Hoge Raad , ECLI:NL:HR:2016:2890, (Stichting Lunet Zorg/LCVR De Biezenrijt c.s.)

Transcriptie

1 commentaar op Hoge Raad , ECLI:NL:HR:2016:2890, (Stichting Lunet Zorg/LCVR De Biezenrijt c.s.) datum auteur G.W. van der Voet Hoge Raad , ECLI:NL:HR:2016:2890, (Stichting Lunet Zorg/LCVR De Biezenrijt c.s.) De definitie van het begrip instelling in de zin van de Wmcz: grammaticaal, wetshistorisch of teleologisch uitleggen? 1. Inleiding Op vrijdag 16 december 2016 boog de Hoge Raad zich voor de tweede keer sinds de inwerkingtreding op 1 juni 1996 over de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz). De eerste keer was op 6 april 2001 in de zaak De Drie Vennen (ECLI:NL:HR:2001:AB0903). De Hoge Raad boog zich toen over de vraag of een zorgaanbieder een cliëntenraad terzijde mag stellen die hij niet langer representatief acht voor zijn cliënten en in de plaats daarvan een nieuwe cliëntenraad mag instellen. In deze nieuwe zaak moest de Hoge Raad zich een oordeel vormen over een andere fundamentele kwestie, te weten op welk niveau de cliëntenra(a)d(en) binnen de zorgorganisatie dient(/dienen) te worden ingesteld. Daarnaast kwam ook nog het overigens niet onbelangrijke onderwerp van de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan de orde, maar dat aspect zal in het kader van het korte bestek van deze annotatie verder buiten beschouwing blijven. 2. Feiten In de onderhavige zaak had een grote zorginstelling in de regio Zuidoost-Brabant die zorg verleent aan kinderen en volwassenen met een lichamelijke en/of verstandelijke beperking, Stichting Lunet Zorg (hierna: Lunet Zorg), haar organisatiestructuur gewijzigd. Van regionaal georganiseerde zorg vond een kanteling plaats naar clustergewijs georganiseerde zorg (zoals ambulante zorg, dagbesteding of senioren). De clusters worden aangestuurd door een clustermanager. Onder de clusters vallen zelfsturende teams. Vanuit de gedachte dat medezeggenschap de zeggenschap moet volgen wil deze op een efficiënte wijze kunnen worden uitgeoefend, heeft Lunet Zorg aansluitend tevens de medezeggenschapsstructuur gewijzigd. De lokale en regionale cliëntenraden worden in de nieuwe structuur daarom niet meer gesitueerd per (geografische) locatie, maar per divisie/cluster (waarbij de doelgroep van de zorg bepalend is). Naast de centrale cliëntenraden, is er door de wijziging nog slechts sprake van zogenoemde clusterraden. De zorgaanbieder heeft de lokale cliëntenraden niet bij deze wijziging betrokken. Een tweetal van hen De Biezenrijt c.s. (hierna: de lokale cliëntenraden) komt tegen deze gang van zaken in het geweer. Zij claimen nog altijd cliëntenraden te zijn in de zin van de Wmcz. Zij wijzen daarbij op artikel 2 lid 1 Wmcz, dat de zorgaanbieder verplicht om voor elke (zorg)instelling die hij in stand houdt een cliëntenraad in te stellen (en ingesteld te houden). Op grond van deze bepaling verzoeken de lokale cliëntenraden de Kantonrechter Eindhoven, Lunet Zorg te veroordelen tot naleving van de wet, meer in het bijzonder haar te verplichten hen alsnog actief en direct te betrekken bij de medezeggenschap binnen de zorgorganisatie waaronder maar niet uitsluitend de voorgenomen invoering van een geheel nieuwe medezeggenschapsstructuur. 