burgerlijk procesrecht

Transcriptie

1 burgerlijk procesrecht K.L. MAES* Bewijsbeslag: de zoektocht naar evenwicht De Hoge Raad heeft met zijn in september 2013 gewezen uitspraak het startsignaal gegeven voor ruimere toepassing van het leerstuk van het conservatoir bewijsbeslag. Sinds dit arrest is duidelijk geworden dat de mogelijkheid van het bewijsbeslag ook buiten het gebied van intellectuele eigendom bestaat. 1 Ruim een jaar na dato is het tijd de balans op te maken: welke ontwikkelingen hebben met betrekking tot dit bewijsbeslag plaatsgevonden en wat is het resultaat van de zoektocht naar een processueel evenwicht 2 tussen het bewijsbelang en het risico van fishing expeditions? 3 In het licht van voornoemde ontwikkelingen wordt bekeken of het belang van bewijsbeslag de laatste jaren is toegenomen en zo ja, wat daar de redenen voor kunnen zijn. 1. Exhibitieplicht en bewijsbeslag Het begrip bewijsbeslag kan niet los worden gezien van de in artikel 843a Rv neergelegde exhibitieplicht. Op grond van dit artikel kan een partij in een procedure om inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde (specifiek omschreven) bescheiden vragen van een wederpartij die deze bescheiden wel tot haar beschikking heeft. Het biedt een partij derhalve de mogelijkheid kennis te nemen van een bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is. 4 Voor toepassing van artikel 843a Rv is vereist dat aan drie cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: (i) de verzoeker moet partij zijn bij een rechtsbetrekking, (ii) het verzoek moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden, en (iii) de verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij het verzoek. Voordat op een dergelijk verzoek tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden wordt beslist, kan in een specifieke procedure de vrees bestaan dat de wederpartij de betreffende bescheiden zal achterhouden c.q. vernietigen. In zo n situatie bestaat de mogelijkheid om het bewijs op voorhand veilig te stellen door middel van een conservatoir bewijsbeslag. 5 Dit houdt feitelijk in dat de voorzieningenrechter van de bevoegde rechtbank wordt verzocht bepaalde bescheiden alvast veilig te laten stellen bij een gerechtelijke bewaarder, totdat in de procedure ex artikel 843a Rv op het verzoek is beslist. Het bewijsbeslag an sich voorkomt dus enkel dat bescheiden worden verduisterd of anderszins niet meer beschikbaar zijn. Het levert daarmee geenszins een recht op inzage, afschrift of uittreksel voor de beslaglegger op Juridische grondslag De beslagsyllabus 7 noemt twee varianten van bewijsbeslag: het bewijsbeslag betreffende rechten van intellectuele eigendom (hierna: IE-beslag) en het bewijsbeslag in andere niet intellectuele eigendomszaken (hierna: niet-ie-beslag). Het IE-beslag wordt gebaseerd op artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Rv en het niet-ie-beslag wordt in navolging van de Hoge Raad (zie par. 3) gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv. In de huidige beslagsyllabus zijn de vereisten voor wat betreft de on- * Kirsten L. Maes LLB rondde in juni 2013 (cum laude) de bachelor Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Utrecht af en is masterstudent Privaatrecht aan de Universiteit Utrecht. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, zie ook: A.W. Jongbloed, Executierecht, Deventer: Kluwer 2014, p Waarvan ook Van Dam en Tuil het belang erkennen in: Van Dam & Tuil, Reikwijdte beslag, TCR 2009, afl. 1, p. 20. In Bosch-Boesjes, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer, artikel 843a Rv, aant. 9 wordt dit begrip uitgelegd als het risico dat een partij met het verzoek op grond van 843a Rv wil vissen naar informatie waarop helemaal geen recht bestaat. Alg. Beraadslaging EK, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p Zie ook: Bosch-Boesjes, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer, artikel 843a Rv, aant. 1. A.W. Jongbloed, Executierecht, Deventer: Kluwer 2014, p J.A. ten Wolde, Het leggen van algemeen bewijsbeslag, TvPP 2014, afl. 1, p. 10. Versie augustus 2014, p

