EEN KRITISCHE DOORLICHTING VAN DE WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE

Transcriptie

1 EEN KRITISCHE DOORLICHTING VAN DE WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE Thomas Tuyteleers Studentennummer: Promotor: Prof. dr. A. Wylleman Copromotor: Mevrouw J. Callebaut Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Master of Laws in het notariaat Academiejaar:

2

3 Dankwoord Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn opleiding tot master in het notariaat. Hiermee komt tevens een eind aan mijn studententijd, wat velen de beste tijd van je leven noemen. Ik zou dan ook graag een aantal personen willen bedanken die hieraan hebben bijgedragen. Vooreerst wens ik mijn promotor, Prof. Dr. A. Wylleman en mijn commissaris, mevrouw J. Callebaut te bedanken voor het willen begeleiden van mijn masterproef. Ik ben hen beiden zeer erkentelijk voor hun luisterend oor, hun kritische bemerkingen en hun opbouwende feedback bij het schrijven van voorliggend werkstuk. Daarnaast gaat een bijzonder woord van dank uit naar notaris R. Vandermander en notaris P. Vanden Broecke. Gedurende mijn meeloopstages op hun kantoor hebben ze mijn interesse voor het notariaat weten te prikkelen. Tevens wens ik hen te bedanken voor hun kritische bemerkingen en het aanreiken van nieuwe invalshoeken in het kader van mijn masterproef. Ik wil daarenboven een bijzonder woord van dank richten aan de Provinciale Kamer van Notarissen van Oost- en West-Vlaanderen. Zonder hun hulp had ik de vragenlijst, die een praktijkelement tracht te verwerken in voorliggend werkstuk, nooit kunnen verspreiden. Hartelijk dank ook aan alle notarissen die deze vragenlijst hebben ingevuld. Tot slot wil ik mijn moeder, mijn grootouders en mijn vrienden bedanken voor hun enorme steun bij het schrijven van dit werk. Bijzondere dank gaat hierbij uit naar Jonas. Samen hebben we er een spetterend jaar van gemaakt.

4

5 INHOUDSTAFEL INLEIDING... 1 HOOFDSTUK 1. BEGRIP WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE... 4 AFDELING 1. CONTRACTBELOFTE... 4 AFDELING 2. VERKOOPBELOFTE... 5 AFDELING 3. AANKOOPBELOFTE... 7 AFDELING 4. WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE Begrip Geldigheidsvereisten Soorten wederkerige aankoop- en verkoopbeloften De wederzijds gekruiste aankoop-verkoopbelofte met betrekking tot een subjectief plechtig koopcontract (model De Decker) HOOFDSTUK 2. AANVERWANTE RECHTSFIGUREN AFDELING 1. AANBOD AFDELING 2. OVEREENKOMST ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE AFDELING 3. VOORKEURBEDING AFDELING 4. HERKWALIFICATIE VAN EEN WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE IN KOOP HOOFDSTUK 3. GEBRUIK VAN DE WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE (MODEL DE DECKER) AFDELING 1. GEBRUIK VAN DE WEDERKERIGE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE Op het moment van het sluiten van de onderhandse overeenkomst is de identiteit van de koper nog niet bekend Eén van de partijen weigert mee te werken aan het verlijden van de authentieke overeenkomst Partijen wensen de authentieke akte niet te verlijden binnen de vier maand na totstandkoming van de onderhandse koop-verkoopovereenkomst De precontractuele informatieplicht Tussenconclusie AFDELING 2. PRECONTRACTUELE INFORMATIEPLICHTEN BIJ DE VERKOOP VAN ONROEREND GOED Stedenbouwkundige informatie A. Inhoud van de informatieplicht B. Probleemstelling m.b.t. het model De Decker I

6 2. Bodemattest A. Inhoud van de informatieplicht B. Probleemstelling m.b.t. het model De Decker Tussenconclusie AFDELING 3. IMPACT VAN ANTWERPEN 10 OKTOBER 2016 OP HET GEBRUIK VAN DE WEDERKERIGE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE Beslissing van het hof Voorstel tot aanpassing van het model De Decker A. Alternatieve verbintenis B. Immobilisatievergoeding als alternatieve geldsom C. Kritiek D. Alternatieve oplossing AFDELING 4. HET MODEL DE DECKER EN HET WETBOEK ECONOMISCH RECHT Toepassingsgebied Boek VI WER Onrechtmatige bedingen Tussenconclusie HOOFDSTUK 4. PRAKTIJKONDERZOEK AFDELING 1. DOELSTELLINGEN AFDELING 2. RESULTATEN AFDELING 3. CONCLUSIE ALGEMEEN BESLUIT BIBLIOGRAFIE BIJLAGE 1: VRAGENLIJST MODEL DE DECKER II

7 INLEIDING 1. Artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bevat de fundamenten van het Belgische contractenrecht 1 : Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend. Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht. Deze beginselen zijn tevens van toepassing op de zogenaamde bijzondere overeenkomsten, zoals de koop-verkoop. Eens de koop-verkoopovereenkomst tot stand gekomen is, zijn de partijen hier dus definitief door gebonden en moet de overeenkomst worden uitgevoerd. In dit kader is het dan ook van groot juridisch belang te weten op welk exact moment de overeenkomst tot stand is gekomen. 2. In principe is de koop-verkoop in België een consensuele overeenkomst. Volgens het BW betreft het een overeenkomst waarbij de ene partij (de verkoper) zich ertoe verbindt een zaak te leveren, en de andere (de koper) om daarvoor een prijs te betalen. 2 Deze overeenkomst komt in theorie tot stand van zodra partijen wilsovereenstemming bereikt hebben (i.e. solo consensu) over de prijs en het goed en dit ongeacht het feit of het goed reeds geleverd werd of de prijs reeds betaald. 3 Het consensuele karakter van de koop-verkoop impliceert tevens het translatief karakter van de overeenkomst: de eigendomsoverdracht, en hiermee ook de overdracht van het risico, komt tot stand louter en alleen door de wilsovereenstemming tussen partijen over de prijs en het goed. 1 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Les obligations, t. II, Brussel, Bruylant, 1964, 436, nr Art BW. 3 Art BW. 1