3. Het begrip instelling in de zin van de Wmcz Om deze vordering van de lokale cliëntenraden te kunnen beoordelen is het van belang om kennis te nemen van de definities van het begrip instelling in artikel 1 lid 1 onderdeel b Wmcz. Deze luiden als volgt: 1. een instelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen; 2. elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin gezondheidszorg wordt verleend en dat wordt gefinancierd: a. door het Zorginstituut Nederland op grond van de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg; b. door Onze Minister op grond van Kaderwet VWS-subsidies; 3. elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin verslavingszorg wordt verleend en dat wordt gefinancierd door Onze Minister, een gemeente of een provincie; Bij een zorgvuldige bestudering van deze definities valt op, dat deze deels uitgaan van een formele benadering en deels van een materiële benadering van het begrip instelling. Onder 1 is gekozen voor een formele benadering: een instelling is de organisatie (of dat onderdeel van de organisatie) die (of dat) een toelating heeft op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTz). Onder 2 en 3 is gekozen voor een materiële benadering: er moet sprake zijn van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin de in dat onderdeel nader genoemde zorg wordt verleend. De toenmalige minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) verwees daarbij in de memorie van toelichting naar de betekenis van het begrip onderneming als bedoeld in artikel 1 lid

2 Sport (hierna: de minister) verwees daarbij in de memorie van toelichting naar de betekenis van het begrip onderneming als bedoeld in artikel 1 lid 1 onderdeel c WOR en de daarop gebaseerde jurisprudentie (Kamerstukken II 1992/93, 23041, 3, p. 23). Dit verschil in benadering kan in de praktijk leiden tot verschillende uitkomsten, zo bleek onder meer uit de evaluatie van de Wmcz in 2000 (zie J. de Savornin Lohman e.a., Evaluatie Kwaliteitswet zorginstellingen, Den Haag: ZorgOnderzoek Nederland 2001). Zo kan de formele benadering er in sommige gevallen toe leiden dat de cliëntenraad op een (veel) hoger niveau moet worden ingesteld, dan wanneer de materiële definitie van toepassing zou zijn geweest. Vanwege dit verschil in uitkomst en omdat de materiële definitie meer aansluit bij de gedachte die aan de Wmcz ten grondslag ligt om medezeggenschap zo laag mogelijk binnen de organisatie en zo dicht mogelijk bij de leefvloer te laten plaatsvinden hadden de minister en de staatssecretaris in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 15 april 2002 toegezegd nog slechts de materiële definitie als uitgangspunt te hanteren (Kamerstukken II 2001/02, 27807, 15, p. 4 (toezegging 15)). Deze toezegging leidde tot een aanpassing in het daarop volgende wetsvoorstel tot wijziging van de Wmzc (Kamerstukken II 2006/07, 30946, 1-2), welke wijziging als volgt werd toegelicht: ( ) dat het organisatorisch verband dat bij de WTZi een toelating krijgt niet per se op hetzelfde niveau hoeft te liggen als het niveau waarvoor de wetgever destijds een cliëntenraad wenselijk achtte, namelijk het niveau waar daadwerkelijk zorg wordt verleend. Hierdoor sluit artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1 Wmcz niet meer aan bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever dat er niet kan worden volstaan met één cliëntenraad voor alle onder de zorgaanbieder ressorterende tehuizen of inrichtingen (Kamerstukken II 2006/07, 30946, 3, p. 2). Dit wetsvoorstel is echter nooit ingevoerd, waardoor het verschil in benadering tot op heden in de wet is blijven bestaan en uiteindelijk aanleiding gaf tot het onderhavige geschil. 