burgerlijk procesrecht

Transcriptie

1 burgerlijk procesrecht E.A. VAN DE KUILEN* EN E. BAGHERY** Bewijsbeslag in de praktijk Sinds de Hoge Raad bewijsbeslag in niet-ie-zaken heeft toegestaan, 1 is het aantal bewijsbeslagen fors toegenomen. 2 Ook al heeft de Hoge Raad in zijn arrest de voorwaarden en de wijze van uitvoering van een bewijsbeslag geschetst, in de praktijk zijn er nog altijd de nodige onduidelijkheden en praktische vragen. Inmiddels is er in lagere jurisprudentie het een en ander opgehelderd. In dit artikel staan we stil bij de belangrijkste aandachtspunten uit de recente jurisprudentie. 3 Waar mogelijk geven we praktische handreikingen voor de beslaglegger Aandachtspunten verzoekschrift Een bewijsbeslag wordt verzocht via een verzoekschrift. Uiteraard moet de verzoeker ook bij dit verzoekschrift de rechter juist en volledig informeren. 5 Als deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter daaraan de gevolgen verbinden die hij in overeenstemming met de aard van en de ernst van de schending wenselijk acht. 6 Hij kan bijvoorbeeld overgaan tot opheffing van de gelegde beslagen als blijkt dat de verzoeker essentiële informatie heeft verzwegen. Het verzoekschrift moet dus volledig zijn. Uit de uitspraak van de Hoge Raad volgt dat de voorzieningenrechter die verlof verleent de criteria van artikel 843a Rv reeds moet toepassen in de fase van de verlofverlening. Hij zal dus moeten nagaan of sprake is van bepaalde bescheiden, van een rechtsbetrekking en van een rechtmatig belang. 7 Daarnaast zal de rechter nagaan of het verzochte beslag voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit Bepaalde bescheiden Een bewijsbeslag kan slechts betrekking hebben op bescheiden in de zin van artikel 843a Rv. Dat zijn ook digitale bestanden. Bij een bewijsbeslag is het mogelijk dat van de digitale bestanden onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen. In het verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. 8 Als het verzoek niet voldoet aan de eis van bepaalbaarheid wordt het verzoek afgewezen. Dat is onder meer gebleken in twee zaken van de Rechtbank Overijssel. In die zaken wilden de verzoekers beslag leggen op alle bij de gerekwestreerden aan te treffen digitale documenten, om deze daarna met behulp van een zoekmachine op een aantal trefwoorden te laten doorzoeken. De voorzieningenrechter wees dit verzoek af. Volgens de voorzieningenrechter is het verzoek te ruim en beantwoordt het niet aan de, in artikel 843a Rv, ter voorkoming van fishing expeditions gestelde voorwaarde dat slechts inzage, afschrift of een uittreksel kan worden gevorderd van bepaalde bescheiden. Met de woorden bepaalde bescheiden wordt overigens niet bedoeld dat elk stuk met naam en toenaam moet worden omschreven. Het gaat erom dat tegen de achtergrond van de onderliggende vordering, voldoende duidelijk is om welke bescheiden * ** Mr. E.A. van de Kuilen is advocaat bij AKD en medewerker van dit tijdschrift. Mr. E. Baghery is advocaat bij AKD. Volgens Maes is het belang van het bewijsbeslag toegenomen vanwege de digitalisering van de samenleving, de toename van mededelingsen informatieplichten in het burgerlijk recht en het toegenomen belang van waarheidsvinding. Hij vindt het daarom begrijpelijk en wenselijk dat de Hoge Raad de mogelijkheid van bewijsbeslag heeft geopend. K.L. Maes, Bewijsbeslag: de zoektocht naar evenwicht, TvPP 2014, afl. 6, p We hebben de gepubliceerde jurisprudentie tot en met 17 juli 2015 bekeken. Een bijzonder woord van dank zijn we verschuldigd aan de heer Gabe Westra en de heer Clemens Waters, gerechtsdeurwaarders verbonden aan Groenewegen en Partners, die hun praktijkervaringen met ons hebben gedeeld en ons van waardevolle tips hebben voorzien bij het opstellen van dit artikel. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850, r.o Vergelijk HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675. Zie voor meer informatie E.A. van de Kuilen, Open kaart spelen? De verhouding tussen artikel 21 Rv en het beslagrekest, TvPP 2014, afl. 3, p. 71. Beslagsyllabus, p