2 derbouwing van de vraag waarom en waarop beslag kan worden gelegd aangescherpt Het Molenbeek Invest/Vergeer-arrest 9 Met de uitspraak van 13 september 2013 heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan de discussie in de rechtspraak en literatuur omtrent het bewijsbeslag in niet- IE-zaken. De Hoge Raad verschaft deze duidelijkheid op een moment waarop de wetgever nog geen keuze durft te maken: de wetgever gaf er immers de voorkeur aan de ontwikkeling van het bewijsbeslag aan de rechtspraktijk over te laten (zie nader hierover par. 5). 10 Reeds langere tijd bestond de mogelijkheid om conservatoir bewijsbeslag te leggen in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. In deze zaak staat de prejudiciële vraag centraal of dit bewijsbeslag ook in andere zaken mogelijk is. 11 Deze vraag wordt door de Hoge Raad bevestigend beantwoord: alhoewel de Hoge Raad erkent dat de wet geen uitdrukkelijke grondslag voor een conservatoir bewijsbeslag in niet-ie-zaken biedt, ziet hij afdoende grondslag in artikel 730 Rv (conservatoir beslag op roerende zaken) in verbinding met artikel 843a Rv (exhibitieplicht) om het toepassingsgebied van het bewijsbeslag uit te breiden. Deze (baanbrekende) erkenning van de toelaatbaarheid van het bewijsbeslag in een geheel nieuwe categorie van zaken, gaat niet zonder de formulering van diverse randvoorwaarden. Zo benadrukt de Hoge Raad in zijn overwegingen de importantie van adequate en effectieve waarborgen om zo willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen. Eventuele schadelijke gevolgen van dit bewijsbeslag voor degene onder wie de beslaglegging plaatsvindt, moeten immers binnen redelijke grenzen blijven. De Hoge Raad geeft deze overweging vervolgens concrete betekenis door de regels waaraan en de ruimte waarbinnen de voorzieningenrechter zich moet bewegen te expliciteren. Hiermee legt de Hoge Raad de praktische uitvoering van het bewijsbeslag in niet-ie-zaken aan banden: duidelijk zijn de kaders waarbinnen de mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag bestaat. Ik destilleer uit de overwegingen de volgende belangrijkste uitgangspunten. Zo moet het conservatoir bewijsbeslag worden gelegd met inachtneming van de eerder besproken vereisten van artikel 843a Rv. 12 Bovendien zal bij de beoordeling van een verzoek tot het leggen van bewijsbeslag getoetst moeten worden of niet op een andere wijze tegemoet kan worden gekomen aan de belangen van de verzoeker (subsidiariteit) en of de in het verzoekschrift gestelde omstandigheden de inzet van een zo ingrijpend dwangmiddel rechtvaardigen (proportionaliteit). Daarmee wordt gewaarborgd dat het bewijsbeslag niet ontaardt in een zogenoemde fishing expedition. 13 In het verzoekschrift dient volgens de Hoge Raad bovendien aannemelijk te worden gemaakt (i) dat de algemene, voor conservatoir beslag vereiste vrees voor verduistering van de bescheiden bestaat, (ii) dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij bevinden, en (iii) dat er een eis in de hoofdzaak op grond van artikel 843a Rv is of wordt ingesteld. De Hoge Raad verklaart daarnaast enkele bepalingen uit de regeling van het IE-bewijsbeslag analoog van toepassing op het niet-ie-beslag, waaronder het recht van de beslagene om gehoord te worden en de eis van het afdoende waarborgen van de vertrouwelijkheid van de in beslag genomen bescheiden. Bovendien wordt door de Hoge Raad benadrukt dat de beslaglegging slechts een recht tot bewaring verschaft en geenszins een recht op inzage, afschrift of uittreksel. Relevant is ook de expliciete overweging ten aanzien van bewijsbeslag op digitale gegevensdragers. Zo overweegt de Hoge Raad dat onder bescheiden in de zin van artikel 843a Rv mede digitale bestanden worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën kunnen worden gemaakt die dan in beslag worden genomen. 14 Ook kunnen deze bescheiden de voorwerpen betreffen waarin of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. Deze overweging van de Hoge Raad is begrijpelijk in het licht van het toegenomen belang van procespartijen bij een bewijsbeslag op dergelijke digitale bestanden c.q. gegevensdragers (zie nader hierover par. 6). Duidelijk moge zijn dat de Hoge Raad met deze uitspraak de bewijsbeslagdeur openzet in vooralsnog diverse soorten niet-ie-zaken. Wat mij betreft begrijpelijk, nu de wetgever de urgentie van een wettelijke regeling erkent, maar tot op heden geen concrete codificatiestappen heeft durven te zetten. Tot slot lijkt ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) de toepassing van het bewijsbeslag in niet-ie-zaken te tolereren: uit verschillende arresten van het EHRM volgt dat een dergelijk beslag 8. Zie eerder al A.W. Jongbloed, Nieuwe regels voor conservatoir beslagleggen, FIP 2011, afl. 8, p. 224 over een oudere versie van de beslagsyllabus. 