De positie van de gesubrogeerde verzekeraar na betaling van de verzekeringsuitkering

Transcriptie

1 De positie van de gesubrogeerde verzekeraar na betaling van de verzekeringsuitkering Mr. P. van Zwieten ACIS Symposium 29 november

2 Knelpunten inzake de verhaals- beperkingen van de gesubrogeerde schadeverzekeraar Inhoud I. verhaalsbeperkingen II. Het begrip derden (lid 1) in tot het begrip mede- verzekerde (lid 3) III. Enkele opmerkingen bij omvang van de groep uitgesloten personen IV. Verhaalsbeperking en hoofdelijke aansprakelijkheid V. Invloed aansprakelijkheidsverzekering VI. Toepassingsmoment VII. Uitzondering op de regel (lid 3 laatste zin) 2

3 Art. 7:962 lid 3 BW Regel De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een mede- verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, de andere levensgezel van een verzekerde, noch op de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of de werkgever van de verzekerde, of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. Uitzondering op de regel Deze regel geldt niet voor zover zulk een persoon jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens een omstandigheid die avreuk zou hebben gedaan aan de uitkering, indien die omstandigheid aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen. 3

4 I. Ratio verhaalsbeperkingen 4

5 Ratio verhaalsbeperkingen Parl. Gesch.,tel 7.17 BW, p Het betrex hier personen waarvan mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. Hun met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een arbeidsverhouding of en Het uitoefenen van verhaal zou deze kunnen verstoren en de verzekeringnemer, bij echtgenoten ook economisch, kunnen treffen. Een dergelijk gevolg verdraagt zich niet met het doel waartoe de nemer de verzekering sloot. 5

6 II. Het begrip derden (lid 1) in relatie tot het begrip mede- verzekerde (lid 3) 6

7 Het begrip derden en mede- verzekerde (1) Indien de verzekerde terzake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heex, gaan die vorderingen bij wijze van op de verzekeraar over voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt. De verzekerde moet zich, nadat het risico zich heex verwezenlijkt, onthouden van elke gedraging welke aan het recht van de verzekeraar tegen die derden avreuk doet. Oud recht: medeverzekerden zijn zo werd aangenomen geen derden; de verzekeraar trad niet in de beschikbare vorderingsrechten. 7

8 Het begrip derden en mede- verzekerde (2) Huidig recht: verhaal op medeverzekerden is uitgesloten in lid 3, maar begrip derden in lid 1 is gehandhaafd. Begrip derden ziet ook onder huidig recht niet op medeverzekerden (vgl. HR 31 maart 2006, NJ 2007, 20 m.nt. Mendel). Knelpunt: nu lid 1 toepassing mist, is lid 3 deels illusoir, alsook vindt er ook geen subroga@e plaats voor zover de uitzonderingssitua@e van lid 3 zich voordoet ten aanzien van de medeverzekerde. Oplossing: zinsnede op derden en tegen die derden verwijderen uit lid 1. De verzekerde kan enkel een vordering hebben op een ander dan zichzelf (d.w.z. op derden). 8

9 III. Enkele opmerkingen bij de omvang van de groep uitgesloten personen 9

10 Verhaal op broers/zussen (1) Parl. Gesch.,tel 7.17, p Deze materie heex sterk de neiging uit te dijen. In de literatuur wordt er bijvoorbeeld op aangedrongen ook uit te sluiten ( ) ten opzichte van broers en zusters. Ik meen echter dat de dwingende uitslui@ng van subroga@e een uitzondering moet zijn, en wil deze kring daarom eerder beperken dan uitbreiden. Knelpunt: verhaal op broers/zussen strookt niet met de ra@o van de verhaalsbeperkingen uit lid 3. De kans op een verstoring is ook hier aanwezig en even bezwaarlijk. 10

