Postbus 75505, 1070 AM Amsterdam Gustav Mahlerplein 50, Amsterdam. Notitie

Transcriptie

1 Postbus 75505, 1070 AM Amsterdam Gustav Mahlerplein 50, Amsterdam Notitie Vertrouwelijk concept, uitsluitend bestemd voor discussiedoeleinden Aan Gemeente Oegstgeest T.a.v. de heer A. de Vries Datum 25 maart 2012 Betreft Oegstgeest/ Rhijngeest; staatssteunaspecten Referentie / mr. J.F. de Groot/ mr. J.W.A. Meesters advocaten T F M j.degroot@houthoff.com j.meesters@houthoff.com 1. Inleiding 1.1. In dit memo bespreken wij de belangrijkste staatssteunaspecten die een rol kunnen spelen bij de beoogde samenwerking tussen de gemeente Oegstgeest ("Gemeente") en Bouwfonds Ontwikkeling B.V. ("Bouwfonds") in een op te richten vennootschap onder firma ("VOF"), zoals verwoord in de (concept) Samenwerkingsovereenkomst Nieuw Rhijngeest 2012 ("Samenwerkingsovereenkomst"). Andere staatssteunaspecten, bijvoorbeeld ten aanzien van de grondtransacties tussen Gemeente en VOF en tussen VOF en Bouwfonds, laten wij hier buiten beschouwing Voor wat betreft de participatie in de VOF geldt dat beide partijen voor 50% deelnemen, ieder onder gelijke voorwaarden. Partijen delen derhalve ook ieder voor 50% in de winsten en verliezen U hebt ons laten weten dat de financiering van de VOF als volgt zal plaatsvinden: a. De VOF gaat zelf een lening aan bij de Nederlandse Waterschapsbank N. V. ("Waterschapsbank") voor^(srniljoen. De Gemeente is als vennoot van de VOF hoofdelijk aansprakelijk voor deze gehele lening en brengt voor deze hoofdelijke verbondenheid een provisie van 0,2% in rekening aan de VOF; b. De Gemeente heeft twee lopende leningen voor de gronden in het plangebied, met een totale boekwaarde van ^(phiiljoen. De Gemeente betaalt voor deze leningen respectieve(ijk4b0fi e n Jfl flk rente a a n de bank. De rentepremies voor deze leningen worden doorberekend aan de VOF, waarbij door de Gemeente een opslag in rekening wordt gebracht Tot slot is van belang dat Bouwfonds bij de verwerving en doorverkoop van gronden in het plangebied aan de Gemeente een deficit op de gronden heeft geleden ter grootte van ongeveer^(ptiiljoen. Zij is voornemens dit deficit in te brengen in de VOF, waarna de rentelasten van de daarvoor benodigde lening tussen de vennoten zullen worden gedeeld.