2 het gaat en waarom juist die bescheiden van belang zijn. 9 Bij het aanduiden van de bescheiden dient voor de betrokkenen duidelijk te zijn op welke bescheiden wordt gedoeld. 10 Tip 1. Neem in het verzoekschrift een duidelijke omschrijving op van de bescheiden waar beslag op gelegd moet gaan worden en waarom die bescheiden noodzakelijk zijn voor het bewijs van de onderliggende vordering. Motiveer waarom er geen sprake is van een fishing expedition Rechtsbetrekking In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd Rechtmatig belang/subsidiariteit Verder dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. De noodzaak van het leggen van bewijsbeslag moet aannemelijk worden gemaakt. De inzet van dit zware middel is niet vereist als op een andere, minder ingrijpende wijze tegemoet kan worden gekomen aan de belangen van de verzoeker, bijvoorbeeld door zonder voorafgaand bewijsbeslag afgifte ex artikel 843a van bescheiden te vorderen. De subsidiariteitseis brengt mee dat voor een bewijsbeslag nodig is dat zonder bewijsbeslag bewijsmateriaal verloren zou kunnen gaan. De verzoeker zal feiten en omstandigheden moeten vermelden waaruit dat kan worden afgeleid. 11 De verzoeker dient ook aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook artikel 444a lid 1 Rv) Proportionaliteit Bij de vraag of het verzochte beslag proportioneel is zal de voorzieningenrechter de belangen van verzoeker tegen de belangen van de beslagene afwegen. Relevante factoren daarbij zijn in hoeverre de gestelde grondslag aannemelijk is, de aard en de ernst van de verwijten richting de beslagene(n), het financiële belang, het belang van het veilig te stellen bewijsmateriaal voor de verdere procedure maar ook de mate van ingrijpendheid van de verzochte bewijsbeslagen, de kans op schade en het eventuele belang op geheimhouding van de gegevens die in beslag worden genomen. 13 Regelmatig wordt er om een bewijsbeslag op een woonadres verzocht. Een dergelijk bewijsbeslag kan als ingrijpend worden gezien. 14 Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene ten laste van wie het beslag wordt gelegd, zo veel mogelijk moeten worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn beschikking opnemen. 15 Tip 2. Neem in het verzoekschrift expliciet op dat alle bij de beslaglegging betrokkenen aan geheimhouding zullen worden onderworpen, zo mogelijk onder overlegging van de conceptgeheimhoudingsverklaring. Vermeld in het verzoekschrift ook wie als IT-specialist bij de beslaglegging zal worden betrokken en welke maatregelen ter waarborging van onafhankelijkheid en geheimhouding worden getroffen. Met deze informatie laat de beslaglegger zien dat er zorgvuldig te werk wordt gegaan. Dat kan bij de beoordeling van het verzoek in positieve zin meewegen. De IT-specialist kan ook als gerechtelijk bewaarder optreden. Wordt dat beoogd, neem dat dan op in het verzoekschrift. Dat bij een bewijsbeslag in een woonhuis dat verder voldoet aan alle eisen die de Hoge Raad daaraan stelt, ook privacygevoelige zaken doorzocht worden die geen relatie hebben met de stukken die in beslag genomen mogen worden, is naar het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bijna onontkoombaar. Dat is volgens het gerechtshof inherent aan de keuze voor het bewijsbeslag. 16 Uit de jurisprudentie volgt wel dat het verstandig is om een bewijsbeslag op een woonadres extra te motiveren. 