4. Oordeel Kantonrechter Eindhoven De Kantonrechter Eindhoven ging op 1 augustus 2014 bij de beoordeling van het geschil uit van de letterlijke tekst van de in artikel 1 lid 1 onderdeel b Wmcz opgenomen definitie(s) en overwoog dat de locaties waarvoor de lokale cliëntenraden waren ingesteld, geen instelling waren in de zin van de Wmcz (zaaknr EJ VERZ 14/450). Volgens de kantonrechter waren zij namelijk geen instelling in de zin van de WTZi, zoals vereist onder 1. De WTZi definieert een instelling als een organisatorisch verband dat een toelating heeft als bedoeld in artikel 5 WTZi. Vast stond dat de stichting geen afzonderlijke toelatingen op grond van de WTZi voor de verschillende dagverblijven en woonhuizen (meer) had, maar (slechts) één WTZi-toelating voor de stichting als geheel. Daarmee was volgens de kantonrechter alleen de stichting (als geheel) nog aan te merken als een instelling in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onderdeel b onder 1 Wmcz. Qua wijze van financiering voldeden de locaties voorts evenmin aan de definities opgenomen onder 2 en 3. Daaruit volgde volgens de kantonrechter dat Lunet Zorg de lokale cliëntenraden niet als zelfstandige cliëntenraden hoefde te erkennen (r.o ). Lunet Zorg had, door de lokale cliëntenraden geen rechtstreekse medezeggenschap te verlenen onder andere wat betreft de voorgenomen vernieuwing van de medezeggenschapsstructuur volgens de kantonrechter ook niet gehandeld in strijd met artikel 2 Wmcz (r.o. 8.1 e.v.). 5. Oordeel Hof s-hertogenbosch In hoger beroep koos het Hof s-hertogenbosch op 26 maart 2015 voor de materiële benadering uit artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 2 Wmcz en kwam zodoende tot een ander oordeel (ECLI:NL:GHSHE:2015:1116; AR Updates ; GZR Updates ). Op basis van de parlementaire geschiedenis gaf het hof daarbij een ruime uitleg aan de daarin opgenomen tekst ( ) dat wordt gefinancierd door het Zorginstituut Nederland op grond van de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg ( ). Deze zinsnede diende volgens het hof niet zo te worden opgevat dat artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 2 Wmcz beperkt bleef tot geoormerkte instellingen dan wel instellingen ten aanzien waarvan zeer specifieke financieringsstromen gelden. In plaats daarvan diende de zinsnede te worden opgevat als de eis dat sprake is van financiering in algemene zin, dus ook in de gevallen waarbij het Zorginstituut Nederland optreedt als uitvoerder respectievelijk beheerder. Daarbij wees het hof op de bedoeling van de wetgever ten tijde van de invoering van de Wmcz, dat de medezeggenschap bij alle collectief gefinancierde zorginstellingen zo laag mogelijk binnen de organisatie zou worden vormgegeven. Deze uitleg had in de onderhavige zaak tot gevolg dat tevens moest worden bekeken of de locaties die de lokale cliëntenraden in deze zaak vertegenwoordigden, voldeden aan de materiële eis dat sprake is van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin gezondheidszorg wordt verleend. Deze uitleg is op zich niet nieuw. Zo werd die eerder ook al gehanteerd door de Kantonrechter Rotterdam op 14 juli 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BR3322) en door de Landelijke Geschillencommissie LPR- GGz Nederland op 10 januari 2001 (uitspraaknr. C2057; deze geschillencommissie fuseerde met ingang van 2007 met twee andere landelijke vertrouwenscommissies tot de huidige Landelijke Commissie van Vertrouwenslieden (LCvV)). Opvallend is vervolgens het gemak waarmee het hof vervolgens lijkt aan te nemen dat de zelfsturende teams in de nieuwe zorgorganisaties aan deze materiële definitie voldoen. Letterlijk zegt het hof hierover: Uit de door de Lunet Zorg verstrekte informatie bleek dat in de nieuwe organisatiestructuur aangaande de diverse locaties sprake zou zijn van zelfsturende teams, waarbij tevens coaches begeleiding