11 Verhaal op broers/zussen (2) Parl. Gesch.,tel 7.17, p Zonder nadere regeling ter zake in de polis wordt naar huidige recht in het algemeen aangenomen dat alleen op mede- verzekerden geen verhaal kan worden genomen [Rijnstreek- arresten, PvZ]. Dit betekent dat in het geval gezinsleden niet als zodanig zijn aan te merken, verhaal op het mede- gezinslid mogelijk is. ( ) Om de zojuist genoemde redenen acht ik evenwel het verhaal op gezinsleden onwenselijk. In lid 3 van art worden daarom ten behoeve van deze gezinsleden we;elijke beperkingen te zaken aangebracht. Knelpunt: verhaal op broers/zussen (niet zijnde medeverzekerden) uit hetzelfde gezin is nog steeds mogelijk. Dit is in strijd met de kennelijke bedoeling van de wetgever. 11

12 Verhaal op echtgenoten of levensgezellen van bloedverwanten Parl. Gesch.,tel 7.17, p Deze materie heex sterk de neiging uit te dijen. In de literatuur wordt er bijvoorbeeld op aangedrongen ook uit te sluiten ten opzichte van levensgezellen van de bloedverwanten ( ). Ik meen echter dat de dwingende uitslui@ng van subroga@e een uitzondering moet zijn, en wil deze kring daarom eerder beperken dan uitbreiden. Om die reden heb ik de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten van bloedverwanten in rechte lijn geschrapt. Knelpunt: Ook verhaal op de partners van een bloedverwant kan tot een verstoring in de rela@e tussen deze persoon en de verzekerde, alsook tussen de bloedverwant en de verzekerde, leiden. Verhaal op deze personen strookt niet met de ra@o van de verhaalsbeperkingen. Oplossing: Rechte lijn schrappen. Daarnaast het verhaal beperken ten aanzien van echtgenoten en levensgezellen van bloedverwanten. 12

13 Verhaal op de werkgever? Vaststelling: Een verstoring is mogelijk en bezwaarlijk. Knelpunt: De verhaalsbeperking strookt niet met signalen van de wetgever ten aanzien van veiligheid (vgl. art. 7:658 BW). Oplossing: Verhaalsbeperking werkgever laten vervallen. prevaleert m.i. boven eventuele verstoring. Vgl. ook J.J. Mos, Het we:elijke regresrecht van de ziektekosten ingeperkt. Wie snapt het?, VR 2006, p. 271 en N.W.A. Tollenaar, Subroga,e bij onverplichte betaling, VR 2001, p

14 Werkgeversbegrip (1) Stageverlener geen werkgever Rb. Groningen 26 september 2012, ECLI:NL:RBGRO: 2012:BY7716. In dezen gaat het om de betekenis van de zinsnede: De verzekeraar krijgt geen vordering op ( ) de werkgever van de verzekerde. Beperkte uitlegging brengt met zich mee dat er een formele werkgever/werknemerrelabe in de zin van art. 7:610 BW moet zijn, wil regresrecht afwezig worden geacht. ( ) Een ruimere uitlegging van het vereiste van het zijn van werkgever zou wellicht passend zijn indien dit strookte met de ra@o van de uitzonderingsbepaling van het derde lid van art. 7:962 BW. [ ] 14

15 Werkgeversbegrip (2) [ ] De opsomming in de wet is beperkt tot affec@eve partnerrela@es, een beperkt aantal nauwe familiebanden en enkele rela@es binnen de onderneming, te weten die tussen werknemer en werkgever en tussen de werknemer en mede- werknemer. Kenmerkend voor deze rela@es is dat zij in de regel duurzaam zijn. Dit element dient doorslaggevend te worden geacht: betrokkenen moeten met elkaar verder en dienen niet telkenmale te worden herinnerd aan de gebeurtenis die schade heee veroorzaakt. Bij een stage- overeenkomst ontbreekt per defini@e het duurzame element: na een beperkte periode (hier: een schooljaar) vertrekt de stagiaire uit het bedrijf. 15

