ERASMUS'UNIVERSITEIT'ROTTERDAM!!!!!!!!!!!!!! Nadruk!verboden!! Faculteit'der'Economische'Wetenschappen'! Masterscriptie'!

Transcriptie

1 ERASMUSUNIVERSITEITROTTERDAM Nadrukverboden FaculteitderEconomischeWetenschappen Masterscriptie Hybridemismatchestussenbelastingstelselstenaanzienvan dekwalificatievaneenhybrideentiteit Eenonderzoeknaarhetondervangenvankwalificatiemismatches Naamstudent: A.S.Timal Studentnummer: Begeleider: Mr.R.B.N.vanOvost Rotterdam,15september2016

2 INHOUDSOPGAVE LIJSTMETGEBRUIKTEAFKORTINGEN 5 1INLEIDINGENPROBLEEMSTELLING 7 1.1BEPSininternationaalperspectief 7 1.2Onderwerpvanhetonderzoek 7 1.3Probleemstellingentoetsingskadervanhetonderzoek Reikwijdtevanhetonderzoek Opzetvanhetonderzoek 11 2DECLASSIFICATIEVANSAMENWERKINGSVERBANDEN Inleiding HetonderscheidtussenkapitaalXenpersonenvennootschappen Inleiding Oprichting Inaandelenverdeeldkapitaalendeelgerechtigdheid Aansprakelijkheid Declassificatievanbuitenlandsesamenwerkingsverbanden Inleiding Deinternationalefiscaleclassificatievanentiteiten Similarityapproach Electiveapproach Fixedapproach DeFiscaleclassificatievanentiteitendoorNederland Symmetricalapproach 22 3KWALIFICATIECONFLICTEN Inleiding DoubleXdeduction Deduction,noinclusion Reversehybrid 28 4DEVOORGESTELDEOPLOSSINGENVANDEOESOENDEEC 30 2

3 4.1Inleiding Actiepunt2vanhetfinaleBEPSXrapportvandeOESO Aanbevelingeninzakededuction,noinclusionstructuren Aanbeveling Aanbeveling Aanbeveling Aanbevelingeninzakedoublededuction Aanbeveling Aanbeveling Aanbevelingeninzakereversehybrid DeelIIvanactiepunt Dubbelewoonplaatsentiteiten Transparanteentiteiten Artikel10vandeconceptrichtlijnvandeEuropeseCommissie 40 5ANALYSEVANDEVOORGESTELDEOPLOSSINGENVANDEOESOENDEEC Inleiding AnalysevandevoorgesteldeoplossingenvandeOESO Uitvoerbaarheidenhandhaafbaarheid Doeltreffendheidendoelmatigheid Tussenconclusie AnalysevandevoorgesteldeoplossingenvandeEC Uitvoerbaarheidenhandhaafbaarheid Doeltreffendheidendoelmatigheid Tussenconclusie 52 6AANBEVELINGEN Inleiding Aanpassingenindenationalewetgevingvanlidstaten Renteaftrekbeperkingen Fiscaleconsolidatieregime CFCUregelgeving Internationaleaanbevelingen Eenverordeninginplaatsvaneenrichtlijn Eengemeenschappelijkebelastinggrondslagvoordevennootschapsbelasting:NCCTB 61 3

4 7SAMENVATTINGENCONCLUSIE Samenvatting Conclusie 72 LITERATUURLIJST 77 4

5 LIJSTMETGEBRUIKTEAFKORTINGEN BEPSXrapport ActiePlaninzakeBaseErosionandProfitShifting BNB BeslissingenNederlandseBelastingzaken CCCTB CommonConsolidateCorporateTaxBase CFC ControlledForeignCompany EC EuropeseCommissie HR HogeRaad HvJEG HofvanJustitievandeEuropeseGemeenschappen(benamingt/m 2008) HvJEUHofvanJustitievandeEuropeseUnie(benamingsinds2009) MBB MaandbladBelastingBeschouwingen NCCTB NewCommonCorporateTaxBase NTFR NederlandsTijdschriftvoorFiscaalRecht OESO OrganisatievoorEconomischeSamenwerkingenOntwikkeling VXN VakstudieNieuws WetDB1965 WetIB2001 WetOB1968 WetopdeDividendbelasting1965 WetopdeInkomstenbelasting2001 WetopdeOmzetbelasting1968 WetVPB1969 WetopdeVennootschapsbelasting1969 WFR WeekbladFiscaalRecht 5

6 6

7 1INLEIDINGENPROBLEEMSTELLING 1.1BEPSininternationaalperspectief Base%erosion%profit%shifting(hierna:BEPS)eenveelgehanteerdbegripinzowelnationaleals internationalemedia.hetbegonmedio2013metbeschuldigingenaanhetadresvan internationalegroothedenwaaronderstarbucks,googleenamazon.dezeondernemingen zettendestijdsdusdanigefiscalestructurenop,waarbijerinhoogbelasteeuropeselanden (nagenoeg)geenbelastingwerdbetaald.ditwasonderanderemogelijkdoorindezelanden hogekosteninaanmerkingtenemendiedebelastinggrondslaguitholden.tevenszorgde dezeondernemingenervoordatdebelastingdiewelafgedragenwerd,verschuldigdwasin laagbelastelanden,zogenoemdetaxhavens.zodoendekregendezemultinationalshetvoor elkaaromdewereldwijdverschuldigdebelastingdrukdrastischteverlagen.hierbijisniet onwettiggehandeld.erwerdnamelijknietalleengekekennaardefiscalemogelijkheden binnendegrenzenvandegeldende(belasting)wetgevingenverdragenvoorhetconcern, ookzijnerrulligsaangevraagdbijdebelastingautoriteitenvandebetreffendelanden. DoordatdezemultinationalshunfairshareUeeneerlijke,rechtvaardigebijdrageaande collectievemiddelenvandesamenlevingunietbijdragen,leidtdittoteennoodzakelijke toenamevandeafdrachtdooranderen.derhalvewordtdezeondernemingenverwetendat dezevormvanagressiefbelastingplannenimmoreelenonethischis Onderwerpvanhetonderzoek Eeninhetoogspringendonderdeelvanbelastingbesparendeconstructiesvan multinationalsishetgebruikenvanvanfiscaalhybrideentiteiten.inditonderzoekstaatde wijzewaarophybrideentiteiten metnamesamenwerkingsverbandenuinde belastingheffingwordenbetrokkencentraal,evenalsdeproblemendiehieruitvoortvloeien endemogelijkeoplossingen.dewijzewaaropeensamenwerkingsverbandinde belastingheffingwordtbetrokken,hangtafvanhettypesamenwerkingsverband. Isersprakeisvaneentransparantsamenwerkingsverband,danzullendeachterliggende participantenvanhetsamenwerkingsverbandbelastworden.ingevalvaneennietu 1 Engelen,F.A.,DelotgevallenvanStarbucks,AmazonenGoogle,NTFR2013/158 7