geven. Het hof vermocht niet in te zien waarom deze zelfsturende teams niet zouden kunnen worden aangemerkt als een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Deze aanname wordt verder niet door het hof gemotiveerd, terwijl het toch maar zeer de vraag is of zelfsturende teams wel een organisatorisch verband kunnen vormen als bedoeld in de definitie (welke definitie zoals gezegd aansluit bij de definitie van het begrip onderneming in art. 1 lid 1 onderdeel c WOR). Daarvoor is namelijk onder meer vereist dat de werknemers in een functionele en hiërarchische relatie staan tot de leiding van de instelling (c.q. onderneming; zie Ktr. Utrecht 10 oktober 1984, NJ 1985/558) en dat is bij zelfsturende teams nu juist niet het geval (kenmerkend voor zelfsturende teams is immers dat de doelen, de werkwijze, de bijdrage van de afzonderlijke teamleden en de coördinatie van taken door de

3 teamleden zelf in gezamenlijkheid worden bepaald c.q. vastgesteld). Deze aanname had in cassatie dus tot een motiveringsgebrek kunnen leiden, ware het niet dat Lunet Zorg in feitelijke instantie in het geheel geen verweer op dit punt heeft gevoerd (zie de conclusie van de A-G bij o.w. 4.20; ECLI:NL:PHR:2016:918). Anders dan de Kantonrechter Rotterdam in de zaak van 14 juli 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BR3322) besteedde het hof voorts nauwelijks aandacht aan de uitwerking die deze uitleg van artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 2 Wmcz zou hebben op de werkbaarheid van de medezeggenschap bij Lunet Zorg. Op de uitspraak kwam dan ook kritiek (zie o.a. de annotatie bij dit arrest van K.D. Meersma in GJ 2015/100). 6. Oordeel Hoge Raad In cassatie voert Lunet Zorg ten slotte aan dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 2 lid 1 Wmcz jo. artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 1 Wmcz, door het instellen van een cliëntenraad aan de top van haar organisatie. Het cassatiemiddel richt zich dan ook tegen het oordeel van het hof dat artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 2 Wmcz meebrengt dat Lunet Zorg niet kon volstaan met een cliëntenraad op het centrale niveau. De Hoge Raad stelt in cassatie vast dat de letterlijke wettekst van artikel 1 lid 1 onderdeel b Wmcz Lunet Zorg inderdaad niet verplicht tot het organiseren van medezeggenschap op het niveau waarop daadwerkelijk zorg wordt verleend. De Hoge Raad stelt tevens vast dat dit niet in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van de Wmcz en signaleert daarmee een spanning tussen de wettekst en de daarbij behorende toelichting. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat in een zodanig geval aan hetzij de wettekst, hetzij de bedoeling die de wetgever daarmee had, doorslaggevend gewicht moet worden toegekend. Omdat de bedoeling van de wetgever ten aanzien van het organisatorisch niveau waarop de medezeggenschap van cliënten dan wel precies moet plaatsvinden, volgens de Hoge Raad echter nog onvoldoende duidelijk is, komt in het onderhavige geval volgens de Hoge Raad meer gewicht toe aan de bewoordingen en de opzet van de wet. Daarbij speelt in het bijzonder een rol, de in dit geding mede aan de orde gestelde vraag of een (grote) instelling als Lunet Zorg zou moeten worden verplicht tot het instellen van een cliëntenraad op het niveau van de (zeer kleine) zelfsturende teams. Gewezen zij in dit verband op het feit dat zich met name in de jaren negentig van de vorige eeuw een fusiegolf heeft voorgedaan in de zorg, waardoor zeer grote zorgorganisaties zijn ontstaan. Tegelijkertijd zag (en ziet) men een tendens waarbij