in deze zaken? In hoeverre moeten de wilsuitingen van Sara, Tijn en Boris meewegen in de beoordeling van de kantonrechter? Hebben zij iets te willen? 1 Uit privacy-overwegingen zijn de namen van betrokkenen en andere details waaruit de identiteit zou kunnen worden afgeleid aangepast. 8
Om een beschermingsmaatregel in te stellen is op grond van de nationale wettelijke regeling geen verzoek van de betrokkene zelf nodig, zo blijkt ook uit de besproken casus. Ook een familielid, de instelling waar de betrokkene verblijft of de officier van justitie kan een dergelijk verzoek doen. 2 Tevens komt naar voren dat een betrokkene het niet altijd eens is met het instellen van een beschermingsmaatregel. De kantonrechter kan aan een dergelijke (on)wil voorbijgaan wanneer uit de stukken en de behandeling van het verzoek ter zitting voldoende is gebleken dat de betrokkene op een of meer van de wettelijke gronden tot de instelling van een beschermingsmaatregel niet in staat is zijn eigen (vermogensrechtelijke en/of niet-vermogensrechtelijke) belangen waar te nemen. Dat is immers de enige eis die het Burgerlijk Wetboek lijkt te stellen voor de instelling van een beschermingsmaatregel: de wil van de betrokkene wordt niet genoemd. 3 Dat geldt ook andersom, wanneer om opheffing van de maatregel wordt verzocht. Van persoonlijke autonomie lijkt daarmee weinig sprake. Ook in de gevolgen die de instelling van een beschermingsmaatregel handelingsonbekwaamheid bij de ondercuratelestelling en handelingsonbevoegdheid bij de instelling van een bewind en/of mentorschap lijkt weinig over te blijven van de persoonlijke autonomie van de betrokkene. 4 Het is dan immers de curator, bewindvoerder en/of mentor die de beslissingen neemt, want de betrokkene zelf mag dat op grond van de wet niet meer. Naast de begrippen handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid speelt het begrip wilsonbekwaamheid in de beschermingsmaatregelen een belangrijke rol. Waar de handelingsonbevoegdheid en handelingsonbekwaamheid zien op een niet mogen als wettelijk gevolg van de instelling van een beschermingsmaatregel, heeft wilsonbekwaamheid betrekking op een feitelijk niet in staat zijn om. Toetsing aan de wilsbekwaamheid van de betrokkene geschiedt door de kantonrechter bij de beoordeling van verzoeken inzake beschermingsmaatregelen en het toezicht op het verloop ervan, en door de curator, mentor en/of bewindvoerder in de uitvoering van de beschermingsmaatregel in de praktijk, wanneer moet worden bepaald in hoeverre de betrokkene inspraak kan worden gegeven. Het begrip wilsbekwaamheid speelt ook een belangrijke rol in de medische wereld, voor artsen en andere hulpverleners, maar ook voor de rechter die zich bezig houdt met gedwongen opnamen in het kader van de Wet BOPZ. De ervaring leert dat in de praktijk discussie en onduidelijkheid bestaat over de toepassing van het begrip wilsbekwaamheid. De vraag is of deze kort geschetste gang van zaken strookt met het onlangs door Nederland geratificeerde VN-Gehandicaptenverdrag, waarin respect voor de inherente waardigheid, de persoonlijke autonomie, de vrijheid om zelf keuzes te maken, onafhankelijkheid, en de volledige en daadwerkelijke participatie in de samenleving centraal staan. 5 Het heeft lang geduurd voor het verdrag door Nederland geratificeerd is, omdat de Nederlandse wetgever er eerst voor wilde zorgen dat het verdrag daadwerkelijk kon worden nageleefd. Verschillende wetten moesten worden aangepast, en zo zijn met ingang van 1 januari 2014 ook een aantal bepalingen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) inzake de beschermingsmaatregelen gewijzigd. Dit met name in het licht van het voor dit onderzoek belangrijke artikel 12 van het VN-Gehandicaptenverdrag, dat aan de hand van een vijftal waarborgen strenge eisen stelt aan maatregelen die invloed hebben op de handelingsbekwaamheid. De wetgever geeft in de parlementaire stukken bij de ratificatie van het VN-Gehandicaptenverdrag aan dat onze huidige wet- en regelgeving, althans met de wijzigingen in 2014, volledig in lijn is met de bepalingen in het verdrag. 6 Een onderzoek van Blankman en Vermariën, verricht in opdracht van het College voor de Rechten van de Mens in aanloop naar de ratificatie van het verdrag door Nederland, stelt dit standpunt van de Nederlandse wetgever echter ter discussie en concludeert onder andere dat in de nationale wettelijke regeling de autonomie van betrokkenen (nog) te weinig 2 Art. 1:379 BW (curatele), art. 1:432 lid 1 en 2 BW (bewind) en art. 1:451 lid 1 en 2 BW (mentorschap) 3 Art. 1:378 BW (curatele), art. 1:432 lid 1 BW (bewind) en art. 1:451 lid 1 BW (mentorschap) 4 Art. 3:32 lid 2 jo 1:381 BW (curatele), art. 1:438 en 1:439 BW (bewind) en art. 1:453 BW (mentorschap) 5 Art. 3 sub a, c en e VN-Gehandicaptenverdrag 6 Kamerstukken II 2014/15, 33 992 (R2034), 6, p. 51-52 (NV I). Kamerstukken II 2014/15, 33 992 (R2034), 8, p. 17-19 (NV II). 9