16 Werkgeversbegrip (3) Uitzendkracht is collega- werknemer Rb. Amsterdam 28 november 2012, ECLI:NL:RBAMS: 2012:BY7234. Vooropgesteld wordt dat de tekst van 7:962 lid 3 BW geen onderscheid maakt tussen formele en materiële werkgevers. Er wordt in algemene zin gesproken van degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever. Mede gelet op de steeds toenemende flexibilisering van de arbeidsmarkt, bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om de reikwijdte van de woorden in dienst tot zo beperkt uit te leggen, dat iemand die door tussenkomst van een uitzendbureau bij dezelfde werkgever werkzaam is als de verzekerde, daar niet onder zou vallen. 16

17 Werkgeversbegrip (4) Ontwikkeling: Verschuiving van klassieke arbeidsverhoudingen naar flexibele arbeidsverhoudingen. Knelpunt: Onduidelijkheid over invulling werkgeversbegrip. Oplossing: werkgeversbegrip. Nu voorkomen moet worden dat een doorgaans duurzame verhouding die een verzekerde met een derde heex wordt verstoord, moet mijns inziens worden aangesloten bij de klassieke arbeidsverhouding ex art. 7:610 BW, dan wel een daarmee inhoudelijk gelijk te stellen arbeidsverhouding. 17

18 IV. Verhaalsbeperking en hoofdelijke aansprakelijkheid 18

19 Verhaalsbeperking enhoofdelijkheid (1) HR 23 november 2012, NJ 2013, 274 Casus: Een man/vader en een derde persoon zijn beide voor 50% aansprakelijk voor de schade aan moeder en kind. Verzekeraar subrogeert (aldus het hof; ECLI:NL:GHARN: 2011:BR6589) in hoofdelijke vordering en spreekt de derde persoon voor 100% van de schade aan. Knelpunt: Via een omweg komt een deel van het schadebedrag alsnog ten laste van de in lid 3 genoemde persoon. In dit geval ten laste van de vader (lees: de gezinsportemonnee). HR: Volgens de HR is er sprake van strijdigheid met de ra@o van lid 3 en kan er in een dergelijk geval op de mede- aansprakelijke persoon niet meer worden verhaald dan diens aandeel in de totale schade. 19

20 Verhaalsbeperking en hoofdelijkheid (2) HR 23 september 2013, NJ 2013, 274 (alsook ECLI:NL:PHR: 2012:BX5880) Het strookt met de strekking van art. 7:962 lid 3 BW dat deze vraag in de laatstgenoemde zin moet worden beantwoord. Indien zou worden geoordeeld dat Menzis de schade volledig op [eiser] zou kunnen verhalen, zou dat immers meebrengen dat deze op grond van art. 6:102 lid 1 in verbinding met art. 6:101 lid 1 BW voor het deel van de schade dat hem in zijn verhouding jegens [betrokkene 1] niet aangaat, regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1], waardoor langs deze indirecte weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW beoogde te voorkomen. Hierbij past dat art. 7:962 lid 3 BW het verhaalsrecht van Menzis tegen overige medeschuldenaren, in dit geval [eiser], dienovereenkoms@g beperkt. 20

21 V. Invloed aansprakelijk- heidsverzekering 21

22 Invloed van een verzekering (1) Parl. Gesch.,tel 7.17, p De leden van de VVD- vragen of verhaal op bijvoorbeeld een kind ook uitgesloten is indien diens aansprakelijkheid verzekerd is en vragen in dit verband wat de rol van een aansprakelijkheidsverzekering is. Hierboven heb ik erop gewezen dat in lid 3 verhaal is uitgesloten ten aanzien van personen waarbij het uitoefenen daarvan hun rela@e met de verzekerde kan verstoren, of ook de verzekerde economisch kan treffen. Indien een kind (van veer@en jaar of ouder) of een andere in lid 3 genoemde persoon zijn aansprakelijkheid door verzekering heex gedekt, zal verhaal door de verzekeraar de verzekerde niet economisch treffen, doch kan dit nog wel degelijk een negabeve invloed hebben op hun relabe. [ ] 22