8 Dit is echter anders bij de verkoop van soortgoederen 4, waar de eigendomsoverdracht tot stand komt bij individualisering. 5 Ook bij de koop-verkoop van toekomstige goederen is er geen onmiddellijke eigendomsoverdracht. Deze komt pas tot stand op het moment dat het goed bestaat. Tot slot kunnen ook partijen zelf de eigendomsoverdracht contractueel uitstellen, bijvoorbeeld tot op het moment van het verlijden van de notariële akte houdende koop-verkoop van een onroerend goed Vandaag wordt in vele gevallen afgeweken van de consensuele aard van de koop-verkoop. Zo bestaan er bij de verkoop van onroerende goederen tal van wettelijke en decretale precontractuele informatieplichten, die tot doel hebben de kandidaat-koper te beschermen door hem, nog vóór er een overeenkomst gesloten wordt, informatie te verstrekken over het onroerend goed. Deze informatie moet de kandidaat-koper in staat stellen om zich een waarheidsgetrouw beeld te vormen van het onroerend goed. Het verkrijgen van de voormelde informatie is echter een werk van lange adem. Heeft dit tot gevolg dat, in afwachting van het verkrijgen van de benodigde informatie, de kandidaat-verkoper en de kandidaat-koper zich nog niet jegens elkaar kunnen verbinden? 4. Daarnaast maken de partijen, ook al is de overeenkomst reeds (consensueel) tot stand gekomen, vaak een geschrift op van wat ze zijn overeengekomen. Dit geschrift vormt dan het instrumentum van de rechtshandeling: het geschrift kan worden aangewend om het bewijs te leveren van het bestaan van de overeenkomst en de modaliteiten ervan. 5. Het is vaak niet makkelijk te beoordelen of er al een overeenkomst tot stand is gekomen of niet, en wat de waarde is van het geschrift welk de (kandidaat-) contractanten reeds hebben opgemaakt. Er zijn immers heel wat mogelijkheden om reeds wederzijdse verbintenissen aan te gaan en vast te leggen alvorens de authentieke akte wordt verleden (bijvoorbeeld in het geval van een verkoop van onroerend goed). Eén van die mogelijkheden betreft het gebruik van de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte. 4 Soortgoederen, ook wel vervangbare goederen genoemd, zijn goederen die verkocht worden naar gewicht, getal of maat (art BW). 5 Cass. 19 oktober 1979, Arr.Cass , 229 en Pas. 1980, Cass. 14 maart 1955, Pas. 1955, I,

9 6. In hetgeen volgt wordt de techniek van de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte verduidelijkt en afgezet tegen een aantal aanverwante rechtsfiguren. Nadien wordt onderzocht of deze rechtsfiguur wel een valabel alternatief weet te bieden voor de klassieke onderhandse koop-verkoopovereenkomst betreffende onroerend goed in het Vlaams Gewest en welke, in voorkomend geval, zoal de knelpunten zijn van de techniek. Hierbij wordt bijzondere aandacht besteed aan een specifieke vorm van de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte (namelijk het model De Decker ). Het laatste hoofdstuk behandelt het concrete gebruik van het model De Decker in de notariële praktijk. Hiertoe werd een vragenlijst opgesteld, welke verspreid werd over de Oost- en West-Vlaamse notarissen. 3

10 HOOFDSTUK 1. BEGRIP WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE AFDELING 1. CONTRACTBELOFTE 7. Wanneer partijen wilsovereenstemming bereikt hebben om een bepaalde overeenkomst te sluiten, maar minstens één van hen de overeenkomst nog niet definitief wenst te sluiten 7, kan men gebruik maken van een contractbelofte. Deze contractbelofte is een voorcontract waarin aan één van de partijen of aan beiden een optie wordt verleend om een welbepaalde overeenkomst, waarvan de hoofdbestanddelen (i.e. de essentiële en substantiële elementen van de koop-verkoop 8 ) reeds zijn vastgelegd, te sluiten. 9 Het betreft aldus een rechtens verbindende overeenkomst welke nog niet de eigenlijke overeenkomst omvat, doch met deze definitieve overeenkomst wel een rechtstreekse band vertoont. 10 Door het sluiten van de contractbelofte wordt aldus een optie gecreëerd, welke het voorwerp vormt van de optieovereenkomst. Wanneer de optie gelicht wordt, komt de onderliggende overeenkomst tot stand: De wederzijdse contractbelofte onderscheidt zich van de eigenlijke overeenkomst, hetzij doordat voor de totstandkoming van die overeenkomst nog bepaalde geldigheidsvereisten vervuld moeten worden, hetzij doordat de totstandkoming van de 7 Partijen willen bijvoorbeeld pas een overeenkomst sluiten eens een bodemattest verkregen is, of men wil de uitkomst van andere onderhandelingen afwachten. 8 Een verkoopovereenkomst heeft twee essentiële elementen: de prijs en de zaak. Substantiële elementen van de verkoopovereenkomst zijn deze welke niet essentieel zijn, maar waaraan minstens één van de partijen een doorslaggevend belang aan hecht. Zie in dit kader J. CALLEBAUT, Actualia inzake de totstandkoming van de verkoop van onroerend goed in N. CARETTE en R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2016, Antwerpen, Intersentia, 2016, L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, 27; N. PORTUGAELS, Inleiding tot opties en optiebedingen in B. TILLEMAN, A. VERBEKE en N. PORTUGAELS (eds.), Knelpunten opties, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1) 2, nr A. VAN OEVELEN, Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten, DAOR 1990, afl. 14, 60. 4

11 overeenkomst afhangt van het verzoek van een van de partijen om de eigenlijke overeenkomst te sluiten Een contractbelofte kan betrekking hebben op alle soorten overeenkomsten. Indien ze betrekking heeft op een koop-verkoop, spreekt men van aankoop- en verkoopbeloften. 12 Zoals hoger reeds vermeld, kan de optie verleend worden aan één van de partijen of aan beiden. Men spreekt in dat geval van een eenzijdige, respectievelijk wederzijdse of wederkerige belofte. Ook het voorkeurbeding is een vorm van een contractbelofte. 9. De rechtsfiguur van de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte wordt in de praktijk veelal als een ingewikkeld concept ervaren. De oorzaak hiervan schuilt in het feit dat het concept een combinatie vormt van een verkoopbelofte enerzijds en een aankoopbelofte anderzijds. 13 Om het concept wederkerige aankoop- en verkoopbelofte beter te kunnen duiden, dringt een verduidelijking van de begrippen verkoop- en aankoopbelofte zich op, alvorens dieper in te gaan op het begrip van de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte. AFDELING 2. VERKOOPBELOFTE 10. De verkoopbelofte of verbintenis tot verkoop is een eenzijdig contract, waarbij de eigenaar van een goed (i.e. de kandidaat-verkoper) zich ten aanzien van de wederpartij (i.e. de kandidaat-koper) ertoe verbindt een bepaald goed tegen welbepaalde voorwaarden te verkopen aan voormelde wederpartij. 14 De kandidaat-verkoper is de belover. De kandidaatkoper is de begunstigde. De verkoopbelofte vormt bijgevolg een aankoopoptie, ook wel calloptie genoemd, in hoofde van de kandidaat-koper Het Hof van Cassatie heeft reeds in 1975 het bindende karakter van de eenzijdige verkoopbelofte bevestigd: De eenzijdige verkoopbelofte verbindt onherroepelijk de belover tot uitvoering van de verkoop, indien de begunstigde zijn wil te kennen geeft te kopen, voor 11 R. KRUITHOF, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1994, nr. 87, L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, S. BEYAERT, Overdracht van aankoopopties door vastgoedmakelaars, TBBR 2002, P. HARMEL, Théorie générale de la vente, in Répertoire Notarial, VII/I, Brussel, Larcier, 1985, losbl. 15 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, dl. II B, Mechelen, Kluwer, 2006,