wordt gewaarborgd. 7 Ook wat betreft de vijf waarborgen is de nationale wettelijke regeling inzake de beschermingsmaatregelen volgens Blankman en Vermariën (nog) ontoereikend. 8 Het is voor de kantonrechter natuurlijk belangrijk dat hij de wet op een rechtvaardige manier toepast. Daar hoort ook de waarborging van mensenrechten bij. Dat de wetgever het VN- Gehandicaptenverdrag wellicht niet op de juiste manier geïmplementeerd heeft, roept de vraag op waar die wrijving thans dan precies zit en hoe de kantonrechter er, uiteraard binnen zijn eigen pakket van bevoegdheden, voor kan zorgen dat het VN-Gehandicaptenverdrag wél zo goed mogelijk nageleefd wordt. 1.2 Doelstelling Naar aanleiding van bovenstaande probleembeschrijving en vraagstelling is de volgende doelstelling geformuleerd: Op 29 mei 2017 wordt aan de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, team civielrecht, locatie Tilburg een onderzoeksrapport uitgereikt, aan de hand waarvan duidelijk wordt of er strijdigheden bestaan tussen de nationale wettelijke regeling en het VN-Gehandicaptenverdrag in het kader van de beschermingsmaatregelen curatele, bewind en mentorschap, en welke aanpassingen de Tilburgse kantonrechter in zijn werkwijze kan doorvoeren om de toepassing van de nationale wettelijke regeling inzake deze beschermingsmaatregelen in lijn te brengen het VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap. 1.3 Vraagstelling Kort gezegd loopt de rechtbank in Tilburg tegen het probleem aan dat niet volstrekt duidelijk is of de nationale wettelijke regeling inzake de beschermingsmaatregelen nu wel of niet in lijn is met het VN-Gehandicaptenverdrag, en of eventuele strijdigheden wellicht nopen tot een aanpassing van de huidige werkwijze. Daarbij is uiteraard van belang dat de kantonrechter binnen de taken en bevoegdheden blijft die hem op grond van de wet zijn toegekend. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is daarom als volgt geformuleerd: Welke aanpassingen kan de Tilburgse kantonrechter doorvoeren in zijn werkwijze ten aanzien van de beschermingsmaatregelen curatele, bewind en mentorschap, om de toepassing van de nationale wettelijke regeling inzake deze beschermingsmaatregelen in lijn te brengen met het VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap? Deze vraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Op welke punten in de nationale wettelijke regeling betreffende de beschermingsmaatregelen speelt de persoonlijke autonomie van de betrokkene een rol? 2. Hoe verhoudt de nationale wettelijke regeling inzake de beschermingsmaatregelen zich op het punt van persoonlijke autonomie met de uitgangspunten en relevante bepalingen in het VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap? 3. In hoeverre kan de kantonrechter de bepalingen uit het VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap betrekken bij de beoordeling van verzoeken inzake een beschermingsmaatregel? 4. Hoe verhoudt de huidige werkwijze van de Tilburgse kantonrechter zich met de uitgangspunten en bepalingen uit het VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap? 1.4 Werkwijze Om een antwoord te kunnen formuleren op de centrale vraag, is het logischerwijs nodig dat eerst achtereenvolgens de vier deelvragen worden beantwoord. 7 Blankman en Vermariën 2015, p. 70. 8 Blankman en Vermariën 2015, p. 70-73. 10
De eerste deelvraag zal een inleiding vormen op de overige deelvragen. De nationale wettelijke regeling is de rechtbank in Tilburg uiteraard bekend. Het is echter wel belangrijk dat er aandacht aan de nationale wettelijke regeling wordt besteed, omdat het anders niet mogelijk is om een vergelijking te maken tussen de nationale wettelijke regeling, de bepalingen uit het VN- Gehandicaptenverdrag en de werkwijze van de Tilburgse kantonrechter. Gezocht zal worden naar regelgeving, jurisprudentie en literatuur waaruit valt af te leiden in hoeverre de persoonlijke autonomie van de betrokkene thans een rol speelt in de beschermingsmaatregelen. Hierbij zal de nadruk liggen op de geestelijke en/of lichamelijke toestand als instellingsgrond. Waar relevant wordt ook ingegaan op de wetswijzigingen van 2014. Daarvoor zal de Memorie van Toelichting bij die wetswijzigingen de belangrijkste bron zijn. Ook van belang zijn de aanbevelingen van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK), waarin