23 Invloed van een verzekering (2) [ ] Men denke alleen al aan een mogelijk langdurig schaderegelingsproces of een rechterlijke procedure tussen beide verzekeraars waarbij de een als aansprakelijke par@j en de ander mogelijk als getuige zijn betrokken, en waarbij zij telkens geconfronteerd worden met de schadeveroorzakende gebeurtenis. 23

24 Invloed van een verzekering (3) Vaststelling: Zowel in de PG als in de literatuur wordt geen rol toegekend aan de beschikbaarheid van een aansprakelijkheidsverzekering. Knelpunt: Bij de beschikbaarheid van een aansprakelijkheids- verzekering doet er zich m.i. geen relevante verstoring voor, alsook slaat het verhaal veelal niet terug op de verzekeringnemer/verzekerde. Er is derhalve onvoldoende reden om de aansprakelijke derde niet aan te spreken. Oplossing: In navolging Belgische (art. 41 WLVO) bepalen dat voor zover er een verzekering beschikbaar is de verhaalsbeperkingen geen toepassing vinden. 24

25 VI. Toepassingsmoment 25

26 Moment van toepassing (1) Vraag: Op welk moment moet de aansprakelijke derde aan de in lid 3 genoemde kwalifica@e voldoen? Knelpunt: Er zijn twee gangbare benaderingen: Literatuur: moment van de schade (zie o.a. S.J.A. Mulder, Subroga,e (diss. Leiden), W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 130; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012, nr. 581) 26

27 Moment van toepassing (2) Wewekst: moment van (uitkering) Lid 1: Indien de verzekerde terzake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heex, gaan die vorderingen bij wijze van op de verzekeraar over voor zover deze [d.w.z. de verzekeraar], al dan niet verplicht, die schade vergoedt. Lid 3: De verzekeraar krijgt [ondanks het bepaald lid 1] geen vordering ( ). Beide benaderingen stroken niet met de rabo van de subrogabebepaling. 27

28 Moment van toepassing (3) Oplossing: gegeven de van het derde lid (het voorkomen van verstoorde verhouding en voorkomen dat schade alsnog voor rekening van de verzekerde/verzekeringnemer komt) dient de van lid 3 pas bepalend te zijn op het moment dat er daadwerkelijk verhaal wordt gezocht. Uitgaande van de ra@o is wijziging bepaling noodzakelijk: (1) de overgang van vorderingsrechten dient (anders dan nu) in beginsel plaats te vinden; (2) uitoefening overgegane rechten dient te worden geblokkeerd voor zover tegenpar@j aan met de name genoemde kwalifica@e voldoet. 28

29 VII. Uitzondering op de regel (lid 3 laatste zin) 29

30 De uitzondering op lid 3 (1) Deze regel [lid 3 eerste zin] geldt niet voor zover: (a) zulk een persoon jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens (b) een omstandigheid die avreuk zou hebben gedaan aan de uitkering, (c) indien die omstandigheid aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen. Kortom: Er is wel verhaal mogelijk als er geen dekking zou zijn geweest in de fic@eve situa@e dat de verzekerde de schade zelf zou hebben veroorzaakt. 30

31 De uitzondering op lid 3 (2) Eigen schuld en schending van de bereddingsplicht. Parl. Gesch.,tel 7.17, p Indien voor de verzekerde opzet en roekeloosheid van de dekking zijn uitgesloten en de derde jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens opzewelijk of met roekeloosheid veroorzaakte schade, zal de verzekeraar in beginsel volledig verhaal kunnen nemen op deze derde. ( ) HeeX deze derde ( ) nagelaten om schadebeperkende maatregelen te treffen waar die wel van hem verlangd konden worden en is hij voor de daardoor veroorzaakte extra schade jegens de verzekerde aansprakelijk, dan wordt de verzekeraar ( ) voor dat deel van de schade in de vordering van de verzekerde wèl gesubrogeerd. 31