8 transparantsamenwerkingsverband,wordthetsamenwerkingsverbandzelfoverde gegenereerdeinkomstenbelast.ingrensoverschrijdendesituatieskanhetvoorkomendat samenwerkingsverbandennietopdezelfdewijzewordengekwalificeerd.ditverschilin kwalificatiekanertoeleidendathetsamenwerkingsverbandinhetenelandgekwalificeerd wordtalstransparant,enhetanderelanddezealsniet transparantkwalificeert.ineen dergelijkgevalspreektmenvaneenhybrideentiteit. UitdeNederlandsebelastingwetgevingvolgthoenaarNederlandsrechtopgerichte rechtsvormenindenederlandsebelastingheffingwordenbetrokken.eennaarnederlands rechtopgerichterechtsvorm,diealsbelastingplichtigvoordewetopde Vennootschapsbelasting1969(hierna:WetVPB1969)wordtaangemerkt,wordtalsnietU transparantbeschouwd.rechtsvormendienietaandevennootschapsbelasting onderworpenzijn,wordenaangemerktalsfiscaaltransparant. DewijzewaaropNederlandnaarbuitenlandsrechtopgerichtesamenwerkingsverbanden kwalificeert,valtnietafteleidenuitdewet.bijhetkwalificerenvanbuitenlandse samenwerkingsverbandenmaaktnederlandgebruikvanhetbesluitvan11september datuitgevaardigdisdoordestaatssecretaris.inditbesluitstaantoetsingscriteria uiteengezetdiebuitenlandserechtsvormenbeoordelenoptransparantie. Sommigelandenhantereneenanderemethodenomeensamenwerkingsverbandte kwalificeren.zokennendeverenigdestateneen checkutheubox systeemwaar,bijde aangifte,dekeuzegemaaktkanwordenvooreenaldanniettransparanteentiteitviahet aankruisenvanhetdaarvoorbestemdevak.voortskanhetookvaststaanofsprakeisvan eenwelofniettransparanteentiteit,dezemethodehanteertitaliëonderandere. Demanierwaaropeenentiteitgekwalificeerdwordtpastelklandautonoomtoe.Hierbij wordtenkelgekekennaardeindatlandgeldendewetenregelgeving.metdewijzewaarop eenanderlandhetsamenwerkingsverbandindebelastingheffingbetrektwordtdusgeen rekeninggehouden.hetautonoomkwalificerenvanentiteitenisdeaanleidingvoor kwalificatieconflicten,diecentraalstaaninditonderzoek.eenkwalificatieconflictkande toepassingvanverdragencompliceren.mogelijkeongewenstegevolgenhiervanzijndubbele 2 Besluitvan11september2009,nr.CPP2009/510M,BNB2010/58 8

9 belastingheffingofdubbelenietubelastingheffing,alsgevolgvandubbeleaftrekpostenof aftrekpostenwaarvandeontvangstenonbelastzijn. OndermeernaaraanleidingvandeBEPSproblematiekishetbelangvanhettegengaanvan dezeongewensthedentoegenomenzodathetgemisaanbelastingopbrengstenwordt teruggedrongen. 3 Nederlandwordtgezienalseenlandwaarviabepaaldeconstructiesveel belastingontwijkingplaatsvindt. 4 Viaondermeerhybrideentiteiteninstructurenwaar Nederlandbijbetrokkeniskandebelastingdrukgeminimaliseerdworden. Metbetrekkingtothetneutraliserenvankwalificatieconflictenzijnalverschillendestappen gezet,diehebbengeleidtotdeoplossingeninactiepunt2vanhetfinalebepsrapportvande OESO. 5 Actiepunt2zietopdispariteitenaangaandedekwalificatievangeldverstrekkingen, transacties,samenwerkingsverbandenenrechtsvormen.deinsteekvanditmeestrecente rapportisinessentiegelijkaanhetvoorlopigeactierapportuit2014,meteenmeer gedetailleerderichtingeneengrotehoeveelheidaanvoorbeeldenomtrentdeaanbevolen maatregelen. NietalleendeOESEhieldzichbezigmetdeBEPSUproblematiek.Op28januari2016 presenteerdedeeuropesecommissie(hierna:ec)haar antitaxavoidancepackage,dit pakketomvateensamenhangendgeheelaancoördinatiemaatregeleninzakede winstbelastingheffingvanheteuropesebedrijfsleven.middelsdezemaatregelenwordt zoweleeneffectievewinstbelastingheffingalstransparantiebinnendeeubeoogd.tevens wordtergestreefdnaareengelijkerspeelveldbinnendeinternemarkt. 6 Eenvande onderdelenvanditpakketiseenrichtlijnvoorstelvooreen antitaxavoidancedirective die onderanderenvoorzietineenraamwerkvoordeaanpakvanhybridemismatches. DevoorgestelderegelingvandeEuropeseCommissieomtrenthybridemismatchesiste vindeninartikel10vandeconceptrichtlijn.inartikel10vandezerichtlijnwordtaangegeven hoeomtegaanmetkwalificatieconflictenbinnendeeuropeselidstaten.ditkan(in)direct 3 U. Jonker, Aanpak van belastingontwijking multinationals levert 1 à 4 miljard op, 14U03U2016, FinancieelDagblad. 4 J.Vleggeert,DeimplementatievandeBEPSUactiesdoorNederland:Kroonjuwelenversus aggressive taxplanningindicators,wfr2016/47. 5 A.C.G.A.C.deGraaf,P.KavelaarsenA.J.A.Stevens,Internationaalbelastingrecht,Kluwer:Deventer 2015,p.85U86. 6 EuropeseCommissie,AntiTaxAvoidanceDirective,COM(2016)26final,2016/0011(CNS),p.1U7 9

10 gevolgenhebbenvoornederland.denederlandseordevanbelastingadviseurs(hierna: NOB)heeftineenbriefaandeTweedeKameraangegevenzichzorgentemakenoverde mogelijkeuitwerkingvandevoorgesteldeantiuontgaansrichtlijnvoordeaantrekkelijkheid vannederlandvoorhetbedrijfsleven Probleemstellingentoetsingskadervanhetonderzoek Inditonderzoekstaatdeaanpakvankwalificatieconflictenmetbetrekkingtothybride entiteitencentraal.deprobleemstellingwaaropindezescriptieeenantwoordgetracht wordttegevenluidtderhalvealsvolgt: Welke%problemen%doen%zich%voor%bij%de%belastingheffing%van%hybride%entiteiten,%bieden%de% voorgestelde%oplossingen%in%actiepunt%2%van%het%finale%beps@rapport%van%de%oeso%en%artikel% 10%van%de%anti@ontgaansrichtlijn%van%de%EC%een%adequate%oplossing%en%zo%nee,%op%welke%wijze% zou%een%dergelijke%oplossing%wel%kunnen%worden%gerealiseerd?% Omtoteenadequatebeantwoordingvandeprobleemstellingtekomen,zullendevolgende subvragenwordenbeantwoord: Op%welke%wijze%worden%samenwerkingsverbanden%geclassificeerd?%% Wat%is%een%(omgekeerde)%hybride%entiteit%en%welke%problemen%doen%zich%voor%bij%de% belastingheffing%van%hybride%entiteiten?% Welke%oplossingsmethoden%geven%de%OESO%en%de%EC%om%de%gevolgen%van% kwalificatieconflicten%te%neutraliseren?% % Wat%zijn%de%gevolgen%van%de%toepassing%van%de%oplossingen%van%de%OESO%en%de%EC?% Welke%aanbevelingen%worden%er%gedaan%in%de%literatuur%ten%aanzien%van%het% neutraliseren%van%dergelijke%kwalificatieconflicten% Voorhetbeantwoordenvandezeprobleemstellingzalergebruikwordengemaaktvaneen aantaltoetsingscriteria,teweten: 7 BriefNederlandseOrdevanBelastingadviseurs,CommentaaropvoorstelCOM(2016)26final,16U02U

