Notes. Bestuurdersaansprakelijkheid: in tijden van economische crisis. Emmanuel Leroux Advocaat Laga Assistent K.U.Leuven-Kortrijk

Transcriptie

1 1 Bestuurdersaansprakelijkheid: in tijden van economische crisis Emmanuel Leroux Advocaat Laga Assistent K.U.Leuven-Kortrijk

2 Interne aansprakelijkheid t.a.v. de vennootschap, niet de vennoten (meestal) contractuele aansprakelijkheid (regels van samenloop) Art. 527 W.Venn. Gewone bestuursfout In principe persoonlijk In principe marginale toetsing Art. 528 W.Venn. Externe aansprakelijkheid t.a.v. derde, incl. individuele vennoot buitencontractuele aansprakelijkheid Art B.W. e.v. Onrechtmatige daad In principe persoonlijk In principe marginale toetsing Art. 528 W.Venn. Bijzondere wetsbepalingen E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 3 Interne aansprakelijkheid Externe aansprakelijkheid Vennootschapsvordering - Beslissing AV (289,561) - Minderheidsvordering (290, 415, 562) 1% stemmen of geen kwijting verleend schadevergoeding komt toe aan de venn. - Curator - Vereffenaar Derde Bv. vennoot die eigen schade kan bewijzen Verjaring: 5 jaar (198) Verjaring: 5 jaar (198) E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 4

3 Voorbeelden van aansprakelijkheid Laattijdige aangifte van faillissement (binnen de maand nadat de venn. opgehouden heeft te betalen) Is een fout als de bestuurder wist of behoorde te weten dat er geen verdere mogelijkheid tot overleven was Is geen fout wanneer de bestuurder redelijkerwijs mocht verwachten dat de vennootschap kon herleven Voortzetting van een kennelijk deficitaire onderneming E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 5 Marginale toetsing Brussel 11 dec. 2003, D.A.O.R. 2004, 65. Marginale toetsing: er is slechts een fout indien een aanvaardbare foutenmarge is overschreden: de rechtbank is geen beroepsinstantie t.a.v. beslissingen van de RB Bestuurder van venn. met financiële moeilijkheden had i.c. beslist de beschikbare middelen aan te wenden om de meest cruciale en onmisbare leveranciers te betalen zodat onderneming kon worden voortgezet (i.c. telefoon, elektriciteit, bureaumateriaal, etc. voor een advocatenkantoor) Hof oordeelt dat eiser niet aantoont in welke mate deze beslissing onverantwoord zou zijn E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 6

4 Artikel 96, 6 W.Venn. Verantwoording van waardering in continuïteit Wanneer twee jaar na elkaar verlies wordt geleden of uit de balans een overgedragen verlies blijkt Jaarverslag Schending van artikel 96 = schending van het W. Venn. => vermoeden van hoofdelijkheid (art. 528 W.Venn.) Schending van artikel 96 is stafbaar voor de zaakvoerders/bestuurders Geldboete van 50 EUR tot EUR = 250 EUR tot EUR Gevangenisstraf van eenn maand tot een jaar indien de schending met bedrieglijk oogmerk gebeurde E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 7 Verlies van kapitaal => alarmbelprocedure Netto-actief < maatschappelijk kapitaal (ten gevolge van geleden verlies) Binnen 2 maand na vaststelling of nadat het verlies van kapitaal had moeten vastgesteld worden! BAV met op de agenda de ontbinding Voorstel ontbinding Bijzonder verslag RB Voorstel voortzetting Uiteenzetting van voorgestelde herstelmaatregelen GEEN verslag RB GEEN BAV met op de agenda de ontbinding Door derden geleden schade wordt geacht uit het ontbreken van BAV voort te vloeien, behoudens tegenbewijs E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 8

5 Verlies van kapitaal Luik 19 okt. 2004, T.B.H. 2006, 426, noot M. Coipel. In situatie van verlies van kapitaal Toepassing alarmbelprocedure: AV weliswaar bijeengeroepen met de ontbinding op de agenda, maar Gebrek aan ernstige analyse van de cijfers en van de oorzaken van de verliezen Gebrek aan uitwerking van ernstige herstelmaatregelen: pro forma voorstellen in bijzonder verslag van de zaakvoerders kunnen niet volstaan (= afwezigheid van bijzonder verslag vereist in alarmbelprocedure) Zaakvoerders mochten niet schuilen achter het vertrouwen dat zij beweerdelijk genoten van de bank met pand op de handelszaak, aangezien zij er steeds voor zorgden dat de verplichtingen t.a.v. deze bank werden nageleefd, dit ten nadele van de institutionele schuldeisers Voortzetting van de activiteit in de gegeven omstandigheden gaf blijk van minstens hun incompetentie of onberekendheid De passieve houding van zaakvoerders in kritieke situaties maakt een fout uit E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 9 Verlies van kapitaal: weerlegging vermoeden van oorzakelijk verband Cass. 27 juni 2008 Verlies van kapitaal bleek uit tussentijdse toestand van 30 maart 2001 Bijeenroeping van AV op 30 juni 2002 op grond van artikel 633 W.Venn., die beslist activiteiten voor te zetten Curator : er is geen AV bijeengeroepen binnen de 2 maand na 30 maart 2001 => vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid Verweer bestuurders: vermoeden wordt weerlegd door het feit dat de AV van 30 juni 2002 besloten heeft de activiteiten voort te zetten op een ogenblik dat de verliezen nog groter waren dan op 30 maart 2001 E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 10

6 Verlies van kapitaal: weerlegging vermoeden van oorzakelijk verband Beoordeling: het vermoeden kan niet worden weerlegd door de omstandigheid dat een latere AV beslist om activiteiten toch verder te zetten op een ogenblik dat de verliezen nog groter zijn. Het is immers denkbaar dat, indien de AV tijdig was bijeengeroepen, zij zou hebben beslist tot ontbinding, precies omdat de verliezen toen nog niet zo groot waren. E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 11 Verlies van kapitaal: weerlegging vermoeden van oorzakelijk verband Gent 19 december 2005, T.R.V. 2006, 575. Een venn. plaatst bestellingen bij leverancier op een ogenblik dat zij al twee jaar op rij een negatief eigen vermogen had Dit blijkt uit de twee laatste jaarrekeningen die telkens tijdig waren neergelegd Vordering leverancier tegen bestuurders wegens niet-naleving alarmbelprocedure (art. 332, lid 4 W.Venn.: vermoeden van causaal verband) Hof: het vermoeden van causaal verband, alsook het causaal verband op zich (voor andere fouten dan de niet-bijeenroeping van een AV), is verbroken door de eigen fout van de schuldeiser: Gelet op de mogelijkheid tot consultatie van de neergelegde jaarrekeningen diende de schuldeiser te weten dat de venn. een negatief EV had Ofwel heeft de SE dit aanvaard en beslist toch te contracteren, ofwel heeft hij de financiële toestand van zijn handelspartner niet opgevolgd, hetgeen op zich al onzorgvuldig is en een risico-aanvaarding inhoudt E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 12