12 zover er tussen partijen overeenkomst is omtrent de zaak en de prijs. (Artt. 1582, 1583 en 1589 B.W.) 16 Dit impliceert dat de eenzijdige verbintenis tot verkopen in geen geval eenzijdig kan ingetrokken worden. 17 Foutieve naleving of het geheel niet-nakomen van de belofte zal bijgevolg leiden tot contractuele aansprakelijkheid op grond van wanprestatie. 12. Opdat er sprake zou zijn van een geldige verkoopbelofte, moet er wilsovereenstemming bestaan tussen de partijen over de essentiële verkoopsvoorwaarden en modaliteiten. Indien dergelijke essentiële, desgevallend substantiële elementen, niet aanwezig zijn in de verkoopbelofte, is de verkoopbelofte ongeldig en behept met nietigheid. 18 Volgens DE VOGELAERE wordt, met het oog op de bewijsvoering, een geschrift vereist waarin voormelde voorwaarden en modaliteiten worden vastgelegd. 19 Deze vereiste vloeit m.i. voort uit de toepassing van het gemeen bewijsrecht, eerder dan het een eigenheid zou vormen aan de rechtsfiguur van de eenzijdige verkoopbelofte. 20 Ofschoon de verkoopbelofte voor de belover slechts een verbintenis om iets te doen ten gevolge heeft, is de koop voltrokken als de begunstigde van zijn optierecht gebruik maakt, zelfs indien in de belofte voor de overdracht van de eigendom van het goed een termijn is vastgesteld. 21 Indien de verkoopbelofte geldig werd aangegaan, komt de koop tot stand bij het lichten van de optie door de kandidaat-koper. De wijze waarop de optie gelicht wordt, is in principe vormvrij. Het verdient echter aanbeveling om deze wijze te formaliseren in de verkoopbelofte, bijvoorbeeld middels aangetekend schrijven. 13. In de verkoopbelofte wordt veelal een optievergoeding, ook wel immobilisatievergoeding genoemd, voorzien. Deze vergoeding is de tegenprestatie, de prijs die de begunstigde dient te betalen om de optie te kunnen genieten. Zij vergoedt, economisch, het verlies dat de belover eventueel kan lijden t.g.v. de onbeschikbaarheid van zijn goed of de winst die hij moet derven, omdat hij het goed tijdens de geldingsduur van de optie beschikbaar moet houden en er in 16 Cass. 9 januari 1975, Arr.Cass , P. VAN OMMESLAGHE, Les obligations - Examen de Jurisprudence , R.C.J.B. 1988, nr Cass. 9 mei 1980, Pas. 1980, 1127; Cass. 12 juni 1980, Pas. 1980, W. DE VOGELAERE en H. DE DECKER, Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte?, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, Enerzijds vereist artikel 1326 BW een geschrift bij een onderhandse belofte waarbij een enkele partij zich tegenover de andere partij verbindt, zoals dit bij een eenzijdige verkoopbelofte het geval is. Anderzijds voorziet artikel 1341 BW in een geschriftvereiste indien het voorwerp van de overeenkomst de som of de waarde van 375 euro te boven gaat. 21 Cass. 9 januari 1975, Arr.Cass ,

13 uitvoering daarvan niet over mag beschikken, zelfs niet wanneer een derde daarvoor belangstelling heeft en een hogere prijs zou willen betalen. 22 Behoudens andersluidend beding, is de optievergoeding ten voordele van de belover definitief verworven. Indien de optie aldus niet gelicht wordt door de begunstigde (de kandidaat-koper), zal hij de betaalde immobilisatievergoeding niet kunnen terugvorderen van de belover. Indien de optie gelicht wordt, zal dit bedrag doorgaans aangewend worden als voorschot op de prijs. Bij een eenzijdige contractbelofte (i.c. een eenzijdige verkoopbelofte) gaat de begunstigde van de belofte geen enkele verbintenis aan. Door in de contractbelofte een immobilisatievergoeding te bepalen, wordt de belofte in se wederkerig, daar beide partijen zich tegenover elkaar verbinden. 25 AFDELING 3. AANKOOPBELOFTE 14. De aankoopbelofte of verbintenis tot aankoop in hoofde van de kandidaat-koper creëert een verkoopoptie, ook wel putoptie genoemd, in hoofde van de verkoper. De kandidaat-koper is de belover, de kandidaat-verkoper de begunstigde. Het betreft een eenzijdig contract waarbij de kandidaat-koper zich ertoe verbindt een bepaald goed tegen een welbepaalde prijs en onder bepaalde voorwaarden aan te kopen van de kandidaat-verkoper, wanneer deze laatste (binnen de eventueel voorziene termijn) zijn wil tot verkopen te kennen geeft. 26 Quid indien er geen termijn voor het lichten van de optie werd voorzien? De rechtsleer is verdeeld. Er zijn drie strekkingen. FONTEYN meent dat de optie dan gedurende een redelijke termijn kan 22 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, Dit behoudens het geval waarin de begunstigde kan aantonen dat hij de optie niet kon lichten door een fout begaan door de belover. Zie Brussel 9 november 1988, Res Jura Imm. 1989, Zie meer gedetailleerd J. CALLEBAUT, Actualia inzake de totstandkoming van de verkoop van onroerend goed in N. CARETTE en R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2016, Antwerpen, Intersentia, 2016, (107) , nr N. PORTUGAELS, Inleiding tot opties en optiebedingen in B. TILLEMAN, A. VERBEKE en N. PORTUGAELS (eds.), Knelpunten opties, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1) 2, nr J. CALLEBAUT, Actualia inzake de totstandkoming van de verkoop van onroerend goed in N. CARETTE en R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2016, Antwerpen, Intersentia, 2016, (107) 156, nr. 76; C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, dl. II B, Mechelen, Kluwer, 2006,

