M r. d r s. P. A. F r u y t i e r *

Transcriptie

1 De leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie, in hoger beroep en na verwijzing na HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 (De Vries/Gemeente Voorst) M r. d r s. P. A. F r u y t i e r * 1 Inleiding De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen beslissing in een tussenvonnis niet meer mag terugkomen, behoudens uitzonderlijke gevallen. Deze leer ontstond aan het einde van de negentiende eeuw en kwam in de twintigste eeuw tot volle bloei. 1 Tot voor kort hield de Hoge Raad strikt aan deze leer vast: Voor een bindende eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. 2 Op 25 april 2008 heeft de Hoge Raad, nadat al beweging was gekomen in het leerstuk, 3 een arrest gewezen waarin hij een nieuwe maatstaf formuleert. De Hoge Raad overwoog: De eisen van een goede procesorde brengen ( ) mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, * Mr. drs. P.A. Fruytier is advocaat te Den Haag. 1. Zie HR 22 oktober 1886, W 5344, waarin werd beslist dat een rechter die een partij toelaat tot getuigenbewijs daarvan niet mag terugkomen (zie echter HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 m.nt WHH voor het deskundigenbericht); HR 24 juni 1898, W 7141; HR 26 juni 1903, W 7937; HR 24 januari 1913, NJ 1913, p Het criterium uitdrukkelijk en zonder voorbehoud deed zijn intrede in HR 20 juni 1930, NJ 1930, p m.nt. PS. Zie verder bijv. D. Roffel, Het laatste woord van de rechter, Tilburg: Celsus 2007, p. 8 e.v. 2. HR 16 januari 2004, LJN AM HR 15 september 2006, NJ 2007, 538 m.nt. HJS en HR 23 november 2007, LJN BB3733. bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 4 Niet langer is voor een uitzondering noodzakelijk dat het vasthouden aan de beslissing onaanvaardbaar zou zijn. Het enkele feit dat de uitspraak berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is voldoende. In dit artikel bespreek ik twee vragen die naar aanleiding van dit arrest rijzen. In de eerste plaats behandel ik de vraag hoever dit arrest nu precies strekt voor het geval dat de rechter in één instantie zichzelf bindt ( horizontale binding), welke problemen te verwachten zijn met dit nieuwe criterium en hoe daarmee mijns inziens moet worden omgegaan. Ten tweede ga ik in op de vraag in hoeverre het verruimde criterium ook invloed heeft op de gebondenheid van de appèlrechter en de verwijzingsrechter aan eindbeslissingen uit een eerdere instantie. Ook in die gevallen geldt in beginsel immers dat het hof gebonden is aan eindbeslissingen, waartegen geen (of na verwijzing tevens: onsuccesvol) grieven (of bij verwijzing: middelen) zijn gericht. Daartoe wordt in dit artikel bekeken welke gedachte aan de leer van de bindende eindbeslissing ten grondslag ligt en wordt ingegaan op de kritiek die tegen de leer is ingebracht voor en na de wijziging van het burgerlijk procesrecht in 2002 (par. 2). Daarna wordt het nieuwe criterium van de Hoge Raad besproken (par. 3), worden enkele problemen die het criterium met zich kan brengen besproken en wordt een oplossing aangedragen (par. 4). Vervolgens wordt nagegaan op grond waarvan de rechter in hoger beroep (par. 5) en na verwijzing (par. 6) is gebonden aan eindbeslissingen van een lagere rechter en of het nieuwe cri- 4. HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 m.nt. HJS. 93

2 terium ook in die gevallen een verruimde mogelijkheid biedt om op die eindbeslissingen terug te komen. 2 Bindende eindbeslissingen: doel en kritiek 2.1 Doel In het arrest van 4 mei 1984 (Meer/SKS Siller) formuleert de Hoge Raad het doel van het leerstuk als volgt: de leer van de bindende eindbeslissing heeft een uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen op beperking van het debat gerichte functie. De betreffende geschilpunten gelden immers, wat het aanhangig geding betreft, als afgedaan, hetgeen meebrengt dat zij slechts kunnen worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel en dat voor een heropening van het debat met betrekking tot die punten in de lopende instantie geen plaats is. Loslaten van de regel zou een andermaal aan de orde stellen van het betreffende geschilpunt in die instantie in de hand werken. Dit is, wegens de daarin besloten mogelijkheden tot vertraging van de procesgang, ongewenst. 