9. HR 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ Dit is vooral opvallend in het licht van de taakverdeling tussen de rechter en de wetgever, zie nader hierover par. 5. Kamerstukken II 2011/12, 33079, 3, p Door de op 1 juli 2012 in werking getreden wetgeving ter versterking van de cassatierechtspraak bestaat de mogelijkheid om in de in artikel 392 Rv genoemde gevallen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. In dit arrest wordt voor de vierde keer van voornoemde mogelijkheid gebruikgemaakt door de voorzieningenrechter te Amsterdam. 12. Te weten dat de verzoeker een rechtmatig belang bij de bescheiden moet hebben, dat deze bescheiden voldoende moeten zijn bepaald en moeten zien op de rechtsbetrekking tussen partijen. 13. Zie noot Zie ook: Jongbloed & Van den Heuvel, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer, artikel 843a Rv, aant

3 Bewijsbeslag: de zoektocht naar evenwicht niet in strijd hoeft te komen met artikel 8 EVRM.15 Naar verwachting zullen de scherpe randjes van deze bewijsbeslagconstructie in niet-ie-zaken in de toekomstige jurisprudentie worden uitgekristalliseerd. 730 Rv gezien de uit de wetsgeschiedenis en toelichting blijkende strekking ervan op geen enkele wijze als grondslag kan dienen voor welk bewijsbeslag dan ook De Knijff noemt deze vorm van beslag mede om voornoemde redenen nogal draconisch.23 Bodewes deelt deze mening, nu volgens hem uit de wettelijke regeling van artikel 730 Rv kan worden afgeleid dat het conservatoir beslag tot afgifte niet (specifiek) is gericht op het leggen van bewijsbeslag.24 Bodewes citeert in dit kader een zijns inziens treffende uitspraak van een Engelse rechter naar aanleiding van een verzoek tot het leggen van een dergelijk bewijsbeslag: Discussie literatuur Door het ontbreken van een specifieke wettelijke regeling is in de Nederlandse literatuur de nodige discussie over de (uiteindelijk door de Hoge Raad geformuleerde) juridische grondslag van het conservatoir bewijsbeslag in niet-ie-zaken ontstaan, te weten artikel 730 jo. 843a Rv Voorstanders De rechtvaardiging voor deze wellicht ietwat gekunstelde grondslag is volgens Schwartzenberg16 gelegen in het feit dat het recht van artikel 843a Rv illusoir zou worden als er geen voorbereidende stappen mogen worden genomen in de vorm van conservatoir beslag om zo bepaalde bescheiden veilig te stellen. Ook volgens Asser valt niet in te zien waarom een dergelijke grondslag niet toereikend zou zijn voor een bewijsbeslag in niet-ie-zaken.17 Volgens Barendrecht en Van den Reek past het leggen van conservatoir bewijsbeslag in het stelsel van de wet, nu het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering sinds 1992 de mogelijkheid kent tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken op de voet van artikel 730 Rv.18 Advocaat-generaal Wesseling-van Gent spreekt in haar conclusie bij het eerder besproken arrest in het kader van deze juridische grondslag zelfs over een brede aanvaarding in de literatuur Tegenstanders Toch is er in de literatuur ook fikse kritiek op deze grondslag geuit: het bewijsbeslag zou een meer deugdelijke wettelijke grondslag moeten hebben dan hetgeen thans bestaat.20 Zo betwijfelt Linssen of artikel 730 jo. 843a Rv wel een voldoende wettelijke basis biedt voor een bewijsbeslag in niet-ie-zaken.21 Broekveldt gaat nog een stapje verder, door te stellen dat artikel ( ) it seems to me that an Order on the lines sought might become an instrument of oppression, particularly in a case where a plaintiff of big standing and deep pocket is ranged against a small man who is alleged on the evidence of one side only to have infringed the plaintiff s rights. 25 Tot slot: gezien de bekritiseerde grondslag van het bewijsbeslag in niet-ie-zaken, rijst de vraag of artikel Rv uitkomst kunnen bieden in situaties waarin er een gegronde vrees voor verduistering van bepaalde bescheiden bestaat. De wetgever heeft de rechter in de genoemde artikelen immers diverse handvatten aangereikt om zo te voorkomen dat bewijsstukken verdwijnen en de rechter op grond daarvan niet tot een verantwoorde beslissing zou kunnen komen. Zo hoeft de rechter zich niet op bescheiden te baseren waar een partij zich niet in voldoende mate over heeft kunnen uitlaten (artikel 19). Als een partij niet aan de inlichtingenplicht voldoet, kan de rechter bovendien de gevolgtrekking maken die hij zelf geraden acht (artikel 21). Het is wat mij betreft echter de vraag of deze bepalingen voldoende soelaas bieden voor de situaties waarin gegronde vrees voor verduistering van het bewijsmateriaal bestaat en er op korte termijn voorkomen moet worden dat bepaald belastend bewijsmateriaal vernietigd wordt EHRM 30 maart 1989, ECLI:NL:XX:1989:AD0700 (Chappell/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 16 december 1992 ECLI:NL:XX:1992:AD1800 (Niemitz/Duitsland). 