11 Uitvoerbaarheidenhandhaafbaarheid:handhaafbaarheidduidtopdemogelijkheidom nalevingaftedwingen.daarnaastdientergekekentewordenofdeaanbevolen maatregelenleidentotconflictenoffraudegevoeligzijn. Doeltreffendheid:dragendevoorgesteldeaanpassingenbijaanderealisatievanhet beoogdedoel?hetbetrefthierhetdoelkwalificatieconflictenteelimineren.bijdetoetsing aanditcriteriumkomteveneensaandeordeofdeindeaanbevelingenopgenomen voorwaardenbijdragenaanhetbereikenvanditdoel. Doelmatigheid:staan,gegevendedoelstelling,dekostenvandevoorgesteldeaanpassingen inverhoudingtotdeopbrengsten?inhetmeestidealegevalzoudendekostenenbatenvan devoorgesteldeaanpassingeninbeeldmoetenwordengebracht,daarhetenkel aanbevelingenbetreffen,zijnergeengegevensbeschikbaaromdezeberekeningente kunnenmaken.derhalvevindtdezetoetsingopkwalitatievewijzeplaats 1.4Reikwijdtevanhetonderzoek Kwalificatieconflictenvindenplaatsininternationaalverband,omhettoetsingskader concreettoetekunnenpassenzalnederlandalsuitgangspuntwordengenomen.bijde NederlandseclassificatievanentiteitenwordtaangeslotenbijdeWetVPB1969,deWetop deinkomstenbelasting2001(hierna:wetib2001)endewetopdedividendbelasting1965 (hierna:wetdb1965).dewetopdeomzetbelasting1968(hierna:wetob1968) classificeertentiteitenopeenafwijkendemanier,engeziendeaardvanhetonderzoekblijft dezewijzevankwalificerenbuitenbeschouwing.tevenszulleninditonderzoekenkel hybrideentiteitenaandeordekomen,dusgeenhybridefinancieringen. 1.5Opzetvanhetonderzoek Omtoteengedegenbeantwoordingvandeprobleemstellingtekomen,zalallereerstin hoofdstuk2wordeningegaanopdeclassificatievansamenwerkingsverbanden.omdater geeninternationaleregelszijndievoorzienineengeneriekemethodevoorhetclassificeren vansamenwerkingsverbanden,kunnenermogelijkkwalificatieconflictenontstaan.deze kwalificatieconflictenstaancentraalinhetderdehoofdstuk.naeenuiteenzettingvan 11

12 kwalificatieconflictenvolgtereenbeschrijvingvandeoplossingenvandeoesoendeecin hoofdstukvier.inhoofdstukvijfvolgteenanalysevandezeoplossingen.aanbevelingennaar aanleidingvandezeanalysewordengedaaninhoofdstukzes.totslotwordtermetbehulp vandeindevoorgaandehoofdstukkenverworveninzichtenbijdeconclusieinhoofdstuk7 eenantwoordopdeprobleemstellinggeformuleerd. 12

13 2DECLASSIFICATIEVANSAMENWERKINGSVERBANDEN 2.1Inleiding Indithoofdstukwordtgetrachtinzichtteverschaffenindecivielrechtelijkeenfiscale kwalificatievanentiteiten.bijhetclassificerenvansamenwerkingsverbandenin grensoverschrijdendesituatiesligthetnationalecivieluenbelastingrechtvaneenlandten grondslag.erzijngeeninternationaleregelsdievoorzienineengeneriekemethodevoor dezeclassificering,elklandishierautonoomin. 8 Samenwerkingsverbandendienietnaar Nederlandsrechtzijnopgericht,kunnennaarNederlandsemaatstavenzowel karakteristiekenvankapitaalualspersonenvennootschappenbezitten.mogelijkkandit leidentotclassificatieproblemen.dergelijkesamenwerkingsverbandenvallenonderde noemerhybrideentiteiten.dooreenhybrideentiteittusseneennederlandseeneen buitenlandssamenwerkingsverbandteplaatsenkunnenbelastingplichtigendoorintespelen ophetkwalificatieconflictonderanderedubbelenonuheffingrealiseren. 9 Aanvankelijkwordterindithoofdstukeenonderscheidtussenkapitaalvennootschappenen personenvennootschappengemaakt.grofwegzijnkapitaalvennootschappen 10 zelfstandig belastingplichtigenpersonenvennootschappen 11 fiscaaltransparant,watinhoudtdatde achterliggendeparticipantenindebelastingheffingwordenbetrokken. Voortskomendegehanteerdeclassificatiemethodenevenalsdeclassificatieproblemenaan deorde. 2.2HetonderscheidtussenkapitaalXenpersonenvennootschappen 2.2.1%Inleiding% Zodraereenduurzameorganisatievankapitaalenarbeidtotstandkomt,waarmeebeoogd wordtomdoormiddelvandeelnameaanheteconomischverkeerwinsttebehalen,dienter gekozentewordenvooreengeschikterechtsvorm,vanwaaruitdeactiviteitenkunnen wordenuitgeoefend.dezerechtsvormisnietsandersdaneenjuridischevormwaarde 8 OECDUreport: TheapplicationoftheOECDmodel.axconventiontopartnerships,1999,p.9 9 A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 10 Bezittenrechtspersoonlijkheid 11 Bezittengeenrechtspersoonlijkheid 13

14 onderneminginwordtgegoten,diedeonderneminginstaatsteltominrechtetekunnen functioneren. 12 InhetNederlandsecivielerechtwordteenonderscheidgemaakttussentweetypen samenwerkingsverbanden,teweten;personenvennootschappenen kapitaalvennootschappen.onderdenoemerkapitaalvennootschapvallen;debesloten vennootschap,denaamlozevennootschapendeopencoöperatievevennootschap(de geslotencvistransparant).personenvennootschappenzijnteonderscheideninde vennootschaponderfirma,demaatschapendecommanditairevennootschap %Oprichting% Metdeoprichtingvaneenkapitaalvennootschapwordtbeoogdeenvermogensrechtelijk voordeeltenbehoevevandeaandeelhouderstegeldetemaken.conformhetnederlandse civielerechtdientdeoprichtingvaneenkapitaalvennootschapplaatstevindenbijnotariële akte. 13 Waarnadeoprichtingdesamenwerkendepersonennaardeachtergrondtreden, blijfthetopgerichtesamenwerkingsverbandopdevoorgrondstaan.het samenwerkingsverbandkrijgtalshetwareeigenpersoonlijkheid,namelijk rechtspersoonlijkheid.watnietwegneemtdataandeelhoudersookbestuurderskunnen zijn. 14 Deenigeverplichtingwaardeaandeelhoudersvaneenkapitaalvennootschapaan onderworpenzijn,ishetdeelnemeninhetinaandelenverdeeldkapitaal,dooreenstorting ingeldofgoedmetgeldswaarde. 15 Integenstellingtoteenkapitaalvennootschap,iseenpersonenvennootschapnieteen rechtspersoondiedooroprichtingbijnotariëleaktetotstandkomt,maardezeberustop eenovereenkomstdie,mondelingdanwelschriftelijk,tussentweeofmeerderevennoten wordtaangegaanwaarbijeenwinstoogmerkwordtnagestreefd.eenvennootis,afhankelijk vanhetgeenindeovereenkomststaatvermeld,juridischofeconomischdeelgerechtigdtot 12 G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, 13 Kapitaalvennootschap; rechtspersoonlijkheid, Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 13 Artikel2:64en2:175lid1en2,BurgerlijkWetboek 14 G.vanSolinge,M.P.NieuweWeme,13Kapitaalvennootschap;rechtspersoonlijkheid,Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 15 Artikel2:80b,lid1jo.2:191b,lid1,BurgerlijkWetboek 14

