Prof. dr. M.L. Hendrikse

Transcriptie

1 Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS) ACIS Verzekeringsfraude-symposium Dinsdag 10 Juni 2014 Prof. dr. M.L. Hendrikse

2 Algemeen (1) Verzekeringsfraude is al zo oud als de weg naar Rome. In zijn magnum opus Ab urbe condita verhaalt Livius al over verzekeringsfraude. Zie Wuyts diss. Antwerpen 2014, p. 1. Verzekeringsfraude is een groot maatschappelijk probleem. Op jaarbasis keren schadeverzekeraars ongeveer 900 miljoen onterecht uit als gevolg van frauduleuze handelingen. Dit is ongeveer 15% op het totale schadebedrag van 6 miljard. Ongeveer 10% van de schadeclaims kan als frauduleus worden aangemerkt. Zie ook van Tiggele-van der Velde VA 2013, p. 67. Typ hier de footer 2

3 Algemeen (2) Verzekeringsfraude kan als volgt omschreven worden: het opzettelijk misleiden van de verzekeraar teneinde een verzekeringsuitkering te verkrijgen, waarop anders op grond van de polisvoorwaarden en/of de wettelijke bepalingen daaromtrent geen recht zou bestaan. Zie Wansink 1989, p. 34. Verzekeringsfraude kan vele gedaantes aannemen; maatschappelijk ongewenst gedrag laat immers vaak een grote mate aan creativiteit zien. Typ hier de footer 3

4 Algemeen (3) Verzekeringsfraude kan juridisch gezien in een aantal categorieën worden ondergebracht: 1) Fraude bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst (wilsgebrek bedrog) en; 2) Fraude in de uitvoeringsfase van de verzekeringsovereenkomst (wanprestatie). Typ hier de footer 4

5 Algemeen (4) Bij de laatste categorie is nog een nader onderscheid te maken: 1) Fraude ter gelegenheid van het zelf realiseren van het verzekerd voorval en; 2) Fraude bij de vaststelling van de verzekeringsuitkering. Typ hier de footer 5

6 (1) Verzekering is in handel in onzekerheid (ver- zekeren ): de verzekeraar neemt in ruil voor een door de verzekeringnemer te betalen verzekeringspremie een risico over van de verzekerde. Om een juiste beslissing te kunnen nemen over het accepteren van het aangeboden risico en de verzekeringspremie die bij acceptatie van het risico in rekening zal worden gebracht, is het voor verzekeraars van groot belang dat zij in de precontractuele fase over voldoende informatie beschikken over het aangeboden te verzekeren risico alsook over de moraliteit van de aspirant-verzekeringnemer en de aspirant-verzekerde. Zie ook Wuyts 2014, p Typ hier de footer 6

7 (2) De grondslag van de precontractuele informatieplicht ex art. 7:928 BW is terug te voeren op het algemene beginsel van de redelijkheid en billijkheid. De verzekeringsovereenkomst is een contractus uberrimae fidei. Voor het vergaren van de onderhavige informatie is de verzekeraar immers in grote mate afhankelijk van de medewerking van zijn contractuele wederpartij, de (aspirant-)verzekeringnemer, waardoor de verstrekking van die gegevens tot een plicht wordt. Typ hier de footer 7

8 (3) Fraude bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst kan zich in twee gedaanten voordoen: 1) Opzettelijke verzwijging 2) Opzettelijke verkeerde opgave Van belang is op te merken dat een opzettelijke gedraging alleen onvoldoende is voor de kwalificatie fraude: er moet sprake zijn van het opzet de verzekeraar te misleiden. Zie in het kader van art oud BW (nu art. 3:44 BW) in gelijke zin HR 30 november 1973, NJ 1974, 97. Zie treffend de NJ-noot van G.J. Scholten onder dit arrest: De H.R. erkent dus thans verzwijgen, dat wel en dat niet opzettelijke misleiding dat is bedrog betekent. Men kan betwijfelen of verzwijging dat geen bedrog oplevert werkelijk denkbaar is. Het lijkt mij wel. Zo hier, als van Dartel gedacht heeft, dat, nu er nog niet gevorderd was, van der Beek gezien haar mededelingen de woonvergunning nog wel zou kunnen krijgen. Of als ze gedacht zou hebben dat van der Beek bij het Bureau Huisvesting wel zou hebben geïnformeerd. Zoiets zal zij dan wel moeten bewijzen. Het nalaten van de mededeling zou dan wellicht dom of lichtzinnig zijn. Typ hier de footer 8

