TvI 2012/1 p. 10 e.v. Mr dr L.J. van Eeghen

TvI 2012/1 p. 10 e.v. Mr dr L.J. van Eeghen Bijna 30 jaar PGV (Peeters/Gatzen vordering) en 25 jaar Beklamel: iedereen uitgerangeerd? 1 Curatoren zijn ogenschijnlijk na het Bannenberg- en Butterman-arrest op een zijspoor gezet. Crediteuren beschikken meestal niet over voldoende informatie voor het met succes kunnen instellen van een Beklamel-vordering. Worden bestuurders wel met succes aangesproken dan blijkt het over veel hogere bedragen te kunnen gaan dan de door hen per saldo veroorzaakte schade. Een overvloed aan literatuur schiet met meer of minder dogmatische uitwijdingen en doelredeneringen alle kanten op. De beroemde arresten hebben de rechtspraktijk inmiddels in onmacht en verwarring achtergelaten. De voorgedragen oplossingen - waaronder ook de vermoedelijke opvatting van de Hoge Raad - kunnen aan de hand van casus cijfermatig eenvoudig worden getoetst en nogal hard worden gefalsifieerd. Er is een praktische, rechtvaardige en logische oplossing die dan wel voldoet en waarbij de boedel wel betrokken moet zijn. Hoge Raad: Beklamel 2 en PGV 3 kort samengevat De Beklamel-regel verbiedt een bestuurder verplichtingen aan te gaan waarvan hij weet of moet weten dat die niet binnen een redelijke termijn zullen kunnen worden voldaan terwijl er overigens onvoldoende verhaal is. Sinds Sobi/Hurks II is duidelijk dat de regel ook mag worden toegepast op alle doorlopende verplichtingen die contractueel wel al bestaan maar later vervallen en dat de de plicht tot staking van de onderneming na wetenschap van feitelijke insolventie impliceert. Uit Sobi/Hurks II en Ontvanger/Roelofsen blijkt dat schending van de Beklamel-regel ernstig verwijtbaar is en dat het een norm is waarop ook op grond van 2:9 BW een beroep kan worden gedaan. 4 De vraag rijst dus of en in hoeverre de curator op grond van de Beklamel-regel ten behoeve van (welke) crediteuren kan ageren tegen de bestuurder in de vorm van een zogenaamde PGV (of op grond van 2: 9 BW). Voor wat betreft de PGV is de curator volgens de Hoge Raad bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. Die PGV ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers staat, onafhankelijk van de vraag of de curator een vordering instelt, niet in de weg aan acties van individuele schuldeisers (1e Protocol EVRM). De PGV zelf komt toe aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers en valt daarom niet in de boedel, maar de opbrengst ervan wel. De opbrengst komt daarmee aan de gezamenlijke schuldeisers in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief ten goede. Op acties van individuele schuldeisers kan pas beslist worden ná uitdeling in faillissement. De in faillissement te verkrijgen uitkering beperkt die vordering. Het valt buiten de grenzen van de 1 Gelieve dit artikel aan te halen als Lucas J. van Eeghen, Bijna 30 jaar PGV(Peeters/Gatzen vordering) en 25 jaar Beklamel: iedereen uitgerangeerd? TvI 2011,1. Mr dr L.J. van Eeghen is advocaat bij Höcker Advocaten te Amsterdam. 2 o.a. HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II) 3 HR 14-1-1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./gatzen), HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q), HR 23-12-1994 en 15-9-1995, NJ 1996, 627, 628, 629 (Notarissen/Curatoren THB), HR 26-10-2001, NJ 2002, 94 (Juno), HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II), HR 21-12-2001, NJ 2005, 95 (Lunderstädt/De Kok I) en HR 16-9-2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.), HR 24 april 2009, NJ 2009, 416 m.nt. P. van Schilfgaarde (Dekker q.q./lutèce) HR 14 januari 2011, 08/05298 LJN: BN7887 (Butterman qq/rabo). 4 Sobi Hurks II: De bestuurder is na de peildatum in verband met nieuwe of doorlopende verplichtingen gehouden zich de belangen van schuldeisers van de [onderneming] aan [te] trekken. HR 8-12-2006 NJ 2006,659 (Ontvanger/Roelofsen): 'in beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.' Anders: Van Andel (2008) De Peeters/Gatzen-vordering in het Voorontwerp Insolventiewet, in Insolad jaarboek 2008, De bewindvoerder een octopus p. 279. 1