16. H.W.B. Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2013, nr Asser, Procesrecht 3, Bewijs, Deventer: Kluwer J.M. Barendrecht & W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR 1994, afl. 6155, p Hierbij wordt verwezen naar: J. Ekelmans, De exhibitieplicht (diss. 2010), par ; J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 2010, p. 217; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. 2011), Deventer: Kluwer 2011, par Zie ook: J.A. ten Wolde, Het leggen van algemeen bewijsbeslag, TvPP 2014, afl. 1, p. 10 en A.W. Jongbloed, Executierecht, Deventer: Kluwer 2014, p T.I.J. Bodewes, Bewijsbeslag, Tilburg: Celsius 2009, p. 22; L.P. Broekveldt, Algemeen bewijsbeslag: tekort in huidig recht (art. 730 jo. art. 843a Rv) én in komend recht, NTBR 2013/15, afl. 4, p. 128 en E.A.M. Meeuwse & V.C.M. Verberne, De stand van zaken van het bewijsbeslag in niet-ie-zaken, BER 2011, afl. 2, p J.G.A. Linssen, Bewijsbeslag, in: A.J. van der Meer, J.G.A. Linssen & J.C. van Oven (red.), De reikwijdte van het beslag, Den Haag: BJu 2009, p L.P. Broekveldt, Algemeen bewijsbeslag: tekort in huidig recht (art. 730 jo. art. 843a Rv) én in komend recht, NTBR 2013/15, afl. 4, p D.M. De Knijff, Bewijsbeslag, TCR 2001, afl. 1, p T.J.J. Bodewes, Bewijsbeslag. Grondslagen en rechtsgevolgen van het conservatoir beslag tot afgifte, Tilburg: Celcius 2009, p In de zaak Court of Appeal 2 december 1975, No (Anton Piller/Manufacturing Process). 26. De situaties waarin naar het middel van het bewijsbeslag gegrepen wordt, zijn immers met name die waarin partij A zegt dat partij B over bepaald belastend bewijsmateriaal beschikt en partij B zegt dat dit niet waar is. Partij A kan middels het bewijsbeslag voorkomen dat partij B het bewijs (voorgoed) vernietigt, door bijvoorbeeld kopieën te maken van deze bewijsmiddelen. De sanctioneringsmogelijkheden van artikel Rv kunnen in mijn optiek een dergelijke verduistering in tegenstelling tot tot het bewijsbeslag niet op een voldoende adequate wijze voorkomen en bieden in de hiervoor genoemde situaties ook geen toereikende oplossing. 170

4 5. Standpunt politiek De conclusie van de A-G bij de hiervoor besproken uitspraak is dat de wetgever de (voor dit arrest) in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid van het leggen van conservatoir bewijsbeslag in niet-ie-zaken lijkt te aanvaarden. 27 Met betrekking tot de opvatting dat het conservatoir bewijsbeslag ook in niet-ie-zaken expliciet in de wet dient te worden geregeld, heeft de wetgever opgemerkt: Een enkele keer hebben de reacties 28 niet tot de gewenste aanpassing aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven. Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp, dat anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten. 29 Deze afwachtende houding van de wetgever is wat mij betreft met name opvallend in het licht van de taakverdeling tussen de wetgever en rechter. Het traditionele beeld van deze verhouding laat zich met behulp van drie artikelen uit de Wet algemene bepalingen schetsen: de rechter is verplicht recht te spreken (artikel 13) in concrete geschillen (artikel 12) op grond van de wet (artikel 11). In de klassieke leer van de trias politica is het dan ook de taak van de wetgever de wetten op democratisch gelegitimeerde basis op te stellen en de taak van de rechter deze wet uit te leggen of toe te passen. 30 Door de invulling van de bewijsbeslagconstructie in niet-ie-zaken aan de (niet-democratisch gelegitimeerde) rechter over te laten, lijkt deze trias politica -leer op het eerste gezicht verstoord. Het is wat mij betreft dan ook niet verwonderlijk dat de wetgever op kritiek is gestuit vanuit de literatuur, het rechterlijke orgaan en de politiek zelf. Zo meent Sijmonsma reeds voor het arrest van de Hoge Raad in 2013 is gewezen 31 dat het de voorkeur verdient om een toch vergaand middel als bewijsbeslag expliciet in de wet te regelen en dat het nalaten daarvan moet worden gekwalificeerd als incomplete wetgeving die een zorgvuldig handelend wetgever niet past. 32 Ekelmans spreekt over een gemiste kans 33 en ook Broekveldt meent dat voornoemde kwestie om een wettelijke oplossing vraagt. 