7 Aansprakelijkheid voor fiscale schulden Rechtsgrond is niet de fiscale verplichting, want deze weegt enkel op de vennootschap Evenmin artt. 263 of 528 W.Venn.: enkel schending van W.Venn. of de statuten, niet de fiscale wetgeving Wel onrechtmatige daad Klassieke redenering BV BV aanwenden om de activiteiten verder te zetten = de venn. een kunstmatig krediet verschaffen Geen probleem indien slechts kortstondig betalingsprobleem, wanneer de bestuurder redelijkerwijs mag geloven dat deze problemen slechts tijdelijk zijn en dat de onderneming nog kan worden gered Wel fout in de zin van art B.W. als er geen redenen zijn om aan te nemen dat er in feite een staking van betaling is E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 13 RSZ-schulden: uitbreiding bijzondere faillissementsaansprakelijkheid Persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de RSZ-bijdragen van de venn. Uitbreiding art. 265, 409 en 530 W.Venn. (bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout) Geldt voor alle faillissementen uitgesproken na 1 september 2006 Enkel in geval van faillissement Rechtbank van Koophandel van het faillissement Geen uitzondering voor kleine BVBA/CVBA E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 14

8 RSZ-schulden: uitbreiding bijzondere faillissementsaansprakelijkheid Wie? Bestuurders, gewezen bestuurders en feitelijke bestuurders (BVBA, CVBA of NV) Titularis van de vordering: RSZ of curator Schadevergoedingsplicht Voor het geheel of een deel van de op datum van faillissement verschuldigde sociale bijdrage, bijdrageopslagen, verwijlinteresten of forfaitaire boete wegens laattijdige opmaak van dmfa-aangifte E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 15 RSZ-schulden: uitbreiding bijzondere faillissementsaansprakelijkheid Wanneer? 1. Grove fout van de bestuurder ligt aan de basis van het faillissement Vormen in ieder geval een grove fout: Iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van de witwaswetgeving Vennootschap wordt geleid door een zaakvoerder/bestuurder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden tegenover een instelling die sociale zekerheidsbijdragen int tot gevolg Fouten, gegevens of omstandigheden die bij KB worden aangeduid E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 16

9 RSZ-schulden: uitbreiding bijzondere faillissementsaansprakelijkheid Wanneer? 2. Los van enige fout, indien in de loop van een periode van 5 jaar vóór het faillissement onder de bestuurders, zaakvoerders of personen bevoegd om de vennootschap te verbinden, zich personen bevonden die bij minstens 2 faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties betrokken waren met schulden t.a.v. een inningsorganisatie van sociale zekerheidsbijdragen E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 17 RSZ-schulden: communicatieplicht vorderingen op klanten of derden Art. 40ter Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders Geldt voor alle vennootschappen met ingang vanaf 1 juli 2006 Wat? Inningsinstelling kan bij een werkgever die SZ-schulden heeft de gegevens van diens klanten/derden opvragen evenals de bedragen die deze klanten/derden nog verschuldigd zijn aan de werkgever Wanneer? Werkgever heeft sociale bijdragen gedurende twee opeisbare kwartalen in de voorbije twaalf maanden niet betaald en heeft hiervoor geen minnelijke aanzuiveringsregeling E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 18

10 RSZ-schulden: communicatieplicht vorderingen op klanten of derden Los van faillissement Persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders in geval van niet-naleving voorwaarden of overmaken van onjuiste gegevens Voor de bestuurders belast met het dagelijks bestuur Eventueel uitgebreid naar andere bestuurders indien in hun hoofde een fout wordt aangetoond die heeft bijgedragen tot de tekortkoming van de dagelijks bestuurder van de vennootschap, VZW, IVZW, stichting Voor het geheel of een deel van de verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlintresten of forfaitaire boete wegens laattijdige opmaak van dmfa-aangifte E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 19 Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen Artt : Reparatie Wet 20 juli 2006 Inwerkingtreding 1 jan Artt : Art. 41 ter Wet van 27 juni 1967 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders: Wettelijke hypotheek RSZ op goederen van de schuldenaar of de hoofdelijk aansprakelijke bij toepassing van artikelen 265, 409 en 530 van het W.Venn. Inwerkingtreding 1 maart 2007 E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 20

11 Aansprakelijkheid voor BV en BTW Sinds 28 juli 2006 Hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s) belast met de dagelijkse leiding voor: Tekortkoming door de vennootschap aan de verplichting tot betaling van bedrijfsvoorheffing (art. 442quater WIB 92) Tekortkoming door de vennootschap aan de verplichting tot betaling van BTW (art. 93undecies C WBTW) E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 21 Aansprakelijkheid voor BV en BTW Wie? Bestuurder(s) belast met de dagelijks leiding Artikel 525 W.Venn.? Feitenkwestie: welke bestuurder was binnen de organisatie belast met aangifte en betaling? Andere bestuurders indien deze een fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot de tekortkoming (bewijslast in hoofde van SE) Bestuurder = elke persoon die in feite of in rechte de bevoegdheid heeft gehad om de vennootschap te besturen, met uitsluiting van gerechtelijke mandatarissen Ook bestuurder-rechtspersoon en zijn vaste vertegenwoordiger E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 22

12 Aansprakelijkheid voor BV en BTW Van een vennootschap in de zin van W.Venn. V.O.F., beherende vennoot in GCV BVBA, CVBA, NV, Comm.VA, LV, SE Grote VZW s Niet: bestuurders van kleinere VZW s, van stichtingen, van feitelijke verenigingen Gemeen recht van toepassing: art B.W. (geen wettelijke vermoedens van fout) E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 23 Aansprakelijkheid voor BV en BTW Wanneer? Los van faillissement RSZ Indien de tekortkoming te wijten is aan een fout in de zin van art B.W. die ze hebben begaan bij het besturen van de vennootschap Foutvermoeden in geval van herhaalde niet-betaling: Voor een trimestriële schuldenaar: niet-betaling van minstens twee vervallen schulden binnen een periode van één jaar Voor een maandelijkse schuldenaar: niet-betaling van minstens drie vervallen schulden binnen een periode van één jaar Weerlegbaar vermoeden Geen foutvermoeden indien de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die hebben geleid tot faillissement, gerechtelijk akkoord of gerechtelijke ontbinding van de vennootschap E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 24