in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht om (Beklamel-)vorderingen die toekomen aan de nieuwe crediteuren in te stellen, onafhankelijk van de vraag of de curator de opbrengst als boedelschuld aan de nieuwe crediteuren wil uitkeren of aan het te verdelen actief wil toevoegen. Daarmee lijkt nog lang niet alles gezegd te zijn over Beklamel en de PGV. De nieuwe vorderingen, de verkregen leveranties en/of de geboekte verliezen zijn namelijk wel degelijk van invloed op het verhaal van alle crediteuren en het is eigenlijk ook wel duidelijk dat de schade die veroorzaakt wordt door de schending van de Beklamel-regel per saldo in ieder geval niet gelijk is aan de nieuwe vorderingen minus de uitkering die de nieuwe crediteuren ontvangen in faillissement. Duidelijk is wel dat de PGV volgens de Hoge Raad niet dienst kan doen om de vorderingen van de onbetaald gebleven nieuwe crediteuren door de curator in zijn geheel te laten innen. Bekende oplossingen voor de praktijk Alvorens de totnogtoe voorgedragen oplossingen aan de hand van een casus door te rekenen en beoordelen zet ik ze kort op een rijtje. Oplossing (1) (Bannenberg, Butterman). De curatoren Bannenberg en Butterman meenden dat de curator de vordering ter hoogte van de nieuwe onbetaald gebleven crediteuren kon instellen. Bannenberg bepleitte - conform de oude opvatting van Kortmann - uitkering van de opbrengst aan de nieuwe crediteuren als boedelschuld. Butterman wilde de opbrengst toevoegen aan het boedelactief ten behoeve van alle crediteuren. Beide zijn door de Hoge Raad in het ongelijk gesteld. Oplossing (2) Kortmann (nieuw) (Hoge Raad?). Kortmann meent na het Bannenberg-arrest dat iedere benadeelde schuldeiser zelf dient te ageren, en dat de curator niet ontvankelijk zal zijn in zijn acties in verband met de vermeerdering van passief. 5 Kortmann's opvatting komt in elk geval in zoverre overeen met die van de Hoge Raad dat de curator niet verplicht is een PGV in te stellen, dat nieuwe crediteuren zelf vorderingen kunnen instellen en dat de curator niet de vorderingen van nieuwe crediteuren kan in stellen. Of Kortmann's opvatting - dat er voor de curator in het geheel geen taak is weggelegd - geheel overeenkomt met die van de Hoge Raad is vooralsnog niet duidelijk. Van Schilfgaarde heeft er met recht op gewezen dat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de vordering van de curator ter zake van de verliezen na peildatum. Ook zou de Hoge Raad nog ruimte kunnen bieden voor de opvatting van Van Andel. Oplossing (3) Van Andel 6 (Quotenschaden). De curator kan ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een vordering in stellen ter hoogte van de vermindering van het totale uitkeringspercentage van alle crediteuren. Voor het overige moeten nieuwe crediteuren voor zich zelf opkomen. Oplossing (4) Van Eeghen 7 (zie ook Van Schilfgaarde 8 ). De curator kan ten behoeve van alle crediteuren een vordering instellen tegen de bestuurder ten belope van de na feitelijke insolventie bereikte exploitatieverliezen waarmee het vermogen van de failliet is verminderd. De verliezen zijn het resultaat van de nieuwe verplichtingen minus daarmee gerealiseerde opbrengst en actief (voordeel). Uit de opbrengst van de vordering tezamen met dit gerealiseerde voordeel kunnen de onbetaald gebleven nieuwe crediteuren als boedelschuld voldaan worden. Voor- en nadeel van alle crediteuren als gevolg van het te bestrijden toedoen worden aldus met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt. Casus 1 5 Zie o.a. Kortmann en Vermunt, noot bij De Bont/Bannenberg q.q., Ars Aequi 2006, blz. 732; art. 8.1 Ontwerp Insolventiewet van de Comissie Kortmann 6 Van Andel (2006), Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering, Preadvies, Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer, 2006; Van Andel (2008). 7 Zie L.J. van Eeghen, De samenloop van vorderingen onder de Beklamel-norm TvI 2009, 3 p. 14 en daar genoemde eerdere publicaties. 8 Noot NJ 2006, 311. 2