15 degoederendiedeeluitmakenvanhetvennootschapsvermogen.nadathetcontractmet betrekkingtotdesamenwerkingtotstandisgekomen,blijvendevennotenopdevoorgrond staan.doorgaansishetzodatdevennoottevenseenbesturendefunctieheeft. 16 Behalve geldofgoedmetgeldswaarde,kunnenvennotendiekiezenvooreen personenvennootschapalsrechtsvorm,ookarbeidenvlijtinbrengen. 17 Naarverhouding vanzijninbrengiseenvennootinderegelgerechtigdtotzijndeelneminginde vennootschap. 18 Dewijzewaaropdewinstenenverliezenwordenverdeeldmogende vennotenonderlingbepalen,weldientinachttewordengenomendatdewinstnietenkel aaneenvandevennotentoekomt,voorhetverliesisditweltoegestaan %In%aandelen%verdeeld%kapitaal%en%deelgerechtigdheid% Eenkapitaalvennootschapiseenvennootschapwaarbijhetmaatschappelijkkapitaalbij statuteninaandelenisverdeeld. 20 Doorgaanswordenzowelderechtenenplichtenalsde winstuitkering 21 endeuitkeringenvanhetvermogeninzakevereffening 22,evenredigaanhet nominalebedragperaandeelverdeeld. 23 Eenmaaldeelnemer,kanmenhetgeeningebracht isindevennootschapnietzondermeerterugeisen.infeiteismendeelnemertotdatde vennootschapwordtontbonden,tenzijdeaandeelhouderzijnaandelentussentijdskan overdragenaaneenanderdiededeelnamevoortzet.dezegebondenheidvande aandeelhouderendiensrechtsopvolgerzienopdecontinuïteitvandevennootschap.voor watbetrefteventueleverliezendiewordengeledendoordevennootschapgeldtdatde aandeelhoudersnietverplichtzijnomeenbijdrageindeverliezenteleveren,voorzover dezeverliezenhetbedragdatophunaandelenbehoorttewordengestorttebovengaat. 24 % 16 G.vanSolingeenM.P.NieuweWeme,13Kapitaalvennootschap;rechtspersoonlijkheid,Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 17 Artikel7A:1662,lid1,BurgerlijkWetboek 18 M.vanOlffen,Personenvennootschappen,Asser/VanOlffen7UVII*2010/155en2010/ Artikel7a:1672,BurgerlijkWetboek 20 Artikel2:79,BurgerlijkWetboek 21 Artikel2:105,lid6jo.2:216,lid6,BurgerlijkWetboek 22 Artikel2:23b,lid1,BurgerlijkWetboek 23 HR2juni2006,nr.40919,BNB2006/288,r.o G.vanSolingeenM.P.NieuweWeme,13Kapitaalvennootschap;rechtspersoonlijkheid,Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 15

16 2.2.4%Aansprakelijkheid% Uithetcivielerechtvolgtdatdeaandeelhoudersvaneenkapitaalvennootschapinbeginsel nietpersoonlijkaansprakelijkkunnenwordengesteldtegenoverderdenvoorde handelingenvandevennootschap. 25 Zijkunnenlouterinhunpersoonlijkevermogenworden aangetasttothetbedragvanhundeelneminginhetbijeentebrengenkapitaal,hetzakelijk vermogen.vanwegehetonpersoonlijkkaraktervormendeaandeleneenafgescheiden zelfstandigvermogen.zodraersprakeisvanonbehoorlijkbestuurdatgeleidheefttoteen faillissement,gaathetvoorgaandenietopenkunnenaandeelhouderswelaansprakelijk gesteldworden. 26 Ookkanhetbestuurhoofdelijkaansprakelijkwordengesteldophet momentdatdebetalingvandeopeisbareschuldennawinstuitkeringingevaarkomt.het ontstanetekortdientaandebvtewordenvergoeddoordebestuurders. 27 Vennotendiedeeluitmakenvaneenpersonenmaatschapzijnwelhoofdelijkaansprakelijk voorvennootschapsschulden.naasthetzakelijkvermogenkunnenschuldeisersvan personenvennootschappenookaanspraakmakenophetprivévermogen Declassificatievanbuitenlandsesamenwerkingsverbanden 2.3.1%Inleiding% Eénvandebasisbeginselendietengrondslagligtaanhetinternationaalprivaatrechtisdat eenentiteithaarcivielrechtelijkekarakteristiekenontleentaanhetcivielerechtvanhetland waarnaarzijisopgericht.netzoalsinhetnederlandsprivaatrecht,wordterinhet internationaalprivaatrechteveneenseenonderscheidgemaakttussenrechtspersonenen personenvennootschappen.omdateropinternationaalniveaugeenuniformedefinitie bestaatvandebegrippenkapitaalvennootschapenpersonenvennootschap,kanditmogelijk leidentotclassificatieproblemenindienentiteitenzowelkarakteristiekenvankapitaaluals personenvennootschappenbezitten. 29 Dewijzewaaropeenbuitenlands 25 Artikel2:64en2:175,lid1,BurgerlijkWetboek 26 Artikel2:138en2:248,BurgerlijkWetboek 27 Artikel2:216,lid3,BurgerlijkWetboek 28 M.vanOlffen,Personenvennootschappen,Asser/VanOlffen7UVII*2010/155en2010/ A.Amatucci,InternationalTaxLaw,SecondRevisedEdition,KluwerLawInternational,2012,p.97 16

17 samenwerkingsverbandalseenfiscaaltransparanteofzelfstandigeentiteitwordt geclassificeerd,isafhankelijkvandenationalewetgevingvanlanden.indevolgende paragrafenkomtdefiscaleclassificatievanentiteitenininternationaalverbandaandeorde %De%internationale%fiscale%classificatie%van%entiteiten% Daarhetgrosvandelandennaasthetnationaliteitsbeginsel,hetwoonlanden/ofbronland beginselhanteren,ishetvanbelangomnietalleenbinnenlandsemaarookbuitenlandse entiteitendiebinnenhunlandsgrenzeneenbronvaninkomenhebbentekwalificerenals fiscaaltransparantofzelfstandig.conformhetwoonlandbeginselwordteeninwonerbelast voorzijnwereldinkomeninhetlandwaarhijwoonachtigis.hetwoonlandkaningevalvan eensamenwerkingsverbandenkelbepalenaanweltypebelastinghet samenwerkingsverbandonderworpenisnadatdeentiteitopgrondvannationaleweten regelgevingisgekwalificeerd.tevensisvanbelangdatinkomstenenkostentoegerekend dienentewordenaandeentiteit,omzotekunnenbepalenwelkgedeeltevanhet wereldinkomenelders 30 belastis.fungeerteenlandalsbronland,danishetessentieelomte bepalenwelktariefenwelkegrondslagvantoepassingisalsmedeofdeentiteitdanwelde achterliggendeparticipantenindebelastingheffingdienentewordenbetrokken. 31 Voortsisdeclassificatievanessentieelbelanginhetkadervanverdragsvoordelen.Indien eenentiteitdekwalificatietransparantkrijgtvandewoonstaat,kwalificeertdezeentiteit nietalsinwonervoorverdragstoepassingenheeftderhalvegeenrechtop verdragsvoordelen.dezeentiteitisimmersnietaanbelastingonderworpenindatland.een entiteitdiealsnietutransparantwordtgekwalificeerdkanzichalszijndeinwonerwel beroepenopdeverdragsvoordelen P.H.J.,EssersenG.Meussen,TaxationofPartnerships/HybridEntities,inTheGovernanceofClose CorporationsandPartnerships:USandEuropeanPerspectives,OxfordScholarshipOnline,2004 p P.H.J.,EssersenG.Meussen,TaxationofPartnerships/HybridEntities,inTheGovernanceofClose CorporationsandPartnerships:USandEuropeanPerspectives,OxfordScholarshipOnline,2004 p M.Fetter,enS.Admiraal,Hybrideentiteiten:transparantennietUtransparant,Forfaitair2006/167 17