2 1.5. In deze notitie schetsen wij eerst in paragraaf 2 het staatssteunrechtelijke kader. Daarna beoordelen wij achtereenvolgens aan de hand van de staatssteunregels in paragraaf 3 de lening van de Waterschapsbank, in paragraaf 4 de hoofdelijke aansprakelijkheid van de Gemeente voor de lening van de VOF, in paragraaf 5 de opslag voor de lening die de Gemeente doorleent aan de VOF en in paragraaf 6 de inbreng van het deficit in de VOF. 2. Algemeen staatssteunrechtelijk kader 2.1. Artikel 107 lid 1 Verdrag inzake de werking van de Europese Unie ("VWEU") verbiedt steunmaatregelen van lidstaten. Van staatssteun is sprake indien aan atle volgende voorwaarden wordt voldaan: a. er is sprake van een economisch voordeel voor een of meer ondernemingen dat zij niet langs de normale commerciële weg zouden hebben verkregen; b. dit voordeel is bekostigd met staatsmiddelen of is aan de staat toe te rekenen; c. het voordeel dreigt de mededinging te vervalsen en d. het voordeel kan invloed hebben op de interstatelijke handel Op grond van artikel 108 lid 3 VWEU dienen steunmaatregelen ter goedkeuring te worden voorgelegd aan de Europese Commissie (aanmeldingsverplichting) en mogen de voorgenomen steunmaatregelen niet tot uitvoering worden gebracht voordat de Europese Commissie hierover een eindbeslissing heeft genomen (standstill-verplichting) Een uitzondering op de aanmeldings- en standstill verplichting wordt gevormd door de zogenaamde de-minimisverordening. 1 Op grond van deze verordening wordt zogeheten de-minimissteun, steun ter hoogte van maximaal over een periode van drie jaar, geacht niet aan de hiervoor gimgemde staatssteunvoorwaarden te voldoen, omdat dergelijke geringe steunbedragen niet worden geacht de interstatelijke handel negatief te beïnvloeden In het geval van de verstrekking van een lening door een overheid aan een private partij of het verlenen van een gara^te als gevolg waarvan de private partij onder gunstiger condities financiële middelenjjggj^ien ^MHkbank. spelen de staatssteunregels een belangrijke rol. Het verstrekken van leningen en garanties door overheden onder nietmarktconforme omstandigheden levert immers in beginsel met het VWEU onverenigbare steun op Teneinde te voorkomen dat een overheid die een lening of garantie wil verstrekken aan een private partij bij iedere individuele afspraak^» uitvoerig onderzoek moet doen om ' Verordening (EG) Nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op de-minimissteun, PbEU L december 2006, p. 5. 2/9

3 vast te stellen of de voorwaarden waaronder hij de lening of garantie verstrekt wel marktconform zijn, heeft de Europese Commissie twee handzame mededelingen gepubliceerd: (i) Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties ("Garantiemededeling"); 2 (ii) Mededeling van de Commissie over de herziening van de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden vastgesteld ("Referentieen disconteringspercentagemededeling") Lening Waterschapsbank 3.1. U hebt ons laten weten dat de VOF het door haar benodigde kapitaal van 12 miljoen zal lenen van de Waterschapsbank. Ons is op voorhand niet bekend of de middelen van de Waterschapsbank zijn aan te merken als staatsmiddelen in de zin van het VWEU (ten aanzien van middelen van de BNG heeft de Europese Commissie zich op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is). Indien geen sprake is van financiering met staatsmiddelen, zal de lening van de bank in beginsel geen steunelementen behelzen, omdat dan reeds niet is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 107 VWEU (zie paragraaf 2.1 hiervoor) U liet ons weten dat de Waterschapsbank enkel leningen verstrekt aan overheden en aan entiteiten waarin overheden participeren. Dat feit zou, in combinatie met een rentepercentage dat gunstiger is dan het rentepercentage dat commerciële banken voor vergelijkbare leningen aan private ondernemingen hanteren, staatssteunrisico's kunnen doen ontstaan. Wij menen dat partijen deze eventuele risico's op eenvoudige wijze kunnen minimaliseren door de marktconformiteit van het aanbod van de Waterschapsbank vast te stellen aan de hand van offertes van commerciële banken. Indien inzichtelijk wordt gemaakt dat commerciële banken voor een lening onder dezelfde voorwaarden bereid zijn eenzelfde (althans in ieder geval geen hoger) rentepercentage in rekening te brengen, kan daarmee de marktconformiteit van de lening van de Waterschapsbank op inhoudelijke gronden worden aangetoond. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat Bouwfonds als participant in de VOF dan geen voordeel geniet dat zij langs commerciële weg niet zou hebben verkregen Wel zien wij een mogelijk aandachtspunt in het feit dat de Gemeente als vennoot van de VOF in beginsel voor 100% kan worden aangesproken voor de uitstaande lening bij de Waterschapsbank. Hoewel niet zonder meer vaststaat dat deze hoofdelijke verbonden- 2 3 PbEU C 155/02 van 20 juni 2008, p. 10. PbEU C 14/02 van 19 januari 2008, p. 6. 3/9