34 Linssen acht om redenen van uniformiteit en de te stellen voorwaarden voor bescherming van de positie van de wederpartij, ingrijpen van de wetgever noodzakelijk. 35 Ook De Knijff sluit zich hierbij aan: hij meent dat de ingrijpendheid van een conservatoir bewijsbeslag vraagt om een expliciete wettelijke grondslag met waarborgen tegen grootschalige doorzoekingen en medeneming van gegevens die het kader van artikel 843a Rv te buiten gaan. 36 De uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad kunnen derhalve als eerste aanzet dienen bij een wettelijke codificatie, maar zijn dus volgens diverse auteurs op zichzelf bezien niet toereikend. 37 Daarnaast blijkt ook uit de duidelijke uitspraak van de Hoge Raad op dit punt dat het rechterlijke orgaan de (terughoudende) aanpak van de wetgever niet deelt en de onduidelijkheid met betrekking tot het conservatoir bewijsbeslag in niet-ie-zaken heeft willen wegnemen. Ook voor de A-G was afwachten geen optie: De omstandigheid dat het conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken geen expliciete grondslag vindt in de wet, doch impliciet wordt afgeleid uit art. 843a lid 2 Rv. in verbinding met art. 730 Rv. is m.i. niet doorslaggevend voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag of de mogelijkheid tot het leggen van een dergelijk beslag bestaat. Het komt immers vaker voor dat in de praktijk rechtsfiguren worden ontwikkeld die niet zijn geregeld in de wet en die in een later stadium worden gecodificeerd. Uit de hierboven besproken literatuur en jurisprudentie komt in ieder geval het beeld naar voren dat in de praktijk klaarblijkelijk behoefte bestaat aan de rechtsfiguur van het conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken. Tot slot zijn er in de politiek zelf ook kritische kanttekeningen bij de afwachtende houding van de wetgever geplaatst. Zo spreken de leden van de VVD-fractie van een onevenwichtigheid, nu het bewijsbeslag in het 27. HR 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958 (concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent), r.o Zie bijvoorbeeld de reactie van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, als bijlage opgenomen in Kamerstukken II 2011/12, 33079, Kamerstukken II 2011/12, 33079, 3, p C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht, ArA 2012, afl. 11, p Sijmonsma vindt een expliciete wettelijke regeling met name gewenst nu op het moment van zijn schrijven in 2010 de rechtspraak nog sterk verdeeld was over de mogelijkheid van de bewijsbeslagconstructie in niet-ie-zaken. Inmiddels is door de Hoge Raad duidelijkheid verschaft: de stelligheid van Sijmonsma ten aanzien van een wettelijke regeling moet wat mij betreft in dit licht worden bezien. 32. J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd? TvPP 2010, afl. 6, p J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, afl. 2, p L.P. Broekveldt, Algemeen bewijsbeslag: tekort in huidig recht (art. 730 jo. art. 843a Rv) én in komend recht, NTBR 2013/15, afl. 4, p J.G.A. Linssen, Bewijsbeslag, in: A.J. van der Meer, J.G.A. Linssen & J.C. van Oven (red.), De reikwijdte van het beslag, Den Haag: BJu 2009, p , maar ook in: Van Dam & Tuil, Reikwijdte beslag, TCR 2009, afl. 1, p L.P. Broekveldt, Algemeen bewijsbeslag: tekort in huidig recht (art. 730 jo. art. 843a Rv) én in komend recht, NTBR 2013/15, afl. 4, p J.A. ten Wolde, Het leggen van algemeen bewijsbeslag, TvPP 2014, afl. 1, p

5 Bewijsbeslag: de zoektocht naar evenwicht auteursrecht wel, maar in het algemeen niet in de wet is neergelegd.38 Zij verzoeken de regering dan ook nadrukkelijk de ontwikkelingen in de praktijk niet af te wachten. Alhoewel de wetgever in de genoemde Kamerstukken (telkens) de importantie van een effectief sanctiestelsel benadrukt, legt hij paradoxaal genoeg de mogelijkheid tot het stellen van gecodificeerde grenzen naast zich neer. Aan deze beslissing zullen ongetwijfeld goede afwegingen ten grondslag hebben gelegen: om vele (legitieme) redenen kan het politiek gezien onhaalbaar zijn geweest om tot een algemene regeling te komen. Het betekent wat mij betreft echter wel dat de wetgever zijn zoektocht naar een processueel evenwicht al dan niet noodgedwongen heeft gestaakt en daarmee heeft gekozen voor de weg tot het maken van geen keuze. Dat geen keuze in dit geval wel degelijk een keuze betekent, blijkt nu de Hoge Raad wel knopen heeft doorgehakt en daarmee (vooralsnog) eigenhandig paal en perk aan de bewijsbeslagconstructie heeft kunnen stellen. De wetgever heeft de Hoge Raad alle ruimte geboden het woord te nemen, die deze kans logischerwijs en mijns inziens terecht heeft aangepakt. 