13 Aansprakelijkheid voor BV en BTW Procedure De bestuurders ontvangen een kennisgeving en krijgen een maand om te verhelpen aan de tekortkoming of om aan te tonen dat die niet te wijten is aan een door hen begane fout Sanctie bij gebrek aan kennisgeving met respijttermijn: onontvankelijkheid van de vordering in rechte Hoofdelijke aansprakelijkheid De schuld inzake bedrijfsvoorheffing (hoofdsom + interesten; niet de kosten) De BTW-schuld (hoofdsom + toebehoren (incl. kosten)) E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 25 Passieve bestuurders: invloed collegialiteit Antwerpen 9 november 2006, T.R.V. 2007, 139 Daarbij trad de raad van bestuur steeds op als collegiaal orgaan en uit niets blijkt dat de heer en de heer, niet actief bij dit bestuur betrokken zouden geweest zijn: wel integendeel hebben zij de hoger vermelde verslagen van de raad van bestuur aan de algemene vergadering steeds samen als bestuurders ondertekend. Aldus is bewezen dat deze bestuurders samen de financiële beleidsbeslissingen genomen hebben ( ) E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 26

14 Passieve bestuurders Brussel 22 maart 2005, J.L.M.B. 2006, 341. Toelaten dat door de vennootschap geen regelmatige boekhouding wordt bijgehouden, jaarrekeningen goedkeuren en voorleggen die manifest vals zijn en sommen afhalen van de bankrekening zonder geldige verantwoording of verklaring = kennelijk grove fout (art. 530 W.Venn.) Als bestuurder heeft men steeds de verplichting toezicht uit te oefenen. Het feit dat men in werkelijkheid niet actief is binnen de vennootschap kan niet leiden tot een bevrijding of afzwakking van aansprakelijkheid Wanneer men een mandaat als bestuurder aanvaardt, moet men alle gevolgen hiervan dragen, zowel wat betreft de verplichtingen die deze functie impliceert als de verantwoordelijkheden die eruit voortvloeien Veroordeling in solidum Contributio: verschillende verhoudingen, rekening houdend met de mate waarin de fouten die elk van de bestuurders heeft begaan, hebben bijgedragen tot het faillissement en met de samenstelling van het passief zelf E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 27 Passieve bestuurders Rb. Antwerpen 21 juni 2005, R.W , Aansprakelijkheid voor niet betalen verkeersbelasting en BV, waardoor faillissement onrechtmatig werd uitgesteld Verweer passieve bestuurders dat zij zich niet inlieten met het effectieve bestuur Rechtbank: Door hun stilzitten hebben ook zij op foutieve wijze deel gehad aan het ontstaan van de schade E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 28

15 Passieve bestuurders Gent 9 mei 2005, T.R.V. 2005, 480. Faillissement NV in 1984, opheffing in 1987, definitief faillissement 1997 H.S. is afgevaardigd bestuurder, overige bestuurders sinds 1984 niet meer op de hoogte Bestuurdersmandaat passieve bestuurders neemt einde voor opheffing van faillissement Er wordt niet in opvolging voorzien Sinds 1984 geen jaarrekening, sinds opheffing faillissement geen bestuursdaden, geen boekhouding Schuldvordering verdwenen uit actief E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 29 Passieve bestuurders Aansprakelijkheid passieve bestuurders: Wie hiertoe materieel of intellectueel niet in staat is, mag geen mandaat aanvaarden Bestuurder moet actief controle uitoefenen op management en zich te allen tijde informeren over de stand van zaken Bestuurder moet na ontslag aanblijven tot continuïteit van bestuur gewaarborgd is en in vervanging wordt voorzien Onbestuurd achter laten vennootschap = kennelijk grove fout: Zorgvuldig bestuurder moet na opheffing faillissement volle bestuurdersbevoegdheid opnemen zolang niet in vervanging wordt voorzien door de AV Afwezigheid boekhouding en notulen, niet naleven alarmbelprocedure, zijn kennelijk grove fouten als gevolg van inactiviteit van bestuurders Causaal verband: Kennelijk grove fout die bijdraagt tot ontstaan passief of tot niet realiseren van activa leidt tot aansprakelijkheid op grond van art. 530 W.Venn. E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 30

16 Passieve bestuurders Antwerpen 29 april 2004, R.W , 950. Aansprakelijkheid voor fiscale schulden van de venn. De non-activiteit van de bestuurder binnen de vennootschap is juridisch niet relevant Aanzet tot erkenning invloed interne taakverdeling op aansprakelijkheid bestuurder? Daar de interne taakverdeling niet aan de hand van objectieve elementen kan worden bewezen, moet geoordeeld worden dat de bestuurders gezamenlijk zijn opgetreden E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 2008 Laga 31 Emmanuel Leroux Advocaat emleroux@laga.be E. Leroux - Bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van economische crisis 32

17 Recente rechtspraak inzake commissariaat Themis 1 Strafrechtelijke aansprakelijkheid commissaris Themis 2

18 Corr. Brussel 29/06/2007, TBH 2008, 182 Een revisor leverde verklaringen af zonder voorbehoud, in weerwil van verschillende fraudesignalen: Management gedomineerd door één persoon Verdachte transacties die geen verband hielden met vennootschapsactiviteit (factoring) en waarvoor geen redelijke economische verantwoording Ontwijkende en onvolledige antwoorden op gestelde vragen Uit verhoor bleek ook dat de revisor fraude vermoedde Themis 3 Corr. Brussel 29/06/2007, TBH 2008, 182 Om na te gaan of de commissaris zijn werk heeft gedaan, dient zijn optreden vergeleken te worden met een commissaris handelend in dezelfde omstandigheden, met dien verstande dat bij de beoordeling van zijn handelen uiteraard rekening dient gehouden te worden met de algemene controlenormen Themis 4

19 Corr. Brussel 29/06/2007, TBH 2008, 182 Algemene controlenormen dringen aan op voorzichtigheid Ongewone transacties vnl naar einde van jaar Transacties met gerelateerde partijen Onvolledige en/of ontwijkende antwoorden van management bij vragen omtrent interne controle Themis 5 Corr. Brussel 29/06/2007, TBH 2008, 182 Wetsbepalingen inzake revisoraat raken algemeen belang Verklaringen afgeleverd door hem zijn beschermde geschriften die zich opdringen aan de openbare trouw Wanneer men gedurende jaren tegen beter weten in een goedkeurend verslag verleend maakt men zich schuldig aan intellectuele valsheid in geschrifte Themis 6

20 Aansprakelijkheid commissaris bij inbreng in natura Themis 7 Rb. Antwerpen 30 juni 2004, TRV 2007, 560 B koopt onroerend goed in naam op te richten BVBA AU van BVBA V B betaalt persoonlijk voorschot aan BVBA B, in twee schijven, BVBA Au neemt verbintenis over en wordt exclusieve eigenaar Voor voorschot, wenst B voor een deel hiervan vergoed te worden in aandelen in bestaande vennootschappen B wenst de door hem betaalde voorschotten in te brengen in BVBA AU Bank Anhyp verleent een lening van 1,5 mioe euro voor aankoop, mits ook B een stuk inbreng in geld doet Revisor doet controle inbreng in natura BVBA Au en BVBA V worden failliet verklaard: er blijken nooit voorschotten betaald te zijn en blijkt vastgoedcomplex schromelijk overgewaardeerd Themis 8

