Bestuursrecht. Bestuursrecht. Mr. R.L. Vucsan. Inleiding

Transcriptie

1 Bestuursrecht Mr. R.L. Vucsan Inleiding In het vorige Katern bestuursrecht (katern 63, Ars Aequi, juni 1997) is uitgebreid aandacht besteed aan de bevoegdheid van de administratieve rechters om te oordelen over beslissingen die de financiële afhandeling van allerlei besluiten betreffen. In dit Katern zal deze belangrijke ontwikkeling onder het kopje 'jurisprudentie' worden nabesproken. Daarna zal onder het kopje 'literatuur' aandacht worden besteed aan het begrip 'juridificering'. Eerst echter zal onder het kopje 'wetgeving' nader worden ingegaan op de evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht. Overigens is boven het vorige Katern abusievelijk de heer Winter als co-auteur vermeld. Dat Katern komt echter net als dit Katern geheel voor rekening van bovengetekende. Wetgeving Wanneer men in 1993 het oor te luisteren zou hebben gelegd in de wandelgangen van de diverse ministeries, dan zou men de ambtenaren hebben horen kreunen over de onacceptabele stijging van de werklast die de invoering van de Algemene wet bestuursrecht met zich mee zou brengen. Doemscenario's en vooral allerhande inschattingen over extra fte's (mensjaren) die nodig zouden zijn, waren schering en inslag. De regeringscommissaris, Michiel Scheltema, trok daarom het land in met lezingen waarin vooral ook de positieve ef KATERN 64

2 fecten van de invoering van de Awb voor de bestuurslasten werden onderstreept. Toentertijd heeft hij niet iedereen weten te overtuigen. Met name Financiën en Sociale Zaken voorzagen grote problemen. Beide departementen zijn er dan ook in geslaagd om allerlei uitzonderingsposities voor zichzelf in de wet te doen opnemen. Het is interessant om nu, een aantal jaren na de invoering van de Awb, te zien wie er nu eigenlijk gelijk heeft gekregen. Daartoe biedt de ex artikel 9:1 Awb voorgeschreven eerste evaluatie van de Awb overvloedig materiaal. Onder de titel Ervaringen met de Awb zijn vier rapporten verschenen, namelijk Aspecten van financiële beschikkingverlening; Het bestuursprocesrecht; Besluiten over ruimtelijke ordening, milieu en standplaatsen en Subsidiebeschikkingen, Deventer De rapporten komen voor rekening van een groot aantal onderzoekers van de faculteiten uit Groningen, Utrecht en Leiden. Op basis van deze deelrapporten is door de Commissie Evaluatie Algemene wet bestuursrecht (Commissie Polak) een eindrapport geschreven Toepassing en effecten Evaluatie Algemene wet bestuursrecht, Den Haag 1996: Verplichte literatuur! Een algemene conclusie die uit de rapporten getrokken kan worden, is dat de invoering van de Awb maar in zeer beperkte mate tot een stijging van bestuurslasten heeft geleid. Weliswaar wordt hier en daar een lichte stijging van bestuurslasten gesignaleerd doch de voorspelde rampen zijn geheel uitgebleven. Tegelijkertijd blijkt dat de uitzonderingen voor de fiscus en sociale zaken voor een belangrijk deel toch wel een nuttige functie vervullen althans in de praktijk gebruikt worden. Een en ander neemt overigens niet weg dat er in de rapporten soms vraagtekens worden gezet bij een aantal bestuurlijke inspanningen die door de Awb worden voorgeschreven. Zo wordt er wel getwijfeld aan het nut van het horen in de bezwaarfase indien er ook gehoord is in de primaire fase. Meer in zijn algemeenheid blijkt er in de praktijk de behoefte te bestaan om de bezwaarfase, met instemming van partijen, te kunnen overslaan (zie bijvoorbeeld ook P. de Haan in NTB 1997, p. 85). Dergelijke situaties doen zich vooral voor indien er aan het besluit een lange