14 worden gelicht. 27 CHRISTIAENS stelt een termijn van tien jaar voorop binnen welke de optie kan worden gelicht door de begunstigde. 28 Tot slot stelt PORTUGAELS dat, in toepassing van het gemeen contractenrecht, de belover bevrijd is wanneer hij de begunstigde van de optie in gebreke stelt om de optie te lichten. 29 Het Hof van Cassatie heeft deze discussie beslecht in een zaak betreffende een eenzijdige verkoopbelofte. Het Hof meent dat, bij gebrek aan een optietermijn, de mogelijkheid om te optie te lichten verjaart na verloop van tien jaar. Indien echter uit de specifieke omstandigheden van het geschil blijkt dat het de bedoeling was van de partijen om de optie minder dan tien jaar te kunnen lichten, kan deze minder lange termijn evenzeer in aanmerking worden genomen Net zoals de verkoopbelofte, heeft ook de aankoopbelofte een bindend karakter, welk zijn oorsprong vindt in de eenzijdige wilsuiting van de belover (i.e. de kandidaat-koper). 31 Het bindend karakter impliceert dat belover onherroepelijk verbonden is wanneer de begunstigde de optie licht. Op dat moment komt de onderliggende overeenkomst, welke het voorwerp uitmaakt van de optieovereenkomst, tot stand. De belofte zelf is verbindend van zodra ze bij de kandidaat-verkoper is aangekomen. Vanaf dat moment kan ze niet meer eenzijdig worden ingetrokken door de kandidaat-koper Evenzeer als bij de verkoopbelofte, moeten de essentiële verkoopsvoorwaarden- en modaliteiten in de aankoopbelofte vastgelegd worden opdat de belofte rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen J. FONTEYN, Civielrechtelijke vragen met betrekking tot het tot stand komen van het verkoopcontract in De vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Brussel, Larcier, 2015, 21; Zie ook: C. DELFORGE, Offres successives et rencontre des volontés, TBBR 2004, 212, nr A. CHRISTIAENS, Art B.W. in X, Bijzondere overeenkomsten, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer losbl., 7, nr. 7. Zie ook: L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, N. PORTUGAELS, Inleiding tot opties en optiebedingen in B. TILLEMAN, A. VERBEKE en N. PORTUGAELS (eds.), Knelpunten opties, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1) 14, nr Cass. 26 mei 2014, AR C Cass. 19 mei 1980, Arr.Cass , 1132; W. DE VOGELAERE en H. DE DECKER, Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte?, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, In voorkomend geval kan er een schadevergoeding worden opgelegd aan de belover van de optie. Rb Gent 15 januari 1979, T.Not. 1990, W. DE VOGELAERE en H. DE DECKER, Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte?, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 78. 8

15 AFDELING 4. WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE 1. Begrip 17. Zoals hoger reeds vermeld, vormt een wederkerige aankoop- en verkoopbelofte een combinatie van een aankoopbelofte en een verkoopbelofte. Beide partijen verlenen elkaar een optie: de kandidaat-koper verleent een verkoopoptie aan de kandidaat-verkoper (i.e. de aankoopbelofte), de kandidaat-verkoper staat de kandidaat-koper een aankoopoptie toe (i.e. de verkoopbelofte). Het betreft dus een wederkerige overeenkomst, daar beide partijen een verbintenis aangaan. Het is hier dat de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte zich onderscheidt van een eenzijdige aankoop- of verkoopbelofte: Ce qui caractérise la promesse unilatérale de vente ou d achat est qu elle lie le promettant et non le bénéficiaire Ook deze vorm van contractbelofte heeft een bindend karakter. Van zodra de optie door één van de partijen gelicht wordt, komt de onderliggende overeenkomst tot stand, behoudens wanneer de partijen van de onderliggende overeenkomst een subjectief plechtig contract hebben gemaakt. In dit geval komt de onderliggende overeenkomst normaliter tot stand op het moment van het verlijden van de authentieke akte inzake koop-verkoop. 35 Het lichten van de optie heeft bijgevolg geen retroactieve werking: de verkoop ontstaat op het moment van het lichten van de overeenkomst en niet (retroactief) op het moment van het sluiten van de optieovereenkomst. 19. De houder van de optie is, behoudens het geval waarin het niet-lichten van de optie rechtsmisbruik zou uitmaken 36, geenszins verplicht om de optie te lichten. Wanneer de conventioneel bepaalde optietermijn verstreken is, kan de optiehouder de optie zelfs niet meer lichten. 37 In dat geval houdt de verbintenis van rechtswege op te bestaan, zonder dat er een ontbinding van de optieovereenkomst plaatsvindt P. HARMEL, Théorie générale de la vente in Répertoire notarial, VII/I, Brussel, Larcier, 1985, H. DE DECKER, De subjectieve plechtige rechtshandeling: onbekend maakt onbemind? in J. BAEL et al., Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, Cass. 7 oktober 2011, C F. 37 S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, Overzicht van rechtspraak, bijzondere overeenkomsten, koop en aanneming , TPR 2008, W. DE VOGELAERE en H. DE DECKER, Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte?, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, 77. 9

16 2. Geldigheidsvereisten 20. Bij de beoordeling van de geldigheid van een wederkerige aankoop- en verkoopbelofte moet een onderscheid gemaakt worden tussen de optieovereenkomst zelf (de contractbelofte) en de onderliggende overeenkomst. Beide overeenkomsten moeten voldoen aan de gemeenrechtelijke geldigheidsvereisten gesteld door artikel 1108 BW. De beide overeenkomsten moeten hierbij als afzonderlijke rechtshandelingen beschouwd worden. Zodoende dient per rechtshandeling bekeken te worden of de nodige toestemming en bekwaamheid voorhanden zijn, het voorwerp bepaald of minstens bepaalbaar is en of de oorzaak wel geoorloofd blijkt. 39 Specifiek in het kader van de koop gelden er tevens bijzondere geldigheidsvereisten met betrekking tot de bekwaamheidsregeling, welke moeten worden nageleefd. 40 In de praktijk zijn een aantal vragen gerezen omtrent het voorwerp van de overeenkomsten. Dit voorwerp, i.c. het (onroerend) goed waar de overeenkomst betrekking op heeft en de prijs, moet bepaald of minstens bepaalbaar zijn op het van het lichten van de optie. 41 Quid indien de partijen enkel een minimum- en maximumprijs in de optieovereenkomst bepaald hebben of wanneer de prijs in gemeen akkoord gewijzigd kan worden onder bepaalde omstandigheden? In beide voormelde gevallen neemt de rechtspraak aan dat de prijs niet bepaalbaar is. 42 Hetzelfde geldt in het geval waarin er onvoldoende objectieve gegevens voorhanden zijn in de optieovereenkomst om de prijs te bepalen. Het verdient dus aanbeveling om hier in de praktijk op omzichtige wijze mee om te springen. 21. Indien aan één of meerdere geldigheidsvereisten van artikel 1108 BW niet werd voldaan, is de overeenkomst behept met nietigheid. Deze nietigheid is, naargelang het geval, absoluut of relatief. Naast de geldigheidsvereisten voorgeschreven in artikel 1108 BW kan ook de niet-naleving van contractuele bedingen tot de nietigheid van de overeenkomst leiden. 39 I. SUY, Actuele tendenzen inzake koop/verkoopbelofte, koop onder voorwaarde en voorkooprecht, TVV 2008, afl. 3, Art tot 1597 BW. 41 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, Luik 6 maart 1969, Rev.Prat.Not.B. 1969, 180; Luik 29 november 1994, Act.Dr. 1996,