21 Inbreng in natura (algemeen) Oprichters beslissen soeverein om een bepaalde inbreng al dan niet te aanvaarden en de betrokken inbreng te waarderen; Inzake inbreng in natura moet commissaris nagaan of de oprichters aangewende waarderingsmethode bedrijfseconomisch verantwoord is en of de beschrijving van de vergoeding die als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt, ten minste overeenkomt met het aantal en de nominale of de fractiewaarde van de in ruil ervoor verworven aandelen; Gelet op de beoordelingsmarge, kan bedrijfsrevisor slechts aansprakelijk worden gesteld bij manifeste overwaardering ingebracht goed Themis 9 Inbreng in natura Fraude: Revisor geen resultaatsverbintenis tot ontdekken fraude Geen aanwijzigingen voor fraude Verkoper verklaarde voorschot ontvangen te hebben Kwijting ook vermeld in koopcompromis Noch instrumenterende notaris, noch kredietverlenende instelling maakten voorbehoud ter zake van oprechtheid van de bij de verrichting betrokken personen Het feit dat het voorschot in twee keren is betaald en voor stuk vergoed in aandelen is evenmin geen aanwijzing voor fraude Themis 10

22 Inbreng in natura Ten onrechte waardering voorschot aan nominale waarde Voorschot dat op korte termijn verrekend of terugbetaald wordt is slechts waardeerbaar aan nominale waarde; Er in korte termijn geen sprake van verdisconteringen; Themis 11 Na bewijs fout nog oorzakelijk verband aantonen: Niet zo makkelijk gelet op niet-bindend karakter advies Aangetoond moet worden dat kredietinstelling verslag heeft geconsulteerd voor beslissing tot krediet Themis 12

23 Juridische waarde controlenormen Themis 13 Cass. 24 mei 2007, JLMB 2008, 1 Wanneer het bestuursorgaan de revisor niet in staat stelt om zijn opdracht uit te voeren, moet hij een verslag van niet-bevinding opmaken De algemene controlenormen zijn materiele wetten in de zin van artikel 608 Ger.W Themis 14

24 Quid bij in vereffeningstelling normen: voorzover op datum beslissing tot invereffeningstelling geen jaarreking opgesteld: verslag van nietbevinding = bijkomende opdracht niet voorzien in W.Venn. - pleidooi juridische commissie om dit te wijzigen Themis 15 Duur commissarismandaat Themis 16

25 Cass. 6 mei 2008 (juridat) De term "jaar" in artikel 64quater Venn.W. (art. 135, lid 1 W.Venn.) dient begrepen te worden als "boekjaar", zijnde de periode waarop de jaarrekening die de commissaris controleert en waarover hij verslag uitbrengt, betrekking heeft: waar de wet geen eisen stelt omtrent de duur van elk van de boekjaren, zijnde de opeenvolgende controleperiodes, kan de verkorting of verlenging van één of meerdere van die boekjaren geen wijziging van het wettelijk omschreven aantal boekjaren dat de ambtstermijn van de commissaris dient te omvatten, met zich meebrengen Themis 17 Deontologische plicht tot wijzen op wettelijke minimumduur Een commissaris werd benoemd voor 2 boekjaren in een subfirma (omdat de betrokkene al één jaar actief was in de moedervennootschap en de leiding de termijnen tegelijkertijd wilde laten aflopen), daar waar artikel 135 W.Venn. een wettelijke termijn van drie jaar voorschrijft. Deze verplichting rust op de vennootschap, doch de bedrijfsrevisor dient de firma erop te wijzen dat de benoeming zich van rechtswege zal uitstrekken over drie opeenvolgende boekjaren, zoals wettelijk voorgeschreven, zoniet maakt hij zich schuldig aan een deontologische fout Nederlandstalige Kamer Tuchtcommissie IBR 8 april 2008, N 0368/07/A724/N Themis 18

26 Deontologisch fout om commissarisverslag op te maken voor beslissing tot benoeming Nederlandstalige Kamer Tuchtcommissie IBR 8 april 2008, N 0368/07/A724/N Themis 19 Enkele praktijkvragen uit juridische commissie Themis 20

27 Indexering erelonen mogelijk Indexering erelonen commissaris is mogelijk, voor zover partijen vooraf overeenstemming hebben bereikt over objectieve indexeringscriteria De Wet van 30 april 1976 betreffende de economische herstelmaatregelen speelt terzake niet voor vrije beroepen Themis 21 Voorwaarden inzake betaling Bij niet-akkoord moet na acht dagen na ontvangst van deze ereloonnota deze schriftelijk worden geprotesteerd Typisch commercieel gedrag Het kantoor behoudt zich het recht voor iedere verdere werkzaamheid voor gefactureerde definitief te staken tot zolang vervallen ereloonnota s zijn betaald Staken van werkzaamheden als commissaris strijdig met deontologische of wettelijke bepalingen van bedrijfsrevisor Themis 22

28 Vermelding in commissarisverslag van overtredingen W.Venn. en statuten ingeval laattijdige omzetting Niet noodzakelijk gelet op gebrek aan horizontale werking van laattijdig omgezette richtlijnen Themis 23 Tuchtrechtspraak commissaris Themis 24

29 Mogelijk verweermiddel: 1 ) overschrijding redelijke termijn voor vervolging? Art. 6 EVRM Overschrijding te beoordelen Geen forfaitaire termijn (zoals 6 maanden bij ambtenaren niet van toepassing) In functie complexiteit procedure, houding tuchtoverheid, houding revisor Een jaar na kennisname feiten kan laattijdig Gevolgen? Onontvankelijkheid tuchtvordering (doch cass. 2001) Strafvermindering Themis 25 2 )Gewettigd vertrouwen (algemeen rechtsbeginsel) Revisor sinds 1998 al zijn inkomsten haalde uit één client, en pas sinds 2005 vervolging Algemeen rechtsbeginsel geldt niet in tuchtzaken Themis 26

30 3 ) Ontslag? Ondanks ontslag kan Raad nog tuchtprocedure verderzetten, waarbij straf van toepassing wordt bij wedertoelating (doch raad moet het uitdrukkelijk vragen) Themis 27 4 ) Ongeldige verwijzingsbeslissing naar Kamer van instaatstelling Moet meerderheidsvereiste blijken uit verslag? Vermoeden van collegiale beslissing en dat die met meerderheid genomen is Zoniet betichting valsheid ondertekenaar Commissie van toezicht delegatie van raad om op geinformeerde wijze te beslissen mogen deelnemen aan stemming Themis 28

31 5 ) Kennisgeving tuchtbeslissing Kennisgeving tuchtbeslissing moet aanvang beroepstermijn uitdrukkelijk preciseren, gelet op verschil in aanvang naargelang gebruikt communicatiemiddel Zoniet is kennisgeving nietig en loopt termijn voor beroep niet Themis 29 Injunctiebevoegdheid Indien de Raad kennis heeft van het feit dat een bedrijfsrevisor zich gedraagt op een wijze die strijdig is met het bepaalde in artikel 14, 3, of geen passend gevolg geeft aan de bepalingen bedoeld in artikelen 32, 2 of 33, 5, kan deze hem, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de Kamer van verwijzing en instaatstelling, de verplichting opleggen binnen de door hem vastgestelde termijn en op de door hem vastgestelde wijze aan de omstreden toestand een einde te maken. Geen voorafgaandelijke verplichting voor initatie voor opstarten tuchtprocedure Themis 30