4 heid staatssteun oplevert en het Hof van Justitie EU en de Europese Commissie zich voor zover ons bekend nog niet hebben uitgelaten over de staatssteunrechtelijke implicaties van Gemeentelijke participatie in een VOF bij gebiedsontwikkeling, lijkt het ons zinvol te inventariseren of de staatssteunrisico's ook op dit punt op eenvoudige wijze weggenomen kunnen worden. Wij bespreken dat in de volgende paragraaf. 4. Hoofdelijke verbondenheid Gemeente voor lening VOF 4.1. Voorwaarden Garantiemededeling De hoofdelijke verbondenheid van de Gemeente als vennoot van de VOF lijkt het karakter te hebben van een verkapte garantie. Daarvan uitgaande kan aan de staatssteunregels worden voldaan door de aansprakelijkheid van de Gemeente als vennoot zo in te richten dat deze in overeenstemming is met het staatssteunrechtelijke kader voor overheidsgaranties In de Garantiemededeling heeft de Europese Commissie uiteengezet aan welke voorwaarden bij de verstrekking van een overheidsgarantie moet worden voldaan om de aanwezigheid van staatssteun te kunnen uitsluiten: a. de kredietnemer verkeert niet in financiële moeilijkheden; b. de omvang van de garantie is goed te meten op het moment van toekenning. Dit betekent dat de garantie met een specifieke financiële transactie verband moet houden, een vast maximumbedrag moet betreffen en in de tijd beperkt moet zijn; c. de garantie dekt niet meer dan 80% van de uitstaande lening; d. voor de garantie wordt een marktconforme prijs betaald. Wanneer het voor de garantie betaalde tarief ten minste even hoog is als de overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie die op de financiële markten is te vinden, houdt de garantie geen steun in. Indien er op de financiële markten geen overeenkomstige benchmark is voor de garantiepremie, moet de totale kostprijs van de gegarandeerde lening worden vergeleken met de marktprijs van een vergelijkbare, nietgegarandeerde lening. Op die manier kan worden vastgesteld wat het voordeel is van de garantie voor de premie die voor de lening wordt betaald Toepassing op Gemeentelijke garantie Gelet op het feit dat partijen ieder voor 50% participeren in de VOF en dus ook ieder voor 50% alle risico's van winst en verlies dragen, kan de garantie van de Gemeente naar ons oordeel als marktconform worden aangemerkt, indien die richting de bank maximaal 50% van de uitstaande lening bedraagt, waarbij Bouwfonds de andere 50% van de lening garandeert. Indien de vennoten derhalve bij het aangaan van de lening van de bank bedingen dat zij als vennoten ieder voor 50% van de uitstaande lening kun- 4/9