32 De uitzondering op lid 3 (3) RaBo uitzondering volgt niet uit PG Gedachten die mogelijk hebben gespeeld (vgl. Rosch 2009 inzake 86 VVG) zijn: (a) het is niet redelijk dat de schade voor rekening van verzekeraar blijx, terwijl een reguliere aansprakelijkheids- verzekering hier geen dekking voor biedt; (b) een fraudeleus beroep op de verzekering moet worden tegengaan; opzewelijk handelen heex [zonder de uitzondering] qua verhaal geen consequen@e; (c) in kwes@e kan niet meer worden gezegd dat de verzekering ook de belangen van de aansprakelijke derde beoogt te dienen; (d) het maatschappelijk onwenselijk is om de aansprakelijke derde in die gevallen de dans te laten ontspringen; 32

33 De uitzondering op lid 3 (4) (e) het is niet goed verdedigbaar een opzewelijk veroorzaakte schade ten laste van de verzekerde gemeenschap te laten komen; (f) bij gebreke van de onderhavige uitzondering vindt indirect vergoeding van opzewelijk veroorzaakte schade plaats, hetgeen in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde (vgl. art. 3:40 BW); (g) de verzekerde zou zelf ook de aansprakelijke derde hebben aangesproken; veelal is de verstoring die lid 3 beoogt te voorkomen in die gevallen al ontstaan door de wijze waarop, dan wel de inten@e waarmee de schade werd veroorzaakt. Kortom: voorkomen wordt dat de in lid 3 bedoelde derde ten onrechte de dans ontspringt. Dit zou immers strijdig zijn met de ra@o van lid 1. 33

34 De uitzondering op lid 3 (5) Lid 3 laatste zin (de uitzondering) is gegeven de daaraan ten grondslagliggende gedachten deels strijdig met de ra@o van lid 3 eerste zin (de verhaalsimmuniteiten). Slechts in die gevallen dat er sprake is van opzet geldt dat de genoemde gedachten ook daadwerkelijk aan de orde zijn. Bij roekeloosheid (of nog lichtere vorm van schuld) spelen deze gedachten veelal niet, want: - verhoudingen zijn niet per defini@e al verstoord; - maatschappelijke onwenselijkheid is niet aan de orde; - geen bezwaren vanuit verzekerde gemeenschap; - veelal is gedraging te verzekeren; et cetera 34

35 De uitzondering op lid 3 (6) Vaststelling: Huidige redac@e zorg voor prak@sch probleem bij toepassing Zorgverzekeringswet. Nu opzet voor de verzekerde zelf geen uitslui@ngsgrond is, kan er ook geen verhaal plaatsvinden wanneer een persoon uit lid 3 opzewelijk de schade veroorzaakt. Knelpunt: Voorgaande uitkomst betekent dat indirect een opzewelijke schade wordt vergoed, hetgeen strijdig is met de goede zeden en/of de openbare orde (vgl. art. 3:40 BW). Oplossing: Wanneer de onderhavige cryp@sche uitzondering beperkt wordt tot opzet, dan is voornoemd probleem eveneens opgelost. 35

36 De uitzondering op lid 3 (7) Herleving verhaal enkel in geval van opzet is ook in overeenstemming met het verzekeringsrecht in de ons omringende landen: België: geen beperking bij kwaad opzet ; Zwitserland (uitzondering): beperking voor zover leichzahrlässig ; Duitsland: geen beperking bij Vorsatz ; Frankrijk: geen beperking bij malveillance ; PEICL: geen beperking bij schade die inten@onally or recklessy is veroorzaakt. 36

37 Meer weten? P. van Zwieten, De verhaalsbeperkingen van de gesubrogeerde verzekeraar: een pleidooi voor een aanpassing van art. 7:962 lid 3 BW, NTHR , p P. Van Zwieten, Reikwijdte van de verhaalsimmuniteiten ex art lid 3 BW, NTHR , p Deze presenta@e komt beschikbaar op: hwp://acis.uva.nl. p.vanzwieten@live.nl 37