18 Tevensbepaalthetverdragaanwelklanddeondernemingswinstentoegerekenddienente worden.uitgaandevanhetoesoumodelverdrag,wordeninkomstentoegerekendaande woonstaat. 33 Indienerelderssprakeisvaneenvasteinrichting,isdebronstaatbevoegdte heffenoverdewinstendiekunnenwordentoegerekendaandezevasteinrichting. 34 Hetkanvoorkomendateenentiteitdoordewoonstaatanderswordtgekwalificeerddande bronstaat,menspreektdanvaneenhybrideentiteitofeenomgekeerdehybrideentiteit. Eenhybrideentiteit 35 iseensamenwerkingsverbanddatinhetwoonlandalsnietu transparantwordtgekwalificeerdeninhetbronlandalstransparant.bijeenomgekeerde hybrideentiteit 36 krijgthetsamenwerkingsverbanddekwalificatietransparantinhet woonland,hetbronlandkwalificeerthetsamenwerkingsverbanddanalsnietutransparant. Deoorzaakvanhetverschilinkwalificatiekanherleidwordennaardekwalificatiemethoden dielandendaarvoorgebruikenopgrondvanhunnationalewetgeving. 37 % % %Similarity%approach LandenzoalsNederlandDuitslandenhetVerenigdKoninkrijkmakengebruikvande Similarityaproachombuitenlandsesamenwerkingsverbandentekwalificeren.DeSimilarity approachiseenrelatiefveelgehanteerdebenadering,waaronderopgrondvanbepaalde karakteristiekenvanhetbuitenlandsesamenwerkingsverband,eenvergelijkingwordt getrokkenmetbinnenlandseentiteiten.dekarakteristiekenvanhetbuitenlandse samenwerkingsverbandwordenafgeleiduithetbuitenlandsecivielerecht.zodraereen corresponderendebinnenlandssamenwerkingsverbandisgevonden,danwordthet buitenlandsesamenwerkingsverbandopdezelfdewijzegeclassificeerdutransparantdanwel nietutransparant alsdebinnenlandsecorresponderendeentiteit.indienergeen corresponderendebinnenlandsesamenwerkingsverbandgevondenkanwordenvoorhet 33 Artikel7lid1OESOUmodelverdrag 34 Artikel7lid2OESOUmodelverdrag 35 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.51en42 36 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p G.K.Fibbe,A.W.G.LamersenA.J.A.Stevens,DeNederlandsefiscalebehandelingvanhybride entiteitenonderbelastingverdragen,mbb2011/05 18

19 buitenlandsesamenwerkingsverband,danbrengtdezewijzevanclassificerendenodige problemenmetzichmeewaaronderrechtsonderzekerheidbijdebelastingplichtige. 38 % % %Elective%approach%% DeElectiveapproachbiedthetsamenwerkingsverbandeenkeuzemogelijkheid,deentiteit kanonderdezebenaderingnamelijkkiezenomaldannietalstransparantteworden aangemerkt.deverenigdestateniseenvandelandendiedezemaniervanclassificeren hanteert,hetzogenoemdecheckutheuboxsysteem.debelastingplichtigemagdoorgaanszelf kiezentussencorporation,partnershipofdisregardedentity.indeverenigdewordende partnershipendisregardedentity%alstransparantgezien,en%eencorporationwordtalsniet transparantgezienenisderhalveeenzelfstandigeentiteit.ditcheckutheuboxsysteemwordt nietalleengehanteerdvoorbuitenlandseentiteitenmaarookvoorbinnenlandseentiteiten, watdebelastingneutraliteittengoedekomt.eenaantalentiteitenechter,zijnuitgezonderd vanhetcheckutheuboxsysteem,ditzijndeper%se%corporations. 39 %Dezeperse%corporations zijninternationalekapitaalvennootschappenenhebbengeenkeuzevrijheid. DeElectiveapproachscheptrechtszekerheidvoorbelastingplichtigen,evenals administratievelastenverminderingzowelvoordebelastingplichtigealsdefiscale autoriteiten.dekeerzijdevandemedailleisechterdatbelastingplichtigemetdezemethode kaninspelenopeenmismatch.deelectiveapproachisdushiermeezeergevoeligvoor belastingontwijking. 40 % %Fixed%approach% NaastdeElectiveapproachendeSimilarityapproachkentmendeFixedapproach.Deze benaderingwordttoegepastdoorlandenzoalszwitserlandenitalië.conformdeze benaderingkrijgenallebuitenlandseentiteiteneenidentiekekwalificatie,namelijkfiscaal transparantoffiscaalniettransparant.initaliëwordenallebuitenlandse samenwerkingsverbandenalsniettransparantgekwalificeerd,terwijlhetzomaarzou kunnendateenvergelijkbarebinnenlandseentiteitdeclassificatiefiscaaltransparantheeft. 38 A.J.A.Stevens,Declassificatievanbuitenlandsesamenwerkingsverbanden,NTFRUB2011/ A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 40 W.H.H.Bolhaar,Naareensysteemtervoorkomingvanhybridemismatches,NTFRUA2013/25. 19

20 Devoordelenvandezemaniervanclassificerenzijnzondermeerdeeenvoudende rechtszekerheiddiehiermeegepaardgaan.daartegenoverstaatdatdezebenaderingniet rechtsvormneutraalis,enzeergevoeligisvoorhybridemismatches.alsitaliëeen buitenlandssamenwerkingsverbandalsniettransparantclassificeerteneenzelfde samenwerkingsverbandeldersalstransparantclassificeertontstaatereenhybride mismatch. 41 % 2.3.3%De%Fiscale%classificatie%van%entiteiten%door%Nederland% Indieneenbuitenlandssamenwerkingsverbandzowelkarakteristiekenvaneen rechtspersoonalsvaneenpersonenvennootschapbezit,dientnederlanddezeentiteitte kwalificeren. 42 Erkunnenzichdrieaangelegenhedenvoordoenwaarbijclassificatiedoor Nederlandnoodzakelijkis,teweten: IemanddiewoonachtigisinNederland,ontvangtalszijndeparticipant dividenduitkeringenofrente/royaltybetalingenvaneensamenwerkingsverbanddat gevestigdisinhetbuitenland.geeftnederlanddezeentiteitdekwalificatie transparant,danwordtdeparticipantinnederlandbelastvoorhetwinstaandeelin ditsamenwerkingsverband.(uwoonlandbeginsel).wordtdezeentiteitalsniet transparantgekwalificeerd,danheeftnederlandnietdebevoegdheidteheffenover deinkomsten. EveneensconformhetwoonlandbeginselwordteeninNederlandgevestigde samenwerkingsverbandbelast,datopgerichtisnaarbuitenlandsrecht.wordtdit samenwerkingsverbandgekwalificeerdalsnietutransparant,danisdeentiteitzelf belastingplichtig.blijktdezenaarnederlandsemaatstaventransparanttezijn,dan wordendeachterliggendeparticipantenbelast. ConformhetbronlandbeginselisNederlandheffingsbevoegdalseeninhet buitenlandgevestigdesamenwerkingsverbandinkomstengenereertuiteen Nederlandsebron.DitgaatopvoorzoweltransparantealsnietUtransparante 41 A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 42 G.K.Fibbe,A.W.G.LamersenA.J.A.Stevens,DeNederlandsefiscalebehandelingvanhybride entiteitenonderbelastingverdragen,mbb2011/05 20

21 samenwerkingsverbanden.classificatieisinditgevalnoodzakelijkomvasttekunnen stellenaanwelktypebelasting,vennootschapsbelastingofinkomstenbelasting,de buitenlandsbelastingplichtigeonderworpenis. 43 BijhetkwalificerenvanbuitenlandsesamenwerkingsverbandenmaaktNederlandgebruik vanhetbesluitvan11september datuitgevaardigdisdoordestaatssecretaris.dit besluitomvatnaasteenlijstmetbuitenlandsesamenwerkingsverbandenwaarvande kwalificatievaststaat,eenuiteenzettingvantoetsingscriteriadiebuitenlandserechtsvormen beoordelenoptransparantie.hettoetsingskaderzieteralsvolgtuit: a. Kan%het%samenwerkingsverband%de%juridische%eigendom%hebben%van%de% vermogensbestanddelen%waarmee%het%de%activiteiten%uitoefent?% % b. Zijn%alle%participanten%beperkt%aansprakelijk%voor%de%schulden%en%de%andere% verplichtingen%van%het%samenwerkingsverband?% % c. Heeft%het%samenwerkingsverband%een%in%aandelen%verdeeld%kapitaal%in% civielrechtelijke%zin,%dan%wel%kan%het%kapitaal%in%maatschappelijke%zin%gelijkgesteld% worden%met%een%in%aandelen%verdeeld%kapitaal?% % d. Kan%er,%buiten%het%geval%van%vererving%of%legaat,%toetreding%of%vervanging%van% participanten%plaatsvinden%zonder%dat%toestemming%nodig%is%van%alle%participanten?% % Indiendrieofviervragenvanhetbovenstaandetoetsingskaderbevestigendbeantwoordzijn isersprakevaneenkapitaalvennootschap,deentiteitwordtdanzelfstandiginde belastingheffingbetrokken.isergeensprakevaneenkapitaalvennootschapdankwalificeert hetsamenwerkingsverbandnietalskapitaalvennootschapenwordendeachterliggende participantenindebelastingheffingbetrokken. Hetopdebovenstaandewijzekwalificerenvansamenwerkingsverbandenneemtde mogelijkheidnietwegdateenanderlandhetsamenwerkingsverbandnietidentiek kwalificeert,metmogelijkehybridemismatchesalsgevolg A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 44 Besluitvan11september2009,nr.CPP2009/510M,BNB2010/58 45 Besluitvan11september2009,nr.CPP2009/510M,BNB2010/58 21