32 Terechtwijzing Orde maatregel (geen tuchtmaatregel) Artikel 37 1 Wet 22 VII 1953: Raad kan hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de Kamer van verwijzing en instaatstelling, een bedrijfsrevisor terechtwijzen wanneer de feiten die hem kunnen worden verweten vaststaan hoewel ze geen enkele tuchtsanctie kunnen verantwoorden. Art, 37, 3: de terechtwijzing kan worden beslist, onverminderd de eventuele verwijzing van de bedrijfsrevisor naar de tuchtinstanties voor dezelfde feiten als deze die aan de basis liggen van de terechtwijzing. In geval van beroep, kan de Commissie van Beroep de terechtwijzing kan hervormen of bevestigen, dan wel, met unanimiteit, één van de tuchtsanctie in de plaats stellen Themis 31 Terechtwijzing In één geval had de Raad een terechtwijzing gegeven in verband met feiten die de kwaliteitscontrole betreffen, omdat de betrokken revisor niet voldoende informatie en overtuigingsstukken zou hebben verschaft Revisor kreeg dit bericht abrupt en gaat hiertegen in beroep Themis 32

33 Terechtwijzing in vraag gesteld Geen terechtwijzing mogelijk voor niet-bezorgen van overtuigingsstukken die een zelfincriminerend karakter kunnen hebben voor de tuchtprocedure Terechtwijzing enkel mogelijk voor nietmededelen documenten, waarvan overlegging wettelijk verplicht Terechtwijzing enkel mogelijk voor precies bepaalde documenten Themis 33 Terechtwijzing mits inachtname hoorplicht Geen terechtwijzing mogelijk zonder voorafgaandelijk horen van kandidaat Themis 34

34 Terechtwijzing: verwijzing naar kamer van instaatstelling?? 1. Indien de Kamer van verwijzing en instaatstelling de conclusie van een kwaliteitscontrole of van een toezichtsonderzoek aangenomen door de Raad niet goedkeurt, stelt zij haar beslissing in de plaats van deze van de Raad die het aanpast. 2. Op verzoek van de Kamer van verwijzing en instaatstelling maakt de Raad aan de Kamer van verwijzing en instaatstelling een gemotiveerde conclusie over, voorzien van een verslag waarin de feiten worden uiteengezet die aan de bedrijfsrevisor worden verweten, met verwijzing naar de betrokken wettelijke, reglementaire en tuchtrechtelijke bepalingen. (Art. 20 Tucht KB VII) Art. 37 W. W. 22. VII 1953 bepaalt :De Raad brengt de Kamer van verwijzing en instaatstelling binnen vijf werkdagen na kennisgeving aan de betrokken bedrijfsrevisor op de hoogte van een voorlopige maatregel die genomen werd ten aanzien van een bedrijfsrevisor Themis 35 Tuchtsancties Schorsing uitspraak (tot volgende commissie van toezicht)? Rechtsweigering niet wettelijk voorzien Themis 36

35 Tuchtsancties Tijdelijk verbod om beroepshandelingen te stellen Niet enkel deze die onder monopolieopdracht vallen Timesheets kunnen moeilijk betwist worden Themis 37 Fundamentele deontologische verplichtingen Algemene controlenormen Het is menselijk niet mogelijk om de SAPinformatica in vraag te stellen : men geeft de indruk dat men deze software vertrouwt, zonder enige controle. Ik vraag geen bankconfirmaties maar zall het wel doen in de toekomst Themis 38

36 Fundamentele deontologische verplichtingen Normen betreffende de permanente vorming Voor zover de activiteiten op het vlak bij de permanente vorming bij de kwaliteitscontrole als onvoldoende worden beschouwd, zal de Raad aan de betrokken revisor die aanbevelingen doen die hij met het oog op de naleving van de norm nuttig acht Themis 39 Onafhankelijkheid Per se verboden: bloed- of aanverwantschap Voornaamste aandeelhouder van de vennootschap, of eigenaar van de onderneming, bestuurder, zaakvoerder, afgevaardige voor het dagelijks bestuur of lid van het directiecomité van de onderneming Verweer? tijdelijke niet uitoefening mandaat (ook niet vermeld op notulen) doch zulks niet voorzien Themis 40

37 Onafhankelijkheid Commissaris presteerde andere diensten zoals het maandelijks nakijken van de boekhouding, periodieke bespreking van de boekhouding, het verlenen van fiscale adviezen en het opmaken van de jaarrekening. het opmaken van de jaarrekening onbetwistbaar een beheersdaad, die niet verenigbaar is met de controleopdracht Themis 41 Onafhankelijkheid Per se verbodsbepalingen houden geen automatische vrijgeleide uit voor niet opgesomde gevallen van bloed of aanverwantschap Zoon commissaris dagelijks bestuurder buitenlandse dochteronderneming gecontroleerde vennootschap Dagelijks bestuurder komt niet overeen met realiteit? Zoon commissaris businesspartner met zoon familiale aandeelhouder gecontroleerde vennootschap Themis 42

38 Onafhankelijkheid - Buitenlandse dochteronderneming wordt gecontroleerd door een buitenlandse vennootschap in wie de revisorenvennootschap die commissaris is voor de geconsolideerde jaarrekening van Belgische moeder een substantieel belang heeft Themis 43 Onafhankelijkheid Commissaris intercommunale is schepen van gemeente die participeerde in intercommunale schending art. L , 4 Code Wallon de la democratie Commissaris over autonome overheidsinstelling gecontroleerd door parlement waarvan revisor lid was en door Executie waarin vader zetelt als minister Themis 44

39 Financiële onafhankelijkheid - Beroepsinkomsten niet uitsluitend afhankelijk van een zeer beperkt aantal onderscheiden opdrachten of functies, of van opdrachten en functies die concreet alle afhankelijk zijn van één enkele belangengroep of van éénzelfde gezag -60% van zijn beroepsinkomen afhangt van één klant -twee bedrijven samen reeds 77,16% van de maandfacturatie Themis 45

40 Het KB van 8 oktober 2008: Nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming Prof. Dr. Hilde Laga KULeuven Advocaat-vennoot Laga ALGEMENE KENMERKEN VAN HET KB In uitvoering van art.79 van de wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen In werkingtreding op 1 januari 2009 De op grond van art.79 genomen besluiten moeten bekrachtigd worden uiterlijk op 31 juli 2009 H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 2