17 3. Soorten wederkerige aankoop- en verkoopbeloften 22. Er kan een onderscheid gemaakt worden (i) op grond van de voorwaarden verbonden aan de aangegane beloften, of (ii) op grond van de termijn binnen welke iedere partij zijn of haar optie kan uitoefenen. De wederkerige aankoop- en verkoopbelofte kan aangegaan worden tegen dezelfde voorwaarden of tegen verschillende of gelijkaardige voorwaarden. 43 De verkoopovereenkomst wordt in dat geval beheerst door de voorwaarden van die partij die de optie licht. 44 Op grond van de termijn waarbinnen elk der partijen de optie kan lichten, onderscheidt men de simultane of gelijktijdige belofte en de successieve of opeenvolgende belofte. Bij simultane beloften komen partijen één gezamenlijke termijn overeen binnen welke beide partijen de mogelijkheid hebben om de optie te lichten. In het geval van successieve beloften gaat de belofte van de ene partij pas in op het moment waarop de termijn voor de andere belofte verstreken is. 45 Deze laatste vorm noemt men ook wel de gekruiste optie. 46 In dat geval loopt meestal eerst de termijn om de aankoopoptie te lichten (i.e. de verkoopbelofte). Indien de kandidaat-koper deze optie niet besluit te lichten binnen de daartoe voorziene termijn, start de termijn voor de kandidaat-verkoper om op zijn beurt de verkoopoptie te lichten (i.e. de aankoopbelofte). Indien echter geen van beide opties worden uitgeoefend, is er geen sprake van een koopovereenkomst: enkel door het lichten van één van de opties komt deze koopovereenkomst tot stand J. FONTEYN, Questions particulières relatives à la formation du contrat de vente, in X, La vente immobilière. Aspects civils et fiscaux, Luik, Anthemis, 2014, L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, dl. II B, Mechelen, Kluwer, 2006, H. DE DECKER, De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijds gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, K. VAN STEENKISTE, Koopopties op onroerende goederen in B. TILLEMAN e.a. (eds.), Knelpunten Opties, Antwerpen, Intersentia, 2013, (73), 74, nr

18 4. De wederzijds gekruiste aankoop-verkoopbelofte met betrekking tot een subjectief plechtig koopcontract (model De Decker) 23. De vastgoedsector maakt in de praktijk, als alternatief voor de klassieke onderhandse koop-verkoopovereenkomst 48, gebruik van een bepaald type van de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte, zoals uitgewerkt door notaris De Decker Dit model gaat uit van een gekruiste wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte, waarbij doorgaans de verkoopbelofte (i.e. de aankoopoptie voor de koper) de aankoopbelofte (i.e. de verkoopoptie voor de verkoper) voorafgaat: eens de optietermijn ten voordele van de koper is afgelopen, start hierop aansluitend de optietermijn van de verkoper. 25. Het belangrijkste kenmerk van het model De Decker is dat wordt bedongen dat de koopverkoop pas tot stand komt bij het verlijden van de notariële akte. Men maakt van de overeenkomst een subjectief plechtig contract, waardoor ze haar consensueel karakter verliest. 50 Het lichten van de optie door één van de partijen doet aldus geen koopverkoopovereenkomst ontstaan, maar slechts een voor-verkoopovereenkomst. 51 Deze voorverkoopovereenkomst is een sui generis-contract, welk onderworpen is aan het gemeen contractenrecht. 52 De notariële akte geldt niet enkel als een bewijsvereiste voor de onderliggende koop-verkoop, maar tevens als bestaansvereiste Hoofdstuk 3 van deze scriptie verduidelijkt de bestaansreden en de voordelen van de techniek van de wederzijds gekruiste aankoop- en verkoopbelofte met betrekking tot een subjectief plechtig koopcontract ten opzichte van de klassieke onderhandse verkoopovereenkomst. 48 Zie infra, Hoofdstuk H. DE DECKER, Aankoop- en Verkoopopties inzake vastgoed: een bruikbaar alternatief voor de onderhandse verkoopovereenkomst?, 2 december 2000, (ed.) K.F.B.N., nr. 1; H. DE DECKER, De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijds gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, H. DE DECKER, De subjectief plechtige rechtshandeling, onbekend maakt onbemind? in Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure 2003, J. CALLEBAUT, Actualia inzake de totstandkoming van de verkoop van onroerend goed in N. CARETTE en R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2016, Antwerpen, Intersentia, 2016, (107) 170, nr J. CALLEBAUT, Actualia inzake de totstandkoming van de verkoop van onroerend goed in N. CARETTE en R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2016, Antwerpen, Intersentia, 2016, (107) 171, nr W. DE VOGELAERE en H. DE DECKER, Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte?, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3,

