Getuigenbewijs in civiele zaken

Transcriptie

1 Getuigenbewijs in civiele zaken Mr. J. Ekelmans* Boekbespreking van: G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 15), Deventer: Wolters Kluwer In de reeks Burgerlijk Proces & Praktijk is verschenen het boek Getuigenbewijs in civiele zaken van de hand van De Groot. (Te) kort gezegd neemt zij de lezer in zo n 160 pagina s mee in het traject van bewijsaanbod, bevel tot getuigenverhoor, voorbereiding van het verhoor en horen van getuigen tot de waardering van het beschikbare bewijs. Wat deze recensie te bieden heeft Het openbaren van de plot aan het begin van een stuk haalt de spanning er meteen af. Daarom geef ik hier slechts een vooruitblik van hetgeen de lezer van deze recensie te wachten staat. Ik geef een korte samenvatting van de inhoud van het boek. Als het slechts om samenvatten te doen was, was ik niet gevallen voor de verleiding deze recensie te schrijven. Het accent ligt vervolgens op iets anders. Een recensie beoordeling vergt wat mij betreft een bespreking van de inhoud van het boek aan de hand waarvan de lezer kan vaststellen of het boek voor hem of haar de moeite van het lezen waard is. Voor wie tijd schaars is en zich elk moment een gelegenheid kan aandienen om zijn tijd zinvol aan iets anders te besteden, is de vraag simpel. Moet hij dit boek onaangeroerd laten, het juist in de kast zetten of het zelfs binnen handbereik hebben? Om daar iets over te kunnen zeggen, plaats ik het boek ook in een breder perspectief. Voor wie daar gevoelig voor is, is deze recensie ook van voetnoten voorzien. Die behoeven echter slechts lezing voor wie snel de vindplaats of bron zoekt van het opgemerkte. Het onderwerp van het boek Het onderwerp van het boek is het getuigenbewijs in civiele zaken. Het boek focust in elf hoofdstukken op het traject van het recht op en het bevel tot getuigenverhoor, de voorbereiding van het verhoor, de getuigplicht en een eventueel beroep op verschoningsrecht en het horen van getuigen tot de waardering van het geleverde getuigenbewijs. Die bespreking wordt voorafgegaan door een inleiding, waarin getuigenbewijs wordt afgezet tegen andere bewijsmiddelen en wordt besproken over welke eigen waarnemingen een getuigenverklaring kan worden afgelegd. Afzonderlijk wordt aandacht besteed aan het leveren van tegenbewijs en het voorlopig getuigenverhoor. Afrondend wordt besproken wie de kosten van getuigenverhoor moet betalen en uiteindelijk dragen. Daarmee raakt het boek * Mr. J. Ekelmans is advocaat in Den Haag. een voor de praktijk belangrijk thema: cijfers van zo n tien jaar terug 1 behelsden dat in rechtbankzaken in de sector civiel in circa 12 procent van de gevallen getuigenverhoren plaatsvonden. Ongepubliceerde en niet-gevalideerde cijfers over het jaar 2010 komen uit op circa 9 procent en liggen daarmee betekenisvol lager en tegelijkertijd (nog) op een substantieel niveau. De Groot signaleert de discussie of er te weinig verhoren plaatsvinden en geeft aan dat kwantitatieve gegevens over de mate waarin getuigenverhoren in de loop der jaren plaatsvinden, ontbreken. Zij merkt wat mij betreft terecht op dat niet duidelijk is of een daling valt toe te rekenen aan wijzigingen in de rechterlijke organisatie en productiedruk of aan de verhoogde kwaliteit van het debat dat voorafgaat aan de eventuele toelating tot getuigenverhoor. 2 Het perspectief vanwaaruit het boek is geschreven Bij een getuigenverhoor zijn procespartijen, getuigen en de rechter betrokken. Ieder van hen beleeft de te maken keuzes wat mij betreft vanuit zijn eigen perspectief. Voor procespartijen staat er wat op het spel, zodat het verhoor voor hen hoe dan ook van belang en spannend is: de uitkomst van de zaak kan van het verhoor afhangen. Ook voor getuigen kan een verhoor een uniek once in your lifetime event zijn, waarmee zij niet vertrouwd zijn. De rechter zal doorgaans al vaker getuigen aan zich voorbij hebben zien trekken. Voor hem behoeft het verhoor niet minder (in)spannend te zijn. Ook voor hem kan het verhoor een middel zijn om tot de feitelijke kern van de zaak door te dringen of daarbij in de buurt te komen. Ieder van de betrokkenen kan afhankelijk van zijn rol trachten keuzes te beïnvloeden of te maken of de gang van zaken simpelweg te ondergaan. Hoe dan ook is het ook bij getuigenverhoor uiteindelijk de rechter die beoordeelt wat wel en niet kan en hoe hetgeen dat is gebeurd, moet worden gewaardeerd. Een boek zoals dit valt dan ook goed te schrijven vanuit het perspectief van de rechter. Het is wat mij betreft vanuit die invalshoek dat het boek is geschreven. Voor dat perspectief kan De Groot putten uit een ervaring van zo n twintig jaar als rechter in vooral eerste aanleg, 3 voordat zij over de drempel van toen nog de Kazernestraat stapte. Dit rechterlijk perspectief is ook van belang voor een procespartij. Die zal immers onderkennen dat het (uiteindelijk) de rechter is die oordeelt en zal er begrijpelijkerwijs op uit zijn zodanig te opereren, dat 1. R.J. Eshuis, Het recht in beter tijden (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p Algemeen. 3. Zie voor de loopbaan van De Groot binnen de rechtspraak de pagina nevenfuncties op <www. rechtspraak. nl>. 12 TCR 2016, nummer 1 doi: /TCR/