41 OVERZICHT VAN HET KB Art. 2-8 bvba Art cvba Art inbreng in natura/quasi-inbreng Art verkrijging van eigen effecten Art. 19 financial assistance H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 3 Nieuwe regels inzake inbreng in natura Art. 444 W.Venn.(waardering door revisor bij inbreng in natura) is NIET langer van toepassing wanneer een inbreng in natura plaatsvindt in de vorm van: Effecten/geldmarktinstrumenten Vermogensbestanddelen reeds gewaardeerd binnen de 6 maanden voorafgaand aan de inbreng op voorwaarde dat deze is uitgevoerd volgens de algemeen aanvaarde normen en beginselen voor de waardering Vermogensbestanddelen waarvan de waarde kan worden afgeleid uit jaarrekeningen van voorgaande boekjaar Een maand na de inbreng moet de vennootschap een verklaring neerleggen bij de KBO H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 4

42 Nieuwe regels inzake inbreng in natura In sommige uitzonderlijke omstandigheden is de waardering toch nog steeds vereist Voor effecten/geldmarktinstrumenten: indien de koers is beïnvloed door uitzonderlijke omstandigheden die zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan, met inbegrip van situaties waarin de markt voor die effecten of geldmarktinstrumenten niet meer liquide is; Indien nieuwe bijzondere omstandigheden zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde in het economisch verkeer van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan. H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 5 Nieuwe regels inzake inbreng in natura Quid wanneer toch geen inbrengverslag ondanks verplichting (vorige slide)? bij quasi inbreng of kapitaalverhoging door inbreng in natura: Een of meer aandeelhouders die op de dag dat het besluit tot quasi-inbreng wordt genomen gezamenlijk ten minste 5 % van het geplaatste kapitaal in hun bezit hebben, kunnen een waardering door een bedrijfsrevisor eisen. Deze eis kan ingediend worden tot de effectieve datum van de quasi-inbreng van het vermogensbestanddeel, op voorwaarde dat zij op datum van de eis nog steeds ten minste 5 % van het geplaatste kapitaal, zoals dat kapitaal luidde op de dag dat het besluit tot quasi-inbreng werd genomen, gezamenlijk in hun bezit hebben. De kosten van deze herwaardering komen ten laste van de vennootschap. H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 6

43 Nieuwe regels inzake inbreng in natura Idem mutatis mutandis bij quasi-inbreng (art. 445) Idem mutatis mutandis bij een kapitaalsverhoging d.m.v. inbreng in natura, (art. 602) H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 7 Nieuwe regels inzake verkrijging van eigen effecten Verhoging tot 20% (i.p.v. 10%) van het maximum aantal effecten dat kan worden verkregen De machtiging gegeven door de algemene vergadering tot verkrijging van eigen effecten kan gegeven worden voor een maximum periode van 5 jaar (i.p.v. 18 maanden) H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 8

44 Nieuwe regels inzake financial assistance Principe = mogelijkheid, maar onder strenge voorwaarden vroeger: strafrechtelijk verbod H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 9 Nieuwe regels inzake financial assistance Oud art. 629 Nieuw art Een naamloze vennootschap mag geen middelen voorschieten, leningen toestaan of zekerheden stellen met het oog op de verkrijging van haar aandelen of van haar winstbewijzen door derden of met het oog op de verkrijging of de inschrijving door een derde van certificaten die betrekking hebben op aandelen of winstbewijzen. 1. Het voorschieten van middelen, toestaan van leningen of stellen van zekerheden door een naamloze vennootschap met het oog op de verkrijging van haar aandelen of van haar winstbewijzen of met het oog op de verkrijging of de inschrijving door een derde van certificaten die betrekking hebben op aandelen of winstbewijzen, moet voldoen aan de volgende voorwaarden : H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 10

45 Oud art. 629 Nieuw art de verrichtingen gebeuren onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur en tegen billijke marktvoorwaarden, met name wat betreft de rente die de vennootschap ontvangt en de zekerheid die aan de vennootschap wordt verstrekt. De kredietwaardigheid van iedere betrokken tegenpartij moet nauwgezet onderzocht worden; 2 de verrichting is onderworpen aan een voorafgaand besluit van de algemene vergadering, genomen met inachtneming van de in artikel 558 bepaalde voorschriften inzake quorum en meerderheid; 3 de raad van bestuur stelt een verslag op waarin de redenen voor de verrichting, het belang dat de vennootschap bij het aangaan van een dergelijke verrichting heeft, de voorwaarden waartegen de verrichting wordt aangegaan, de aan de verrichting verbonden risico's voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap en de prijs waartegen de derde geacht wordt de aandelen te verkrijgen, worden vermeld. Dit verslag wordt bekendgemaakt overeenkomstig artikel 74; Wanneer een bestuurder van de moedervennootschap of de moedervennootschap zelf de begunstigde is van de verrichting, dan bevat het verslag van de raad van bestuur bovendien een specifieke verantwoording van de genomen beslissing, rekening houdend met de hoedanigheid van de begunstigde, alsook met de vermogensrechtelijke gevolgen van de verrichting voor de vennootschap; 4 het voor die verrichting uitgetrokken bedrag moet overeenkomstig artikel 617 voor uitkering vatbaar zijn. De vennootschap neemt aan de passiefzijde van haar balans een niet voor uitkering beschikbare reserve op, ten bedrage van de totale financiële bijstand; 5 wanneer een derde met financiële bijstand van de vennootschap overeenkomstig artikel 622, 2, vervreemde aandelen van de vennootschap verkrijgt, of op in het kader van een verhoging van het geplaatst kapitaal uitgegeven aandelen inschrijft, vindt die verkrijging of inschrijving plaats tegen een billijke prijs. "; H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 11 Oud art. 629 Nieuw art Paragraaf 1 is niet van toepassing : 1 op verrichtingen in de gewone bedrijfsuitoefening die plaatshebben onder de voorwaarden en tegen de zekerheden die normaal voor soortgelijke verrichtingen worden geëist, van ondernemingen die worden beheerst door de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen; 2 op de voorschotten, leningen en zekerheden toegekend aan leden van het personeel van de vennootschap voor de verkrijging van aandelen van de vennootschap of van certificaten die betrekking hebben op aandelen van die vennootschap; 3 op de voorschotten, leningen en zekerheden toegekend aan verbonden vennootschappen waarvan ten minste de helft van de stemrechten in het bezit is van leden van het personeel van de vennootschap, voor de verkrijging door die verbonden vennootschappen van aandelen van de vennootschap of van certificaten die betrekking hebben op aandelen van die vennootschap, waaraan ten minste de helft van de stemrechten verbonden is. Die verrichtingen mogen echter slechts geschieden wanneer de bedragen bestemd voor de verrichtingen vervat in 1, vatbaar zijn voor uitkering overeenkomstig artikel Met uitzondering van het eerste lid, 4, is paragraaf 1 niet van toepassing: 1 op verrichtingen in de gewone bedrijfsuitoefening die plaatshebben onder de waarden en tegen de zekerheden die normaal voor soortgelijke verrichtingen worden geëist, van ondernemingen die worden beheerst door de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen; 2 op de voorschotten, leningen en zekerheden toegekend aan leden van het personeel van de vennootschap of van een met haar verbonden vennootschap voor de verkrijging van aandelen van de vennootschap of van certificaten die betrekking hebben op aandelen van die vennootschap: 3 op de voorschotten, leningen en zekerheden toegekend aan vennootschappen waarvan ten minste de helft van de stemrechten in het bezit is van leden van het personeel van de vennootschap, voor de verkrijging door die vennootschappen van aandelen van de vennootschap of van certificaten die betrekking hebben op aandelen van die vennootschap, waaraan ten minste de helft van de stemrechten verbonden is. H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 12