Gegeven is dat een bestuurder vanaf de 'peildatum' onder de Belkamel-norm aansprakelijk is te houden voor het voortzetten van de onderneming en het aangaan van nieuwe verplichtingen. Tussen peildatum en faillissementsdatum worden nieuwe bestellingen en leveranties voor 200 gedaan, waarvan op faillissementsdatum nog 10 als actief (voordeel) aanwezig is en waardoor het actief met 10 vermeerdert. Mijn inzicht, dat de verliezen gelijk zijn aan het nieuwe passief (200) minus het voordeel (10), betekent dat er een verlies is geboekt van (200-10=) 190. Het eigen vermogen vermindert hierdoor met 190. Geen van de crediteuren wordt na peildatum nog betaald. De liquidatiebalansen zien er dan als volgt uit: Balans per peildatum Balans per faillissementsdatum Activa 100 eigen vermogen -900 activa 110 eigen vermogen -1090 Pref. crediteuren 200 pref. crediteuren 200 Conc. crediteuren 800 conc. crediteuren 800 nieuwe crediteuren 200 totaal crediteuren 1000 totaal crediteuren 1200 totaal 100 100 110 110 uitkering pref crediteuren 50% uitkering pref crediteuren 55% verhaal concurrente crediteuren 0 % verhaal concurrente crediteuren 0 % verhaal gezamenlijke crediteuren 10% verhaal gezamenlijke crediteuren 9% Oplossing 1: de curator stelt een vordering in, in verband met de vermeerdering van passief van 200. In de oplossing van Butterman wordt het te verdelen actief dan 310. De preferente crediteuren zien hun uitkeringspercentage dan gaan naar 100% en concurrente nieuwe en oude crediteren krijgen (110/1000 =) 9%. Nieuwe crediteuren kunnen de bestuurder hierna voor het restant aanspreken (200-9% van 200 =) 182. De bestuurder kan dus totaal aansprakelijk worden gehouden voor, door de curator 200 en nieuwe crediteuren 182, totaal 382, hoewel het saldo van het nadeel, de vermindering van eigen vermogen door verliezen, slechts 190 is. Butterman's oplossing is evident onredelijk. De oplossing van Bannenberg is minder schrijnend. Nieuwe crediteuren krijgen als boedelschuld 200 uitgekeerd en hoeven de bestuurder dus niet meer zelf aan te spreken. Maar ondertussen hebben de preferente crediteuren na de peildatum door de nieuwe transacties, het voordeel van 10 nieuw actief - voor 5% meer verhaal kunnen vinden. In feite wordt de bestuurder niet alleen aansprakelijk gehouden voor het saldo van het nadeel (de verliezen van 190) maar ook voor het voordeel van 10, totaal 200. De Hoge Raad heeft derhalve zowel Bannenberg als Butterman met recht niet bevoegd geoordeeld de vordering voor 200 in te stellen omdat de vermeerdering van passief (200) niet overeenkomt met het veroorzaakte nadeel. Oplossing 2 (Kortmann en Hoge Raad): de curator stelt geen vordering in en de nieuwe crediteuren wel. De preferente crediteuren worden er ondanks de geleden verliezen beter van (5% meer). Nieuwe crediteuren krijgen geen uitkering en kunnen de bestuurder aansprakelijk houden voor 200. Deze oplossing is niet beter dan die van Bannenberg. Het zelfde bezwaar blijft bestaan namelijk dat het saldo van het nadeel geen 200 is maar 190. Een regresvordering van de bestuurder op de boedel zal, zo die al mogelijk zou zijn, niet kunnen baten. De nieuwe crediteuren moeten immers eerst afwachten welke uitkering zij in faillissement krijgen en kunnen daarna pas de bestuurder voor het restant aanspreken. Maar dan biedt de boedel geen verhaal meer voor enige regresvordering in verband met voordeel. De oplossing van Kortmann en de Hoge Raad zijn in deze casus in verband met zowel de omvang van het nadeel als de volgorde voor de in te stellen vorderingen niet logisch aanvaardbaar. Er is nog een complicatie die de onhoudbaarheid van die opvatting aantoont. Ook al zou de curator geen PGV vordering kunnen instellen, dat zou niet wegnemen dat de curator volgens 3