19 HOOFDSTUK 2. AANVERWANTE RECHTSFIGUREN AFDELING 1. AANBOD 27. Een aanbod is een door een van de partijen gedaan voorstel tot contracteren waarin alle voor de totstandkoming van de overeenkomst onontbeerlijke elementen aanwezig zijn zodat de andere partij, om de overeenkomst te doen ontstaan, alleen nog moet aanvaarden zonder iets te moeten preciseren. 54 Een aanbod bestaat bijgevolg uit twee elementen: (i) een intentioneel element en (ii) een materieel element. Het materieel element houdt in dat het aanbod volledig moet zijn: alle essentiële en substantiële elementen moeten erin vermeld worden. Met intentioneel element wordt de animus contrahendi in hoofde van degene die het aanbod doet bedoeld. Indien een van voormelde elementen ontbreekt, is er sprake van een voorstel Het aanbod verschilt van de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte doordat het een eenzijdige wilsuiting betreft: het veruitwendigt slechts de wil van één van de partijen om tegen welbepaalde voorwaarden te contracteren. 56 Pas wanneer het aanbod aanvaard wordt door de medecontractant komt de overeenkomst tot stand. In het geval van een wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte is er wel reeds sprake van een overeenkomst, namelijk de optieovereenkomst. Het is slechts de onderliggende overeenkomst, de koop-verkoopovereenkomst, die pas tot stand komt bij het lichten van de optie door een van de partijen. Een ander verschil tussen beide rechtsfiguren is de intentie van de partijen. Een aanbod wordt vaak gedaan met het oog op het spoedig tot stand brengen van een overeenkomst. Bij een wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte is de gedachtegang net andersom: hier willen partijen zich nu reeds tegenover elkaar verbinden, maar ze wensen dat de eigenlijke overeenkomst pas op een later tijdstip tot stand zal komen. 54 Cass. 23 september 1969, RCJB 1971, L. CORNELIS, Het aanbod bij het tot stand komen van overeenkomsten, TBH 1983, (6), H. DE PAGE en A. MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Traité élémentaire de droit civil belge, Les principaux contrats, IV, Brussel, Bruylant, 1997, 370; S. BEYAERT, Overdracht van aankoopopties door vastgoedmakelaars, TBBR 2002,

20 AFDELING 2. OVEREENKOMST ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE 29. Het sluiten van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde heeft tot gevolg dat de uitvoering van de overeenkomst afhankelijk wordt gemaakt van het zich vervullen van een bepaalde toekomstige en onzekere gebeurtenis, welke losstaat van de wil van de partijen. 57 De overeenkomst an sich is dus reeds tot stand gekomen, enkel de uitvoering ervan wordt opgeschort Het verschil met een wederkerige aankoop- en verkoopbelofte schuilt in het gegeven dat bij deze belofte er nog niet onmiddellijk een onderliggende overeenkomst wordt gesloten. 59 De begunstigde van de optie bezit slechts de mogelijkheid om, door het lichten van zijn optie, de onderliggende overeenkomst tot stand te brengen. 31. Het is ook mogelijk om een overeenkomst te sluiten onder tijdsbepaling. Anders dan wat bij een voorwaarde het geval is, betreft een tijdsbepaling een toekomstige, maar zekere gebeurtenis. In beide gevallen echter is de overeenkomst reeds tot stand gekomen en is het slechts de uitvoering die wordt opgeschort tot het zich vervullen van de voorwaarde of tijdsbepaling. 60 AFDELING 3. VOORKEURBEDING 32. Een voorkeurbeding is, zoals hoger reeds aangehaald, een vorm van een contractbelofte. Het kan worden omschreven als een beding dat de titularis ervan aanspraak geeft om hetzij als eerste een bod te doen, hetzij als eerste in te gaan op een voorstel van de verkoper bij een eventuele verkoop van het goed. In het laatste geval kan dan ook gesproken worden van een voorkooprecht P. VAN OMMESLAGHE, De opschortende voorwaarde: goede en slechte gebruiken in de praktijk, Not.Fisc.M. 2012, nr. 4, P. HARMEL, Théorie générale de la vente in Répertoire notarial, VII/I, Brussel, Larcier, 1985, Cass. 5 juni 1981, J.T. 1982, L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, M. DAMBRE, De verkoop uit de hand van onroerende goederen (overzicht van rechtspraak ) in Instituut Notarieel recht, Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 18, Brugge, die Keure, 2011,

21 33. Het verschilpunt met een wederkerige aankoop- en verkoopbelofte betreft het feit dat bij een voorkeurbeding de verkoper niet daadwerkelijk verplicht is het goed, welk het voorwerp uitmaakt van het beding, te verkopen. Enkel in het geval waarin de verkoper beslist het goed te verkopen, verbindt hij zich ertoe om het goed eerst aan de begunstigde van het voorkeurbeding aan te bieden. Daarenboven worden doorgaans nog niet alle verkoopsvoorwaarden opgenomen in het voorkeurbeding. Dit behoort wel het geval te zijn in geval van een wederkerige aankoop- en verkoopbelofte: eens de optie gelicht wordt, komt de onderliggende overeenkomst tot stand volgens de modaliteiten bepaald in de optieovereenkomst. 62 Tot slot kan de koop-verkoopovereenkomst bij een voorkeurbeding slechts tot stand komen op initiatief van de kandidaat-verkoper: hij moet de beslissing maken om het goed te verkopen. Bij een wederkerige aankoop- en verkoopoptie is het lichten van de optie door één van de partijen (ofwel de kandidaat-koper ofwel de kandidaat-verkoper) voldoende om de koopovereenkomst tot stand te brengen. 63 AFDELING 4. HERKWALIFICATIE VAN EEN WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE IN KOOP 34. Zoals hoger werd uiteengezet concipieert de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte niet onmiddellijk een koopovereenkomst. Ze moet beschouwd worden als een voorovereenkomst, welke aan de eigenlijke koop voorafgaat. Toch bepaalt artikel 1589 BW dat de verkoopbelofte geldt als koop, wanneer er wederzijdse toestemming van de partijen is omtrent de zaak en omtrent de prijs. Hoewel DE PAGE artikel 1589 BW een tautologie, een tru'isme, volstrekt nutteloos, ontstellend laconiek en kompleet dubbelzinnig 64 noemde, is het belang ervan toch niet te onderschatten: kan voormeld artikel tot gevolg hebben dat de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte wordt gekwalificeerd als een koop? 62 L. CORNELIS en A.-S. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, nr. 2, A. DE BOUNGNE, Voorkeurrechten en verkoopbeloften (aankoopoptie), Not.Fisc.M. 1991, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Les principaux contrats, t. IV, Brussel, Bruylant, 1951, nr

