Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS) Enige knelpunten aangaande subrogatie. Prof. dr. M.L. Hendrikse

Transcriptie

1 Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS) Enige knelpunten aangaande subrogatie Prof. dr. M.L. Hendrikse

2 Algemeen (1) Ingeval een derde aansprakelijk is voor schade aan bijv. een verzekerd object van een verzekerde heeft de verzekerde 2 mogelijkheden: 1) Hij kan zijn schadeverzekeraar aanspreken die vervolgens de schade vergoedt met als gevolg dat de verzekerde geen vordering meer heeft op de derde omdat hij geen schade meer heeft. 2) Hij kan ook direct de derde aanspreken met als gevolg dat de vordering van de verzekerde op zijn schadeverzekeraar vervalt omdat de verzekerde geen schade meer heeft. Typ hier de footer 2

3 Algemeen (2) De achtergrond van de wettelijke subrogatieregeling ex art. 7:962 BW is dan ook niet het voorkomen van een dubbele schade-uitkering aan de verzekerde maar het voorkomen dat de derde buiten schot blijft indien de verzekerde bij de verzekeraar claimt in plaats van de aansprakelijke derde. Op welke grondslag zou de verzekeraar immers de derde in het laatste geval kunnen aanspreken? Een ODactie is niet mogelijk. Zie HR , NJ 1930, p. 299 (geen rel. ex art. 6:163 BW) Opvallend is overigens waarom de wetgever de kwestie wettelijk heeft willen regelen. Het probleem kan m.i. ook met cessie worden opgelost. De wetgever lijkt de cessie-mogelijkheid ook te zien. Zie art. 7:962 lid 2 BW. Typ hier de footer 3

4 Art: 7:962 lid 2: voorrang van de verzekerde bij verhaal van zijn restvord. Art. 7:962 lid 2 BW maakt duidelijk dat de verzekerde voorrang heeft bij een eventueel verhaal van verzekeraar én verzekerde op de derde in geval het vermogen van de derde onvoldoende is om beide vorderingen te voldoen. De voorrang van de verzekerde is redelijk. Weliswaar moet voorkomen worden dat de derde de dans ontspringt maar niet ten koste van de verzekerde nu deze niet zoals de verzekeraar premie heeft ontvangen voor een vrijwillig overgenomen risico dat zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Een andere kwestie is: hoever reikt de onderhavige wetbepaling? Geldt de voorrang ook tussen de verzekerde en andere verzekeraars die hij tijdens het verhaal tegenkomt? M.i. Is dit het geval gezien de strekking van art. 962 lid 2 Waarom geen wachtperiode voor de verzekeraar zoals in art. 7:936 lid 3 BW? Dit voorkomt een art. 6:212 BW-vordering van verzekerde op verzekeraar. Typ hier de footer 4

5 Kan de verhaalsmogelijkheid van de verzekeraar gefrustreerd worden? Kan de verhaalsmogelijkheid van de verzekeraar gefrustreerd worden door de verzekerde bijv. door een schikking met de derde? 1) Ingeval de verzekeraar nog niet heeft uitgekeerd komt art. 7:962 lid 1 laatste zin BW de verzekeraar te hulp. Bij niet-nakoming daarvan mogelijkheid van art. 6:74 BW-actie jegens de verzekerde. 2) Ingeval de verzekeraar uitgekeerd heeft, rust het vorderingsrecht van rechtswege op de gesubrogeerde verzekeraar en kan de verzekerde de verzekeraar in beginsel niet meer binden. Zie voor een uitzondering HR , NJ 1978, 72 voor zover de derde met de verzekerde een afspraak maakt en te goeder trouw een deel van de schade betaalt aan de verzekerde tegen finale kwijting. Typ hier de footer 5