46 Financial assistance: voorwaarden 1. Verantwoordelijkheid van de Raad van Bestuur marktvoorwaarden 2. Buitengewone Algemene Vergadering (quorum ½, meerderheid ¾ van het kapitaal) 3. Verslag van de Raad van Bestuur 4. Uitgetrokken bedrag // netto-actief (art.617) = bescherming schuldeisers 5. Billijke prijs voor de aandelen verkregen door de financiële bijstand van de vennootschap (verkrijging of inschrijving) H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 13 Bedenkingen 1. Verbod vs. voorwaardelijke toelating: zal het toepassingsgebied van art. 629 restrictief blijven? (Richtlijn: ofwel rechtstreeks of onrechtstreeks ) 2. Waardering van de kosten van sommige security interests in vergelijking met het netto-actief? 3. Billijke prijs van de financiële bijdrage / van de aandelen? H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 2008 Laga 14

47 Hilde Laga Advocaat-vennoot H. Laga - KB van 8 oktober 2008: nieuwe spelregels inzake kapitaalbescherming 15

48 Wanneer is de transactie definitief? Opschortende voorwaarden en andere juridische technieken onder de loep David Roelens Advocaat-vennoot IBR 5 december 2008 Inhoudstafel David Roelens - IBR 5 december 2008

49 Onzekerheden van de Koper M.b.t. de Target Due diligence issues vs. ongekende liabilities Zullen klanten blijven? Toekomstige financiële resultaten Waardevermindering door handelingen van de Verkoper M.b.t. de transactie Interne goedkeuringen Financiering Goedkeuring van de Mededingingsautoriteiten Algemene economische of financiële toestand op Closing Is de overnameprijs niet te hoog? Is het voorwerp van de koop/verkoop (de Target) = wat men (zich) voorgespiegeld heeft? David Roelens - IBR 5 december 2008 Koper vs. Verkoper in M&A proces In de ideale wereld, wil de Koper: Kosten uitstellen tot zo laat mogelijk in het proces Confirmatory due diligence Exclusiviteit Mogelijkheid om de onderhandelingen af te breken Een bindende overeenkomst die voldoende uitwegmogelijkheden biedt In de ideale wereld, wil de Verkoper: Zo snel mogelijk due diligence starten Zoveel mogelijk geïnteresseerde partijen in het verkoopsproces houden Maximum zekerheid dat de transactie effectief doorgaat Dynamiek in een M&A proces: evenwicht vinden tussen deze tegengestelde belangen en een redelijke allocatie van risico s (rekening houdend met omstandigheden en onderhandelingspositie). David Roelens - IBR 5 december 2008

50 Een hele waaier aan technieken Gentlemen s agreement LOI, MoU Niet-bindend bod Koper niet gebonden, maar: Onderhandelingen vs. aanbod & aanvaarding Risico van pre-contractuele aansprakelijkheid Signing SPA Bindend bod Closing Koper gebonden, maar: Opschortende voorwaarden Pre-Closing verbintenissen Overmacht? Hardship? Post Closing Koper beschermd door: Reps & Warranties Prijsaanpassing Ontbindende voorwaarden David Roelens - IBR 5 december 2008 Inhoudstafel David Roelens - IBR 5 december 2008

51 Opschortende voorwaarden ( conditions precedent ) - begrip Een toekomstige en onzekere gebeurtenis die de opschorting van een specifieke verbintenis teweeg brengt (artikel 1168 e.v. B.W.) Ofwel opschorting van alle verbintenissen ofwel van een aantal specifieke verbintenissen In de M&A praktijk wordt enkel de Closing afhankelijk gemaakt van het vervullen van de opschortende voorwaarden! Duidelijke omschrijving in contract David Roelens - IBR 5 december 2008 Opschortende voorwaarden - Geldigheidsvereisten 3 categorieën: Toevallige (art B.W.) realisering hangt af van louter toeval, wil van een derde of uitwendige omstandigheid Potestatieve (art B.W.) realisering hangt af van een gebeurtenis die een partij kan doen plaatshebben of verhinderen Gemengde (art B.W.) realisering hangt af van de wil van één van de partijen en van de wil van een derde David Roelens - IBR 5 december 2008

52 Opschortende voorwaarden - Geldigheidsvereisten Basisprincipe = wilsvrijheid van de partijen. Uitdrukkelijk of stilzwijgend, maar moeten ondubbelzinnig vaststaan. Beperkingen: Zuiver (of eenvoudig) potestatieve voorwaarde is ongeldig o = voorwaarde waarvan de realisering uitsluitend in de macht van de schuldenaar ligt (de partij die zich verbindt) (Cass. 16 december 1960) o Relatieve nietigheid o Eenvoudige potestativiteit is wel geldig: de schuldenaar kan ze door zijn wil teweegbrengen al is daarbij een handeling van een betrokken partij vereist of al vergt de realisatie van de wil een extern middel! Objectiviteit van de criteria! Juiste en precieze omschrijving (wat redelijk is vs. wat Koper redelijk vindt) David Roelens - IBR 5 december 2008 Opschortende voorwaarden - Geldigheidsvereisten Voorwaarde mag enkel slaan op de modaliteiten van de overeenkomst en niet op het voorwerp van of het ontstaan van de overeenkomst zelf (nl. prijs en voorwerp) Onmogelijke (fysische of juridische) voorwaarden zijn niet geldig Ongeoorloofde voorwaarden zijn niet geldig in strijd met dwingende wetsbepalingen, de openbare orde of de goede zeden David Roelens - IBR 5 december 2008

53 Opschortende voorwaarden - Gevolgen Voor de realisatie: Uitvoering opgeschort Positieve loyauteitsplicht voor schuldenaar redelijke inspanningsverbintenis o Bewijslast ligt bij de schuldeiser (maar contractuele afwijking is mogelijk)! Omstandige omschrijving van de inspanningsverbintenis Bij verhindering: voorwaarde wordt geacht vervuld te zijn (art B.W.) Medecontractant kan ook schadevergoeding of ontbinding van de overeenkomst (met eventuele schadevergoeding) indien de schuldenaar zijn positieve loyauteitsplicht niet nakomt (Cass. 15 mei 1986) David Roelens - IBR 5 december 2008 Opschortende voorwaarden - Gevolgen Schuldeiser kan alle handelingen tot bewaring van zijn recht verrichten en zekerheden op het goed toestaan binnen de perken van zijn recht Bij vervulling: Terugwerkende kracht (art B.W.), maar dit is niet van openbare orde of van dwingend recht! Opnemen van een contractuele afwijking op de retroactieve werking in de koop/verkoopovereenkomst David Roelens - IBR 5 december 2008