5 nen worden aangesproken, is de garantie van de Gemeente naar ons oordeel reeds marktconform, omdat daar dan een marktconforme "tegenprestatie" van Bouwfonds tegenover staat. 4 De consequentie daarvan kan echter wel zijn dat de lening die de VOF afsluit duurder wordt, omdat een hogere rente moet worden betaald. Gelet daarop kan er ook voor worden gekozen de Gemeentelijke garantie voor de lening te maximeren op 80%, waarbij conform de Garantiemededeling door Bouwfonds een premie wordt betaald te compensatie van het financiële voordeel dat zij daarvan heeft. Wij schetsen hieronder hoe een Gemeentelijke garantie in overeenstemming met de Garantiemededeling kan worden vormgegeven. Voorwaarden sub a en b Aan de eerste twee voorwaarden van de Garantiemededeling is naar ons oordeel voldaan. Bouwfonds verkeert niet in financiële moeilijkheden. Bovendien wordt, zo begrijpen wij van u, een garantie afgegeven door de moeder van Bouwfonds De garantie betreft een vast bedrag en is in de tijd bepaald. Voorwaarde sub c Aan de derde voorwaarde wordt niet zonder meer voldaan. Op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel zijn alle vennoten hoofdelijk verbonden voor de verplichtingen die de VOF aangaat en dat betekent dat de bank die de lening aan de VOF verstrekt, ingeval de VOF niet aan haar verplichtingen voldoet, de Gemeente voor 100% van de uitstaande lening kan aanspreken. Die hoofdelijke verbondenheid heeft dan ook het karakter van een verkapte 100% garantie. Aangezien een overheidsgarantie op grond van de Garantiemededeling maar 80% van de uitstaande lening mag bedragen, moeten hierover aanvullende afspraken worden gemaakt Artikel 18 Wetboek van Koophandel is niet van dwingend recht en het staat partijen dan ook vrij met een derde van deze hoofdelijke verbondenheid afwijkende afspraken te maken. 5 Gelet daarop is ons advies om in de leningovereenkomst met de bank te bedingen dat de Gemeente als vennoot van de VOF voor maximaal 80% van het geleende bedrag kan worden aangesproken, omdat daarmee wordt voldaan aan de derde voorwaarde van de Garantiemededeling. Daarbij is wel van belang dat de beide vennoten naast de VOF contractspartij worden bij de leningovereenkomst met de bank. Alleen dan kunnen zij als vennoten immers jegens de bank bedingen dat de Gemeente door de bank slechts voor 80% van de uitstaande lening kan worden aangesproken. Voorwaarde sub d 4 5 Zie voor de voorwaarden waaronder dit dient te geschieden, paragraaf hierna. Biere.a. 2011, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, WvKart. 18, C.2. 5/9

6 Voor de garantie moet tot slot een marktconforme prijs worden betaald. Gelet op het feit dat beide vennoten voor 50% participeren in de VOF, heeft Bouwfonds als vennoot slechts een (mogelijk) financieel voordeel van het feit dat de Gemeente uit hoofde van haar garantie kan worden aangesproken, voor zover die garantie de 50% te boven gaat. Bovendien lijkt het daadwerkelijke voordeel zich te beperken tot de helft van dit meerdere, dus de helft van 30% (uitgaande van een garantie van 80%). De garantie komt immers niet volledig ten goede van Bouwfonds, maar komt ten goede van de VOF (en dus voor de helft ten goede van Bouwfonds) Welke premie Bouwfonds voor de garantie van de Gemeente moet betalen, is afhankelijk van een vergelijking tussen een lening zonder deze garantie en een lening met deze garantie. Daarvoor is onder meer van belang de mate waarin Bouwfonds als medevennoot verhaal biedt voor de bank. Wij adviseren u in ieder geval een vergelijking te maken tussen een lening waarbij de Gemeente voor 80% garant staat en een lening waarbij de Gemeente voor 50% garant staat, waarbij de door Bouwfonds geboden zekerheid in beide gevallen hetzelfde is. In dat geval kan worden vastgesteld wat het voordeel is als gevolg van de 80% garantie van de Gemeente Uit de Garantiemededeling volgt dat de Europese Commissie als bandbreedte voor een marktconforme garantie in beginsel uitgaat van 0,4% voor ondernemingen met een zeer sterke betalingscapaciteit (conform Standard & Poor's AA- tot en met AAA) tot 6,3% voor ondernemingen waarvan de betalingscapaciteit in het gedrang dreigt te komen door ongunstige omstandigheden (conform Standard & Poor's B-). De werkelijke marktconforme opslag kan echter lager of hoger uitvallen, afhankelijk van de concreet gemaakte afspraken en de zekerheden en eventuele contragaranties die de private partij biedt Denkbaar is dat Bouwfonds aan de bank dusdanige zekerheid kan bieden, dat de rente voor de lening in beide gevallen even hoog is en dat de door Bouwfonds voor de garantie te betalen premie derhalve nihil is. Van belang is met name dat partijen er blijk van geven te hebben beoordeeld wat een marktconforme prijs is voor de garantie van de Gemeente en daar vervolgens ook naar handelen. 5. Opslag lening Gemeente aan VOF 5.1. Voorwaarden Referentie- en disconterinqspercentaaemededelinq De Gemeente heeft zelf twee leningen voor in totaal 40 miljoen aangetrokken voor de financiering van de gronden in het plangebied, die zij thans immers in eigendom heeft. Aangezien de VOF verantwoordelijk wordt voor de grondexploitatie (en dus voor alle daarbij behorende kosten en opbrengsten), zal de Gemeente de rentelasten voor de gronden doorberekenen aan de VOF. Het juridisch eigendom van de gronden blijft weliswaar bij de Gemeente en de lening wordt derhalve ook niet overgedragen door de 6/9