17 Tip 3. Het is denkbaar dat de zaken die in beslag moeten worden genomen zich niet in de woning of het kantoor van de gerekwestreerde bevinden maar bijvoorbeeld in een auto die op de oprit geparkeerd staat of in een schuur op het erf. Het is raadzaam om daarop te anticiperen en te verzoeken het beslag in en rondom het huis of kantoor te mogen leggen. Wordt dat verzoek niet gedaan, dan mag het beslag niet worden uitgebreid tot zaken die zich elders op het erf bevinden. Het is verder verstandig om al voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift zaken af te stemmen met de deurwaarder. Dit is bij het leggen van bewijsbeslag meer dan bij andere soorten beslag noodzakelijk. Bewijsbeslag is namelijk maatwerk en elk bewijsbeslag is anders. De deurwaarder moet met het verzoekschrift en het verlof het beslag kunnen leggen J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Deventer: Kluwer 2010, p HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706 (concl. A-G L. Timmerman), punt Beslagsyllabus, p. 47. Beslagsyllabus, p. 47. Rb. Den Haag 6 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9366. HR 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2014, JOR 2014/224, r.o Rb. Den Haag 6 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:

3 Tip 4. Een goed begrip van de achtergrond van de zaak en het soort bewijs waar de beslaglegger naar op zoek is, is voor de deurwaarder van belang om de beslaglegging naar behoren te kunnen uitvoeren. Juiste en volledige informatie stelt de deurwaarder in staat om selectie van de bewijsstukken/-bestanden gerichter uit te voeren. Verstrek de deurwaarder daarom voldoende informatie. Aangezien het bewijsbeslag nog geen wettelijke basis kent, zijn er nog altijd rechtbanken die een verzoekschrift bewijsbeslag met terughoudendheid ontvangen en beoordelen. Zo beoordeelt Rechtbank Midden- Nederland dergelijke verzoekschriften kritisch. Met Maes 18 en De Knijff 19 zijn wij van mening dat een wettelijke regeling noodzakelijk blijft, al was het alleen om uniformiteit aan te brengen in de wijze waarop dergelijke verzoeken in de praktijk worden behandeld. Bovendien moet een dergelijk vergaand middel, met het oog op de rechtszekerheid en bescherming van de belangen van de betrokkenen, een wettelijke grondslag hebben. Tip 5. Doe daar waar mogelijk aan forum shopping (uiteraard binnen de wettelijke grenzen). 2. Aandachtspunten uitvoering beslaglegging Na het verkrijgen van het verlof moet het bewijsbeslag worden gelegd. De verzoeker ontleent aan het verlof niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (artikel 702 lid 1 in verbinding met artikel 443 lid 2 Rv). 20 De deurwaarder mag tijdens de beslaglegging niet met de beslaglegger of de advocaat van de beslaglegger overleggen. Tip 6. Bespreek daarom van tevoren alles goed door met de deurwaarder. De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van artikel b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (artikel 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. 21 Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld in the cloud ) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient de beslagene volgens de Hoge Raad deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn. 22 De gerechtsdeurwaarders die wij hebben gesproken zijn echter van mening dat wanneer de in beslag te nemen zaken zich onder een derde bevinden, de derde niet kan worden verplicht om medewerking te verlenen aan de beslaglegging en toegang tot de ruimten en/of bestanden en gegevensdragers te verschaffen. Professionele derden, zoals cloudbeheerders, verlenen overigens doorgaans vrijwillig medewerking. Tip 7. Het is daarom aan te bevelen om voor het geval de derde medewerking weigert in het verzoekschrift op voorhand expliciet te verzoeken een bevel aan de derde uit te spreken tot het verlenen van alle noodzakelijke medewerking, eventueel te versterken met een dwangsom. Subsidiair en voor het geval er verwacht wordt dat de derde geen medewerking zal verlenen of het verzochte bevel niet wordt uitgesproken, kan verlof worden verzocht om het beslag als een derdenbeslag te leggen. De derde moet dan de bescheiden onder zich houden. Tip 8. Beslaglegging op s blijkt in de praktijk vaak moeilijk uitvoerbaar, omdat s op een server staan opgeslagen en servers zich buiten Nederland kunnen bevinden. Wees daarop bedacht. De deurwaarder dient als openbaar ambtenaar met de belangen van alle bij zijn optreden betrokkenen rekening te houden. 