22 35. Vooreerst moet worden aangestipt dat men aanneemt dat artikel 1589 BW enkel de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte viseert. 65 Bepalend element voor de herkwalificatie is de wederkerigheid van toestemmingen, welke ertoe leidt dat een koopovereenkomst tot stand komt. 66 Dit heeft tot gevolg dat de vraag naar herkwalificatie, ingevolge de toepassing van artikel 1589 BW, zich enkel stelt in het kader van de simultane wederkerige aankoop- en verkoopbelofte. Het artikel bepaalt immers dat een verkoopbelofte enkel geldt als koop indien er sprake is van wederzijdse overeenstemming. In het geval van successieve opties is er geen sprake van een wederzijdse overeenstemming, daar de verschillende opties niet tezelfdertijd kunnen worden uitgeoefend. Ook indien de voorwaarden van de opties van elkaar verschillen, zal er geen sprake kunnen zijn van een kwalificatie als koop. 67 Initieel werd aangenomen dat wederzijdse simultane aankoop- en verkoopbeloftes aangegaan onder dezelfde voorwaarden moesten gekwalificeerd worden als een koopverkoopovereenkomst ( promesse de vente vaut vente ), daar alle elementen voor een geldige koop-verkoop aanwezig waren 68 (voorwerp, prijs en wilsovereenstemming tussen de partijen): Dans ces promesses dites bilatérales, il n y a ( ) promesse que dans les mots. 69 DE DECKER en KRUITHOF zijn echter de mening toegedaan dat aan artikel 1589 BW slechts een interpretatieve functie moet worden toebedeeld. De werkelijke bedoeling van de partijen moet worden nagegaan: Indien partijen hun overeenkomst wederkerige verkoopbelofte genoemd hebben, bijvoorbeeld omdat zij in de mening verkeerden dat de verkoop pas definitief wordt op het ogenblik van het verlijden van de notariële akte, niet wetende dat de verkoop, ook van onroerend goed, in beginsel een consensueel contract is ( ) -, dan wijst artikel 1589 B.W. hen erop dat de verkoop reeds gesloten is. Met andere woorden, als partijen dus de bedoeling hebben zich tegenover elkaar onherroepelijk te verbinden tot eigendomsoverdracht en levering enerzijds, en tot betaling 65 H. COUSY, Geniale onduidelijkheid! De betekenis van Art B.W., Jura Falconis , nr. 4, 4; Rb. Hasselt 18 december 2000, RW , afl. 33, P. HARMEL, Théorie générale de la vente, in Répertoire Notarial, VII/I, Brussel, Larcier, 1985, J. FONTEYN, Questions particulières relatives à la formation du contrat de vente, in X, La vente immobilière. Aspects civils et fiscaux, Luik, Anthemis, 2014, Cass. 7 oktober 1935, Pas. 1935, 355; J. LIMPENS, La vente en droit belge, Brussel, Bruylant, 1960, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Les principaux contrats, t. IV, Brussel, Bruylant, 1964,

23 van de prijs anderzijds, dan hebben zij in werkelijkheid een verkoopovereenkomst gesloten, ook al zouden zij die overeenkomst verkoopbelofte hebben genoemd. 70 Het artikel mag dus in geen geval tot gevolg hebben dat de wederzijdse contractbelofte een uitwerking zou verkrijgen welke de partijen niet wensen. 71 De beoordeling van de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen behoort, overeenkomstig artikel 1156 BW, toe aan de rechter Het Franse Hof van Cassatie heeft in dit kader een interessant, doch voor kritiek vatbaar arrest geveld. 73 In desbetreffende zaak, handelend over aandelen, hadden partijen elkaar een simultane en eenzijdige verkoop- resp. aankoopbelofte gedaan tegen exact dezelfde voorwaarden. Ook de termijn binnen welke de opties dienden te worden uitgeoefend, was dezelfde. Bij het verstrijken van de optietermijn had geen van beide partijen echter haar optie gelicht. De verkoper vorderde nu de gedwongen uitvoering van de overeenkomst. Het hof van beroep van Aix-en-Provence had deze vordering niet ingewilligd: La cour d appel a retenu que les engagements constituaient un échange de promesse unilatérales de vente et d achat devenues caduques à l expiration du délai imparti à chacune des parties pour lever l option. Het Hof van Cassatie was echter een andere mening toegedaan: Attendu qu en statuant ainsi, alors que l échange d une promesse unilatérale d achat et d une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu elles sont stipulées dans les mêmes termes, la cour d appel a violé les textes susvisés (art et 1589 du Code Civil). Dit arrest is vatbaar voor kritiek. Enerzijds beschouwt het Hof de beide eenzijdige beloften als één rechtshandeling. Ook in de Franse rechtsleer wordt in vraag gesteld waarom het Hof afbreuk heeft gedaan aan het zelfstanding karakter van de beloften. 74 Anderzijds sluit het Hof met dit arrest aan bij de initiële (Belgische) visie, namelijk dat de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte moet worden gekwalificeerd in koop als alle elementen daartoe aanwezig zijn (te weten het voorwerp, de prijs en de wilsovereenstemming tussen partijen). De visie van het 70 H. DE DECKER, De problematiek van ontbinding en nietigheid van verkoopovereenkomsten m.b.t. vastgoed en de wederzijds gekruiste opties als valabel alternatief voor dergelijke verkoopovereenkomsten, Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 293; R. KRUITHOF, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1994, nr. 87, L. BARNICH, La vente immobilière, difficultés de la promesse de vente d immeubles in B. TILLEMAN en P. FORIERS (eds.), La vente, Brugge, die Keure, 2002, Cass. 29 januari 2010, AR C F. 73 Cass.fr. 22 novembre 2005, Bulletin 2005 IV, nr. 234, A. CONSTANTIN, Observations critiques sur la valeur juridique des promesses unilatérales croisées, noot onder Cass.fr. 2 november 2005, JCPE 2006,

24 Hof sluit met andere woorden niet aan bij de huidige meerderheidsstrekking in de Belgische rechtsleer, welke artikel 1589 BW slechts een interpretatieve functie toebedeelt. 75 In voormeld arrest wordt geen rekening gehouden met de wil van de partijen. FONTEYN meent in deze uitspraak het risico te zien van herkwalificatie in een koopverkoopovereenkomst, tenzij wanneer de modaliteiten van de opties verschillen. Een voorbeeld hiervan is de prijs van het onderliggend goed die zou verschillen naargelang het de kandidaat-koper is die zijn aankoopoptie licht, of de kandidaat-verkoper die zijn verkoopoptie licht Indien de termen van de opties echter identiek zijn, is er volgens hem geen verschil met een klassieke onderhandse koop-verkoopovereenkomst. Op grond van de contractvrijheid kunnen partijen weliswaar overeenkomen dat de optieovereenkomst geen koopverkoopovereenkomst uitmaakt. De praktijk leert echter dat partijen deze techniek voornamelijk aanwenden om de toepassing van bepaalde publiekrechtelijke bepalingen te omzeilen. 78 Indien echter kan worden aangetoond dat er voor het aanwenden van de techniek van de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte een wettige reden bestaat, zal de optieovereenkomst niet als verkoop gelden. 79 Met dit betoog sluit FONTEYN mijns inziens aan bij de meerderheidsstrekking van DE DECKER en KRUITHOF, welke hij enigszins nuanceert. FONTEYN lijkt te bevestigen dat artikel 1589 BW slechts een interpretatieve functie heeft en dat bijgevolg de bedoeling van de partijen moet worden nagegaan. Hij lijkt echter de nuance toe te voegen dat, indien de partijen geen wettige doeleinden nastreven, de optieovereenkomst als onderhandse koopverkoopovereenkomst moet worden aangemerkt. 75 G. CARNOY, Les alternatives à la revente in X, Revue pratique de l immobilier 1/2016. La revente d immeuble, Larcier, 2016, J. FONTEYN, Civielrechtelijke vragen met betrekking tot het standkomen van het verkoopcontract in De vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Brussel, Larcier, 2015, (33) 56, nr Merk op dat FONTEYN een ruimere definitie hanteert van gekruiste opties : gekruiste opties zijn volgens hem het gevolg van het samenvoegen van twee opties, tussen dezelfde partijen en voor hetzelfde voorwerp, die gelijktijdig worden gesloten. De opties kunnen elkaar overlappen, maar meestal volgen ze elkaar in de tijd op. Zie J. FONTEYN, Civielrechtelijke vragen met betrekking tot het standkomen van het verkoopcontract in De vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Brussel, Larcier, 2015, (33) 53, nr Bijvoorbeeld de bepalingen van de VCRO of het Bodemdecreet zie infra, Afdeling 2 van dit hoofdstuk. 79 J. FONTEYN, Civielrechtelijke vragen met betrekking tot het standkomen van het verkoopcontract in De vastgoedverkoop, vandaag en morgen, Brussel, Larcier, 2015, (33) 58, nr