9 (4) In de sancties die een verzekeraar kan inroepen in geval van fraude bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst door de aspirant-verzekeringnemer komt naar voren dat steeds voldaan moet zijn aan het vereiste dat de aspirant-verzekeringnemer het opzet had de verzekeraar te misleiden. Wat moet nu onder het vereiste het opzet de verzekeraar te misleiden worden verstaan? In de Parlementaire Geschiedenis van titel 7.17 BW is niet terug te vinden welke reikwijdte de wetgever voor ogen had aangaande het onderhavige begrip. Ook in de literatuur is er vrijwel geen aandacht voor de onderhavige kwestie. Typ hier de footer 9

10 (5) Wansink en Van Tiggele-Van der Velde menen dat in dezen aansluiting moet worden gezocht bij de wijze waarop het wilsgebrek bedrog in art. 3:44 BW wordt uitgelegd. Zie Wansink AV&S 2011/17 en Van Tiggele-Van der Velde, VA 2013, p. 75. Wansink merkt verder op dat het wilsgebrek bedrog ziet op opzet als oogmerk. Zie ook r.o van Hof Arnhem-Leeuwarden locatie Leeuwarden 9 april 2013, LJN BZ6761. Deze vaststelling van Wansink is onjuist. Uit rechtspraak en literatuur blijkt wel degelijk dat onder opzet ex art. 3:44 BW ook voorwaardelijke opzet valt. Zie Rb. Roermond , TvC 1989, p. 89. Zie ook Asser-Hartkamp-Sieburgh 6 III* 2010, p. 207: onder opzet zal men hier voorwaardelijke opzet begrepen mogen achten. Typ hier de footer 10

11 (6) Een verzekeraar komt bij fraude bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst alleen toe aan de sancties ex art. 7:930 en 7:929 lid 2 BW indien voldaan is aan de materiële vereisten ex art. 7:928 BW en het formele vereiste van art. 7:929 lid 1 BW. Van belang zijn in dezen het relevantievereiste ex art. 7:928 lid 4 eerste zin tweede gedeelte BW en het verschoonbaarheidsvereiste ex art. 7:928 lid 4 eerste zin eerste gedeelte en lid 6. Typ hier de footer 11

12 (7) Een verzekeraar komt niet toe aan het toepassen van precontractuele fraudesancties indien er weliswaar sprake is van frauduleus door de aspirant-verzekeringnemer niet of onjuist mededelen van een feit maar deze schending van de precontractuele mededelingsplicht zodanig ondergeschikt is dat niet voldaan is aan het relevantiecriterium. Door Van der Moolen en Feunekes wordt evenwel opgemerkt dat het enkele feit van opzettelijke misleiding voldoende is voor het inroepen van de sanctie ex art. 7:930 lid 5 BW, welke inhoudt dat de verzekeraar de gehele uitkering mag weigeren. De materiële relevantie van het feit dat aan de opzettelijke misleiding ten grondslag ligt, is daarmee niet van belang. Typ hier de footer 12

13 (8) Naar mijn mening doet de zojuist beschreven opvatting geen recht aan de systematiek van art. 7:928, 7:929 en 7:930 BW. Men komt naar mijn mening pas toe aan de sancties ex art. 7:929 lid 2 en 7:930 BW bij opzet tot misleiding indien er sprake is van een schending van een mededelingsplicht ex art. 7:928 BW en feiten die niet tot een andere acceptatiebeslissing zouden leiden vallen uitdrukkelijk buiten de precontractuele mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer (aldus art. 7:928 lid 4 tweede zinsnede BW). De onderhavige situatie zal zich naar mijn mening overigens niet snel voordoen. Een aspirant-verzekeringnemer zal over het algemeen alleen belangrijke informatie niet mededelen als hij het opzet heeft de verzekeraar te misleiden in de precontractuele fase nu dergelijke informatie beslissend is voor de acceptatiebeslissing van de verzekeraar en de beslissing onder welke voorwaarden de verzekeraar de verzekering wil aanbieden. Typ hier de footer 13