23 Een deurwaarder handelt in opdracht van de beslaglegger. Volgens de Rechtbank Midden- Nederland komen eventuele fouten van de deurwaarder bij de uitvoering van de beslaglegging voor rekening van de beslaglegger. 24 Dit kan leiden tot de opheffing van een bewijsbeslag. Om dit risico te voorkomen is het ook hier weer belangrijk om met de deurwaarder af te stemmen over wat er bij de beslaglegging gaat gebeuren. Bij een beslag op een woonadres is het verstandig om met de deurwaarder te bespreken dat het bewijsbeslag dient te worden beperkt tot de gegevensdragers en bescheiden van de gerekwestreerde, en niet van eventuele huisgenoten. Zo kan met het verlof niet de computer van de echtgenote van een beslagene worden doorzocht. 25 De handelwijze van deurwaarder en bewaarder (bijvoorbeeld de beslagene onder druk zetten om mee te werken) kunnen door de rechter worden meegenomen in de belangenafweging omtrent de op K.L. Maes, Bewijsbeslag: de zoektocht naar evenwicht, TvPP 2014, afl. 6, p D.M. de Knijff, Kroniek Beslag en executierecht, TCR 2015, afl. 3, p Noot Loesberg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2014, JOR 2014/224. Rb. Midden-Nederland 5 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6272. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2014, JOR 2014/224, r.o

4 heffing van een bewijsbeslag. 26 Anderzijds komt het ook voor dat de gerekwestreerde de belangrijke bestanden op de computers van echtgeno(o)t(e), kinderen of huisgenoten bewaart om deze aan beslag te onttrekken. Wees daarop bedacht bij het formuleren van het verzoek. De Hoge Raad noemt als voorwaarde voor het verlenen van een beslagverlof dat de vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden voldoende is gewaarborgd (vgl. artikel 1019b lid 4 Rv). In de Beslagsyllabus staat dat het modelverlof met het oog daarop een expliciete geheimhoudingsbepaling bevat. Toch staan sommige rechters wel toe dat er bepaalde informatie wordt bekendgemaakt. Volgens de Rechtbank Noord- Nederland mag een deurwaarder een uitgebreid proces-verbaal maken. 27 Deze rechtbank overwoog: Krachtens het ( ) verlof ( ) mocht de deurwaarder een beschrijving maken van de door hem in beslag genomen data en gegevens door middel van aanduiding van de bestandsnaam van de digitale bescheiden en een omschrijving van het soort fysieke en digitale document, alsmede een overzicht van eventuele bestandslocaties en de aanmaakdatum, waarbij het de deurwaarder was toegestaan om deze beschrijving aan [de beslaglegger] te verschaffen zonder (afzonderlijke) rechterlijke tussenkomst. ( ) Naar het oordeel van de rechtbank heeft het door de deurwaarder aan [beslaglegger] overgelegde proces-verbaal [beslaglegger] geen inzage in of anderszins informatie verschaft over de inhoud van de inbeslaggenomen bescheiden. ( ) Van onrechtmatig handelen bij de inbeslagname is dan ook in zoverre geen sprake. De omstandigheid dat [beslaglegger] met de beschrijving uit het proces-verbaal, mede op basis van een analyse van haar eigen administratie, heeft kunnen achterhalen dat deze bestanden van haar afkomstige offertes betreffen, maakt dat niet anders. Hoewel een bewijsbeslag geen recht op inzage van de bestanden geeft, kan een beslaglegger door deze wijze van beslaglegging wel de nodige informatie ontvangen. Andere rechters denken hier anders over. Bij de Rechtbank Den Haag is verlof verzocht tot het maken van een gedetailleerde beschrijving. Dit is geweigerd, de voorzieningenrechter verwees verzoekster naar een in te stellen vordering tot exhibitie. 