5 (curs. PF) Uit dit oordeel blijkt welke overwegingen (voor 2002) aan de leer ten grondslag liggen: 1. het partijdebat moet worden gestroomlijnd; 2. het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou worden doorbroken, wanneer het debat zich na een eindbeslissing voortzet (ervan uitgaande dat eindbeslissingen in ieder geval in beginsel bindend zijn); 6 3. voorkomen moet worden dat partijen na een tussenvonnis wederom over dezelfde punten in debat gaan. 2.2 Kritiek Het leerstuk staat al decennialang bloot aan kritiek vanuit de literatuur. Het voornaamste bezwaar is dat het vele malen te prefereren is terug te komen van een onjuiste beslissing, dan een oordeel te moeten geven waarvan ook de rechter weet dat het ondeugdelijk is. Partijen worden gedwongen in appèl te gaan tegen een verkeerde eindbeslissing. 7 Dat kost niet alleen veel geld, maar ook een hoop tijd. Wuisman vat het bondig samen: Als regel bevredigt meer dat ten halve wordt gekeerd in plaats 5. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH. 6. Vgl. ook HR 8 april 1994, NJ 623 m.nt. HER, waarin de Hoge Raad overweegt dat een uitzondering kan worden aangenomen wanneer een getuigenverklaring buiten toedoen van de partijen onjuist blijkt. Alsdan zou de ratio van het vasthouden aan een bindende eindbeslissing leiden tot onaanvaardbare gevolgen, nu de rechter gedwongen zou zijn een uitspraak te doen waarvan hij weet dat deze onjuist is, terwijl voor de in het ongelijk gestelde partij slechts een mogelijkheid tot herstel zou openstaan in het zich te dezen niet voordoende geval dat de uitspraak vatbaar is voor hoger beroep. Had het appèl wel opengestaan, dan had de uitspraak, zo lees ik in de door mij gecursiveerde zinsnede, wel eens anders kunnen zijn. Zie ook bijv. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER. 7. Zie conclusie A-G Vranken bij HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HES. Zie ook zijn annotatie onder HR 30 juni 1989, NJ 1990, 382 en Asser- Vranken, Algemeen deel II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 40. Zie voor verdere literatuur Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, Kluwer: Deventer 2005, p. 135 voetnoten 1-5. van dat ter wille van het principe van litis finiri opportet einduitspraken worden gedaan die eigenlijk niet kloppen. 8 De rechter wordt dan gedwongen zijn toevlucht te nemen tot uitleg van zijn tussenvonnis 9 om dat te voorkomen. Bovendien moet de rechter van zijn uitspraak terug kunnen komen wanneer hij van inzicht verandert. 10 Met de wijziging van het burgerlijk procesrecht in 2002 is de kritiek verder toegenomen. Sinds die tijd staat, zoals bekend, geen hoger beroep meer open tegen tussenvonnissen, behoudens verlof van de rechter (art. 337 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). De in het ongelijk gestelde partij wordt daardoor nog meer dan voorheen gedwongen onnodige kosten te maken en tijd te verspillen, nu hij in beginsel pas tegen het eindvonnis in beroep kan. Dat pleit ervoor om de leer in het geheel te verlaten 11 dan wel te heroverwegen 12 of te verruimen De Hoge Raad formuleert een nieuw criterium De Hoge Raad heeft zich deze kritiek, gezien de nieuwe formulering in het arrest De Vries/Gemeente Voorst, kennelijk ter harte genomen. Waar voorheen de goede procesorde met zich bracht dat terugkomen van een eindbeslissing slechts kon wanneer het onaanvaardbaar zou zijn om de beslissing te handhaven, brengt diezelfde goede procesorde nu met zich dat een geconstateerde juridische of feitelijke onjuistheid daartoe genoeg is. Wel dient de rechter beide partijen in de gelegenheid te stellen op het voornemen om terug te komen van een eindbeslissing te reageren. 14 Tevens dient hij te motiveren waarom hij terugkomt van een eindbeslissing. Tegen de achtergrond van de kritiek op de leer, verbaast het niet dat het arrest in de literatuur enthousiast is ontvangen. De leer van de bindende eindbeslissing bindt nog wel, maar knelt niet meer Conclusie A-G Wuisman bij HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 m.nt. HJS. 9. Die vraag is feitelijk en dus in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Zie HR 25 september 1992, LJN ZC0693 en HR 23 oktober 1998, LJN ZC W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.M.B. Vranken en I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p Bijv. Asser, Groen & Vranken 2006, p. 140 en F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functies van het hoger beroep, Deventer: Kluwer 2005, nr Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, p Zie conclusie A-G Wuisman bij HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 m.nt. HJS. 14. Dat mag niet verbazen tegen de achtergrond dat een verrassingsbeslissing achterwege moet blijven. Vgl. ook art. 31 lid 1 en 32 lid 1 Rv. Een tussenuitspraak waarin de rechter de partijen in gelegenheid stelt om te reageren, kan echter achterwege worden gelaten als het gewijzigde inzicht juist voortvloeit uit een reeds door partijen met het oog daarop gevoerd debat. Zie F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-Van Gent, Hoger Beroep, Deventer: Kluwer 2009, nr. 158, voetnoot 5. Zie recentelijk ook E.M. Wesseling-van Gent in haar conclusie onder 2.11 bij HR 26 juni 2009, LJN BI C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van eindbeslissingen, TCR 2008, p. 73, op p. 78. Zie ook J.J. Roos, Kroniek: eerste aanleg, TCR 2008, p. 105, op p