zorg vanuit (zeer) kleine eenheden aan de cliënt wordt aangeboden. Hierdoor rees eerder al de vraag of het thans nog steeds de bedoeling van de wetgever is dat bij iedere zorglocatie een cliëntenraad wordt ingesteld (zie Ktr. Middelburg 28 april 1998, TvGR 1998, p. 365 e.v.). De Hoge Raad wijst erop dat dit onderwerp al geruime tijd de aandacht van de wetgever heeft en dat het mede om die reden de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om te onderzoeken op welk niveau de cliëntenraden naar huidige maatschappelijke opvattingen zouden moeten worden ingesteld. 7. Conclusie A-G In dat verband zij tevens gewezen op de conclusie van A-G De Bock van 9 september 2016 in de onderhavige zaak (ECLI:NL:PHR:2016:918). De A-G wijst in zijn conclusie namelijk eveneens op het in de praktijk en in de literatuur gesignaleerde probleem dat zorgaanbieders door de materiële benadering genoodzaakt kunnen worden een veelheid van cliëntenraden in stand te houden. Zo overweegt de A-G onder meer: Of dit tot een onwerkbare situatie leidt voor Lunet Zorg omdat zij bij een zeer groot aantal cliëntenraden advies moet inwinnen en de mogelijkheid bestaat dat tegenstrijdige adviezen worden uitgebracht, is door haar verder niet toegelicht. Dat het niet echt praktisch is om meer dan honderd cliëntenraden te hebben, lijkt echter aannemelijk (o.w. 4.13). Voorts wijst de A-G erop dat in 2010 het Wetsvoorstel cliëntenrechten zorg (Wcz) bij de Tweede Kamer is ingediend, dat onder meer het eerder genoemde wijzigingsvoorstel van de Wmcz verving en had moeten leiden tot intrekking van de Wmcz (Kamerstukken II 2009/10, 32402, 2). In dat wetsvoorstel was het instellingsbegrip opvallend genoeg verdwenen. De zorgaanbieder hoefde in beginsel voorts slechts één cliëntenraad voor zijn hele zorgorganisatie in te stellen en niet voor alle zorginstellingen afzonderlijk (art. 33 lid 1 jo. lid 2 onderdeel a Wcz). Slechts indien de zorg door de zorgaanbieder zo was georganiseerd dat sprake was van meerdere te onderscheiden onderdelen, moest de zorgaanbieder voor zover dat redelijkerwijs aangewezen was te achten eveneens cliëntenraden instellen bij elk van die onderdelen (art. 33 lid 3 Wcz). Bij de derde nota van wijziging van het wetsvoorstel was onder andere deze bepaling zonder duidelijke motivering echter weer uit het voorstel geschrapt (Kamerstukken II 2012/13, 32402, 12, p. 19). Wat daar ook van zij, de minister heeft in dit wetsvoorstel dus in ieder geval nog vrij kort geleden overwogen de bottom-upbenadering bij de vormgeving van de medezeggenschap van cliënten van zorginstellingen te verlaten. (Met de bottomupbenadering wordt het uitgangspunt bedoeld dat de medezeggenschap zo dicht mogelijk bij de leefvloer dus zo laag mogelijk in de organisatie moet worden vormgegeven, waarna de lokale cliëntenraden er eventueel voor kunnen kiezen een deel van hun bevoegdheden over te dragen aan groepscliëntenraden en/of een centrale cliëntenraad.) De A-G wijst er tot slot op dat de Wcz onder de naam Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) uiteindelijk wel is ingevoerd, maar zonder het onderdeel medezeggenschap (Wet van 7 oktober 2015, Stb. 2015/407). De wet is grotendeels in werking getreden per 1 januari 2016 (Stb. 2015/525). De A-G merkt in dat kader op dat momenteel wordt gewerkt aan een herziening van de Wmcz, die een aantal gesignaleerde knelpunten moet verhelpen, maar dat het op dat moment nog niet tot een wetsvoorstel was gekomen. Tegen deze achtergrond is het niet verwonderlijk dat de Hoge Raad ervoor heeft gekozen de uitkomst van dit wetgevingsproces af te wachten.