28 Een deurwaarder die geheime informatie aan derden bekendmaakt, handelt in strijd met artikel 272 Wetboek van Strafrecht, maar is ook tuchtrechtelijk en civielrechtelijk aansprakelijk. De strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid gelden ook voor de IT-specialist. Hiermee is de vertrouwelijkheid, ook van bijvoorbeeld concurrentiegevoelige informatie, afdoende gewaarborgd. 29 Ook kan het schenden van de geheimhouding leiden tot opheffing van het gelegde beslag, zo blijkt uit een vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland. 30 In het verlof was bepaald dat de deurwaarder behoudens toestemming van de beslagene of een nader rechterlijk bevel geen inzage in of anderszins informatie over de beslagen bescheiden mocht geven. De deurwaarder had na de beslaglegging in een aan de advocaten van de beslaglegger en de beslagene na het leggen van het bewijsbeslag in het kort de resultaten van de doorzoeking van de beslagen bescheiden aangegeven. Zo stond er in deze in hoeveel bescheiden bepaalde zoektermen waren gevonden. De rechtbank strafte dit af. De voorwaarde van de geheimhouding was volgens de rechtbank geschonden. Dit leidde tot een opheffing van het bewijsbeslag. Gezien voornoemde risico s kan een deurwaarder het beste volstaan met het globaal benoemen van hetgeen in beslag is genomen waarbij opgenomen kan worden dat de beschrijving niet specifieker kan zijn omdat de beslaglegger geen inzage mag hebben in de bestanden. Als er een forensische kopie is gemaakt, mag daarvan (van het maken van die kopie) melding gemaakt worden. 3. Aandachtspunten: artikel 843a-vordering Het verlof om bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch het verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. 31 De procedure om inzage te verkrijgen in de in beslag genomen documenten en gegevens is een zelfstandige bevoegdheid. 32 Uit het feit dat de voorzieningenrechter verlof heeft verleend tot het leggen van bewijsbeslag volgt niet het rechtmatig belang bij inzage of afschrift van bescheiden. 33 Dit zal apart gesteld moeten worden. Als de artikel 843a-vordering slaagt, dan kan de bewaarder de bij het bewijsbeslag beslagen documenten aan de verzoeker overhandigen. Daarbij geldt wel dat de beslagene in de gelegenheid moet worden gesteld om te controleren of de door de deurwaarder/bewaarder geselecteerde bestanden vallen binnen de reikwijdte van de door de rechter verleende inzage. 34 De rechtbank bepaalt dit soms ook expliciet bij de toewijzing van een artikel 843a-vordering Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2014, JOR 2014/224. Rb. Noord-Nederland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:1382. Rb. Den Haag 6 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9366. Beslagsyllabus, p. 49. Rb. Midden-Nederland 5 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6272. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958; Rb. Noord-Nederland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4181. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8510. Rb. Amsterdam 22 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7121. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850, r.o Rb. Amsterdam 12 november 2014, NJF 2015/130, ECLI:NL:RBAMS:2014:

5 4. Aandachtspunten: opheffing bewijsbeslag Als de artikel 843a-vordering wordt afgewezen liggen de eventuele vorderingen tot opheffing van het bewijsbeslag voor toewijzing gereed. Volgens de Rechtbank Noord-Nederland maakt een afweging van de belangen van partijen over en weer bij opheffing c.q. handhaving van het beslag dit niet anders. Een ingrijpend instrument als een bewijsbeslag is volgens deze rechtbank niet bedoeld om louter vermoedens van de beslaglegger te kunnen onderzoeken en om in dat kader documenten en gegevens in te kunnen zien die deze vermoedens zouden kunnen staven. 