de Hoge Raad wel het verlies bij de bestuurder moet kunnen vorderen op grond van 2:9 BW. Preferente respectievelijk concurrente crediteuren zouden in de casus oorspronkelijk per peildatum 50 respectievelijk 0% krijgen, maar na die actie van de curator ex 2:9 BW in verband met de verliezen 100% respectievelijk 10%. Zij zijn dan dus veel beter uit dan zij ooit zonder benadeling waren. De bestuurder zou kunnen worden aangesproken voor, 190 curator en 180 nieuwe crediteuren, totaal 370. Ook al is het soms in theorie denkbaar dat de aansprakelijkheid voor één gebeurtenis jegens meerdere partijen op verschillende gronden tezamen het saldo van de totale schade kan overtreffen, ik geloof niet dat Kortmann en de Hoge Raad dit hier als een juiste oplossing voor ogen zouden kunnen hebben. Doorslaggevend daarbij lijkt mij dat er in verband met de samenloop wel een andere logisch aanvaarbare oplossing bestaat waarbij iedereen krijgt wat hem toekomt als ware er geen nadeel/schade toegebracht. Oplossing 3 (Van Andel): De curator stelt een vordering in voor de - wat hij naar Duits voorbeeld noemt - Quotenschaden van de gezamenlijke crediteuren van (10-9 =) 1% van 1200 = 12. Die opbrengst komt bij uitdeling dan geheel ten goede van de preferente crediteuren die toch al in een betere positie waren gekomen. De nieuwe crediteuren spreken hierna de bestuurder aan voor 200, zodat hij aansprakelijk is voor 212 hoewel het saldo van de schade maar 190 is. De oplossing werkt niet. Het te innen nadeel van de gezamenlijke crediteuren wordt uitgekeerd aan preferente crediteuren die juist geen nadeel maar voordeel hadden ondervonden. De oplossing van Andel houdt geen rekening met de gevolgen van de onderlinge rangorde van crediteuren en de gevolgen van voordeel en is daardoor in de meeste gevallen onbruikbaar. Oplossing 4 (Van Eeghen): de curator stelt een vordering in ter hoogte van de verliezen/ de vermindering van eigen vermogen: 190. Uitgaande van de fixatie van het vermogen van de failliet met terugwerkende kracht keert de curator als boedelschuld aan de nieuwe crediteuren deze 190 + het voordeel van 10 uit = 200. De uitkering aan oude crediteuren is daarna weer gelijk aan de oorspronkelijke: preferent 10% en concurrent 0%. Nieuwe crediteuren worden geheel voldaan en dat passief verdwijnt daarmee ook. De balans wordt weer precies zoals die op de peildatum was. De bestuurder is voor niet meer aansprakelijk dan het werkelijke nadeel van 190, de verliezen. 9 Casus 2 Idem casus 1, maar na de peildatum worden geen verliezen (resultaat 0) meer gemaakt. De nieuwe verplichtingen voor 200 resulteren in nieuwe crediteuren 200 en nieuw actief +200. De bestuurder betaalt nog steeds niemand omdat hij niemand in strijd met de paritas wil vóórtrekken nu hij niet iedereen (tijdig) kan betalen. De liquidatiebalansen zien er dan als volgt uit: Balans per peildatum Balans per faillissementsdatum Activa 100 eigen vermogen -900 activa 300 eigen vermogen -900 Pref. crediteuren 200 pref. crediteuren 200 Conc. crediteuren 800 conc. crediteuren 800 nieuwe crediteuren 200 totaal crediteuren 1000 totaal crediteuren 1200 totaal 100 100 300 300 uitkering pref crediteuren 50% uitkering pref crediteuren 100% verhaal concurrente crediteuren 0 % verhaal concurrente crediteuren 10 % verhaal gezamenlijke crediteuren 10% verhaal gezamenlijke crediteuren 25% 9 Deze oplossing is voor zover het betreft de vraag hoe de opbrengst moet worden verdeeld vermoedelijk in strijd met de huidige opvatting van de Hoge Raad dat de opbrengst van de PGV moet worden verdeeld via de uitdelingslijst. Zie daarover mijn eerdere publicaties. 4