3 Verduyn 16 en Snijders 17 menen zelfs dat de rechter in het geval van een juridische of feitelijke onjuistheid moet terugkomen van zijn eindbeslissing, nu de Hoge Raad in het arrest Ploum/Smeets overweegt dat het hof in het wegvallen van de grondslag van een bewijsredenering aanleiding had behoren te vinden zijn oordeel te heroverwegen. 18 Voor dat standpunt is wel iets te zeggen. Het zou immers vreemd zijn wanneer de rechter de mogelijkheid heeft een onjuiste beslissing voort te laten bestaan, waardoor de benadeelde partij alsnog wordt gedwongen hoger beroep in te stellen. Dan is er niets gewonnen. De Hoge Raad spreekt echter in De Vries/Gemeente Voorst enkel van bevoegd. Dat duidt weer op een grotere vrijheid. Indien nog appèl openstaat, maakt het materieel overigens weinig uit. Wanneer de rechter verplicht zou zijn terug te komen van zijn eindbeslissing, maar dat niet doet, zal dat toch in hoger beroep moeten worden aangevochten. Juist in hoger beroep kan juist ook de eindbeslissing zelf (eventueel met aanvoering van nieuwe feiten) worden bestreden. Hoe dat ook zij, ik kom hierna, zij het op andere gronden, tot de conclusie dat geen sprake is van een verplichting. 4 Problemen van het nieuwe criterium Op zichzelf is het toe te juichen een geschil zo veel mogelijk in één instantie af te doen. Wellicht gaf de oude jurisprudentie al voldoende ruimte om terug te kunnen komen op eindbeslissingen die echt onjuist waren en vielen slechts die gevallen waarover men in redelijkheid verschillend kan denken onder het oude criterium, 19 dat doet er niet aan af dat er nu in ieder geval een duidelijk criterium geformuleerd is dat voldoende ruimte biedt om fouten te verbeteren. Dat voorkomt dat gewerkt moet worden met uitzonderingen waarvan nooit helemaal duidelijk is hoever deze strekken. Tegelijkertijd hebben de critici van afschaffing of verruiming van de leer van de bindende eindbeslissing mijns inziens gelijk, wanneer zij stellen dat stroomlijning van het debat voor de rechter moeilijk wordt en er dus een oeverloos uitdijend debat dreigt. 20 Naar verwachting zullen partijen bij een te ruim criterium proberen de rechter tot een ander oordeel te brengen. 21 Dat leidt tot herhaling van zetten. 22 Volgens de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht zou een verruiming van de leer zelfs een verplichting op de advocaat leggen om daarvan gebruik te maken op straffe van aansprakelijkheid. 23 Dat leidt ertoe dat advocaten zelfs gedwongen zijn een eindbeslissing te bestrijden. 16. C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van eindbeslissingen, TCR 2008, p. 73, op p H.J. Snijders in zijn annotatie onder HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 onder a en j. 18. HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 onder H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2003, nr H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, Amsterdam: UvA 1998, nr Vgl. ook V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, Deventer: Kluwer 2006, nr Wiersma 1998, nr Snijders spreekt in zijn annotatie onder het arrest (NJ 2008, 553) onder n) eenzelfde vrees uit. 22. Asser, Groen & Vranken 2006, p Advies Commissie voor het Burgerlijk Procesrecht van 12 mei 2006, p. 14. Hierna stel ik twee daarmee verband houdende problemen aan de orde. In de eerste plaats wordt in de literatuur bepleit dat het nieuwe criterium ook met zich brengt dat de rechter dient terug te komen van een onjuiste beslissing, indien het nemen daarvan aan de partijen zelf te wijten is. In de tweede plaats roept het arrest de vraag op in hoeverre het nieuwe criterium een verplichting voor de rechter inhoudt om terug te komen van een onjuiste eindbeslissing. Daarmee samen hangt de vraag of de rechter zijn beslissing om niet terug te komen van een eindbeslissing dient te motiveren. Ik behandel deze twee vragen hierna. a. Driestappentoets voor terugkomen van eindbeslissing. Geen reden om terug te komen van eindbeslissing, indien onjuiste feitelijke grondslag aan belanghebbende partij is te wijten Door Verduyn wordt in lijn met de letterlijke tekst van het arrest van 25 april 2008 aangenomen dat het onder het nieuwe criterium niet langer voorwaarde [is] dat het niet aan de bij heroverweging belanghebbende partij te wijten is dat de rechter zijn eindbeslissing heeft gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. Of de nieuwe feiten al eerder bekend waren, doet dus in zoverre niet ter zake. 24 Ik kan mij, met Schild, 25 in die opvatting niet vinden. De Hoge Raad heeft in het verleden geoordeeld dat geen uitzondering kan worden aanvaard, indien de onjuiste feitelijke grondslag van de beslissing aan de belanghebbende partij (door zijn houding ten processe) is toe te rekenen. 