4 Overigens werd het wetsvoorstel kort na het verschijnen van de conclusie van de A-G (namelijk in september 2016) door de minister van VWS ter consultatie gepubliceerd (waarover hierna meer). 8. Is de bottom-upbenadering door de wetgever verlaten? 8.1. Wetsvoorstel cliëntenrechten zorg (Wcz) De A-G wees terecht op een mogelijk voortschrijdend inzicht bij de wetgever wat betreft het niveau waarop de cliëntenraden nu precies moeten worden ingesteld. Daar waar artikel 2 lid 1 Wmcz de zorgaanbieder verplicht tot het instellen van een cliëntenraad bij iedere instelling die hij in stand houdt hoe klein deze ook is bevatte de Wcz een ondergrens: de medezeggenschapsregeling was slechts van toepassing op zorgaanbieders die door meer dan tien personen zorg doet verlenen (art. 31 Wcz). Reden voor het invoeren van deze ondergrens is gelegen in de efficiëntie van de medezeggenschapsregeling: in organisaties waarin een zeer beperkt aantal mensen zorg verleent, zijn de lijnen kort en kunnen de wensen van cliënten gemakkelijk via informeel overleg door de zorgaanbieder worden vernomen (Kamerstukken II 2009/10, 32402, 3, p. 135). Een cliëntenraad is dan dus overbodig. Eenzelfde soort reden ligt al ruim een halve eeuw (mede) ten grondslag aan de drempel voor het instellen van een ondernemingsraad: de ondernemer hoeft pas een ondernemingsraad in te stellen als er binnen zijn onderneming vijftig personen of meer werkzaam zijn (art. 2 lid 1 WOR). Een lichtere vorm van medezeggenschap door middel van een personeelsvertegenwoordiging (pvt), of personeelsvergadering (pv) geldt als er binnen de onderneming in de regel ten minste tien maar minder dan vijftig werknemers werkzaam zijn (art. 35b en 35c WOR). (Zie over de geschiedenis en de ratio van deze instellingsgrens: S.S.M. Peters, Getalscriteria in de Wet op de ondernemingsraden (I), SMA 1998, p. 414 e.v. en S.S.M. Peters, Getalscriteria in de Wet op de ondernemingsraden (II), SMA 1999, p. 68 e.v.) Met het oog op de uitvoerbaarheid van de Wmcz zou de invoering van een ondergrens mijns inziens in ieder geval als een verbetering te beschouwen zijn. Een tweede opvallende wijziging in de Wcz was zoals terecht door de A-G opgemerkt dat de zorgaanbieder in beginsel slechts één cliëntenraad voor zijn hele zorgorganisatie zou hoeven in te stellen en dus niet langer voor alle zorginstellingen afzonderlijk (art. 33 lid 1 jo. lid 2 onderdeel a Wcz). Slechts indien de zorgaanbieder de zorg zodanig zou hebben georganiseerd dat daarbij sprake zou zijn van meerdere te onderscheiden onderdelen én dat in redelijkheid aangewezen zou zijn te achten, dienden naast of in de plaats van de in lid 2 genoemde (centrale) cliëntenraad decentrale cliëntenraden voor deze onderdelen te worden ingesteld (art. 33 lid 3 Wcz). Volgens de memorie van toelichting diende daarbij te worden gedacht aan de situatie waarin de zorgaanbieder bijvoorbeeld werkzaam is op meerdere locaties en/of er te onderscheiden groepen van cliënten zijn, met mogelijk niet geheel gelijklopende belangen. De zorgaanbieder diende dan in het door hem op te stellen medezeggenschapsreglement de taken en de verdeling van de bevoegdheden over de onderscheiden cliëntenraden te regelen (art. 33 lid 3 onderdeel c Wcz). Deze aanpassing was volgens de minister ingegeven met het oog op de zeer uiteenlopende situaties in de zorg. Daardoor was het volgens de minister niet goed doenlijk op wetsniveau precies te bepalen in welke gevallen er naast of in plaats van de (centrale) cliëntenraad nog andere cliëntenraden moesten worden ingesteld, of hoe de taak- en bevoegdheidsverdeling tussen die raden dan moet zijn (Kamerstukken II 2009/10, 32402, 3, p. 136). De medezeggenschapsregeling in de Wcz vormde als zodanig een breuk met de aan de Wmcz ten grondslag liggende gedachte dat medezeggenschapstructuur bottom-up moet worden vormgegeven, waarbij de lokale cliëntenraden bepalen of zij willen meewerken aan de instelling van