25 HOOFDSTUK 3. GEBRUIK VAN DE WEDERZIJDSE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE (MODEL DE DECKER) 37. De wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte, zoals uitgewerkt door notaris De Decker, biedt een aantal belangrijke voordelen ten opzichte van de klassieke onderhandse verkoopovereenkomst ( de compromis ). In de eerste afdeling van dit hoofdstuk wordt, aan de hand van een aantal praktijkvoorbeelden, het nut en de mogelijkheden van de wederkerige aankoop- en verkoopbelofte behandeld. Desalniettemin vormt de rechtsfiguur geen zaligmakende oplossing voor alle problemen die zich in het kader van een koopverkoopovereenkomst kunnen stellen. Met name op het vlak van de precontractuele informatieplichten welke wegen op de verkoper, stellen de rechtspraak en rechtsleer in vraag of de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte (model De Decker) wel een valabel alternatief biedt voor de compromis. Dit euvel wordt behandeld in de tweede afdeling van onderhavig hoofdstuk. Zeer recent heeft het hof van beroep te Antwerpen een baanbrekend arrest geveld over het bestaan van het model De Decker. De gevolgen van deze uitspraak worden uiteengezet in de derde afdeling van dit hoofdstuk. Tot slot heeft ook het Wetboek Economisch Recht een potentiële invloed op het gebruik van de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte. Dit wordt behandeld in de vierde afdeling van onderhavig hoofdstuk. AFDELING 1. GEBRUIK VAN DE WEDERKERIGE AANKOOP- EN VERKOOPBELOFTE 1. Op het moment van het sluiten van de onderhandse overeenkomst is de identiteit van de koper nog niet bekend 38. Op het moment van het ondertekenen van een onderhandse koop-verkoopovereenkomst is de koper vaak nog niet zeker of hijzelf wel het onroerend goed wil verwerven. Gedacht kan worden aan de situatie waarin een (meestal iets oudere) koper het onroerend goed rechtstreeks op naam van de kinderen wil zetten, met voorbehoud van vruchtgebruik of een recht van gebruik en bewoning. Een ander geval waarin deze situatie zich voordoet, is dit waarin de bedrijfsleider, vaak om fiscale redenen, nog niet weet of hijzelf als natuurlijk persoon het onroerend goed wil verwerven, of het adequater wordt geacht dat de rechtspersoon het goed 19

26 verwerft. 80 Wanneer partijen in dergelijk geval reeds een onderhandse verkoopovereenkomst hebben gesloten, doet zich op fiscaal vlak een probleem voor: op voormelde overeenkomst is het (evenredig) verkooprecht verschuldigd. Indien de koper naderhand het goed wil overdragen aan een derde, wordt dit als een doorverkoop beschouwd, waarop nogmaals het evenredig registratierecht verschuldigd is. 39. Het model De Decker biedt een oplossing voor deze problematiek. De koop-verkoop komt hier immers pas tot stand bij het verlijden van de notariële akte. In principe is de optie overdraagbaar, behoudens in het geval waarin ze uitdrukkelijk als intuitu personae wordt gestipuleerd. 81 In de meest recente modelclausule van notaris De Decker vinden we volgende bepaling terug: De kandidaat-koper heeft (eventueel:) mits de kandidaat-verkoper hiermee instemt ( ) het recht om een ander persoon in de plaats te stellen voor het geheel of een deel van zijn rechten en verplichtingen. De overdraagbaarheid van de optie kan aldus in de optieovereenkomst worden gemoduleerd. Toch stel ik me het nut in vraag van de zinsnede mits de kandidaat-verkoper hiermee instemt. Deze zinsnede beperkt immers het voordeel dat de wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte van het model De Decker biedt ten opzichte van de klassieke onderhandse koop-verkoopovereenkomst. Het lijkt mij dan ook gepaster om voormelde zinsnede te schrappen en de eventuele modaliteiten, welke voor de verkoper van belang zouden blijken, verder te verduidelijken (bv. de kandidaat-koper kan enkel overdragen aan een persoon die met hem verbonden is) Er bestaan echter ook andere oplossingen voor dit probleem. Zo kunnen partijen de onderhandse verkoopovereenkomst minnelijk ontbinden. Tevens kan gebruik worden gemaakt van de figuur van de alternatieve koop. Krachtens de artikelen 159bis, 1, 1 Codes des droits d enregistrement, d hypothèque et de greffe (Région wallonne) en van het Besluit van 20 december 2013 van de Vlaamse Regering houdende de uitvoering van de Vlaamse Codex Fiscaliteit van 13 december Losstaand van de eventuele mogelijkheid tot overname van verbintenissen in het kader van het preconstitutief handelen in de zin van art. 60 W. Venn. 81 G. CARNOY, Les alternatives à la revente in X, Revue pratique de l immobilier 1/2016. La revente d immeuble, Larcier, 2016, W. DE VOGELAERE en H. DE DECKER, Voorlopige verkoopovereenkomst of wederzijdse aankoop- en verkoopbelofte?, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, Besluit van de Vlaamse Regering van 20 december 2013 houdende de uitvoering van de Vlaamse Codex Fiscaliteit van 13 december 2013, B.S. 31 december