22 2.3.4%Symmetrical%approach% Uitdehierbovenuiteengezettebenaderingenvolgtdaterbijelkkanttekeningenzijnte plaatsen.middelsdeelectiveapproachkaneringespeeldwordenopeenmismatch,defixed approachisnietrechtsvormneutraalendesimilarityapproachkantoteenongelijke kwalificatieleiden,meteenmogelijkehybridemismatchalsgevolgenrechtsonzekerheidbij debelastingplichtige. Eendoorweiniglandengebruiktebenaderingisdesymmetricalapproach 46,hierbijwordt voordekwalificatievaneenentiteitaangeslotenbijdekwalificatievanhetlandwaarde entiteitgevestigdis.dezebenaderingisinmijnoptiekhetmeestgunstigomdatergeen sprakemeerkanzijnvaneenmismatch,erwordtimmersaangeslotenbijdekwalificatievan hetvestigingsland.hetgeenweltenkostegaatvandeautonomievanhetandereland.inde volgendehoofdstukkenzienwehoedeoesoendeecbeidedesymmetricalapproachin hunvoorstellenverwerkthebben. 46 W.H.H.Bolhaar,Naareensysteemtervoorkomingvanhybridemismatches,NTFRUA2013/25. 22

23 3 KWALIFICATIECONFLICTEN 3.1Inleiding Zoalsreedsgenoemdiséénvandebasisbeginselendietengrondslagligtaanhet internationaalprivaatrechtdateenentiteithaarcivielrechtelijkekarakteristiekenontleent aanhetcivielerechtvanhetlandwaarnaarzijisopgericht.netzoalsinhetnederlands privaatrecht,wordterinhetinternationaalprivaatrechteveneenseenonderscheid gemaakttussenrechtspersonenenpersonenvennootschappen.omdateropinternationaal niveaugeenuniformedefinitiebestaatvandebegrippenkapitaalvennootschapen personenvennootschap,kanditmogelijkleidentotclassificatieproblemenindienentiteiten zowelkarakteristiekenvankapitaalualspersonenvennootschappenbezitten. 47 Dewijze waaropeenbuitenlandssamenwerkingsverbandbijeengrensoverschrijdendesituatiefiscaal wordtgeclassificeerd,isafhankelijkvandenationalefiscalewetgevingvanlanden. Zodraminimaaltweelandeneensamenwerkingsverbandnietopidentiekewijze kwalificerenkanditmogelijkleidentoteenhybridemismatch.bijeenhybridemismatch structuurwordtergebruikgemaaktvaneenhybrideelementindefiscalebehandelingvan eenentiteitofinstrumentintweeofmeerjurisdictiesomeenmismatchtecreëren.een dergelijkmismatchleidttoteenlagerebelastingdrukbijdedesbetreffende belastingplichtigen. 48 Hybridemismatchstructurenzijnonderteverdelenintweehoofdcategorieënteweten; mismatchesdieverbandhoudenmetfinanciëleinstrumentenenmismatchesdie samenhangenmetdekwalificatievaneenentiteit.hetgebruikmakenvanhybride instrumentenbiedtbelastingplichtigedemogelijkheidomeenaftrektecreërenwaargeen corresponderendeheffingtegenoverstaat.daarhetgebruikvanhybrideinstrumentenin hetkadervanditonderzoekirrelevantiswordthierverdernietopingegaan. 47 A.Amatucci,InternationalTaxLaw,SecondRevisedEdition,KluwerLawInternational,2012,p OECD(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p.8 23

24 Indienertweeofmeerbetrokkenlandeneensamenwerkingsverbandopverschillendewijze kwalificerenbrengtditmogelijkongewenstegevolgenmetzichmee,zoalsdubbelenietu belastingheffing.dubbelenietubelastingheffingontstaatzodraerineenvandebetrokken landenbelastingwordtgeheven,maarintweelandeneenrenteaftrekwordttoegestaan, voorditfenomeenwordtookweldeterm doubleudeduction gebruikt. 49 Eenandergevolgdatzichmogelijkvoorkandoen,isdateenlanddekostenaftrektoestaat enhetanderebetrokkenlanddebatennietbelast,ditwordtookwel deduction,no inclusion genoemd. 50 Indiendrielandenbetrokkenzijnbijeenkwalificatieconflictspreekt menvaneenomgekeerdehybrideentiteitofwelreversehybrid 51.Inditgevalkanhet voorkomendattweelandengeenbatenindebelastingheffingbetrekken,maareenderde landverleentweleenrenteaftrek.nietuitgeslotenisdateenkwalificatieconflictmogelijk dubbelebelastingheffingmetzichmeebrengt.indithoofdstukwordendezestructurenen degevolgendiehiermeegepaardgaannaderuiteengezet. 3.2DoubleXdeduction Alsereenbetalingwordtgedaandooreenhybrideentiteit,dienaarhetfiscaalrechtvan tweejurisdictiesfiscaalaftrekbaaris,isersprakevandoubleudeduction.infiguur1iseen veelvoorkomendedoubleudeductionstructuurweergegeven. 49 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p

25 Figuur%1% 52 % InhetbovenstaandefiguurheeftACo.,diegevestigdisinlandA,eendochteronderneming inlandb.aco.isinhetbezitvanalleaandelenbco.enbsub1.bco.heefteen rentedragendeleningbijdebank,daarnaastzijnergeeninkomstenofkostenbijbco. OmdatBCo.enBSub1eenfiscaalconsolidatieregimezijnaangegaan,kunnenzijhun winstenenverliezenonderlingconsolideren.landaheeftbco.dekwalificatietransparant verstrektenlandbclassificeerthetzelfdesamenwerkingsverbandalseenzelfstandige entiteit.derhalveisbcoeenhybrideentiteit.omdathetsamenwerkingsverbandbco.als transparantisgekwalificeerddoorlanda,wordtdeleningdieverstrektisdoordebank toegerekendaanaco.landaverleentderhalveeenaftrekvoordebetaalderenteoverde 52 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 U 2015 Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter6. 25

26 banklening.landbkwalificeertbco.alseennietutransparanteentiteitenverleentookeen rentaftrekwelkewordtmeegenomenindeconsolidatieofeensoortgelijkfiscale eenheidsregimemetbsub1.opdezewijzewordterzowelinlandaalsinlandbeen renteaftrekverkregenenwordenderenteopbrengstenslechtseenmaalinde belastingheffingbetrokkenbijdebankinlandb. 53 Indezojuistbeschrevencasusiseennoodzakelijkevoorwaardeomtekunnensprekenvan eendoubleudeduction,datereenconsolidatieofeensoortgelijkfiscaleeenheidsregimevan krachtis.inhaarwoonlandwordtacobelastvoorhaarwereldwinst,waarbijacoeen voorkomingvandebetaaldebelastinginhetbuitenlandkrijgt.omdatbcogeenverdere inkomstengenereertleidtzijdoordebetalingvanderentekosteneenverlies,derhalveisb CogeenbelastingverschuldigdinlandB.OmdatBCogeenbelastingverschuldigdisinland B,zalACoookgeenvoorkomingvandubbelebelastingwordengegeven.Middelseen consolidatieofeensoortgelijkfiscaleeenheidsregimekunnenderentelastenworden geconsolideerdmetdeinkomstenvanandereentiteitenbinnendefiscaleeenheid 54 Indienergebruikwordtgemaaktvaneenentiteitdieeendubbelevestigingsplaatsheeft,kan erookeendoubleudeductionontstaan. 55 Deentiteitkandoordedubbelevestigingsplaatsin meerderelandenineenfiscaleeenheidwordenbetrokken.conformhetwoonlandbeginsel zaldeentiteitderentelastentottweekeertoekunnenconsoliderenmetdeinkomstenvan andereentiteitenbinnendefiscaleeenheid OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter6. 54 OECD(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p OESO(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p.46en47 56 O.Popa,HybridEntityPayments ExtinctSpeciesaftertheBEPSActionPlan?,EuropeanTax,2014, p