36 Uit een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgt dat het gerechtshof de kans op nadeel of hinder door het bewijsbeslag echter niet groot acht. Vaak worden er kopieën gemaakt van de in beslag genomen bestanden. Dit wordt zo veel mogelijk ter plaatse gedaan. Als er al bestandsdragers moeten worden meegenomen, dan worden deze binnen een korte termijn weer teruggegeven. De hinder is dan ook beperkt. Het beslag belemmert verder niet de positie van de beslagene. 37 De rechter kan worden verzocht om een eventuele opheffing van het bewijsbeslag niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit leidt ertoe dat de rechtstoestand waarin het beslag als opgeheven heeft te gelden, eerst intreedt wanneer het vonnis in kracht van gewijsde treedt. 38 Tip 9. Let op dat met de opheffing ook de retournering van de in beslag genomen bescheiden en de gemaakte kopieën moet worden gevorderd. Volgens vaste jurisprudentie handelt degene die conservatoir beslag legt op eigen risico en dient hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd. De vraag of het beslag ten onrechte is gelegd, dient in zijn algemeenheid te worden beoordeeld naar het moment waarop in rechte op de vordering wordt beslist. Indien komt vast te staan dat ten onrechte beslag is gelegd, is de beslaglegger uit onrechtmatige daad aansprakelijk. Volgens de Rechtbank Rotterdam geldt dit ook voor een bewijsbeslag. 39 In die zaak oordeelde de rechter dat er ten onrechte een bewijsbeslag was gelegd. Bij het bewijsbeslag waren de computers van het bedrijf meerdere dagen in beslag genomen. De beslagene stelde dat daardoor zijn werknemers niet hadden kunnen werken. De rechter oordeelt dat dit niet vaststaat, maar dat wel is gebleken dat het bewijsbeslag in negatieve zin van invloed is geweest op de arbeidsproductiviteit van de werknemers. De beslaglegger wordt veroordeeld tot vergoeding van een deel van de arbeidskosten. Tip 10. Op voorhand kan de beslaglegger proberen om de eventuele schade zo veel mogelijk te beperken. Dit kan onder meer door zo veel mogelijk gegevens op locatie te laten kopiëren en door zo min mogelijk apparatuur in beslag te nemen en waar dat al noodzakelijk is, deze apparatuur zo snel mogelijk weer terug te geven. Tip 11. Bij het leggen van beslag op bestanden die zich op gegevensdragers bevinden, is het aan te raden in het verzoekschrift te verzoeken verlof te verlenen voor het maken van een forensische kopie (een-op-eenkopie) en het in bewaring geven daarvan aan een gerechtelijk bewaarder. Het maken van een forensische kopie heeft een aantal voordelen: 1. De deurwaarder hoeft niet ter plekke de gegevensdragers te doorzoeken om relevante bestanden te selecteren. Daarmee worden tijd en kosten bespaard. 2. Bij het maken van een forensische kopie worden ook de reeds verwijderde bestanden gekopieerd terwijl bij het selecteren en kopiëren van bestanden de verwijderde bestanden gemist kunnen worden. Ter voorkoming van discussies is het overigens aan te raden verlof te vragen om tevens verwijderde bestanden die zich in de virtuele prullenbak of deleted-items -map bevinden te kopiëren. 3. De beslaglegger kan achteraf niet verweten worden dat de deurwaarder bij het selecteren van de bestanden zaken heeft ingezien waarvoor geen verlof tot beslaglegging was verleend. Tip 12. Combineer altijd het verzoek tot het maken van een forensische kopie met een verzoek om de bestanden ter plekke te selecteren en te kopiëren, voor het geval de voorzieningenrechter het maken van een forensische kopie niet toestaat. Tip 13. Indien de forensische kopie of het selecteren van de bestanden en het kopiëren daarvan om welke reden dan ook niet ter plekke kan plaatsvinden, verzoek dan om de gegevensdragers te mogen meenemen om kopieën te maken, deze in bewaring te geven en de gegevensdragers vervolgens te retourneren. Neem daarbij in het verzoekschrift een (niet al te lange) termijn op waarbinnen de gegevensdragers geretourneerd moeten worden. 