14 (9) Het verschoonbaarheidsvereiste wordt algemeen verwoord in art. 7:928 lid 4 eerste zin eerste gedeelte BW. Art. 7:928 lid 4 tweede zin BW bepaalt evenwel dat de verzekeringnemer of de derde bedoeld in art. 7:928 lid 2 of lid 3 zich niet op de hiervoor genoemde regel kan beroepen indien op een vraag naar bepaalde feiten een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. Deze regel is een specifieke uitwerking van het arrest Baris- Riezenkamp waarin onder andere werd overwogen dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. De onderhavige regel is van belang voor situaties van precontractuele fraude. De frauderende verzekeringnemer kan niet aanvoeren dat de verzekeraar zijn dwaling zelf had kunnen voorkomen door te controleren of het antwoord van de aspirant-verzekeringnemer op een vraag naar bepaalde feiten juist of volledig genoeg was. De regel is voor de hand liggend: het zou in het maatschappelijke verkeer ondoenlijk zijn als men alle uitlatingen van wederpartijen eerst op waarheid en volledigheid dient te controleren alvorens men de mededelingen als uitgangspunt mag nemen voor een vervolgstap. Zie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. Typ hier de footer 14

15 (10) Het verschoonbaarheidsvereiste kent in art. 7:928 lid 6 BW een specifieke uitwerking voor de situatie dat de verzekeringsovereenkomst wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst. De twee in lid 6 neergelegde beperkingen gelden evenwel niet, zie de laatste zinsnede van art. 7:928 lid 6, ingeval is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. De nadere uitwerking van het verschoonbaarheidsvereiste in art. 7:928 lid 6 BW heeft derhalve geen betekenis in geval van precontractuele fraude door de aspirant-verzekeringnemer. Typ hier de footer 15

16 (11) Art. 7:930 lid 5 kent een bijzondere bepaling aangaande de gevolgen van precontractuele fraude door de aspirant-verzekeringnemer of de aspirant-derde-verzekerde. Deze bepaling luidt als volgt: In afwijking van de leden 2 en 3 is geen uitkering verschuldigd aan de verzekeringnemer of de derde, bedoeld in artikel 928 lid 2 of lid 3, die heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Evenmin is een uitkering verschuldigd aan de derde indien de verzekeringnemer, met het opzet de verzekeraar te misleiden, niet heeft voldaan aan de mededelingsplicht betreffende de derde. De onderhavige wetsbepaling brengt mij tot de volgende twee opmerkingen. Typ hier de footer 16

17 (12) Allereerst kan worden opgemerkt dat het causaliteitsbeginsel ex art. 7:930 lid 2 BW en het proportionaliteitsbeginsel ex art. 7:930 lid 3 BW niet aan de orde zijn ingeval de verzekeraar aantoont dat er sprake is van precontractuele fraude in de zin van art. 7:930 lid 5 BW. Slaagt de verzekeraar in dit bewijs dan is de verzekeraar geen enkele uitkering verschuldigd. In de tweede plaats is van belang dat de wetgever nader aangeeft wanneer er sprake is van precontract. fraude: er moet sprake zijn van het opzet de verzekeraar te misleiden. Al eerder kwam aan de orde dat onder het begrip opzet ook voorwaardelijke opzet valt en dat onder het begrip misleiding in ieder geval vallen kunstgrepen om de verzekeraar te bewegen tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst die deze bij de ware stand van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het kunstgreepcriterium lijkt mij minder gelukkig als uitputtend criterium. Dit sluit goed aan bij gevallen van opzet als oogmerk of opzet als zekerheidsbewustzijn bij het hanteren van een kunstgreep is er over het algemeen sprake van een van beide opzetgradaties, maar bij voorwaardelijke opzet lijkt het kunstgreep-criterium minder te passen. Typ hier de footer 17

18 (13) Art. 7:929 lid 2 BW geeft de verzekeraar de mogelijkheid om, in geval van precontractuele fraude van de aspirant-verzekeringnemer, de verzekeringsovereenkomst binnen twee maanden na de ontdekking met dadelijke ingang op te zeggen. De onderhavige bepaling brengt mij tot de volgende opmerkingen. Typ hier de footer 18

19 (14) Allereerst kan worden opgemerkt dat als aanvangsmoment van de mogelijkheid om de verzekeringsovereenkomst met dadelijke ingang op te zeggen geldt het moment van de ontdekking van de precontractuele fraude door de verzekeraar. Dit moment wordt door de wetgever in de parlementaire geschiedenis niet nader toegelicht. Gezien de verstrekkendheid van de onderhavige sanctie lijkt mij dat het begrip ontdekking op dezelfde wijze moet worden ingevuld als het begrip ontdekking in art. 7:929 lid 1 BW: een vermoeden is niet voldoende, nodig is een voldoende mate van zekerheid. Typ hier de footer 19