voorbereiding is voorafgegaan en partijen vooral over een principieel punt verdeeld zijn. De kans dat er dan in de bezwaarfase nog nieuwe inzichten zullen ontstaan, is erg klein. Een ander opvallend punt is dat in de praktijk bestuursorganen zich bijzonder slecht houden aan de hun opgelegde termijnen. Daar waar de burger zich bij een termijnoverschrijding al snel met fatale gevolgen geconfronteerd ziet, daar kan het bestuur straffeloos termijnen (soms vele malen) verdubbelen. Bestuursrechtelijk Nederland lijkt een beetje verdeeld over de vraag wat dit precies betekent. Sommigen menen dat dit aanleiding zou moeten zijn om de termijnen te verlengen. Anderen zien hierin een aanmoediging voor het bestuur om zichzelf beter te organiseren en willen deze aanmoediging desnoods van sancties voorzien. Anderen tenslotte wijzen er op dat het betekent dat er te weinig bestuur is en dat er daarom of meer ambtenaren of minder bestuurstaken moeten komen. In de rapporten zijn een grote hoeveelheid aanbevelingen voor de wetgever, het bestuur en de rechter opgenomen. Dat neemt niet weg dat het algemene beeld is dat de wetgever zijn werk goed gedaan heeft. Hier en daar blijken er nog foutjes in de wet te zitten en worden sommige keuzes die door de wetgever zijn gemaakt opnieuw ter discussie gesteld doch in grote lijnen kan worden geconcludeerd dat er met de Awb in de praktijk goed te werken valt. Een compliment voor alle betrokkenen! Het valt te hopen dat de invoering van de derde tranche per 1 januari 1998 net zo weinig problemen zal geven. In ieder geval wordt er op dit moment hard gewerkt aan de invoeringswetgeving TK 1996/ , nrs. 1-3 (zie ook NJB 1997, pp. 747 en 750). Ook wordt aan een voorontwerp voor de vierde tranche gewerkt. Zie voor een commentaar op het voorontwerp over het klachtrecht M.P. Gerrits-Janssens, Het Voorontwerp Klachtrecht (NTB 1997, p. 175). Jurisprudentie In het vorige Katern is uitgebreid stilgestaan bij de bevoegdheid van de rechter met betrekking tot de financiële afhandeling van de publiekrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Beschreven is hoe de administratieve rechters intussen hun bevoegdheid hebben uitgebreid tot die financiële beslissingen van bestuursorganen die het gevolg zijn van de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheden die al onder de bevoegdheid van de betrokken administratieve rechter vallen (zie ook P.J.J. van Buuren, Grenscorrectie tussen bestuursrecht en privaatrecht via het zelfstandig schadebesluit, NJB 1997, p. 759, en T. Knoop, De Afdeling bestuursrechtspraak gooit het roer om, De Gemeentestem 1997, p. 285). Uit de toen KATERN

3 beschikbare jurisprudentie bleek niet helemaal duidelijk of de Afdeling bestuursrechtspraak het zogenaamde connexiteitsvereiste wel stelde. Die onduidelijkheid is intussen door de Afdeling bestuursrechtspraak in de uitspraak Vlodrop (Abr 6 mei 1997, AB 1997, nr. 229 en JB 1997, nr. 118) recht gezet. De Afdeling acht zich slechts bevoegd om te oordelen over zuivere schadebesluiten indien de schade het gevolg is van een besluit waarover de Afdeling bevoegd is om te oordelen. Gesteld kan dan ook worden dat de kleine jurisprudentiële revolutie hiermee voltooid is en dat in een periode van een jaar de belangrijkste administratieve rechters hun bevoegdheid hebben uitgebreid tot een groot aantal privaatrechtelijke rechtshandelingen die het gevolg zijn van een besluit, zoals daar zijn de vordering uit onverschuldigde betaling, uit onrechtmatige en uit rechtmatige daad. In het vorige Katern is al betoogd dat deze nieuwe jurisprudentie niet zonder gevolgen is. Wat