26 Deze beslissing houdt verband met de ratio van de leer van de bindende eindbeslissing: stroomlijning van het processuele debat. 27 Daarmee wordt voorkomen dat partijen het proces vertragen door feiten (opzettelijk) pas zeer laat in het geding te brengen. Mijns inziens is het de belanghebbende partij ook onder het nieuwe criterium niet toegestaan na een eindbeslissing feiten aan te voeren waarmee zij reeds daarvoor bekend was en die op dat moment reeds relevant waren. 28 Uiteraard wil ik daarmee niet zeggen dat feiten die bijvoorbeeld tijdens een getuigenverhoor of in een deskundigenonderzoek nog onverwacht naar voren komen niet mogen worden meegenomen. 29 Dat een rechter in zo n geval mag terugkomen van zijn eindbeslissing lijkt mij juist toe te juichen. Voorkomen moet echter worden dat partijen bewust relevante feiten achterhouden. 30 Wel kan de rechter ook onder het nieuwe criterium het inbrengen van nieuwe feiten of het innemen van nieuwe of 24. Verduyn 2008, p. 73, op p A.J.P. Schild, Terugkomen van (de leer van) de bindende eindbeslissing, MvV 2008, p. 216, op p Bijv. HR 8 april 1994, LJN ZC1321, HR 28 maart 1997, LJN ZC2327 en HR 16 januari 2004, NJ 2004, Zie ook Schild 2008, p. 216, op p Bijv. HR 14 december 2001, NJ 2002, Vgl. Lindijer 2006, nr Vgl. zijdelings ook B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p Zie ook Rb. Zutphen 8 april 2009, LJN BI Bijv. HR 14 december 2001, NJ 2002, Zo n oplossing is bovendien in lijn met het streven van het vernieuwde procesrecht om alle feiten zo snel mogelijk boven tafel te krijgen. Juist daarop zien immers de regeling van bijvoorbeeld de waarheidsplicht in art. 21 Rv en de plicht om op verzoek van de rechter nadere informatie over te leggen ex art. 22 Rv. 95

4 terugkomen op oude stellingen als tardief aanmerken. Dit blijkt uit het arrest Ploum/Smeets. 31 In dat arrest ging het erom dat de verkoper van een tankstation eerst betoogde dat een rapport over bodemverontreiniging wel in een ordner had gezeten die aan de koper ter hand is gesteld. De koper ontkende dat het rapport in de ordner zat. Het hof overweegt vervolgens in een eindbeslissing dat dit rapport een onjuist beeld geeft en neemt vervolgens aan dat, behoudens tegenbewijs, sprake is geweest van misleiding. Daarop erkent de verkoper dat het rapport ontbrak. De Hoge Raad overweegt in r.o dat het middelonderdeel terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het hof het terugnemen van deze stelling nietin strijd met de goede procesorde heeft bevonden. Vervolgens overweegt de Hoge Raad: [N]u Ploum deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de ( ) vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat Ploum geacht werd Smeets te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. Het vragenschema is dus als volgt: 1. Is het aanvoeren van nieuwe feiten of het innemen van nieuwe of verlaten van oude stellingen in strijd met de goede procesorde? Zo nee: 2. Was, althans behoorde, de belanghebbende partij op de hoogte (te zijn) van de nieuw aangevoerde feiten en waren deze op dat moment reeds relevant? Zo nee: 3. Is er aanleiding om aan de nieuwe feiten/stellingen de conclusie te verbinden dat de eindbeslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag? b. Is de rechter verplicht terug te komen op zijn eindbeslissing en geldt een motiveringseis indien de rechter dat nalaat? Zoals besproken, bestond de kritiek op de leer van de bindende eindbeslissing er voornamelijk uit dat de rechter gebonden was aan een verkeerde beslissing. De rechter zou zichzelf moeten kunnen verbeteren en een daadwerkelijk onjuiste beslissing moeten kunnen terugdraaien. Wanneer wij ervan zouden uitgaan dat de rechter de verplichting heeft terug te komen op eindbeslissingen, lijkt het nieuwe criterium een verdergaand effect te hebben dan met de verruiming is beoogd. Er wordt namelijk eigenlijk een nieuwe instantie gecreëerd. In een hogere instantie zal namelijk veelal (mede) worden aangevoerd dat een juridisch of feitelijk oordeel van de lagere rechter onjuist is (en worden er nieuwe feiten