groepscliëntenraden en/of een centrale cliëntenraad of niet (Kamerstukken II 1992/93, 23041, 3, p. 25) Huidig wetsontwerp In het nieuwe ontwerpwetsvoorstel dat in september 2016 ter internetconsulatie is voorgelegd aan het zorgveld wordt echter opnieuw gekozen voor een materiële benadering van het begrip instelling. Zo definieert artikel 1 lid 1 onderdeel b van het wetsontwerp het begrip instelling als elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband dat zorg verleent. Zorg wordt in artikel 1 lid 1 onderdeel c vervolgens gedefinieerd als: 1 zorg die wordt gefinancierd ingevolge de Wet langdurige zorg; 2 zorg of een dienst die wordt gefinancierd ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1 van de Zorgverzekeringswet, of 3 zorg die wordt gesubsidieerd op grond van de Kaderwet VWS-subsidies; Artikel 3 lid 1 van het wetsontwerp bevat voorts dezelfde ondergrens die ook reeds voorkwam in de Wcz: de zorgaanbieder moet in de regel door meer dan tien personen zorg doen verlenen, wil er een verplichting bestaan tot het instellen van een cliëntenraad. In de situatie dat de zorgaanbieder meerdere instellingen in stand houdt, verplicht artikel 3 lid 4 tot het instellen van een cliëntenraad voor elk van die instellingen, tenzij dit in redelijkheid voor die instellingen niet aangewezen is te achten. Hier wordt de rechter (dan wel de vertrouwenscommissie) dus de mogelijkheid geboden om te kijken naar de wijze waarop deze verplichting in een aan hem voorgelegde concrete situatie uitpakt en of dat wel redelijkerwijs uitvoerbaar is voor de zorgaanbieder. In de WOR wordt deze mogelijkheid ook aan de rechter geboden, zij het dan door middel van een positief geformuleerd criterium. Zo verplicht artikel 3 lid 1 WOR de ondernemer die twee of meer ondernemingen in stand houdt waarin tezamen in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, om voor alle of voor een aantal van die ondernemingen tezamen een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen in plaats van voor iedere onderneming een afzonderlijke ondernemingsraad indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van deze wet in de betrokken ondernemingen. Ondanks hun verschillende formulering kunnen beide criteria mijns inziens tot hetzelfde resultaat leiden en de uitvoerbaarheid van de betreffende wet bevorderen.

5 In artikel 3 lid 2 en 3 van het wetsontwerp wordt de zorgaanbieder bovendien verplicht een medezeggenschapsregeling op te stellen. Deze medezeggenschapsregeling kan er blijkens artikel 3 lid 5 in voorzien dat er een centrale cliëntenraad wordt ingesteld. Blijkens artikel 3 lid 6 dient in het medezeggenschapsreglement dan tevens te worden geregeld hoe de taak- en bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende medezeggenschapsorganen er precies uitziet. Hoewel de cliëntenraad op grond van artikel 8 lid 1 van het wetsontwerp weliswaar in beginsel een instemmingsrecht heeft inzake dit medezeggenschapsreglement, kan de zorgaanbieder vervangende toestemming vragen aan de commissie van vertrouwenslieden als (a) de beslissing van de cliëntenraad om geen instemming te geven onredelijk is, of (b) het voorgenomen besluit van de zorgaanbieder gevergd wordt om zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen (art. 8 lid 5). Het initiatief wat betreft de vormgeving van de medezeggenschapsstructuur ligt dus bij de zorgaanbieder wat als een top-downbenadering gekwalificeerd zou kunnen worden, maar het uitgangspunt is hier net als bij de Wmcz opnieuw dat de zorgaanbieder er in beginsel samen met zijn cliëntenra(a)d(en) moet zien uit te komen, zodat ten aanzien van dit onderwerp evenwichtige, tweezijdige zelfregulering tot stand komt. Lukt dit niet, dan is er anders dan in de Wmcz in dit ontwerp echter nog een (marginale) redelijkheidstoets door een geschilbeslechtende instantie mogelijk om situaties van onuitvoerbare regelgeving te voorkomen. Daartoe had overigens ook aansluiting