een aantal richtlijnen zijn opgenomen die niet bindend zijn maar waarvan in de rechtspraktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt. Wat de jurisprudentie betreft moet worden opgemerkt dat de beschikkingen tot instelling van een beschermingsmaatregel in de regel niet gepubliceerd worden. Het zal daarom veelal niet mogelijk zijn om bepaalde lijnen in rechtspraak vast te stellen. De beschikkingen van de Tilburgse kantonrechter zijn voor de onderzoeker uiteraard wel toegankelijk, maar die komen bij de beantwoording van de vierde deelvraag al uitgebreid aan bod en spelen bij de beantwoording van de eerste deelvraag dus nog geen rol. Voor de beantwoording van de tweede deelvraag zal allereerst worden vastgesteld welke bepalingen uit het VN-Gehandicaptenverdrag van belang (kunnen) zijn voor de beschermingsmaatregelen. De belangrijkste bron daarbij is het verdrag zelf. Vervolgens zal een vergelijking worden gemaakt tussen de belangrijkste bepalingen en uitgangspunten in het VN- Gehandicaptenverdrag en de resultaten uit de beantwoording van de eerste deelvraag. De parlementaire stukken waarin de Nederlandse wetgever zich, in aanloop naar de ratificatie van het verdrag, bezig heeft gehouden met de vraag of de nationale wetgeving conform is aan de bepalingen in het verdrag, zullen ook een belangrijke bron zijn, omdat de wetgever daar de vraag of er strijdigheden zijn tussen de nationale wetgeving inzake de beschermingsmaatregelen enerzijds en het VN-Gehandicaptenverdrag anderzijds ontkennend beantwoordt. Na een uitvoerige analyse zal met de beantwoording van de tweede deelvraag moeten blijken of dit standpunt van de wetgever kan worden gevolgd. Natuurlijk komt bij deze deelvraag ook reeds genoemd onderzoek van Blankman en Vermariën aan bod. Ten behoeve van de authenticiteit van dit onderzoek zullen echter eerst vooral de eigen conclusies worden getrokken. Na de beantwoording van de tweede deelvraag zal een logische vervolgvraag zijn wat de kantonrechter nu met het VN-Gehandicaptenverdrag aan moet of aan kan. Aan de hand van de Grondwet met bijbehorende jurisprudentie en literatuur zal worden bekeken in hoeverre aan de bepalingen in het VN-Gehandicaptenverdrag rechtstreekse werking toekomt. Ook hier zullen de parlementaire stukken bij de goedkeuring van het VN-Gehandicaptenverdrag een belangrijke rol spelen, omdat de wetgever zich daarin heeft uitgelaten over zijn standpunt ten aanzien van de rechtstreekse werking van de bepalingen in het VN-Gehandicaptenverdrag. Kan aan de relevante bepalingen geen rechtstreekse werking worden toegekend, dan worden andere mogelijkheden tot toepassing van het verdrag bezien. De laatste deelvraag betreft het praktische onderdeel van het onderzoek. Bekeken zal worden op welke manier de Tilburgse kantonrechter thans te werk gaat inzake de beschermingsmaatregelen. Een en ander wordt toegespitst op de bevindingen tot dan toe. In de eerste plaats vindt een analyse van zaakdossiers plaats. Met name het proces-verbaal, de interne memo s en de beschikking zijn daarbij van belang. Daarnaast zullen de cijfers uit het digitale systeem van de rechtbank worden geraadpleegd. Vervolgens zal tussen deze resultaten en de resultaten van de beantwoording van de eerste drie deelvragen een vergelijking worden gemaakt. Omdat de betrokkene die niet wil een uitzonderingsgeval is, zal het moeilijk zijn om ten aanzien daarvan een lijn te trekken in de werkwijze. Daarom zullen ter aanvulling een aantal kantonrechters worden geïnterviewd die zich veel bezig houden met de beschermingsmaatregelen. 11
De resultaten uit de vier deelvragen komen vervolgens samen in de conclusie. Tot dan toe is gebleken welke rol de persoonlijke autonomie van de betrokkene speelt in de nationale wettelijke regeling en in de werkwijze van de kantonrechter, of het nodig is dat deze rol wordt versterkt, hoe deze rol dan kan worden verstrekt, en in hoeverre de kantonrechter daar de mogelijkheid toe heeft. Aan de hand daarvan zal een antwoord op de hoofdvraag geformuleerd worden. Blijken aanpassingen nodig, dan zal de kantonrechter worden aanbevolen welke aanpassingen hij kan doorvoeren. Omdat dit laatste binnen het bestek van de hoofdvraag valt, zal in de conclusie geen aparte paragraaf aan aanbevelingen worden besteed. Opmerking verdient dat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, en uitspraken dienaangaande van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, in dit onderzoek dat een groot mensenrechten-gehalte heeft uiteraard ook een rol spelen. Toch wordt aan het EVRM niet expliciet aandacht besteed, omdat het EVRM geen bepalingen bevat die specifiek van toepassing zijn op de betrokkene die in dit onderzoek centraal staat. Naar het EVRM en uitspraken van het EHRM zal waar relevant worden verwezen. Tot slot is nog het volgende van belang. Personen als Sara, Tijn en Boris worden in termen van de beschermingsmaatregelen betrokkenen of rechthebbenden genoemd. Voor iemand die onder curatele staat wordt ook wel de term curandus gebruikt. De term betrokkene kwam reeds een aantal keer voorbij. Het is een meer algemene term en staat simpel gezegd voor degene wiens belangen het betreft. 