7 Gemeente aan de VOF, maar de facto leent de Gemeente wel het door haar geleende bedrag door aan de VOF Verondersteld wordt dat overheden in beginsel tegen lagere rentetarieven kunnen lenen dan private partijen. De rente die de Gemeente in casu heeft bedongen voor de uitstaande leningen, zou door Bouwfonds naar verwachting dan ook niet onder marktconforme voorwaarden zijn verkregen. Gelet daarop heeft Bouwfonds er een voordeel van als zij als vennoot in de VOF onder dezelfde gunstige voorwaarden kan lenen als de Gemeente, welke voorwaarden (in beginsel) niet marktconform zijn De Europese Commissie heeft in haar Referentie- en disconteringspercentagemededeling een standaard berekening opgenomen, die kan worden gebruikt om een marktconform rentepercentage voor een lening van een overheid aan een marktpartij vast te stellen. In de Referentie- en disconteringspercentagemededeling wordt uitgegaan van de eenjaars Euribor rente als berekeningsgrondslag, waarbij een opslag moet worden toegepast die afhankelijk is van de rating van de betrokken onderneming en van de door die onderneming geboden zakelijke zekerheden. De opslag bedraagt in geval van een zeer kredietwaardige onderneming (A-AAA) 60 basispunten indien hoge zekerheid wordt geboden, 75 basispunten indien normale zekerheid wordt geboden en 100 basispunten indien lage zekerheid wordt geboden. Bij ondernemingen met een lagere kredietwaardigheid liggen deze opslagen logischerwijs hoger. Voor wat betreft de mate waarin zekerheid wordt geboden, licht de Referentie- en disconteringspercentagemededeling toe: "Onder normale zakelijke zekerheden wordt verstaan het niveau van zakelijke zekerheden dat gewoonlijk door financiële instellingen als onderpand voor de verstrekte lening wordt verlangd. Op grond van de studie kan het niveau van zakelijke zekerheden worden berekend als het verlies bij wanbetaling" (LGD), dit is het verwachte verlies als percentage van de vordering van de debiteur, rekening houdende met de invorderbare bedragen uit zakelijke zekerheden en de goederen uit het faillissement. Bijgevolg is de LGD omgekeerd evenredig met de waarde van de zakelijke zekerheden. In het kader van de onderhavige mededeling wordt onder hoge" zekerheidstelling een LGD verstaan van 30 % of minder, onder normale" zekerheidstelling een LGD tussen 31 en 59 % en onder lage" zekerheidstelling een LGD van 60 % of hoger. Voor nadere bijzonderheden over het begrip LGD, zie Basel II: International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework Comprehensive Version, beschikbaar op: De Gemeente zal derhalve aan de hand van de actuele eenjaars Euribor vermeerderd met de opslag die past bij een lening aan de VOF (waarbij de facto de opslag voor een lening aan Bouwfonds zal moeten worden bepaald, aangezien de Gemeente zelfde an- 7/9