6. Toegenomen belang? De vraag is of we in het licht van voornoemde ontwikkelingen kunnen concluderen dat het belang van het bewijsbeslag de afgelopen jaren is toegenomen: is de uitspraak van de Hoge Raad te verklaren vanuit een toegenomen belang voor de in bewijsnood verkerende procespartij (hierna: eiser) om bewijsbeslag te kunnen leggen? Daar zijn in mijn opinie een drietal goede argumenten voor aan te dragen Digitalisering Het toegenomen belang van het bewijsbeslag kan ten eerste een reden vinden in het feit dat de wijze van communiceren en daarmee het verspreiden van essentiële bewijsstukken de afgelopen jaren in toenemende mate via digitale bronnen geschiedt. Hoe meer bewijs immers via digitale gegevensdragers verspreid wordt, hoe lastiger het voor de eiser wordt het bewijs eigenhandig (zonder beslag) in handen te verkrijgen en hoe groter zijn belang bij een bewijsbeslag zal zijn.39 Het toegenomen belang tot het leggen van bewijsbeslag en de digitalisering van de samenleving gaan in die zin dus hand in hand. In dit kader dienen de recent uitgelekte naaktfoto s van verschillende Amerikaanse filmsterren40 als goed voorbeeld: wat te doen als het bewijs aangedragen moet worden van gegevens die zich in de cloud bevin- den? Een aantal jaar geleden konden we ons waarschijnlijk niet voorstellen dat het onrechtmatig verkrijgen en digitaal verspreiden van naaktfoto s op zo n verborgen wijze zou kunnen geschieden: het zonder beslag fysiek ter beschikking verkrijgen van dergelijke naaktfoto s was nog nooit zo lastig als in dit digitale tijdperk. De naaktfoto s zweven ergens in de internetlucht en kunnen met één druk op de knop al dan niet aangestuurd via weer andere gegevensdragers zoals een iphone verwijderd worden. In dergelijke zaken lijkt de enige toereikende oplossing een beslag op de gegevensdragers die toegang tot de cloud verschaffen, zoals een laptop en daaraan gekoppelde apparaten zoals een telefoon, tablet of harde schijf. De deurwaarder kan vervolgens in het bijzijn van een IT-specialist41 kopieën van de bewijsstukken maken en deze weer op andere gegevensdragers opslaan. Het betreffende bewijs wordt op deze wijze uit de cloud getild en voor de eiser (blijvend) toegankelijk.42 In dit licht is de uitspraak van de Hoge Raad van september 2013 een logische, die aansluit bij de groeiende behoefte van de eiser bij bewijsbeslag op digitaal verstrekt of opgeslagen bewijs (in niet-louter-ie-zaken). De onmogelijkheid om dit digitale bewijs fysiek ter beschikking te verkrijgen, maakt de door de Hoge Raad erkende vorm van bewijsbeslag op digitale gegevensdragers in toenemende mate noodzakelijk. De digitalisering van de samenleving raakt daarnaast ook het groeiende belang van de eiser om bewijsbeslag te kunnen leggen onder derden, zowel in IE- als in nietie-zaken. Digitale data bevinden zich immers veelal buiten de ruimten van de beslagene in datacentra: naar Bakker meent zelfs in 90% van de gevallen.43 De zaak De Roode Roos44 is illustratief voor deze problematiek. In deze zaak verzocht de eiser een verlof tot het leggen van bewijsbeslag op een internetprovider en op elektronische informatie waaruit de NAW-gegevens van de klanten van gedaagde konden worden afgeleid. Het verzoek tot bewijsbeslag onder deze internetprovider werd geweigerd, omdat volgens de voorzieningenrechter behoedzaam om moest worden gegaan met een bewijsbeslag onder derden. Naar mijn mening een opvallende overweging, nu de eiser na het leggen van zo n bewijsbeslag niet zonder meer inzage krijgt in de beslagen bescheiden en daarvoor nog altijd eerst toestemming op de voet van artikel 843a Rv nodig heeft. In dat kader kan vervolgens worden besloten om deze derden te horen of hen op een andere wijze hun visie kenbaar te laten maken. De belangen van deze derden zijn hiermee wel degelijk gewaarborgd 38. Kamerstukken II 2011/12, 33079, 4, p Het is in mijn optiek dan ook niet verwonderlijk dat het bewijsbeslag in de praktijk in toenemende mate op digitale gegevens(dragers) rust. Zie: J.A. ten Wolde, Het leggen van algemeen bewijsbeslag, TvPP 2014, afl. 1, p Zie bijvoorbeeld M. Persson, Naaktfoto s beroemdheden gelekt: is icloud gekraakt?, Volkskrant, 1 september 2014 ( economie/naaktfotos-beroemdheden-gelekt-is-icloud-gekraakt~a /). 