9 De term rechthebbende ziet enkel op het aspect van eigendom en kan daarom eigenlijk alleen worden gebruikt als het om de vermogensrechtelijke belangen van een persoon gaat. 10 Omdat in dit onderzoek vooral veel aandacht aan niet-vermogensrechtelijke belangen wordt besteed, is er ten behoeve van het overzicht voor gekozen om door het gehele onderzoeksrapport heen het meer algemene begrip betrokkene te hanteren. 1.5 Leeswijzer In de volgende drie hoofdstukken zullen de deelvragen aan de orde komen. Het volgende hoofdstuk, hoofdstuk 2, bespreekt de nationale wettelijke regeling rondom de beschermingsmaatregelen. De tweede deelvraag, waar wordt ingegaan op de relevante bepalingen van het VN-Gehandicaptenverdrag en haar verhouding met de resultaten die in hoofdstuk 2 zijn besproken, komt aan de orde in hoofdstuk 3. In hoofdstuk 4 komt de derde deelvraag aan bod, die ziet op de formele kant van de uitvoering van het VN-Gehandicaptenverdrag door de kantonrechter in de praktijk. In hoofdstuk 5 wordt, ter beantwoording van de vierde deelvraag, de werkwijze van de kantonrechter onder de loep genomen. Tot slot zullen in hoofdstuk 6 de conclusies worden gegeven. 9 www.encyclo.nl (zoekterm: betrokkene) 10 www.encyclo.nl (zoekterm: rechthebbende) 12
2 De beschermingsmaatregelen De wettelijke maatregelen curatele, bewind en mentorschap hebben allen tot doel om meerderjarigen te beschermen. Het is de kantonrechter die, op verzoek van een belanghebbende, beslist of er een beschermingsmaatregel wordt ingesteld en wie de curator, bewindvoerder of mentor zal worden. Vervolgens houdt de kantonrechter toezicht op het verloop van de beschermingsmaatregel. In dit hoofdstuk zal worden besproken welke rol daarin toekomt aan de persoonlijke autonomie van de betrokkene op grond van de huidige Nederlandse wettelijke regeling inzake de beschermingsmaatregelen. Met ingang van 1 januari 2014 zijn een aantal wettelijke bepalingen inzake de beschermingsmaatregelen gewijzigd. Een van de aanleidingen daarvoor was het VN- Gehandicaptenverdrag, dat destijds nog niet door Nederland was geratificeerd. 11 Van in dit kader relevante wetswijzigingen wordt tijdens de bespreking hieronder melding gemaakt. 2.1 Curatele, bewind en mentorschap De ondercuratelestelling bestaat al bijna twee eeuwen en is de meest omvattende beschermingsmaatregel, omdat het ziet op zowel vermogensrechtelijke als persoonlijke belangen van de betrokkene. De ervaring leert dat de ondercuratelestelling onder burgers, maar ook onder juristen en andere professionals (denk aan artsen en hulpverleningsinstellingen), meer bekendheid heeft dan de twee jongere beschermingsmaatregelen: het bewind (sinds 1982) en mentorschap (sinds 1994). Het bewind ziet op vermogensrechtelijke belangen en het mentorschap op nietvermogensrechtelijke belangen. Over een betrokkene kan tegelijkertijd een bewind en een mentorschap worden uitgesproken. Tussen die combinatie enerzijds en de ondercuratelestelling anderzijds bestaat qua beschermingsniveau (oftewel: beperking van autonomie) thans nog maar weinig verschil, zo zal hierna nog uitvoerig blijken. 2.2 Grondslagen Een curatele kan worden ingesteld over iemand die tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel gewoonte van drank- of drugsmisbruik, aldus artikel 1:378 BW. Vóór de wetswijzigingen van 2014 waren de gronden voor de ondercuratelestelling verkwisting en een geestelijke stoornis. Met de wijzigingen is de grond gewoonte van drank- of drugsmisbruik aan de bepaling toegevoegd en is de formulering geestelijke stoornis gewijzigd naar lichamelijke of geestelijke toestand. De verkwisting is sinds de wetswijzigingen geen grond meer voor een ondercuratelestelling, maar is met dezelfde wetswijzigingen een grond geworden voor de nog te bespreken onderbewindstelling. Dit om, in het kader van proportionaliteit, het ingrijpen te beperken tot de sfeer waarin het probleem van die verkwisting zich voordoet: het vermogen. 12 Wanneer er bij iemand sprake is van een gewoonte van drank- of drugsmisbruik, ligt redelijk voor de hand. Omdat het voor dit onderzoek bovendien wat minder relevant is, zal deze grond hier verder niet aan bod komen. Wat nu onder een lichamelijke of geestelijke toestand moet worden verstaan spreekt wellicht wat meer tot de verbeelding. Hieronder valt in principe iedere toestand van in geestelijk of lichamelijk opzicht tekort schieten, zolang deze er maar toe leidt dat de betrokkene tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt. 13 Niet ieder lichamelijk of geestelijk gebrek zorgt er immers voor dat iemand zijn belangen niet behoorlijk kan waarnemen. 11 Kamerstukken II 2011/12, 33 054, 3, p. 1 (MvT). 12 Kamerstukken II 2011/12, 33 054, 3, p. 6 (MvT). Zie ook paragraaf 2.2.1. 13 Jansen 2014, aant. 2.1. 13