6 Art. 7:962 lid 3: beperkingen van het verhaalsrecht (1) Art. 7:962 lid 3 BW beperkt de verhaalsmogelijkheden van de gesubrogeerde verzekeraar op derden die worden geacht een hechte relatie te hebben met de verzekerde zoals medeverzekerden, ouders. Let op: hier onder vallen niet broers en zussen maar wel opa en oma. De wetgever heeft niets gedaan met de vestzak-broekzak -kritiek zie NJ-noot van Mijnssen - na Hoge Raad , NJ 1986, 209. Verhaal op de zojuist genoemde groep is evenwel toch een mogelijkheid in geval zich de situatie voordoet van een handeling die als de verzekerde deze zelf had verricht tot een geheel of gedeeltelijke afwijzing van de uitkering zou leiden. Bijv. beroep op art. 7:952 BW (maar evenwel niet bij de zorgverzekering: art. 15 lid 2 Zorg.W!.) Typ hier de footer 6

7 Art. 7:962 lid 3: beperkingen van het verhaalsrecht (2): casus 1 De volgende twee casus illustreren het enigszins willekeurige karakter in geval van verhaal op familieleden van de verzekerde. Opa past op zijn kleinkinderen. Door merkelijke schuld van opa raakt een all risk verzekerd, antiek treintje van een van de kinderen beschadigd. Verhaal door de verzekeraar op opa na uitkering is niet mogelijk. Opa valt onder de uitzondering van lid 3 eerste zin en ook de uitzondering op de uitzondering is hier niet van toepassing nu de schuldgraad in casu te gering is om een beroep op art. 7:952 BW te kunnen doen. Indien niet opa maar het andere kleinkind de schade had veroorzaakt zou er wel verhaal voor de verzekeraar mogelijk zijn geweest nu broers en zussen niet onder de uitzondering van lid 3 eerste zin vallen. Typ hier de footer 7

8 Art. 7:962 lid 3: beperkingen van het verhaalsrecht (3): casus 2 De tweede casus: Opa past op de kleinkinderen. Het wordt opa allemaal wat teveel. Hij geeft een van de kleinkinderen een corrigerende draai om zijn oren. De klap valt te hard uit. Het kind moet voor behandeling naar het ziekenhuis. De gesubrogeerde zorgverzekeraar kan voor de zorguitkering geen verhaal halen op opa. Opa valt onder de uitzondering van lid 3 eerste zin en de uitzondering op de uitzondering gaat niet op nu art. 15 lid 2 Zorg. W. bepaalt dat in geval van een zorgverzekering geen beroep kan worden gedaan op eigen schuld van de verzekerde. Indien het andere kleinkind de klap had uitgedeeld en beide kinderen geen medeverzekerden waren onder dezelfde polis de Rijnstreek III-casus was er wel verhaal mogelijk voor de verzekeraar nu broers en zussen niet vallen onder de uitzondering van lid 3 eerste zin. Typ hier de footer 8

9 Art. 7:962 lid 3: beperkingen van het verhaalsrecht (4): voorsteltekst De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, de andere levensgezel van een verzekerde, noch op bloedverwanten en aanverwanten van een verzekerde, op een werknemer of de werkgever van de verzekerde, of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. Deze regel geldt niet in geval van opzet van bovengenoemden. Typ hier de footer 9

10 Art. 7:962 lid 3: beperkingen van het verhaalsrecht (5): toelichting In de eerste zin van lid 3 heb ik alle bloedverwanten van verhaal uitgezonderd. De beperkingen tot bloedverwanten in rechte lijn is m.i. willekeurig en werkt verstorend in gezinssituaties (broers en zussenprobleem). Ook dienen m.i. om genoemde redenen de aanverwanten te worden meegenomen in de beperking. De fictie-bepaling van lid 3 laatste zin is omslachtig. Zie ook van Dam Preadvies 1995, p die evenwel pleit voor een uitzondering op de uitzondering bij opzet of roekeloosheid van de derde. Ik zie zelf meer in een beperking tot opzet om de onderhavige uitzondering ook daadwerkelijk als uitzondering neer te zetten. Typ hier de footer 10