geproduceerd). Juist die mogelijkheid biedt het nieuwe criterium ook. Het is niet onwaarschijnlijk dat advocaten het brede criterium aangrijpen om een verkapt hoger beroep in te stellen. Waarom zou men immers nog hoger beroep instellen, als men na het tussenvonnis al grieven kan aanvoeren tegen een eind- 31. HR 23 november 2007, LJN BB3733. beslissing door te stellen dat deze beslissing feitelijk of juridisch onjuist is. 32 Het nieuwe criterium zal dus niet enkel de rechter de mogelijkheid geven om terug te komen op een oordeel wat zijns inziens bij nader inzien onjuist is, maar tevens (of: vooral) worden gebruikt als een extra rechtsmiddel tegen de beslissing van de rechter. Als bedacht wordt dat in hoger beroep hetzelfde geldt voor een eindbeslissing van de hoger beroeprechter, ontstaan in het totaal vier feitelijke instanties in plaats van twee. Zo bezien komt, naar het mij voorkomt, niet alleen de stroomlijning van het debat, 33 maar ook het gesloten stelsel van rechtsmiddelen onder druk te staan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt immers in dat een gerechtelijke uitspraak op geen andere wijze dan door middel van een daartoe bij de wet aangewezen rechtsmiddel kan worden bestreden. 34 Anders dan Verduyn en Snijders, meen ik daarom dat de rechter niet verplicht is terug te komen op een eindbeslissing, maar daartoe onder het huidige criterium enkel een ruimere bevoegdheid heeft verkregen. Om die reden lijkt mij dat het nieuwe criterium, anders dan de minister lijkt te menen, 35 in beginsel ook niet inhoudt dat de rechter dient te motiveren waarom hij niet terugkomt van een genomen eindbeslissing. 36 Enkel wanneer hij wel van zijn bevoegdheid gebruikmaakt om terug te komen op een eindbeslissing, behoeft dit (uiteraard) motivering. 37 Daarmee wordt voorkomen dat de nieuwe leer wordt aangewend als verkapt hoger beroep tegen een eindbeslissing. Hierop is slechts een uitzondering mogelijk, indien zich een situatie voordoet waarin de ratio van de gebondenheid aan een bindende eindbeslissing wegvalt. De leer van de bindende eindbeslissing is er (vooral) op gericht de wederpartij van de belanghebbende partij te beschermen tegen een zich steeds voortzettend debat. Indien blijkt dat beide partijen er geen probleem mee hebben dat het debat op een bepaald punt opnieuw wordt geopend, bijvoorbeeld omdat de wederpartij wel aanvoelt dat er anders een appèl dreigt, is de rechter verplicht daarin mee te 32. Zie bijv. Rb. Utrecht 29 april 2009, LJN BI Schild 2008, p. 216, op p Bijv. HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558. Rechtbank Zutphen acht dit verkapte hoger beroep strijdig met de goede procesorde: Rb. Zutphen 1 april 2009, LJN BH Kamerstukken II 2006/07, nr. 1, p. 23, waarin de minister aangeeft dat een gereserveerde opstelling ten aanzien van het afschaffen van de leer mogelijk noodzakelijk is, omdat dit ertoe zou kunnen leiden dat de rechter gedwongen is te motiveren waarom hij al dan niet terugkomt van een genomen beslissing. 36. Aldus ook Schild 2008, p. 216 op p Hoewel een dergelijke motivering soms wel wordt gegeven. Zie voorts bijv. Rb. Utrecht 29 april 2009, LJN BI2808, waar de rechtbank wel een motivering geeft en Rb. Arnhem 21 januari 2009, LJN BH2809, waarin wordt volstaan met een zeer korte motivering. 37. Vgl. bijv. conclusie A-G bij HR 20 maart 2009, RvdW 2009, 448 onder

5 gaan. 38 Dit geval deed zich voor in Ploum/Smeets. Daarin nam de verkoper na de eindbeslissing plotseling hetzelfde standpunt in als de koper, waarmee de grondslag aan de eindbeslissing kwam te ontvallen. Om die reden oordeelt de Hoge Raad in dat geval dat het hof daarin aanleiding had behoren te vinden om terug te komen van zijn eindbeslissing De gebondenheid van de hogere rechter aan eindbeslissingen van de lagere rechter Wat betekent het nieuwe criterium nu voor de appèlrechter? Tegenwoordig wordt, anders dan voorheen 40, algemeen aangenomen dat de gebondenheid van de appèlrechter voortvloeit uit het, op de partijautonomie gebaseerde, grievenstelsel. 41 De grondslag voor de binding is dus niet hetzelfde. 