betekent deze nieuwe verkaveling van bevoegdheden voor de rechtsbescherming van de burger? Zoals gezegd zal het voor de burger eenvoudiger worden om rechtsbescherming te verkrijgen bij de financiële afhandeling van besluiten. In het algemeen zal de burger er hierdoor niet in rechtsbescherming op achteruit gaan (behalve dat hij zich nu weer om beroepstermijnen moet bekreunen). Op één punt kan men zich afvragen of het wel een verbetering is. Sinds Guldemond-Noordwijkerhout (HR 31 december 1915) vindt de burger bij een inbreuk op zijn vermogensrechten door de overheid bescherming bij de volstrekt onafhankelijke burgerlijke rechter. Zal de burger als het er op aankomt ook bij de Afdeling bestuursrechtspraak een even gewillig oor vinden? Of zal de Afdeling de schadeclaims meer met een gouvernementeel oog gaan bezien? De Afdeling is tenslotte onderdeel van het hoogste adviesorgaan van de regering, de Raad van State. Nu zal dat gevaar zich binnen de bestaande verhoudingen niet snel manifesteren doch men kan zich wel afvragen of de Afdeling in het licht van de Procola-uitspraak de meest aangewezen instantie is om schadeclaims tegen de overheid in laatste instantie te gaan beoordelen. We hebben hier voorts niet alleen te maken met een uitbreiding van de bevoegdheid van de betrokken administratieve rechters, maar ook met een ingrijpende wijziging in het rechtskarakter van een groot aantal rechtshandelingen naar burgerlijk recht. Deze verschieten onder invloed van deze jurisprudentie van kleur en worden plotseling besluiten. Dat betekent enerzijds dat voor deze beslissingen niet langer artikel 3:1, tweede lid, Awb zal gelden. Het betekent anderzijds dat hierdoor een en dezelfde handeling als een besluit moet worden aangemerkt als die in verband kan worden gebracht met de eerdere uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid (vooralsnog geen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften) en als een rechtshandeling naar burgerlijk recht wanneer die verbinding ontbreekt ondanks het feit dat ze in beide gevallen worden verricht door een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld ter uitoefening van de publieke taak. Vanuit het materiële recht bezien ontstaat er op deze manier wel een zeer rafelige grens tussen bestuurs- en privaatrecht. Men kan ook niet zeggen dat deze herverkaveling op een natuurlijke manier tot stand is gekomen. Het is bepaald niet zo dat de onderhavige beslissingen eigenlijk al heel lang als een soort besluiten beschouwd werden. Vooral de Afdeling bestuursrechtspraak heeft zich in allerlei bochten moeten wringen en haar eigen heilige huisjes moeten afbranden. Er moest zelfs een beroep gedaan worden op allerlei nieuwe ongeschreven publiekrechtelijke bevoegdheden die zijn gebaseerd op nieuwe ongeschreven algemene 'bestuursrechtelijke' beginselen zoals de bestuursrechtelijke onverschuldigde betaling en de bestuursrechtelijke onrechtmatige daad. Dit staat in vele opzichten haaks op de eerdere jurisprudentie die de afgelopen decennia met zoveel kracht is verdedigd. De nieuwe jurisprudentie staat op gespannen voet met de Awb. In de Awb is de bevoegdheid van de administratieve rechter immers uitdrukkelijk beperkt tot besluiten. De wetgever heeft zich daarbij juist laten inspireren door het beschikkingsbegrip zoals dat was ontwikkeld door de Afdeling rechtspraak. Zelfs besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen zijn uitdrukkelijk van de bevoegdheid van de administratieve rechter uitgezonderd (artikel 8:3)! Die bepaling wordt in het licht van de nieuwste jurisprudentie een curiosum! Ook een bepaling als artikel 3:1, tweede lid, kan alleen maar worden begrepen tegen de achtergrond van het klassieke besluitbegrip dat nog niet allerlei beslissingen met betrekking tot een 'bestuursrechtelijke' vordering tot onverschuldigde betaling of 'bestuursrechtelijke' vordering uit onrechtmatige daad omvatte. Tegen die achtergrond is de vraag of de admi KATERN 64