41. Zie de beslagsyllabus (versie augustus 2014), p Wellicht dat door het beslag ook de feitelijke toegang van de beslagene tot zijn cloud beperkt kan worden, door bijvoorbeeld het wachtwoord te veranderen of het account af te sluiten. Dit is mijns inziens echter van beperkt belang als het bewijs reeds door middel van de kopieën in handen van de beslaglegger ligt en dus niet door de beslagene (voorgoed) vernietigd kan worden. 43. Van Dam & Tuil, Reikwijdte beslag, TCR 2009, afl. 1, p Rb. Arnhem (vzr.) 3 april 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BC

6 en wegen naar mijn mening niet op tegen het gewichtige belang van waarheidsvinding. 45 Ondanks dat dit vonnis is gewezen voor het arrest van 13 september 2013, geeft het goed aan tegen wat voor een problemen de in bewijsnood verkerende eiser in geval van digitaal verspreid bewijs aanloopt. Ik ben dan ook met Bakker van mening dat het sterk restrictief omgaan met een bewijsbeslag onder derden de beslaglegging op digitale data (te zeer) bemoeilijkt en daarmee de procespositie van de eiser aanzienlijk verzwakt. 46 Voorgaande vindt mijns inziens dus geen rechtvaardiging in het loutere feit dat behoedzaam met de andere partij om moet worden gegaan Toename mededelings- en informatieplichten Ten tweede hangt het toegenomen belang van het bewijsbeslag samen met de praktijk van het hedendaags burgerlijk recht, waarin in toenemende mate processuele mededelings- en informatieplichten worden opgelegd. Deze ontwikkeling is zowel in de literatuur 47 als door de wetgever in de MvT erkend. 48 Harreman stelt hier in het kader van de exhibitieplicht het volgende over: ( ) door het toegenomen belang van de exhibitieplicht in en buiten rechte denk hierbij aan de verruiming van de processuele mededelingsplichten is het belang van dit bewijsbeslag voor de rechtspraktijk alleen maar toegenomen. 49 De (on)mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag kan in een procedure het verschil maken waardoor de schending van een mededelings- of informatieplicht al dan niet kan worden aangetoond. Met andere woorden: hoe meer potentiële mededelings- en informatieplichten geschonden kunnen worden, hoe groter de behoefte aan en daarmee het belang bij bewijsbeslag zal zijn. Linssen concludeert op dit punt derhalve terecht dat de aanvaarding van het bewijsbeslag aansluit bij de uitbreiding van het burgerlijk procesrecht met processuele mededelings- en informatieverplichtingen, om op deze wijze snel en efficiënt de feiten en relevante bescheiden op tafel te krijgen. Aanvaarding van een bewijsbeslag met sequestratie is volgens hem immers een logische aanvulling op de voortschrijdende acceptatie in wet en rechtspraak van processuele mededelings- en informatieplichten Waarheidsvinding Ten derde vinden Bodewes en De Groot een argument voor het toegenomen belang bij het bewijsbeslag in het meer centraal staande processuele uitgangspunt van waarheidsvinding. 51 Ook Jongbloed sluit zich aan bij het standpunt dat waarheidsvinding de laatste jaren hoger in het vaandel is komen te staan. De economische crisis zou hier een verklaring voor kunnen vormen, maar zo concludeert Jongbloed mijns inziens terecht het is moeilijk te beoordelen of deze ontwikkeling losstaat van de economische crisis of dat het een reactie vormt. 52 De achtergrond van dit verband is gelegen in de klassieke tegenstelling tussen materiële waarheidsvinding en partijautonomie. Tussen deze processuele uitgangspunten bestaat een natuurlijke spanning, waarbij waarheidsvinding de laatste jaren dus aan belang heeft gewonnen. 