5. Nogmaals een bewijsbeslag op beslagen stukken In een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland speelde de vraag of een beslagene nogmaals beslag kan leggen op eerder beslagen documenten. 40 Er speelde het volgende. Harsco eist schadevergoeding van Henisol en heeft in dat verband in 2009 bewijsbeslag gelegd. Haar incidentele vordering tot afgifte van deze documenten wordt door de rechtbank in 2010 toegewezen, maar het vonnis wordt niet uitvoerbaar bij voor Rb. Noord-Nederland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4181. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850, r.o Rb. Amsterdam 22 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7121. Rb. Rotterdam 19 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014: Rb. Noord-Nederland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:1382 (Harsco/Henisol). 131

6 raad verklaard. In hoger beroep volgt in 2012 afwijzing van de vordering tot afgifte. Henisol meent dat de beslagen van rechtswege zijn vervallen en vraagt de bewaarder om de beslagen bestanden vrij te geven, maar de bewaarder weigert. In 2013 verkrijgt Harsco (na vergeefs bij de Rechtbank Assen verlof te hebben gevraagd) van de Rechtbank Gelderland verlof tot het leggen van bewijsbeslag op (een deel van) de bescheiden waarop reeds in 2009 bewijsbeslag was gelegd. Zij legt dus opnieuw beslag op de stukken die zich reeds bij de bewaarder bevonden, uit vrees dat deze bestanden zullen worden verduisterd. De gerechtelijke procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 25 maart 2015 betreft de opheffing van het tweede beslag (in het incident ex artikel 223 Rv). Henisol heeft in deze procedure betoogd dat het bewijsbeslag van 2013 op materiaal rust waarop Harsco al eerder beslag had gelegd en dat het reeds beslagen materiaal niet opnieuw kan worden beslagen door dezelfde beslaglegger. De rechtbank gaat niet mee in dit betoog. Volgens de rechtbank is cumulatie van beslagen door diverse schuldeisers mogelijk en dezelfde beslaglegger kan twee keer hetzelfde goed beslaan. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een bewijsbeslag op een bewijsbeslag. Er is conservatoir beslag gelegd op (een gedeelte van) dezelfde bescheiden als die door het eerste bewijsbeslag zijn getroffen. De omstandigheid dat deze bescheiden zich uit hoofde van dat eerste bewijsbeslag nog onder de bewaarder bevonden, maakt volgens de rechtbank evenmin dat sprake is van bewijsbeslag op een bewijsbeslag. Aan het leggen van het tweede bewijsbeslag stond ook niet in de weg dat het gerechtshof de vordering tot afgifte van het in 2009 beslagen materiaal (in 2012) had afgewezen. De deurwaarder had hier bij de bewaarder de enveloppen met de eerder beslagen bescheiden geopend en er is toen een begin gemaakt met het digitaliseren van de aanwezige fysieke bescheiden en het indexeren van de digitale gegevensdragers. Nadat het digitalisatieproces was voltooid en de indexen gereed waren, is een preselectie gemaakt van de bescheiden die voldoen aan de criteria van het beslagverlof, welke bescheiden aan de deurwaarder ter beoordeling zijn voorgelegd. Alle relevante bescheiden zijn blijkens het proces-verbaal naar een externe harde schijf gekopieerd, waarna de in het proces-verbaal genoemde digitale data en fysieke bescheiden in conservatoir bewijsbeslag zijn genomen. Deze werkwijze staat de rechtbank toe. 6. Tot besluit Het bewijsbeslag is een kostbaar doch waardevol instrument. Het biedt veel mogelijkheden om bewijs te conserveren en te vergaren. Natuurlijk kent het bewijsbeslag ook beperkingen. Zo blijkt het in de praktijk lastig te zijn beslag te leggen op s omdat servers (van bijvoorbeeld Gmail of Hotmail) zich vaak buiten Nederland bevinden. Helaas zijn er nog steeds rechtbanken die ondanks de duidelijke uitspraak van de Hoge Raad en het belang van het bewijsbeslag terughoudend omgaan met verzoeken tot het leggen van bewijsbeslag. In sommige