In alle oplossingen zal de curator geen vordering tegen de bestuurder instellen. Er is geen nadeel. Sterker nog de oude preferente en concurrente crediteuren zijn er aanzienlijk beter van geworden (50 --> 100% en 0 --> 10%). Maar nieuwe crediteuren krijgen maar een uitkering van (10% x 200 =) 20. In de oplossingen 2 en 3 (Kortmann en Van Andel) zullen nieuwe crediteuren de bestuurder aansprakelijk kunnen houden voor (200-20 =) 180. Per saldo is er echter geen nadeel in het vermogen. In feite wordt de bestuurder aansprakelijk gehouden voor een bedrag overeenkomend met het door de oude crediteuren genoten voordeel. In oplossing 4 (van Eeghen) is er geen ruimte voor enige vordering jegens de bestuurder, omdat er per saldo geen nadeel is. Maar omdat de nieuwe verplichtingen volgens de Beklamel-regel niet meer mochten worden aangegaan zal het voordeel van 200 nieuw actief na peildatum kunnen en moeten worden aangewend voor betaling van nieuwe crediteuren. Daarna is ieders positie weer gelijk aan die op de peildatum. Zou de onderneming de nieuwe crediteuren na peildatum conform verplichting voor 200 daadwerkelijk hebben betaald dan zou er ook per saldo na de peildatum helemaal niets zijn veranderd en zou niemand schade of voordeel hebben ondervonden. Casus 3 Idem casus 1, maar van alle crediteuren is nu nog maar 50 preferent en na peildatum worden (alleen) aan nieuwe crediteuren betalingen gedaan voor 50. Door de betaling wijzigt het actief (100) met: +10 (leveranties) - 50 (betalingen) en wordt 60. Balans per peildatum Balans per faillissementsdatum Activa 100 eigen vermogen -900 activa 60 eigen vermogen -1090 pref. crediteuren 50 pref. crediteuren 50 conc. crediteuren 950 conc. crediteuren 950 nieuwe crediteuren 150 totaal crediteuren 1000 totaal crediteuren 1150 totaal 100 100 totaal 60 60 uitkering pref crediteuren 100% uitkering pref crediteuren 100% verhaal concurrente crediteuren 5,2% verhaal concurrente crediteuren 0,9% verhaal gezamenlijke crediteuren 10% verhaal gezamenlijke crediteuren 5,2% De oude concurrente crediteuren zijn benadeeld. Het uitkeringspercentage gaat van 5,2% naar 0.9%. Maar zíj kunnen op grond van Beklamel nu juist geen vordering tegen de bestuurder instellen. Als de curator geen vordering instelt is de restantvordering van nieuwe crediteuren per saldo (150-0.9% x 150 =) 149. De vermindering van eigen vermogen is door voortschrijdende verliezen echter 190. Het verschil (190-149=) 41 zit nu in het nadeel dat bij de oude concurrente crediteuren achterblijft. Oplossing 2 (Kortmann, Hoge Raad) waarbij de curator geen vordering instelt werkt dus niet. En de opvatting dat hier voor de curator geen taak voor de gezamenlijke crediteuren is weggelegd is nogal kwestieus. Immers het nadeel door de verliezen verplaatst zich in feite voor een deel naar de oude crediteuren zodra er een nieuwe crediteur betaald wordt. Oplossing 3 (Van Andel) streeft naar herstel van het uitkeringspercentage van de gezamenlijke crediteuren. In deze oplossing zou de bestuurder aangesproken worden door de curator voor 55 en nieuwe crediteuren 141, totaal 196. 10 De 10 De curator stelt een vordering in van (100/1000-60/1150) x 1150 = 55. Hiervan zou aan de nieuwe crediteuren (afgerond) ten goede komen ((100/1000-60/1150) x 1150 =) 55, zodat nog een vordering zou resteren van (150-9 =) 141 en de bestuurder totaal aangesproken zou worden voor (55 + 141=) 196. Dat is meer dan het werkelijke nadeel. Omdat van Andel uitgaat van het herstel van het uitkeringspercantage van de gezamenlijke - in plaats van de concurrente - crediteuren worden de concurrente crediteuren er beter van dan zij op peildatum waren (uitkeringspercentage gaat naar 6% tegenover oorspronkelijk 5,2 %). Als de vordering van de curator in casu gericht zou zijn op herstel van het uitkeringspercentage van concurrente crediteuren zou de uitkomst hier per saldo dezelfde zijn als oplossing 4 (van Eeghen). 5