Het is dus niet zozeer de ernst van de toestand waaraan moet worden getoetst, enkel de aanwezigheid daarvan moet worden vastgesteld. De gevolgen die aan de toestand kleven zijn voornamelijk van belang: die moeten van zodanige aard zijn dat de betrokkene zijn belangen niet behoorlijk waarneemt. Het bewind en mentorschap kunnen door de kantonrechter worden ingesteld op grond van een lichamelijke of geestelijke toestand die het de betrokkene bemoeilijkt om zijn belangen zelf behoorlijk waar te nemen, aldus artikel 1:431 en 1:450 BW. Voor de uitleg van het begrip lichamelijke of geestelijke toestand wordt zowel in het bewind als in het mentorschap aansluiting gezocht bij de gelijknamige grond tot ondercuratelestelling (eigenlijk is het andersom, aangezien deze grond voor de ondercuratelestelling pas in 2014 aan artikel 1:378 BW is toegevoegd). 14 De formulering bemoeilijkt maakt de grondslag voor een onderbewindstelling en/of instelling van een mentorschap wel wat minder dringend dan bij de ondercuratelestelling. Het bewind kent naast de lichamelijke of geestelijke toestand sinds 2014 de verkwisting of het hebben van problematische schulden als grondslag. Het niet kunnen beheren van de financiën op grond van een geestelijke of lichamelijke toestand gaat vaak gepaard met schulden. Dat zijn echter niet de schulden waar de grondslag van verkwisting of het hebben van problematische schulden betrekking op heeft: het moeten echt enkel en alleen de schulden zijn die ervoor zorgen dat er een aanleiding is om een bewind in te stellen. 15 Dat is de reden waarom deze grond voor een onderbewindstelling in het kader van dit onderzoek niet zo relevant is: zij zullen voor het verdrag niet als personen met een handicap worden gezien. 16 Bovendien doet de betrokkene met problematische schulden het verzoek tot onderbewindstelling in de regel zelf. 17 De kantonrechter bepaalt of er een grondslag voor de instelling van de verzochte beschermingsmaatregel aanwezig is aan de hand van de inhoud van het verzoekschrift, de bijlagen (bijvoorbeeld een medische verklaring) en hetgeen ter zitting is besproken met de betrokkene, de verzoeker, de beoogde curator, bewindvoerder en/of mentor, en eventuele andere belanghebbenden (denk aan kinderen, ouders, broers en zussen). De kantonrechter heeft doorgaans geen medische achtergrond waarmee hij de toestand van de betrokkene en de gevolgen die daarbij horen kan beoordelen. Hij is dus afhankelijk van de informatie die wordt overgelegd. De LOVCK Aanbevelingen Curatele, Bewind en Mentorschap schrijven de overlegging van een medische verklaring of andere deskundigenverklaring als voorwaarde voor de toewijzing van het verzoek uitdrukkelijk niet voor. 18 De kantonrechter kan zich eventueel laten informeren door een deskundige. Of en in welke gevallen de kantonrechter dat doet, moet aan zijn vrije beoordeling worden overgelaten, zo stelde de Hoge Raad al in 1983. 19 De LOVCK Aanbevelingen Bewind stellen dat om te toetsen of zich een van de gronden voor een onderbewindstelling voordoet, op zichzelf geen deskundigenverklaring vereist is, maar dat deze onvermijdelijk is wanneer de betrokkene zich tegen het verzoek verzet en de kantonrechter niet zelf kan vaststellen dat zich een toewijzingsgrond voordoet. 20 De kantonrechter komt in zijn toetsing dus veel vrijheid toe. De wil van de betrokkene komt bij de toetsing aan de aanwezigheid van een grondslag voor de beschermingsmaatregel niet aan bod. Dat is logisch, want of er een grond tot instelling van de curatele, bewind of mentorschap aanwezig is staat in principe los van de vraag of de betrokkene daarmee eens is. Dat iemand iets niet wil, maken zijn lichamelijk of geestelijk gebrek en de gevolgen daarvan er niet minder op. De bepalingen die zien op de instelling van de beschermingsmaatregelen zijn kan-bepalingen, en daarmee heeft de kantonrechter wel de mogelijkheid om, ook wanneer hij een grond voor de instelling van een beschermingsmaatregel aanwezig acht, het verzoek tot instelling van de 14 Jansen 2016 (2), aant. 2.1. 15 Kamerstukken II 2011/12, 33 054, 6, p. 10-11 (NV I). 16 Zie uitgebreid paragraaf 3.1. 17 Zie uitgebreid paragraaf 2.1. 18 Jansen 2014 (1), aant. 2.1. 19 HR 28 januari 1983, NJ 1983, 481. 20 LOVCK Aanbevelingen Bewind, A. 2. 14