4 nistratieve rechters niet wat al te gemakkelijk tegen de wil van de wetgever tot de uitbreiding van hun bevoegdheid zijn overgegaan. Is hier de rechterlijke verbeelding aan de macht, dan wel de verbeelding aan de rechterlijke macht? Misschien dat de Afdeling zich heeft laten inspireren door Guldemond-Noordwijkerhout waar de Hoge Raad zijn bevoegdheid wijzigde. Daarbij was er echter geen andere rechter bevoegd. Die bevoegdheidsuitbreiding werd daarom gelegitimeerd door het ontbreken van een goede rechtsbescherming tegen de overheid. Misschien dat de Afdeling inspiratie heeft gevonden bij de Paul Krugerbrug uitspraak van de Afdeling rechtspraak. Doch ook daar ging het om een situatie waarin de burger bij de zogenaamde rechtmatige overheidsdaad tussen de wal en het schip dreigde te geraken en noch bij de burgerlijke noch bij de administratieve rechter effectieve rechtsbescherming kon krijgen. Dergelijke rechterlijke oordelen worden gelegitimeerd door de bestaansreden van deze rechters: rechtsbescherming bieden die er anders niet zou zijn. In dit geval echter bestaat er een goede rechtsbescherming en zijn het slechts pragmatische argumenten die tot deze ommezwaai hebben geleid. Nogmaals, ik kan met het resultaat van deze kleine revolutie wel leven. Wat mij verontrust is het gemak waarmee deze administratieve rechters hun eigen bevoegdheid en de toepasselijkheid van de Awb uitbreiden zonder dat de wetgever daarover een duidelijke uitspraak heeft gedaan. Gelukkig lijkt de Afdeling bestuursrechtspraak wel in staat te zullen zijn om een stijging in de werklast op te vangen. Medio 1997 is immers de oude Arob-voorraad geheel weggewerkt (zie het jaarverslag van de Raad van State, zie ook NJB 1997, p. 788). Literatuur De essentie van het recht is dat het maatschappelijke problemen, dat wil zeggen belangenconflicten, liefst op voorhand en anders achteraf, oplost. Wordt er een nieuw probleem geconstateerd dan wordt daarvoor een oplossing gezocht die vervolgens in rechtsregels wordt vastgelegd. Wanneer het aantal door de burgers ervaren problemen toeneemt dan neemt ook het aantal rechtsregels toe. Men zou daarom kunnen zeggen dat elke samenleving het recht krijgt dat ze verdient. De regels komen tot stand in een spannings- veld tussen enerzijds het al dan niet democratisch verwoorde algemene belang en anderzijds de rechtspositie van de burger. Het spanningsveld wordt veroorzaakt doordat aan de ene kant het bestuur in dienst van het algemeen belang de maatschappelijke problemen zo snel mogelijk en zo goedkoop mogelijk wil oplossen terwijl anderzijds de individuele burger niet wil dat die oplossing van de problemen ten koste van zijn belangen gaat. Het zal duidelijk zijn dat een dergelijke spanning alleen kan worden opgelost doordat beide partijen water bij de wijn doen. Het bestuur zal zich er bij neer moeten leggen dat de belangen van burgers zo veel mogelijk gerespecteerd moeten worden en de burger zal zich er bij neer moeten leggen dat hij niet alleen de lusten van het samenleven maar ook de lasten daarvan zal moeten dragen. Opvallend nu is dat het er op lijkt dat bij beide partijen de compromisbereidheid aan het afnemen is. Het bestuur beklaagt zich bij de wetgever over de burgers die in meer gevallen