54 Opschortende voorwaarden - Gevolgen Bij niet-vervulling: Overeenkomst of verbintenis gaat teniet voor de toekomst (zonder retroactief effect) Ofwel binnen bepaalde tijd, ofwel wanneer het voor het verloop van de tijd zeker is dat de gebeurtenis zich niet meer zal voordoen Drop dead date Geen misbruik van recht indien de termijn voor vervulling op een haar na wordt gemist, en men de niet realisatie van de voorwaarde inroept. (Cass. 11 september 2003) David Roelens - IBR 5 december 2008 Inhoudstafel David Roelens - IBR 5 december 2008

55 David Roelens - IBR 5 december 2008 Voorwaarde van bekomen van financiering = Gemengde voorwaarde. In principe geldig Koper mag vervulling niet verhinderen en heeft positieve loyauteitsplicht Hoe ver gaat dit? Afhankelijk van de concrete omstandigheden. o 1 kredietaanvraag bij 1 bankier niet voldoende (maar zie arrest Hof van Beroep van Gent van 21 februari geval van hoogdringendheid) o Volledig dossier overmaken o Aanvraag beperkt tot (deel van) de overnameprijs! Eventuele ruimere financieringsnood (capex, etc.) in omschrijving van voorwaarde opnemen! In het contract stipuleren wat de maximale voorwaarden zijn (interest, duur, zekerheden, etc.). Verwijzing naar marktvoorwaarden is te vermijden David Roelens - IBR 5 december 2008 Voorwaarde van uitvoeren van due diligence Voorwaarde dat de resultaten van een due diligence onderzoek uitgevoerd door de Koper aanvaardbaar voor de Koper zijn, is zuiver potestatief en ongeldig (Rb. Hasselt 7 september 1998) Wellicht wel geldig indien anders geformuleerd en geobjectiveerd: o De resultaten van het due diligence onderzoek uitgevoerd door de adviseurs van de Koper brengen geen belangrijke ongekende verplichtingen of risico s van de Target aan het licht. o Beter is: The Buyer has completed a detailed commercial, financial, accounting, tax and legal investigation of the Target, and such investigation has not revealed any facts or circumstances likely to have a material adverse impact on the Target / give rise to an increase in liabilities or a decrease in asset value in excess of EUR [ ], or to a negative impact on the Target s EBITDA in excess of EUR [ ]

56 Voorwaarde van verkrijgen van interne goedkeuring Thomas Cook / City Bird (beschikking kort geding Brussel, 25 september 2001) zuiver potestatief aangezien directie de onderhandelingen actief mee opgevolgd en gevoerd heeft ; er was dus een wilsovereenstemming Vraag is wat de draagwijdte van de beschikking is o Goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders? Afhankelijk van omstandigheden: wellicht geldig o Goedkeuring door raad van bestuur / investeringscomité van moedervennootschap die niet actief bij onderhandelingen was betrokken? Wellicht geldig o Goedkeuring door raad van bestuur of investeringscomité van contractspartij? David Roelens - IBR 5 december 2008 David Roelens - IBR 5 december 2008 Voorwaarde van bekomen van goedkeuring door mededingingsautoriteiten Geldige en noodzakelijke opschortende voorwaarde Quid indien voorwaarden worden opgelegd? cfr. Belgacom / Scarlet! Impact van eventuele opgelegde voorwaarden contractueel voorzien o Bv. Any conditions or obligations attached by the European Commission / Belgian Competition Council to such decision have been considered acceptable by the Buyer. Of beter nog: Any conditions or obligations attached by the European Commission / Belgian Competition Council to such decision do not imply an obligation to sell business parts representing more than [ ]% of the total turnover of the Target or any of the key assets of the Target.

57 Voorwaarde van Material Adverse Change In principe een geldige voorwaarde Probleem van bewijslast en onduidelijkheid wanneer de voorwaarde is voldaan Bv. No material adverse event or material adverse change in the business, financial or operational conditions or prospects of the Target has occurred. David Roelens - IBR 5 december 2008 Geen inbreuk op verklaringen en waarborgen en pre-closing verbintenissen Een combinatie van toevallige, potestatieve en gemengde voorwaarden In principe geldig. Geen potestativiteit in hoofde van de Koper Bv. The representations and warranties of the Seller are true and correct in all material respects as at the date immediately preceding the Closing Date and the Seller has complied in all material respects with its pre-closing covenants. Probleem van kennis! Opnemen van contractuele verplichting om Koper te informeren David Roelens - IBR 5 december 2008

58 Andere opschortende voorwaarden EBITDA / omzet van Target op toekomstige datum moet bepaalde drempel halen cfr. earn-out Goedkeuring van klant / leverancier in geval van change of control bepalingen Bekomen van een vergunning Bekomen van de resultaten van een bodemonderzoek waaruit blijkt dat er geen ernstige vervuiling en geen saneringsplicht is David Roelens - IBR 5 december 2008 Inhoudstafel David Roelens - IBR 5 december 2008

59 Ontbindende voorwaarden Minder gebruikt gezien praktische moeilijkheden Soms wel nuttig bv. hoogdringendheid of risico met lage probabiliteit maar met enorme impact Loutere potestativiteit is mogelijk = eenzijdige opzegging van de overeenkomst David Roelens - IBR 5 december 2008 Pre-closing verbintenissen Ordinary course verplichting Bij schending: schadevergoeding of bij ernstige inbreuk ontbinding (met eventuele schadevergoeding) o In principe voorafgaandelijke rechterlijke tussenkomst vereist o Zoniet: formuleren als uitdrukkelijke ontbindend beding David Roelens - IBR 5 december 2008

60 Force majeure - overmacht Ingeroepen gebeurtenis moet: o nakoming van verbintenissen onmogelijk maken o niet aan schuldenaar toe te rekenen zijn onvoorzienbaar en onvermijdbaar Opschorting of bevrijding van verbintenis Mogelijkheid om contractueel uit te sluiten David Roelens - IBR 5 december 2008 Imprevisie - Hardship Gebeurtenis (niet toe te rekenen aan schuldenaar) die nakoming van verbintenis in aanzienlijke mate verzwaart of bemoeilijkt en contractuele evenwicht verstoort Geen algemeen rechtsbeginsel (Cass. 14 april 1994) Toepassing van rechtsmisbruik? (Hof van Beroep Luik, 21 december 2001) David Roelens - IBR 5 december 2008

61 Q&A David Roelens - IBR 5 december 2008 Contact David Roelens Vennoot Laga Tel.: +32 (0) droelens@laga.be David Roelens - IBR 5 december 2008

62 David Roelens - IBR 5 december 2008