27 3.3Deduction,noinclusion Figuur2illustreertdesituatiededuction,noinclusion.Hierbijstaathetenelandeen kostenaftrektoe,terwijlhetanderebetrokkenlanddebatennietbelast.erisdusgeen sprakevaneencorresponderendeheffing. % Figuur%2% 57 VergelekenmetFiguur1zijndefeitenenomstandighedeningrotelijnenhetzelfde,met uitzonderingvandebanklening.infiguur2wordtdeleningnietverstrektdooreenderde partij,debank,maardoormoedermaatschappijaco.bco.iseenhybrideentiteit,immers kwalificeertlandahetsamenwerkingsverbandbco.alstransparant,enlandbhetzelfde samenwerkingsverbandalseenzelfstandigeentiteit.landbverleentwederomeen renteaftrekaanbco.zijndeeenzelfstandigeentiteit.dezeaftrekwordtmeegenomeninde consolidatiemetbsub1daarersprakeisvaneenconsolidatieofeensoortgelijkfiscale eenheidsregime.inlandawordenderentebatennietbelastaangezienentiteitbco.indit landalstransparantwordtgezien.derhalveiservanuithetperspectiefvanlandageen 57 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter3. 27

28 sprakevaneenleningenookgeenrentebetaling.derentebatenwordendusnietbelastop hetniveauvanaco.omdatbco.inlandbeenrenteaftrekkrijgttoegewezenisersprake vaneenaftrekzonderdatdaareencorresponderendeheffingtegenoverstaat. 58 InFiguur2wordteroptimaalgebruikgemaaktvandehybridestructuuromdatBCo.de renteaftrekkanverrekenenmetdewinstenvanbsub1,dezewinstenwordenimmersniet belastinlandamaarenkelinlandb Reversehybrid Devoorgaandefigurengaveneenhybridemismatchweerwaarbijereenbetalingwerd verrichtdoordehybrideentiteitzelf.deoorzaakvaneenhybridemismatchkanookzijn gelegenineenbetalingaaneenhybrideentiteit,erisdansprakevaneenreversehybrid. Figuur%3 60 %% 58 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter3. 59 OESO(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter4. 28

29 Figuur3illustreerteenreversehybrid,ookwelomgekeerdehybrideentiteitgenoemd.Inhet bovenstaandefiguurheeftaco.,diegevestigdisinlanda,eendochteronderneminginland B.ACo.isinhetbezitvanalleaandelenBCo.HetsamenwerkingsverbandBCo.heefteen leningverstrektaanhaarverbondenlichaamcco.datgevestigdisinlandc.indezecasusis BCo.dehybrideentiteit,inhaarwoonland,landB,wordtzijgezienalseentransparante entiteitderhalveisbco.nietzelfstandigbelastingplichtig.bijbco.wordener,naar aanleidingvandedoorhaarverstrekteleningaancco.,rentebatengerealiseerd.landa kwalificeertbco.alseenzelfstandigeentiteit,engaatervanuitdatderentebatedusinland Bwordenbelast.DezebelastingvindtechternietplaatsinlandB,immersvanuitditland bezienwordendebatentoegerekendenbelastinlanda,perslotvanrekeningkwalificeert landbdehybrideentiteitalstransparant.hetverbondenlichaamcco.ontvangtinlandc uiteraardeenrenteaftrek.opdezewijzewordenbinnenconcernderentebatennietbelast, maariserweleenrentaftrekmogelijk.indienersprakeisvaneenvasteinrichtinginlandb isdebovenstaandestructuurechternietmogelijk,erisdanimmerssprakevanfiscale aanwezigheid. 61 ZoweldeOESOalsdeEuropeseCommissieerkennenkwalificatieconflictenalenigetijden proberendegevolgenervandebestrijdendoorconcreteoplossingenaantedragen.deze oplossingenwordeninhetvolgendehoofdstukuiteengezet. 61 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter4. 29

30 4 DEVOORGESTELDEOPLOSSINGENVANDEOESOENDEEC 4.1Inleiding Indienertweeofmeerbetrokkenlandeneensamenwerkingsverbandopverschillendewijze kwalificerenbrengtditmogelijkongewenstegevolgenmetzichmee,zoalseendoubleu deduction 62,eendeductionnoinclusion 63 ofeenreversehybrid 64.Inhetvoorgaande hoofdstukzijndezestructurenendegevolgendiehiermeegepaardgaannaderuiteengezet. OndermeernaaraanleidingvandeBEPSproblematiekishetbelangvanhettegengaanvan dezeongewensthedentoegenomenzodathetgemisaanbelastingopbrengstenwordt teruggedrongen. 65 Nederlandwordtgezienalseenlandwaarviabepaaldeconstructiesveel belastingontwijkingplaatsvindt. 66 Viaondermeerhybrideentiteiteninstructurenwaar Nederlandbijbetrokkeniskandebelastingdrukgeminimaliseerdworden. Metbetrekkingtothetneutraliserenvankwalificatieconflictenzijnalverschillendestappen gezet,diehebbengeleidtotdeoplossingeninactiepunt2vanhetfinalebepsrapportvande OESO. 67 Actiepunt2zietopdispariteitenaangaandedekwalificatievangeldverstrekkingen, transacties,samenwerkingsverbandenenrechtsvormen.deinsteekvanditmeestrecente rapportisinessentiegelijkaanhetvoorlopigeactierapportuit2014,meteenmeer gedetailleerderichtingeneengrotehoeveelheidaanvoorbeeldenomtrentdeaanbevolen maatregelen.tevensisdereikwijdtevandevoorgesteldeaanpassingeninactiepunt2van 62 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p U. Jonker, Aanpak van belastingontwijking multinationals levert 1 à 4 miljard op, 14U03U2016, FinancieelDagblad. 66 J.Vleggeert,DeimplementatievandeBEPSUactiesdoorNederland:Kroonjuwelenversus aggressive taxplanningindicators,wfr2016/ A.C.G.A.C.deGraaf,P.KavelaarsenA.J.A.Stevens,Internationaalbelastingrecht,Kluwer:Deventer 2015,p.85U86. 30