beschermingsmaatregel af te wijzen. 21 Bijvoorbeeld omdat de betrokkene zelf zijn zaken op orde wil brengen, zoals Boris uit de inleiding, of omdat de betrokkene absoluut niet wil (en waarschijnlijk ook niet aan de beschermingsmaatregel mee zal werken), zoals Tijn uit de inleiding. Dat die mogelijkheid er is, wil niet zeggen dat daar ook gebruik van gemaakt wordt. De LOVCK Aanbevelingen zwijgen erover. Zoals in de inleiding al duidelijk werd, wordt het overgrote deel van beschikkingen inzake beschermingsmaatregelen niet gepubliceerd. Het is daarom ook niet mogelijk om hieromtrent een lijn in jurisprudentie vast te stellen. De Tilburgse praktijk hieromtrent komt uiteraard nog wel aan bod in hoofdstuk 5. 2.3 Horen van de betrokkene Een belangrijk uitgangspunt ten aanzien waarvan de kantonrechter aanzienlijk minder beoordelingsruimte heeft, is de regel dat de betrokkene in beginsel op het verzoek wordt gehoord, neergelegd in artikel 809 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv): hij moet door de kantonrechter voorafgaand aan de beslissing op het verzoek in de gelegenheid worden gesteld om zijn mening kenbaar te maken. Artikel 800 lid 1 Rv biedt ten aanzien daarvan een escape, in die zin dat de kantonrechter meteen een beschikking kan geven waarin hij zich onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst. De LOVCK Aanbevelingen Curatele, Bewind en Mentorschap zijn echter streng: de betrokkene moet worden gehoord en in beginsel moet dan ook worden afgezien van de escape in artikel 800 lid 1 Rv. 22 Begrijpelijk, want een toewijzing van een verzoek tot instelling van een beschermingsmaatregel zal niet altijd in de wens liggen van de betrokkene, nu ook een ander het verzoek kan doen en de betrokkene zich niet altijd kan vinden in het verzoek. Een toepassing van artikel 800 lid 1 Rv past daarom niet in het kader van de beschermingsmaatregelen. Bovendien staat het niet-horen van de betrokkene op gespannen voet met het recht op een eerlijk proces, neergelegd in artikel 6 EVRM. 23 Artikel 802 Rv maakt het mogelijk om het verhoor buiten het gerechtsgebouw te laten plaatsvinden. Indien noodzakelijk moet van die mogelijkheid gebruik worden gemaakt, aldus de LOVCK Aanbevelingen. 24 Het Hof Den Haag oordeelde in 2008 ten aanzien van de verplichting tot het horen dat de rechtbank zich, door af te zien van het horen van de betrokkene, ten onrechte geen oordeel had gevormd over het antwoord op de vraag of betrokkene het eens was met de instelling van een curatele. Het oordeel van de rechtbank dat het geen zin had om betrokkene te horen omdat verbale, noch non-verbale communicatie met hem mogelijk was, vond het Hof onbegrijpelijk. Deze overweging van de rechtbank was overgenomen uit het rapport van een psychiater, maar dat rapport voldeed volgens het Hof niet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen, omdat het geen inzicht gaf in de gronden waarop de psychiater tot zijn oordeel was gekomen. 25 Het Hof stelt in dit arrest eisen aan de medische stukken die de kantonrechter tot de beslissing brengen om de betrokkene niet te horen. Dat brengt met zich mee dat ten aanzien van de beslissing tot het al dan niet horen van de betrokkene het overleggen van medische stukken dus wél vereist is, waar dat bij het toetsen van de grond tot instelling van de beschermingsmaatregel niet het geval is. Hieruit blijkt wel weer hoe belangrijk het horen van de betrokkene wordt gevonden. De kantonrechter dient de betrokkene te horen en hij kan daar niet zomaar vanaf zien. De vraag of de betrokkene kan instemmen met het verzoek tot instelling van de beschermingsmaatregel blijkt in het licht van de verplichting tot het horen van de betrokkene dus zeker relevant. Onduidelijk blijft echter wat de kantonrechter te doen staat wanneer de betrokkene tijdens het verhoor aangeeft dat hij het niet eens is met de instelling van de beschermingsmaatregel, aangezien dit verder geen invloed zal hebben op de aan- of afwezigheid van een grondslag. Voorstelbaar is dat de 21 Art. 1:378 lid 1 BW (curatele), art. 1:431 lid 1 BW (bewind) en art. 1:450 lid 1 BW (mentorschap). 22 LOVCK Aanbevelingen Curatele A. 1, LOVCK Aanbevelingen Bewind A. 2 en LOVCK Aanbevelingen Mentorschap A. 2 23 EHRM 27 maart 2008, 44009/05 (Shtukaturov t. Rusland); via Blankman en Vermariën 2015, p. 46-47. 24 LOVCK Aanbevelingen Curatele A. 1, LOVCK Aanbevelingen Bewind A. 2 en LOVCK Aanbevelingen Mentorschap A. 2. U kunt zich voorstellen dat bepaalde beperkingen ook de mobiliteit van een betrokkene ernstig kunnen hinderen. Dat geldt niet alleen voor het lichamelijk niet-mobiel zijn (aan bed gekluisterd zijn), maar ook voor de psychische variant (de betrokkene die op de gesloten afdeling van een instelling verblijft). 25 Hof s-gravenhage 3 september 2008, LJN BF0871. 15