kunnen worden gezocht bij het systeem in artikel 33 WOR, waarin staat dat de ondernemer die twee of meer ondernemingsraden heeft ingesteld voor de door hem in stand gehouden ondernemingen tevens een centrale ondernemingsraad instelt en voor een aantal van hen daarnaast eventueel ook nog één of meer groepsondernemingsraden, indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van deze wet ten aanzien van deze ondernemingen. Voordeel voor de lokale cliëntenraden in de keuze die is gemaakt in het huidige wetsontwerp, is dat het in beginsel de zorgaanbieder is die de stap naar de geschilbeslechtende instantie zal moeten zetten als hij met zijn cliëntenraden van mening mocht verschillen over de noodzaak tot het instellen van groepscliëntenraden en/of een centrale cliëntenraad, daar waar de lokale ondernemingsraden zich op grond van artikel 33 WOR actief tot de rechter zullen moeten wenden om de instelling van een in hun ogen niet noodzakelijke centrale of groepsondernemingsraad tegen te houden en daar doorgaans toch een zekere drempel toe zullen ervaren. Voordeel van het in artikel 33 WOR gehanteerde criterium ten aanzien van de vraag wanneer mag worden overgegaan tot de instelling van één of meer overkoepelende medezeggenschapsorganen, is daarentegen dat dit criterium iets soepeler lijkt dan het in het wetsontwerp gehanteerde criterium. Omdat de minister met het huidige wetsontwerp desondanks evenzeer ook een goede toepassing daarvan zal beogen, zou de toepassing van beide criteria naar mijn mening desondanks tot hetzelfde resultaat moeten leiden. 9. Hoe nu verder? Tegen de achtergrond van de in paragraaf 8 beschreven, verschillende pogingen tot wijziging van de Wmcz, is het begrijpelijk dat de Hoge Raad de wetgever niet in de wielen heeft willen rijden en zich daarom heeft beperkt tot een grammaticale uitleg van artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 2 Wmcz. Dat de minister in het huidige wetsontwerp weer heeft gekozen voor een bottom-upmodel, wil namelijk niet zeggen dat dit wetsontwerp ook wet zal worden (bovendien betreft het dit keer een gematigd bottom-upmodel). Om te beginnen zal eerst de uitslag van de Tweede- Kamerverkiezingen moeten worden afgewacht. Medezeggenschap van cliënten van zorginstellingen is namelijk een onderwerp waarover de opvattingen politiek gezien nogal verdeeld zijn. Om die reden deed de Wmcz er maar liefst twintig jaar over om tot stand te komen en in werking te treden (twee voorafgaande wetsvoorstellen sneuvelden in de jaren tachtig van de vorige eeuw). Het resultaat was een politiek compromis dat voor haar inwerkingtreding al aanleiding gaf tot veel vragen en kritiek (zie o.a. G.W. van der Voet, De kwaliteit van de WMCZ als medezeggenschapswet, Den Haag: BJu 2005 (dissertatie)). Op dit moment is de minister voorts al weer ruim tien jaar voornemens de Wmcz te wijzigen en zijn alweer twee wetsvoorstellen daartoe gesneuveld. Het is dus zeer de vraag of en wanneer het huidige wetsontwerp de eindstreep gaat halen. Ondertussen heeft in ieder geval een deel van het zorgveld nog steeds te maken met de materiële benadering van het begrip instelling, omdat zij wel vallen onder de definities uit artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 2 en 3 Wmcz. In het belang van de uitvoerbaarheid en een effectieve toepassing van de Wmcz lijkt het zaak voor rechters om deze definities met enige soepelheid toe te passen en daarbij rekening te houden met de wijze waarop de toepassing daarvan binnen de betreffende zorgorganisatie zal uitpakken en of dit redelijkerwijs van de zorgaanbieder gevergd kan worden (zoals onder meer werd gedaan door de Kantonrechter Rotterdam 14 juli 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR3322). Eén ding is namelijk wel duidelijk geworden dat komt althans structureel bij ieder wijzigingsvoorstel terug en dat is dat de wetgever met de Wmcz geen onuitvoerbare en/of ineffectieve wetgeving heeft beoogd.