8 dere vennoot is) moeten vaststellen wat een marktconform rentepercentage is. Indien dat rentepercentage gelijk is aan of lager is dan het rentepercentage dat de Gemeente daadwerkelijk voornemens is in rekening te brengen, is een en ander in beginsel marktconform. Daarbij is nog wel van belang dat het door de VOF aan de Gemeente te betalen rentepercentage niet lager dient te zijn dan het rentepercentage dat de Gemeente zelf voor de lening aan de bank betaalt, uitgaande van vergelijkbare leningvoorwaarden (de Gemeente zal in dat kader moeten controleren of de 2,73% en 2,955% die zij thans zelf aan de bank vergoedt, eveneens zijn gebaseerd op eenjaars Euribor). 6. Inbreng deficit 6.1. Het deficit dat Bouwfonds in deze gebiedsontwikkeling heeft geleden, komt volledig voor haar rekening en zal door haar dan ook in beginsel moeten worden goedgemaakt met opbrengsten uit de opstalexploitatie. Wanneer het deficit wordt ingebracht in de VOF en (mede) daarvoor financiering door de VOF wordt aangetrokken, delen partijen in de rentelasten van het deficit. Ervan uitgaande dat Bouwfonds voor dit deficit onder gelijke voorwaarden een lening van een commerciële bank zou kunnen verkrijgen (zie paragraaf 3.2 hiervoor), hoeft de rentelast als zodanig geen staatssteun te behelzen Anders ligt het wanneer het rentepercentage dat een commerciële bank voor een vergelijkbare lening zou bedingen hoger is. In dat geval heeft Bouwfonds er een nietmarktconform voordeel van dat zij het deficit inbrengt in de VOF en aldus een lager rentepercentage betaalt. In dat geval lijkt inbreng niet zonder meer in overeenstemming met de staatssteunregels Een ander staatssteunrisico ligt in het feit dat de rentelast door beide vennoten gezamenlijk wordt gedragen en dat de Gemeente derhalve voor 50% de rentelast van het deficit vergoedt. Bouwfonds heeft daarvan in ieder geval een niet-marktconform voordeel. Een particuliere investeerder zou immers niet bereid zijn om - zonder dat daar een tegenprestatie van vergelijkbare waarde tegenover staat - de helft van de schuld van een andere onderneming te financieren In beginsel lijkt hier sprake te zijn van onverenigbare steun, die voorkomen moet worden door met Bouwfonds overeen te komen dat de bijdrage die de Gemeente thans verstrekt op enig moment onder marktconforme voorwaarden wordt terugbetaald, dan wel dat voor de inbreng van het deficit in de VOF een marktconforme vergoeding wordt betaald door Bouwfonds. Mogelijk kan echter een beroep worden gedaan op de de-minimis uitzondering, op grond waarvan aan een onderneming per drie jaar ,- aan steun mag worden verleend (zie paragraaf 2.3 hiervoor). Indien het totale voordeel voor Bouwfonds als gevolg van de inbreng van het deficit niet meer bedraagt dan ,- over drie jaar (of een veelvoud daarvan indien het een langere periode betreft), kan de steun 8/9

9 worden aangemerkt als de-minimis steun. Aan de navolgende voorwaarden moet dan worden voldaan: a. de de-minimissteun op het niveau van de groep (gelet op het feit dat Bouwfonds zelf een dochteronderneming is binnen de Rabobank Nederland groep) dient in iedere periode van drie jaar beperkt te blijven tot ; b. er mag in deze periode geen andere de-minimissteun van andere overheidsinstellingen worden ontvangen; c. de voorwaarden voor de-minissteun worden nageleefd, dat wil zeggen dat de steunontvangende onderneming een de-minimisverklaring ondertekent en dat de de-minimissteun wordt gemeld ten behoeve van het de-minimisregister Voor zover het (niet-marktconforme) voordeel voor Bouwfonds als gevolg van de inbreng van het deficit in de VOF in totaal meer bedraagt dan ,- per drie jaar, is een beroep op de de-minimis verordening niet mogelijk. In dat geval zullen naar ons oordeel maatregelen getroffen moeten worden teneinde de inbreng onder marktconforme condities te laten plaatsvinden. JFdG/JM 9/9

10