42 De ratio van de leer van de bindende eindbeslissing moet vooral gevonden worden in de stroomlijning van het debat, terwijl de binding van de hogere rechter voortvloeit uit de partijautonomie. Het hof is dus gebonden aan een feitelijk of juridisch onjuiste beslissing, wanneer daartegen geen grieven zijn gericht. Het grievenstelsel doet echter aan de positieve zijde van de devolutieve werking van het appèl niet af. 43 Veelal zal via die weg een onjuiste beslissing van de rechtbank alsnog aan het oordeel van de appèlrechter worden onderworpen. Desondanks is nog een weliswaar klein aantal gevallen denkbaar waarin de appèlrechter gebonden wordt aan beslissingen die eigenlijk onjuist zijn. Dit doet zich bijvoorbeeld voor, wanneer in eerste aanleg 38. Vgl. Schild 2008, p. 216 op p. 223, die als voorbeelden noemt het geval dat a) partijen eenparig vragen de rechter zijn eerdere beslissing te herzien, b) in het voortgezette partijdebat de nieuwe feiten als juist zijn erkend door de wederpartij, c) indien een partij niet valt te verwijten de desbetreffende feiten pas na de eindbeslissing te hebben aangevoerd. In de situaties a) en b) kan ik mij vinden. Over de situatie onder c) heb ik mijn twijfels, nu zich daar niet de situatie voordoet dat beide partijen er geen probleem mee hebben als de procedure langer duurt. Het moge zo zijn dat de wederpartij de kans loopt dat in appèl alsnog die feiten in het geding worden gebracht, maar dat doet er niet aan af dat het de rechter niet verplicht (maar wel bevoegd is) terug te komen van zijn eindbeslissing. De ratio van de leer van de bindende eindbeslissing geldt dan immers nog. Hetzelfde geldt in hoger beroep. De wederpartij dient, wanneer eenmaal een eindbeslissing is genomen, beschermd te worden tegen een partij die pas aan het einde van alle feitelijke instanties met bewijs komt, ook al kon hij daar niet eerder over beschikken. 39. HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o In het verleden werd wel gesteld dat de gebondenheid van de hogere rechter haar grondslag vond in het gezag van gewijsde (vgl. HR 30 december 1927, NJ 1928, 570 m.nt. PS). Door anderen is dit bestreden, onder andere omdat de lagere rechter ook reeds gebonden is aan de eindbeslissing (C.W. Star Busmann, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering. Deel 4, Haarlem: De Erven F. Bohn 1930, nr. 387) en het gezag van gewijsde niet ambtshalve kan worden toegepast (H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, Arnhem: Gouda Quint 1966, nr. 128.) Die leer is dan ook verlaten. 41. Bijv. F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functies van het hoger beroep, Deventer: Kluwer 2005, nr. 292 en Snijders in zijn annotatie onder NJ 2008, 553 onder l) en Snijders & Wendels 2003, nr Alleen A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2003, p. 272, lijken ervan uit te gaan dat de grondslag vergelijkbaar is, nu zij de gebondenheid van de hogere rechter aan een eindbeslissing lijken te lezen in o.a. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH. 43. Bijv. H.J. Snijders in zijn annotatie onder HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 onder l. verschillende vorderingen zijn ingesteld. Als slechts de oordelen met betrekking tot één vordering zijn aangevallen, vereist de positieve zijde van de devolutieve werking niet dat ook de niet aangevallen oordelen met betrekking tot een andere vordering alsnog door het hof moeten worden bekeken. Binnen die grenzen kan zich eveneens de situatie voordoen dat de appèlrechter gebonden is aan een eindbeslissing waarvan hij weet dat ze feitelijk of juridisch onjuist is. In de literatuur wordt wel betoogd dat de plicht van de rechter tot het aanvullen van rechtsgronden ook inhoudt dat de rechter in hoger beroep buiten de grieven om, na partijen te hebben gehoord, een vonnis kan vernietigen, wanneer de niet aangevallen beslissing berust op een onjuiste juridische grondslag. 44 Mijns inziens biedt het nieuwe criterium hiertoe niet de mogelijkheid, nu het criterium niet beoogt de rechtsstrijd in hoger beroep buiten de partijen om uit te breiden. Aanvulling van de rechtsgronden blijft slechts mogelijk binnen de grenzen die door de grieven zijn getrokken. 45 Ook Snijders 46 ziet buiten het grievenstelsel om nog de mogelijkheid voor de appèlrechter om kennelijke misslagen die vatbaar zijn voor rectificatie door de rechter die de misslag heeft gemaakt, te verbeteren. 47 Ook een essentiële wijziging van de feitelijke omstandigheden sinds de eerste aanleg en na het indienen van de memorie zou volgens Snijders zonder grief verdisconteerd moeten kunnen worden in appèl. Hetzelfde valt volgens hem te bepleiten voor een in essentie, de rechter in eerste aanleg noch de belanghebbende partij niet euvel te duiden, onjuiste feitelijke grondslag van de eindbeslissing die belanghebbende eerst na indiening van zijn memorie kenbaar wordt. Wellicht biedt het nieuwe criterium enige steun voor die opvatting. In die gevallen doet zich immers de situatie voor dat de appèlrechter gebonden is aan beslissingen waarvan hij weet dat deze feitelijk of juridisch onjuist zijn, terwijl de belanghebbende partij de mogelijkheid ontbrak om daartegen succesvol grieven aan te voeren. De partijautonomie staat dus aan de gebondenheid niet in de weg. 6 Gebondenheid na verwijzing Ook de verwijzingsrechter is in beginsel gebonden aan beslissingen die niet of tevergeefs in cassatie zijn bestreden. 