concurrente crediteuren worden hier beter van dan zij per peildatum waren en de bestuurder betaalt die rekening. De oplossing werkt dus niet goed. Oplossing 4 (Van Eeghen) is nog steeds simpel. De curator vordert het verlies van 190 en betaalt de nieuwe nog onbetaald gebleven crediteuren (150). Hierna is het te verdelen actief weer (60 + (190-150) =) 100 en is de positie van de crediteuren ook weer de zelfde als op de peildatum. Conclusies Het is even met mij mee rekenen, maar de casus tonen aan dat de oplossingen van Bannenberg, Butterman, Kortmann, de Hoge Raad en Van Andel alle om uiteenlopende redenen niet logisch aanvaarbaar zijn. Casus 2 laat zien dat dat komt doordat zij niet in staat zijn voordeel ongedaan te maken en dus ook niet om het ongedaan te maken nadeel in een saldo van voor- en nadeel uit te drukken. Casus 2 en 3 laten ook zien dat het behandelen van nieuwe crediteuren als boedelschuldeisers leidt tot het wegnemen van voor- en nadeel (vgl. 51 lid 3 Fw en Diepstraten/Gilhuis 11 ) en dat dat dus de aanspraken van crediteuren juist niet aantast. Bij voortzetting van een verlieslatende feitelijk insolvente onderneming worden, zo laat casus 3 zien, in de praktijk vrijwel altijd - één betaling aan een nieuwe crediteur is daarvoor al voldoende - alle crediteuren in enige mate benadeeld. In het licht van die dagelijkse praktijk is de bevoegdheidsvraag van de curator dus een theoretisch en vrij zinloos gedrocht. In de praktijk zou er dus ook volgens de Hoge Raad enige bevoegdheid moeten zijn. De bevoegdheidsvraag kan beter vervangen worden door de vraag of de curator de nadelige en voordelige gevolgen van het gewraakte handelen voor alle betrokken partijen ongedaan kan maken en aldus ieders aanspraken kan herstellen. Zo ja, dan is er alleen daarom al weinig reden zijn bevoegdheid ter discussie te stellen. Of nog scherper gezegd, in het sluitstuk van de formele bevoegdheidsvraag kan het antwoord op de materieel daaraan voorafgaande vraag van de logisch aanvaarbare oplossing voor de samenloop niet gevonden worden. Door de opbrengst van de vordering ter hoogte van de verliezen tezamen met het voordeel eerst aan te wenden voor betaling van nog onbetaald gebleven nieuwe crediteuren zal het nadeel bij de oude crediteuren - door de vermeerdering van passief - ook worden weggenomen. In de casus werd uitgegaan van in verhouding tot de nieuwe schulden (200) relatief grote verliezen (190). In de praktijk gaat het meestal over relatief kleinere verliezen en is het saldo van de schade waarop de bestuurder dus aangesproken zou moeten kunnen worden een stuk lager dan het saldo van de nieuwe schulden. De omvang van de gevolgen van de strengheid van de Beklamel-regel zijn daarmee afhankelijk van de mate van verliesgevendheid van de, veelal met goede bedoelingen, maar ten onrechte, voortgezette onderneming. Dat lijkt mij logisch en redelijk. Aansprakelijkheid van de bestuurder is zeker geen panacee. Er zijn wat mij betreft onvoldoende goede redenen te bedenken waarom de curator niet een centrale rol zou kunnen en zelfs moeten worden toebedeeld. In ieder geval is die oplossing verre te prefereren boven het doodlopende spoor waarop de PGV in verband met Beklamel nu grotendeels lijkt te zijn uitgerangeerd, de in de praktijk gebrekkige mogelijkheden van crediteuren en de (in theorie) veel te hoge aansprakelijkheid van de bestuurder. Na Butterman en Bannenberg behoeft het wel een dappere en eigenzinnige curator die de bestuurder nu eindelijk eens - conform de opvatting van Van Schilfgaarde - op de verliezen aan zal spreken. Naast de PGV kan voor de zekerheid daarbij voor de bevoegdheid ook 2:9 BW van stal worden gehaald. 12 De curator kan dan toch moeilijk niet ontvankelijk zijn in zijn vordering 11 HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.). Het doel van een benadelingactie moet zijn herstel van 'de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling..' 12 De visie van de HR dat 2:9 kan worden toegepast leidt echter tot - dezelfde - op te lossen samenloopproblemen. 6

omdat hij schade zou vorderen die niet de gezamenlijkheid van crediteuren (of het vermogen van de vennootschap) zou treffen. Lucas J. van Eeghen 7