20 (15) In de tweede plaats is van belang vast te stellen dat alleen opzet tot misleiding van de aspirant-verzekeringnemer in de precontractuele fase verzekeraars het recht geeft de overeenkomst op te zeggen: De verzekeraar kan de verzekering dus niet opzeggen, indien slechts de tot uitkering gerechtigde met dat opzet handelde. Zie PG titel 7.17 BW, p. 30. Naar mijn mening zou art. 7:929 lid 2 BW zo moeten worden aangepast dat opzet tot misleiding van de verzekeringnemer in beginsel alleen meebrengt dat de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst tegen de verzekeringnemer kan opzeggen en dat de verzekeringsovereenkomst blijft doorlopen ten gunste van derde-verzekerden die niet met de fraude te maken hebben voor zover een van de derde-verzekerden de premiebetalingsplicht binnen een redelijke termijn overneemt en de kredietwaardigheid van deze nieuwe verzekeringnemer niet wezenlijk verschilt van de frauderende verzekeringnemer. Typ hier de footer 20

21 (16) Het gaat overigens in alle gevallen om een gehele opzegging van de verz. ovk. Ook in geval van een rubriekenpolis. Anders het Belgische recht waar de nietigheid ex art. 6 WLVO op grond van art. 12 lid 3 WLVO niet geldt voor de gehele polis indien de fraude betrekking heeft op slechts een van de rubrieken. Zie ook Hof van Cassatie 9 juni 2006, T.B.H. 2007, 98. Zie ook Wuyts 2014, p In geval de verzekeraar ook andere bij deze lopende verzekeringen zou willen opzeggen zal hij daarin moeten voorzien via een specifieke tussentijdse opzeggingsbevoegdheid ex art. 7:940 lid 3 laatste zin BW. Gezien de rechtspraak lijkt dat mogelijk. Zie voor de deze rechtspraak Hendrikse 2013, p Typ hier de footer 21

22 (17) Mijn derde opmerking betreft de vraag in hoeverre de verzekeringnemer nog recht heeft op premierestitutie indien de verzekeringsovereenkomst gedurende de looptijd op grond van art. 7:929 lid 2 BW wordt opgezegd vanwege precontractuele fraude van de aspirant-verzekeringnemer. De wet is op dit punt zeer duidelijk Art. 7:939 BW bepaalt dat de verzekeraar de gehele lopende premie mag behouden bij tussentijdse opzegging wegens opzet de verzekeraar te misleiden. Interessant is nog de vraag of de verzekeraar de onderzoekskosten gemaakt om de fraude vast te stellen kan vorderen van de frauderende aspirantverzekeringnemer of frauderende aspirant-verzekerde in geval van fraude bij de vaststelling van de uitkering. Van belang hierbij is dat de onderhavige geschonden mededelingsplicht een Obliegenheit is. Aldus speelt dezelfde problematiek als in het kader van fraude bij de vaststelling van de uitkering. Typ hier de footer 22

23 FRAUDE TER GELEGENHEID VAN HET ZELF REALISEREN VAN HET VERZEKERD VOORVAL 1) Onder fraude ter gelegenheid van het zelf realiseren van het verzekerd voorval wordt verstaan het met opzet veroorzaken van het evenement teneinde een verzekeringsuitkering te incasseren. Zo kan er in tijden van financiële malaise bij de verzekerde de gedachte naar boven komen het verzekerd voorval zelf te realiseren om zich zodoende financiële middelen te verschaffen die hij op een dergelijk moment zo node mist. Deze handelwijze doet zich bijvoorbeeld voor bij brandverzekeringen. Niet iedere opzettelijke veroorzaking van het evenement is als onderhavig verzekeringsfraude-type te zien. Daarvoor is nodig dat de gedraging is verricht met het opzet de verzekeringspenningen te incasseren. Typ hier de footer 23

24 FRAUDE TER GELEGENHEID VAN HET ZELF REALISEREN VAN HET VERZEKERD VOORVAL 2) In geval het onderhavige verzekeringsfraude-type is vastgesteld kan de verzekeraar de volgende sancties toepassen: 1) De uitkering weigeren (zie o.a. art. 7:952/7:973) 2) De verzekeringsovereenkomst tussentijds opzeggen als de polis daarin voorziet (art. 7:940 lid 3 laatste zin) waarbij er geen recht is op premierestorno (art. 7:939 BW) 3) Mogelijk de verzekeringsovereenkomst ontbinden waarbij dan geen recht is op premierestorno (zie voor dit laatste art. 7:938) 4) Vordering onderzoekskosten ex art. 6:96 lid 2 sub b BW? Typ hier de footer 24