een aantal procedurele rechten aan hun kant vinden en daarmee de slagvaardigheid van het bestuur frustreren en de burgers beklagen zich er steeds vaker bij de rechter over dat het bestuur in hun ogen zonder goede gronden hun belangen schendt. Tegen deze achtergrond moet de hernieuwde belangstelling voor 'juridificering' worden begrepen. De inhoud van het begrip is niet zo scherp omlijnd doch de meeste schrijvers lijken er mee te bedoelen dat er te veel rechtsregels komen. In maar liefst twee themanummers (NTB 1997, nr. 1 en NJB 1997, nr. 21) wordt uitgebreid aandacht besteed aan deze problematiek. Voor de rechtssociologische verklaringen van het fenomeen kan worden verwezen naar C.J.M Schuyt, Bronnen van juridisering en hun confluente (NJB 1997, p. 925), F. Bruinsma, Nederland in Europa, rechtsculturen als bron van (de)juridisering (NJB 1997, p. 1121) en W. Derksen, De rechtscultuur als maatschappelijk fenomeen (NTB 1997, p. 23). Als representant van het gekwelde bestuur figureert in het NTB vooral burgemeester G.Ph. Brokx (p. 1). Hij meent dat er te veel regels zijn, dat deze regels te veel beleidsruimte laten waarvoor de rechter te weinig respect zou hebben en dat de rechtsbescherming te veel ruimte laat voor 'misbruik' van allerhande vormfouten. P.W. Tops beschrijft dat de burgemeester in deze opvattingen niet alleen staat. Een enquête onder 366 burgemeesters bevestigt dit beeld in hoge mate (Opinies van rechters en bur- KATERN

5 Vreemdelingenrecht gemeesters over 'juridificering', enige gegevens op basis van een enquête, NTB 1997, p. 30). Opvallend is dat deze klachten bij de rechters bijzonder weinig weerklank vinden. Deze wijten de negatieve kanten van de juridificering vooral aan het gebrek aan kwaliteit in de besluitvorming. Ook de wetenschap lijkt in meerderheid weinig begrip te hebben voor de klachten van de burgemeesters. Dat de rechter te vaak op de stoel van het bestuur zou gaan zitten wordt veelal ontkend en dat de rechter te vaak het bestuursoptreden zou frustreren vanwege eenvoudige vormfouten wordt ook ontkend (zie bijvoorbeeld B.W.N, de Waard, Rechtsbescherming in bescherming, NTB 1997, p. 6 en J.E.M. Polak, De bestuursrechtspraak en de juridisering, NJB 1997, p. 950). Daarbij wordt er ook terecht op gewezen dat eenvoudige vormfouten in het algemeen ook eenvoudig zijn te voorkomen. In dat licht zijn de tips die D. Allewijn voor het bestuur heeft illustratief: houdt de juridische functie in de organisatie op peil, neem de zitting van de bestuursrechter serieus, besteed aandacht aan het creëren van draagvlak, win professioneel advies in over de betekenis van een negatieve uitspraak en gebruik de rechterlijke uitspraken als feedback voor de organisatie. Dat betekent overigens niet dat er geen kern van waarheid zou zitten in de klachten van de burgemeesters. Het is inderdaad waar dat er steeds meer eisen worden gesteld aan het bestuur en dat de druk vanuit de samenleving om allerlei problemen tot ieders tevredenheid op te lossen ook steeds meer toeneemt. C.J.N. Versteden bepleit daarom meer ruimte voor het bestuur. In zijn optiek zou de zorgvuldigheid geen onschendbare rechtsnorm moeten zijn maar evenzeer een factor die in de bestuurlijke belangenafweging zou moeten worden afgewogen. De beoordeling van de vraag of die afweging juist was zou in het verlengde daarvan dan ook meer ter beoordeling van het bestuur en minder ter beoordeling van de rechter moeten zijn. Zoals hierboven al is uiteen gezet, zal dit betoog weinig indruk maken op de burger wiens belangen op dergelijke minder zorgvuldige wijze worden geschonden KATERN 64