gevallen is het daarom zeer de moeite waard om aan forum shopping te doen. Het verkrijgen van verlof voor het leggen van bewijsbeslag en de uitvoering van de beslaglegging vergt een goede voorbereiding en tijdige afstemming met de deurwaarder en de andere betrokkenen. De deurwaarder moet met het verzoekschrift en het verlof het beslag kunnen leggen. Een goede onderlinge afstemming met de deurwaarder, de IT-specialist en andere betrokkenen, en het verstrekken van voldoende informatie aan de deurwaarder over zowel de achtergrond van de zaak als het soort bewijs waar de beslaglegger op zoek naar is, is essentieel. Dit geldt eens te meer nu de beslaglegger niet bij de beslaglegging aanwezig mag zijn. De deurwaarder moet dus met duidelijke instructies op pad worden gestuurd. De inhoud van het verzoekschrift is, meer dan bij andere soorten beslagen, van belang. Het verzoekschrift moet een duidelijke beschrijving van de bescheiden waar de beslaglegger naar op zoek is, bevatten alsmede een toelichting waarom die bescheiden voor zijn bewijspositie van belang zijn. Een fishing expedition wordt afgestraft met een afwijzing van het verzoek. Bij het leggen van bewijsbeslag is geheimhouding een belangrijk thema. Het is raadzaam om in het verzoekschrift te laten zien welke maatregelen worden genomen om geheimhouding te waarborgen. Omdat bewijsbeslag, zoals andere beslagen, een risicoaansprakelijkheid meebrengt, doet de beslaglegger er goed aan om mede gelet op het ingrijpende karakter van het bewijsbeslag de schade voor de beslagene te proberen te beperken door zo veel mogelijk ter plekke bescheiden en bestanden te kopiëren én, als er gegevensdragers worden meegenomen, die zo snel mogelijk te retourneren. Met een forensische kopie kan worden voorkomen dat er gegevensdragers mee moeten worden genomen waardoor er schade zou kunnen ontstaan. Voor het maken van een forensische kopie moet expliciet verlof worden gevraagd onder vermelding van de naam van de IT-specialist die de kopie maakt, alsmede voor het in gerechtelijke bewaring geven van de kopie. Als het maken van een forensische kopie ter plekke niet wordt toegestaan, moet er worden verzocht om de gegevensdragers mee te nemen, in bewaring te geven, te kopiëren om die vervolgens te retourneren binnen een bepaalde termijn. Voor het geval dat het maken van een forensische kopie in het geheel niet wordt toegestaan, moet subsidiair het verzoek worden gedaan tot het ter plekke selecteren en kopiëren van de bestanden. Soms komt het voor dat de in beslag te nemen bescheiden/bestanden zich onder een derde bevinden. Als verwacht wordt dat de derde geen medewerking verleent aan de beslaglegging, is het goed om in het verzoekschrift te vragen dat de rechter de derde beveelt om medewerking te verlenen, eventueel te versterken 132

7 met een dwangsom (de derde moet dan wel als partij worden opgevoerd). Voor het geval de rechter dat bevel niet uitspreekt, is het raadzaam subsidiair te verzoeken om het beslag als een derdenbeslag te mogen leggen. Moet het beslag in een huis of een kantoor worden gelegd, is het raadzaam ook verlof te vragen om het beslag in en rondom het huis of het kantoor te mogen leggen om zo de zaken die zich elders op het erf bevinden (bijvoorbeeld in een auto die op de oprit geparkeerd staat) niet te missen. Komt het tot een opheffing van het beslag, dan moet ook afgifte van de in beslag genomen bescheiden/bestanden worden gevorderd. De opheffing alleen geeft geen titel om de bescheiden/bestanden terug te halen. Tot slot, de diverse na het arrest van de Hoge Raad gelegde bewijsbeslagen en de jurisprudentie daaromtrent hebben meer helderheid gegeven over hoe te handelen bij een voorgenomen bewijsbeslag. Het tasten in het duister is afgenomen, helaas is echter nog niet alles duidelijk. Een heldere wettelijke regeling zou ons inziens de laatste onduidelijkheden kunnen wegnemen. 133