48 Ook voor de situatie na verwijzing kan betoogd worden dat het eerder te prefereren is dat de rechter mag terugkomen op een eindbeslissing dan dat hij gebonden is aan een beslissing waarvan hij weet dat deze ondeugdelijk is. Er zijn zowel goede argumenten 44. Hovens 2005, nr Voor het Europese recht is hierover ten aanzien van het aanvullen van rechtsgronden discussie. Zie A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden naar Europees recht en Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 18 en 38, die meent dat ook dwingend recht dat niet van openbare orde is ambtshalve moet worden aangevuld, en H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008/6761, p , die de mening van Hartkamp bestrijdt. 45. Bijv. HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431 m.nt. ThMdB en JBMV. 46. Annotatie onder HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 onder l. 47. J.A. van Dorp, M.P.J. Ruijpers en E.M.Wesseling-van Gent, Wetsvoorstel : algemene voorschriften voor procedures, TCR 2000, p. 28. Zie voorts HR 25 september 1998, LJN ZC Bijv. HR 8 april 1960, NJ 1960, 262 en HR 16 december 1988, AD

6 vóór als tegen de stelling aan te voeren dat het arrest van 25 april 2008 ook gelding heeft na verwijzing. 6.1 Argumenten vóór Ten eerste lijkt de Hoge Raad het criterium om terug te komen op een eindbeslissing die in cassatie niet is aangevallen in het verleden gelijk te hebben getrokken met het criterium dat voorheen gold in eenzelfde instantie. In het arrest S./Amsterdam 49 overwoog hij onder verwijzing naar onder andere het Meer/SKS Siller-arrest 50 dat handelt over de horizontale binding dat de na verwijzing aangevoerde feitelijke omstandigheden niet van zo uitzonderlijke aard waren dat zij een afwijking zouden kunnen wettigen van het hiervoor uiteengezette uitgangspunt. De verwijzing naar Meer/SKS Siller duidt erop dat de Hoge Raad een overeenkomst ziet tussen beide vormen van gebondenheid. 51 Ten tweede stellen sommigen dat de grondslag van de gebondenheid van de verwijzingsrechter aan niet of tevergeefs aangevallen beslissingen niet moet worden gezocht in de gebondenheid van de Hoge Raad aan de aangevoerde middelen (kortom, de partijautonomie), maar in het beginsel van lites finiri oportet en de eisen van de proceseconomie. Die ratio is dezelfde als die van de zelfbinding van een rechter in eerste instantie. 52 Ook die opvatting geeft aanleiding om te veronderstellen dat de uitspraak van 25 april 2008 ruimere mogelijkheden biedt om gemotiveerd terug te komen van een niet (of tevergeefs) aangevallen eindbeslissing, wanneer deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De partijautonomie staat daaraan dan, anders dan in hoger beroep, niet in de weg. 6.2 Argumenten tegen Er zijn evenzeer goede argumenten om aan te nemen dat het nieuwe criterium niet geldt na verwijzing. In de eerste plaats is volgens sommigen de grondslag van de gebondenheid na verwijzing een andere dan de gebondenheid in dezelfde instantie. Winters betoogt, als ik hem goed begrijp, dat art. 419 lid 1 en 3, 421 en 422 Rv erop wijzen dat de gebondenheid van de verwijzingsrechter in de beperkte werking van het cassatieberoep moet worden gezocht, welke op haar beurt haar rechtvaardiging vindt in de partijautonomie. Komen partijen tegen een of meer van die [als definitief bedoelde] beslissingen [van het hof] niet op, dan dient aangenomen te worden dat zij daartegen geen bezwaren hebben en is het aanvaardbaar de Hoge Raad en de rechter na verwijzing daaraan te binden. 53 De partijautonomie staat dan, net als in hoger beroep, aan het terugkomen van een eindbeslissing in de weg. Ten tweede zou een te ruime mogelijkheid om terug te komen van een eindbeslissing door de verwijzingsrechter ertoe leiden dat het huidige stelsel van in beginsel twee feitelijke 49. HR 16 september 1994, NJ 1995, Zie par A-G Asser is in zijn conclusie onder 2.12 bij het arrest terughoudend op dit punt. 52. Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, nr B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p Tevens noemt hij de proceseconomie en het beginsel van lites finiri oportet. instanties en een beperkte cassatietoets zou worden doorbroken. Om te voorkomen dat de nieuwe eindbeslissing van de verwijzingsrechter die gebruikmaakt van de verruimde bevoegdheid aan de cassatiecontrole wordt onttrokken, moet daartegen immers weer cassatie openstaan. In theorie kan dat doorgaan tot alle eindbeslissingen door een uitspraak van de Hoge Raad zijn gedekt. Het stelsel van drie instanties is gebaseerd op het beginsel van lites finiri oportet. 