53 Bij deze trend past een groeiende behoefte aan meer drastische instrumenten als bewijsbeslag, om zo aan het primaire streven naar waarheidsvinding te kunnen beantwoorden. Hoe groter immers de behoefte aan efficiency 54 en waarheidsvinding, hoe sneller naar het middel van het bewijsbeslag gegrepen wordt om alle relevante bewijsstukken (en daarmee: de waarheid) boven tafel te krijgen. Tot slot: belangrijk om te benadrukken is dat in mijn optiek ook het toenemende belang van de exhibitieplicht 55 in voornoemde ontwikkelingen een oorzaak vindt. Het bewijsbeslag en de exhibitieplicht zijn niet los van elkaar te zien, nu het bewijsbeslag doorgaans een voorbereidende stap ten opzichte van een verzoek op de voet van artikel 843a Rv zal zijn. Met alleen een verlof tot het leggen van bewijsbeslag vergaart een procespartij immers geen recht tot inzage van de besla- 45. Zie anders hierover: A.W. Jongbloed, Hoe grijzer hoe wijzer?, BER 2013, afl. 5, p. 20 die in navolging van M. Meijssen, Ontwikkelingen in het civielrechtelijke conservatoir beslag in Nederland, Deventer: Kluwer 2013 (vrij geciteerd) meent dat nu de beslagene nog steeds degene is die op achterstand staat als conservatoir beslag is gelegd er eerder maatregelen ten behoeve van de beslagene moeten worden genomen willen partijen in een vergelijkbare processuele positie komen. Alhoewel ik met voorgaande in kan stemmen, vraag ik mij desondanks af of processuele gelijkheid in deze zou moeten prevaleren boven (materiële) waarheidsvinding, iets waar Jongbloed zich gezien de strekking van zijn artikel niet specifiek over uitlaat. 46. Van Dam & Tuil, Reikwijdte beslag, TCR 2009, afl. 1, p Zie eerder: I. Giesen & K.L. Maes, Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten, NTBR 2014/27, afl. 6, p. 219; J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 2010, p. 43; W.D.H. Asser, Naar een volwassener en minder conflictueuze civiele procesvoering, in: Verantwoordelijk procederen (preadvies NVvP), Den Haag: BJu 1999, p A.I.M. van Mierlo & F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis. Herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2002, par M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering, BJu: Den Haag 2009, p J.G.A. Linssen, Verlof bewijsbeslag, Bevel gerechtelijke bewaring, JBPr 2002, afl J.M. ten Voorde Waarheidsvinding in context, impressies van de jaarvergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging op 8 juni 2012 te Rotterdam, NJB 2012/1522; T.J.J. Bodewes, Bewijsbeslag. Grondslagen en rechtsgevolgen van het conservatoir beslag tot afgifte, Tilburg: Celcius 2009, p. 86; D.M. De Knijff, Bewijsbeslag, TCR 2001, afl. 1, p A.W. Jongbloed, Burgerlijk procesrecht, economische crisis en andere processuele wijzigingen, TvPP 2014, afl. 2, p J.M. ten Voorde Waarheidsvinding in context, impressies van de jaarvergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging op 8 juni 2012 te Rotterdam, NJB 2012/ A.W. Jongbloed, Burgerlijk procesrecht, economische crisis en andere processuele wijzigingen, TvPP 2014, afl. 2, p M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering, Den Haag: BJu 2009, p

7 gen bescheiden (zie eerder hierover par. 1). Daar waar het bewijsbeslag dus een grotere rol krijgt toebedeeld in de huidige digitale samenleving waarin de visie op het recht verandert en in toenemende mate mededelings- en informatieplichten worden opgelegd, is het belang van de eiser bij een exhibitieplicht eveneens toegenomen Conclusie Gezien het hiervoor besproken toegenomen belang van bewijsbeslag door (i) de digitalisering van de samenleving, (ii) de toename van mededelings- en informatieplichten, en (iii) het toegenomen belang van waarheidsvinding, is het mijns inziens begrijpelijk en bovendien wenselijk dat de Hoge Raad heeft ingegrepen en de bewijsbeslagconstructie in niet-ie-zaken van toepassing heeft verklaard. Met name de technologische ontwikkelingen ten aanzien van digitale opslagmogelijkheden vereisen creativiteit en aanpassingsvermogen van de wetgever, die zich in deze kwestie allesbehalve flexibel heeft getoond. In mijn opinie is een specifieke wettelijke regeling van het bewijsbeslag in niet-ie-zaken (nog altijd) gewenst: de rechtszekerheid vereist een meer verregaande mate van uniformiteit tussen rechtspraak en regelgeving. Deze wettelijke codificatie zou mijns inziens moeten beantwoorden aan zowel de belangen van de beslaglegger als aan die van de beslagene. Zo schuilt in het opwerpen van hoge wettelijke drempels het gevaar dat het bewijsbeslagrecht in rechte een lege huls wordt. Evenmin moet de noodzakelijke bescherming van de beslagene tegen fishing expeditions uit het oog worden verloren. De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak op 13 september 2013 duidelijke vooruitgang geboekt in de zoektocht naar een evenwicht tussen beider belangen. De wetgever is nu aan zet om de laatste stap richting het juiste midden te zetten. 56. Zie eerder hierover reeds: M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering, Den Haag: BJu 2009, p