kantonrechter alleen aan die (on)wil voorbij kan gaan als de betrokkene ter zake niet wilsbekwaam kan worden geacht. Daarover later meer. 2.4 Proportionaliteit Om een beschermingsmaatregel over iemand uit te spreken is daar meer voor nodig dan alleen een grondslag. Zo moet de kantonrechter in de beoordeling van een verzoek tot ondercuratelestelling naast het vaststellen van een grondslag een wettelijke proportionaliteitstoets uitvoeren: vereist is dat een voldoende behartiging van de belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd. 26 Uitgangspunt in het burgerlijk recht is de zelfbeschikking van het individu, aldus de wetgever in de Memorie van Toelichting bij de wetswijzigingen van 2014. Dit leidt er volgens de wetgever toe dat de kantonrechter de meest passende beschermingsmaatregel moet opleggen. Dat heeft ertoe geleid dat dit zinsdeel met de wijzigingen in 2014 aan artikel 1:378 lid 1 BW is toegevoegd. 27 Wanneer de kantonrechter van oordeel is dat de verzochte ondercuratelestelling een te vergaande maatregel is, kan hij op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve besluiten om van de instelling van een curatele af te zien maar vervolgens wel tot de instelling van een bewind en/of mentorschap over te gaan. 28 Op die manier kan worden voorkomen dat een verzoek tot ondercuratelestelling moet worden afgewezen en vervolgens een geheel nieuwe verzoekschriftprocedure in gang moet worden gezet voor de instelling van een bewind en mentorschap, met alle administratieve ballast (en bijbehorende kosten) van dien. Het bewind en mentorschap kennen een dergelijke wettelijke proportionaliteitstoets niet. De grote beoordelingsruimte van de kantonrechter als gevolg van de kan-bepalingen, zorgt er volgens de Hoge Raad wel voor dat hij de vrijheid heeft om, voordat hij het verzoek tot de instelling van een bewind of mentorschap toewijst, te bezien of met minder verstrekkende voorzieningen kan worden volstaan. 29 Voorbeelden van minder verstrekkende voorzieningen zijn budgetbeheer, een volmacht, een levenstestament of de mogelijkheid tot vertegenwoordiging op grond van artikel 7:465 lid 3 BW. 30 De LOVCK Aanbevelingen Bewind en Mentorschap besteden ook aandacht aan proportionaliteit. Op grond van de LOVCK Aanbevelingen Bewind moet de kantonrechter er op toezien dat het bewind niet verder gaat dan noodzakelijk. De voorbeelden die daarbij worden genoemd zijn het instellen van een beperkt of tijdelijk bewind. De aanbevelingen zien dus niet op de genoemde minder verstrekkende voorzieningen, maar op de proportionaliteit van het bewind zelf. 31 De LOVCK Aanbevelingen Mentorschap bevatten een bepaling waarin wordt gesteld dat het instellen van een mentorschap geen vanzelfsprekendheid behoort te zijn als een min of meer logisch complement aan een onderbewindstelling. 32 Overigens is ook een beperkt mentorschap is in de praktijk mogelijk gebleken. 33 In het kader van proportionaliteit is tot slot nog van belang dat alle beschermingsmaatregelen voor een tijdelijke duur kunnen worden ingesteld, zodat de maatregel niet langer voortgezet wordt dan noodzakelijk is. Een en ander valt af te leiden uit de bewoordingen tijdelijk of duurzaam in de artikelen 1:378 BW (curatele), 1:431 BW (bewind) en 1:450 BW (mentorschap). Om de vijf jaar dienen beschermingsmaatregelen te worden geëvalueerd om te bezien of deze nog nodig is. 34 Dit laatste is het gevolg van de wetswijzigingen van 2014. 35 26 Art. 1:378 lid 1 BW, laatste volzin 27 Kamerstukken II 2011/12, 33 054, 3, p. 3 (MvT). 28 Art. 1:432 lid 3 BW (bewind) en art. 1:451 lid 3 BW (mentorschap) 29 HR 8 november 1996, NJ 1997, 471 via: Jansen 2014 (3), aant. 1.1. 30 Voor meer informatie over budgetbeheer zie www.regelhulp.nl. Voor meer informatie over volmacht en levenstestament zie www.goedvertegenwoordigd.nl. 31 LOVCK Aanbevelingen Bewind, A. 4 32 LOVCK Aanbevelingen Mentorschap, A. 4 33 Zie bijv. Rb. Breda 4 februari 2008, LJN BC5173, waarin het mentorschap werd beperkt tot het opstellen van het zorgplan. 34 Art. 1:385 lid 2 BW (curatele), art. 1:446a BW (bewind) en art. 1:459 lid 3 BW (mentorschap) 35 Kamerstukken II 2013/14, 33 992 (R2034), 3, p. 45 (MvT). 16