54 Of de uitspraak nu helemaal deugdelijk is of niet, na drie instanties en een verwijzing om het geschil ten gronde af te doen, moet het in eenieders belang afgelopen zijn. 55 Om die reden valt de afweging tussen het uitspraak doen op grond van een deugdelijke grondslag enerzijds en lites finiri oportet anderzijds hier zo volgt dan reeds uit dat stelsel zelf ten gunste van het laatstgenoemde criterium uit. Mijns inziens dwingt vooral dit laatste argument ertoe om aan te nemen dat het verruimde criterium niet geldt voor de procedure na verwijzing. Slechts zeer bijzondere omstandigheden, zoals verandering van (de interpretatie van) het recht, 56 rechtvaardigen dan nog een uitzondering Conclusie Sinds het arrest van 25 april 2008 is het voor de rechter gemakkelijker geworden terug te komen van een in een tussenvonnis genomen bindende eindbeslissing. Voldoende is dat een eindbeslissing juridisch of feitelijk onjuist is. Daarmee is de Hoge Raad tegemoetgekomen aan de kritiek die (zeker na 2002) op dit leerstuk is geuit. Op zichzelf is deze tendens toe te juichen. Evenwel moet worden aangenomen dat blijft gelden dat partijen na de eindbeslissing geen feiten meer kunnen aanvoeren die reeds ten tijde van het nemen van die eindbeslissing relevant waren en bij de partij bekend waren. Om te voorkomen dat het nieuwe criterium wordt aangewend om een extra instantie te creëren, moet eveneens worden aangenomen dat de rechter in beginsel niet verplicht is terug te komen van een onjuiste eindbeslissing, maar dat dit enkel een bevoegdheid is. De rechter is dan in beginsel ook niet verplicht te motiveren waarom hij niet terugkomt van een eindbeslissing. Dat is pas anders indien zich een situatie voordoet waarin de ratio van de gebondenheid aan eindbeslissingen geheel komt te vervallen. Komt de rechter wel terug van een eindbeslissing, dan vereist dat uiteraard wel altijd een motivering. De gebondenheid van de appèlrechter is gebaseerd op het, uit de partijautonomie voortvloeiende, grievenstelsel. In de meeste gevallen zal de positieve zijde van de devolutieve werking ertoe leiden dat ook feitelijk of juridisch onjuiste beslissingen 54. Vgl. bijv. R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, Deventer: Kluwer 2007, p Behoudens natuurlijk het openstaan van cassatie tegen het gedeelte van het arrest dat door de vernietiging door de Hoge Raad weer is opengebroken of tegen beslissingen op punten die nog niet eerder aan de orde zijn geweest in feitelijke instantie. 56. Misschien zou het ook handig zijn om de gronden van herroeping bedrog, valse stukken en achterhouden stukken van beslissende aard (art. 382 Rv) hierin op te nemen. Dat kan dan als het ware in één moeite door. 57. Vergelijk de zeer beperkte mogelijkheid voor partijen om na verwijzing nog nieuwe feiten aan te voeren. Daarop wordt een uitzondering gemaakt in het geval van nieuwe rechtspraak (bijv. HR 27 november 1981, LJN AG4271) en gewijzigde wetgeving (HR 18 april 1997, LJN 2351). 98

7 die niet met een grief worden aangevallen door de appèlrechter kunnen worden verbeterd. Buiten die gevallen lijkt het nieuwe criterium enige aanleiding te geven om ook buiten de grieven om een feitelijk of juridisch onjuiste beslissing te verbeteren, indien de belanghebbende partij de mogelijkheid ontbrak om daartegen succesvol grieven te richten. De grondslag van de gebondenheid van de verwijzingsrechter aan niet of tevergeefs in cassatie aangevallen beslissingen is niet zeker. Sommige auteurs betogen dat deze grondslag dezelfde is als de gebondenheid in eenzelfde instantie. Anderen lijken de grondslag meer in het kader van de partijautonomie te plaatsen. In het eerste geval zou het nieuwe criterium ook na verwijzing nog van belang zijn. Ook de Hoge Raad heeft in het verleden de koppeling gemaakt. In het tweede geval is de grondslag niet gelijk. Mijns inziens vindt het nieuwe criterium echter om een andere reden na verwijzing geen toepassing. Een verruimde mogelijkheid om na verwijzing nog terug te kunnen komen van niet of tevergeefs aangevallen beslissingen zou er immers toe leiden dat het stelsel van twee feitelijke instanties en een beperkte cassatietoets zou worden doorbroken. Dat zou sterk afbreuk doen aan het beginsel van lites finiri oportet, waarop dat stelsel is gebaseerd. Na twee instanties en een beperkte cassatietoets (en verwijzing) moet het geschil, in eenieders belang, afgelopen zijn. 99