31 hetfinalebepsurapportbeperkttotbetalingentussenverbondenpartijenenstructurendie opgezetzijnmethetoogmerkeenhybridemismatchtecreëren. 68 NietalleendeOESEhieldzichbezigmetdeBEPSUproblematiek.Op28januari2016 presenteerdedeeuropesecommissiehaar antitaxavoidancepackage,ditpakketomvat eensamenhangendgeheelaancoördinatiemaatregeleninzakedewinstbelastingheffingvan heteuropesebedrijfsleven.middelsdezemaatregelenwordtzoweleeneffectieve winstbelastingheffingalstransparantiebinnendeeubeoogd.tevenswordtergestreefd naareengelijkerspeelveldbinnendeinternemarkt. 69 Eenvandeonderdelenvanditpakket iseenrichtlijnvoorstelvooreen antitaxavoidancedirective dieonderanderevoorzietin eenraamwerkvoordeaanpakvanhybridemismatches. DevoorgestelderegelingvandeEuropeseCommissieomtrenthybridemismatchesiste vindeninartikel10vandeconceptrichtlijn. 70 Inartikel10vandezeconceptrichtlijnwordt aangegevenhoeomtegaanmetkwalificatieconflictenbinnendeeuropeselidstaten. IndithoofdstukwordendeoplossingenvandevandeOESOendeECinzake kwalificatieconflictennaderuiteengezet. 4.2Actiepunt2vanhetfinaleBEPSXrapportvandeOESO DeOESOiseensamenwerkingsverbandbestaandeuit35landenenheeftalsoogmerkhet bespreken,bestuderenenhetcoördinerenvansociaaleneconomischbeleid.delandendie zijnaangeslotenbijdeoesohebbenalsdoelhetoplossenvandegezamenlijkeproblemen enstrevenernaarinternationaalbeleidaftestemmen. 68 ECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.105en EuropeseCommissie,AntiTaxAvoidanceDirective,COM(2016)26final,2016/0011(CNS),p.1U7 70 EuropeseCommissie,AntiTaxAvoidanceDirective,COM(2016)26final,2016/0011(CNS),p.1U7 31

32 DeOESOheeftdiverseinitiatievengenomeninzakehetneutraliserenvan kwalificatieconflictenbijhybrideentiteiten. 71 Inactiepunt2vanhetfinaleBEPSUrapportvan deoeso 72 staandemeestrecenteoplossingenomtrentkwalificatieconflictenuiteengezet. HetOESOUrapportinzakeactiepunt2bestaatuittweedelen.IndeelIwordenaanbevelingen gedaanvoorhetaanbrengenvanaanpassingenindenationalewetgevingvanlanden.deelii reiktaanbevelingenaanvoormaatregelenindebelastingverdragenendoetinditverband voorstellentotwijzigingvanhetoesoumodelverdragenhetoesoucommentaarhierop. 4.3Aanbevelingeninzakededuction,noinclusionstructuren Deaanbevelingenuithoofdstuk3vanactiepunt2zijnonderanderevormgegevenals zogenoemde linkingrules diedefiscalebehandelingvaneenentiteitinheteneland afhankelijkmakenvandefiscalebehandelingvandieentiteitinhetandereland.hierbijis hetuitgangspunthetvolgenvandefinanciëlestromenwaarbijadequateinformatieu uitwisselingeenvereisteis.erwordtechternietaangeslotenbijdekwalificatievaneen entiteit,maarbijdewijzewaaropeenbetalingindeheffingwordtbetrokken.ingevalvan eenhybridemismatchwordtereenaftrekpostgeschrapt,ofwordterjuisteenontvangen betalingindeheffingbetrokken.dezelinking%ruleswordenautomatischtoegepast, daarnaastisereenrangordeindezeregelsindezinvaneenprimary%ruleeneensecondary% rule,omzotevoorkomendatmeerderelandendezeregelstoepassenenerdubbele belastingontstaat.deprimairecorrectiehoudtindatdewoonstaatvandebetalerde mismatchmoetwegnemen,doorbijvoorbeeldvooreenvergoedingopdegeldverstrekking geenaftrektoetestaan.indiendewoonstaatvandebetalergeenprimairecorrectie uitvoertendaarmeeeenmismatchinstandwordtgehouden,dientdesecundairecorrectie plaatstevinden.dewoonstaatvandehybrideentiteitdientdandemismatchwegtenemen doordeontvangstentebelasten.desecundairecorrectiegeldtenkelalsdeprimaire correctieontbreekt. 73 Hierbijkangedachtwordenaandesituatiedatdeanderestaateen 71 OESOUreport: TheapplicationoftheOECDmodeltaxconventiontopartnerships,1999. Besluitvan19maart1997,nr.IFZ97/204,BNB1997/168 HybridMismatchArrangements:TaxPolicyandComplianceIssues, OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 U 2015 Final Report. 73 OECD,NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015FinalReport,p. 11U12. 32

33 tax%havenisofeenlidstaatisdiedenieuwevoorstellen(nog)nietinhaarnationale wetgevingheeftgeïmplementeerd. Indeaanbevelingen3.1totenmet3.4vanditrapportwordendeprimary%ruleende secondary%rulenadertoegelicht,daarnaastwordendenodigebegrippengedefinieerd. Alvorensaandeantimisbruikbepalingtoegekomenwordt,dientcumulatiefaande voorwaardentewordenvoldaandiestaanuiteengezetindeaanbevelingen3.1totenmet Aanbeveling%3.1% Terpreventievanhybridemismatchstructurendiebewustopgezetzijnombinnen concernverbandeenbelastingvoordeeltebehalen,doetdeoesoeenvoorsteltot neutralisatievaneenhybridemismatchstructuurvoorzoverersprakeisvaneenaftrek zondercorresponderendeheffing. 74 Dezevoorgesteldeantimisbruikbepalingisdusnietvan krachtalstegenovereenaftrekbarebetalingeendualinclusion(tweekeerbelasten)staat. % Inaanbeveling3.1wordtdehetbegripdualinclusionnadertoegelicht.Onderdualinclusion wordteeninkomstenbronverstaandiedoorzowelhetrechtvandestaatvandebetalerals doorhetrechtvandestaatvandeontvangendeentiteitindebelastingheffingwordt betrokken. 75 Ofeeninkomstenbrongekwalificeerdwordtalsdualinclusionisdus afhankelijkvandewijzewaarophetinkomennaarhetnationaalrechtvandetweestaten wordtgekwalificeerd.wordtdeinkomstenbrondoorhetnationalerechtvanbeidestaten gekwalificeerdalsinkomendanisersprakevaneendualinclusion.dewijzevanwaarderen enhettijdstipwaaropdeinkomstenbronindebelastingheffingwordtbetrokkenstaanhier losvan. 76 Inkomstendievallenondereenvrijstellingtervoorkomingvandubbelebelasting, zoalsdedeelnemingsvrijstelling,wordenookgerekendtotdualinclusioninkomen.hiervan 74 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.51en52 76 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.51 33

34 uitgaandedientelkebronvaninkomengekwalificeerdtewordenzijndedualincomeofniet, watdeuitvoerbaarheidniettengeodekomt.derhalvesteltdeoesovoordathethanteren vaneeneenvoudigeremethodedoorlidstatenomtebepalenofersprakeisvaneendual inclusion,toegestaanis.deregelsvoordewinstbepalingvaneenvasteinrichtingkunnen bijvoorbeeldgebruiktwordenomeendualinclusionvasttestellen Aanbeveling%3.2% Omdeantimisbruikbepalingtekunnentoepassendientdebetalingteworden gekwalificeerdalsdisregardedpaymentenmoetdezebetalingzijnverrichtdooreenhybride betaler.onderdetermdisregardedpaymentvallenbetalingendieaftrekbaarzijnnaarhet nationalerechtvandestaatvandebetalendeentiteit,zoalsrente,royalty s,huurlastenen managementfee s. 78 Cumulatiefdientervoldaantewordenaandevoorwaardedatdebetalendeentiteit gekwalificeerdwordtalshybridebetaler.eenbetalerwordtgekwalificeerdalshybrideindien conformhetrechtdatgehanteerdwordtindestaatvandeontvanger,debetalingwordt genegeerdenderhalvenietindebelastingheffingwordtbetrokken Aanbeveling%3.3% Totslotdientervoldaantewordenaandenoodzakelijkevoorwaardedatdestructuurleidt toteenhybridemismatch. 80 Erwordtgesprokenvaneenhybridemismatchzodranaarhet nationalerechtvandestaatvandebetalereendisregardedpaymentverrekendkanworden metnon dualinclusioninkomen.dezeverrekeningkanzowelviaeenconsolidatieregime geschiedenalsviareversehybridsenhybrideinstrumenten.hierbijwordtuitdrukkelijk 77 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.49 34