2.5 Benoeming van de curator, bewindvoerder en/of mentor Wanneer het verzoek de toets aan de grondslag en proportionaliteit van de kantonrechter heeft doorstaan, kan hij een beschermingsmaatregel instellen over de betrokkene. Hij benoemt daarbij zo snel mogelijk een curator, bewindvoerder en/of mentor. 36 De kantonrechter volgt bij die benoeming de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. 37 Deze bepaling is aan de wettelijke regelingen omtrent de onderbewindstelling en de ondercuratelestelling toegevoegd met de invoering van de wettelijke mogelijkheid tot het instellen van een mentorschap in 1994. Uit de bijbehorende parlementaire stukken komt niet uitdrukkelijk de reden voor die toevoeging naar voren. 38 De beschermingsmaatregelen zijn voor een groot deel op vertrouwen gebaseerd, dus wellicht lag het om die reden voor de hand om de voorkeur van de betrokkene leidend te laten zijn bij benoeming van de curator, bewindvoerder en/of mentor. 39 Een beslissing waarin de kantonrechter afwijkt van de uitdrukkelijke wil van de betrokkene, dient hij in de beschikking te motiveren, aldus de LOVCK Aanbevelingen Curatele en Bewind. 40 De LOVCK Aanbevelingen Mentorschap kennen een dergelijke bepaling niet. Niet direct valt te herleiden of hier bewust voor is gekozen of dat de bepaling per abuis is weggelaten. De wetgever lijkt de betrokkene op dit punt veel inspraak te willen geven: men kan wellicht niet altijd invloed hebben op het feit dat er een beschermingsmaatregel over hem wordt uitgesproken, maar wanneer dat gebeurt mag de betrokkene wél zelf kiezen wie de curator, bewindvoerder en/of mentor zal zijn. Hier kan echter wel de kanttekening worden geplaatst dat de betrokkene die geen bescherming wil, zich in veel gevallen niet zal uitspreken over de te benoemen persoon: hij zal met niemand tevreden zijn. Ook is voorstelbaar dat de betrokkene niet weet dat hij een dergelijk recht heeft, of hij vanwege zijn beperkingen niet in staat is om zijn voorkeur naar voren te brengen. Naast het horen van de betrokkene over de instelling van de beschermingsmaatregel an sich, zal de kantonrechter zich er dus ook van moeten vergewissen of de betrokkene een samenwerking met de voorgestelde curator, bewindvoerder en/of mentor ziet zitten. De nationale wettelijke regeling legt de kantonrechter overigens niet de verplichting op om de betrokkene specifiek op dat punt te horen. De LOVCK Aanbevelingen bevatten een dergelijke bepaling ook niet. Dat kan gezien bovenstaande kanttekeningen afdoen aan zijn inspraak. 2.6 Handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid De persoonlijke autonomie van de betrokkene is niet alleen van belang bij de instelling van de beschermingsmaatregel, maar ook en vooral bij het verloop daarvan. Het gevolg van de ondercuratelestelling is neergelegd in artikel 1:381 BW: de betrokkene is handelingsonbekwaam vanaf de dag dat de curatele is uitgesproken. 41 Dat betekent dat hij onbekwaam is om rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. 42 De betrokkene is wel bekwaam om rechtshandelingen te verrichten wanneer hij specifieke, schriftelijke toestemming heeft van de curator. 43 Door een van rechtswege inschrijving van de ondercuratelestelling in de Staatscourant en het Centraal Curatele- en Bewindregister (CCBR) wordt gewaarborgd dat de curator eventuele handelingen die de betrokkene zonder zijn 36 Art. 1:383 lid 1 BW (curatele), art.1:435 lid 1 BW (bewind) en art. 1:452 lid 1 BW (mentorschap) 37 Art. 1:383 lid 2 BW (curatele), art. 1:435 lid 3 BW (bewind) en art. 1:452 lid 3 BW (mentorschap). Uitdrukkelijk wil overigens zeggen dat sprake moet zijn van een uitgesproken voorkeur (mondeling of schriftelijk geuit), die aan de eisen van een (eenzijdige) rechtshandeling (zie art. 3:34 BW) voldoet, zie Jansen 2016 (3), aant. 1.1. 38 Stb 1994, 767. Zie met name Kamerstukken II 1993/94, 22 474, 18 en Kamerstukken II 1993/94, 22 474, 316, p. 6. 39 Jansen 2014 (2), aant. 3. 40 LOVCK Aanbevelingen Curatele A. 6 en LOVCK Aanbevelingen Bewind A. 6. 41 Art. 1:381 lid 1 en 2 BW. Dat geldt dus ook indien hoger beroep wordt ingesteld tegen die uitspraak. De betrokkene is overigens wel bekwaam om dat hoger beroep in te stellen en dienaangaande in rechte op te treden, zie art. 1:381 lid 6 BW. 42 Art. 1:381 lid 2 BW. Voorbeelden van gevallen waarin de wet anders bepaalt : de betrokkene mag huwen of een geregistreerd partnerschap aangaan met toestemming van de kantonrechter (art. 1:38 en 1:80a lid 5 BW), als gevolmachtigde opreden (art. 3:63 lid 1 BW), en bezit verkrijgen (art. 3:112 en 3:113 BW); via Jansen 2016 (1), aant. 4. 43 Art. 1:381 lid 3 en 4 BW 17