2 zij de kansen optimaliseert om de rechter voor haar visie te winnen. De doelgroep waarvoor het boek is geschreven De partijen en de getuigen de directe belanghebbenden bij een getuigenverhoor zullen dit boek niet gaan lezen. Voor wie het boek wel bestemd is, wordt in het voorwoord geëxpliciteerd: de jurist die in de civiele rechtspraktijk van doen heeft met het getuigenbewijs, het geldende recht wil kennen en behoefte heeft aan praktische aandachtspunten en handreikingen. Wat mij betreft is de inhoud van het boek geschreven voor de jurist die al een tandje heeft bijgezet of dit wil doen: voor de ervaren rechter of rechtsbijstandsverlener en voor degene die dat nog niet is, maar graag wil worden. Het springt in het gat tussen boeken voor de rechtenstudie en diepere en bredere wetenschappelijke procesrechtelijke publicaties, zoals bijvoorbeeld dissertaties. De standaardstudieboeken dragen wat mij betreft het risico in zich dat er in te weinig woorden al droog zwemmend te veel besproken wordt, met als gevolg dat de lezer de spanning en tijdsdruk ontgaat intellectueel, emotioneel of allebei waarmee processuele keuzes gepaard kunnen gaan. Dissertaties dragen wat mij betreft het risico in zich dat wetenschappelijke verdieping en praktische toepasbaarheid elkaar niet makkelijk in de armen vallen en er zo veel oog is voor detail, dat wie snel een praktische weg wil vinden zijn geduld kan verliezen. Bij dit boek gaan theoretische toelichting en praktische voorbeelden hand in hand, ging ik mij niet vervelen en verloor ik evenmin mijn geduld. Ik licht dat toe. De toegankelijkheid van het geschrevene Het boek kent een heldere structuur. Het volgt chronologisch de gang van zaken van bevel tot getuigenverhoor tot bewijswaardering. Het heeft een logische, gelaagde structuur met thema s, onderwerpen en subonderwerpen, die worden besproken in 250 paragrafen van gemiddeld minder dan een pagina tekst. Daardoor zijn eventueel relevante thema s snel met gebruikmaking van de inhoudsopgave te vinden en is het boek ook in zijn fysieke versie het is ook als e-book uitgegeven makkelijk toegankelijk. De chronologische structuur stelt de lezer in staat om snel te vinden wat hij zoekt. Dat is handig. Omdat een getuigenverhoor vaak een beslissing am Ort und Stelle vergt, is het plezierig dat de oplossing voor mogelijke problemen in dit boek makkelijk te vinden is. Daardoor behoeft een onverwachte gebeurtenis geen showstopper en zelfs geen vertragende factor te zijn. De zinnen zijn kort en krachtig. Het boek is prettig leesbaar. De dogmatische informatie arresten van de Hoge Raad is beperkt tot een kernachtige samenvatting van rechtsregels. Wat ontbreekt is geestdodende franje over het verloop van het geding in drie instanties, de inhoud van de conclusie van de A-G en een weergave van feiten die voor het begrijpen van de rechtsregel probleemloos gemist kunnen worden. Voor zover over een thema verschillende gedachten bestaan, worden die kernachtig weergegeven. 4 Nodeloos jargon wordt vermeden, waardoor het getuigenverhoor in zijn heel aardse en begrijpelijke verschijning voorbijtrekt. Leuk voorbeeld daarvan vond ik de toelichting van de mij onbekende herkomst van het begrip rogatoire commissie: het begrip commissie staat voor opdracht en de rogatoire commissie daarmee voor een opdracht door of aan een Nederlandse rechter om een getuige te horen. Door het toelichten van potjeslatijn worden begrippen vanzelf toegankelijk en daardoor makkelijker begrijpelijk. De keuze voor beschrijving van geldend recht Een enkele keer wordt de huidige stand van zaken toegelicht aan de hand van een terugblik naar het bewijsrecht zoals dat ooit vóór 1988 luidde toen het bewijsrecht zijn tot nog toe laatste wijziging onderging. Zo passeren onder meer de totstandkoming van de vrije bewijsleer, de uitbreiding van het toepassingsgebied van het voorlopig getuigenverhoor en de introductie van de partij-getuige de revue. Zo op het oog liggen er in de praktijk geen baanbrekende nieuwe veranderingen te gisten. Het getuigenbewijs oogt ook in het boek van De Groot als betrekkelijk rustig bezit, los van ook in het boek aangehaalde discussies over bijvoorbeeld het wel of niet terugdringen van de mogelijkheid tot bewijslevering, 5 het afleggen van getuigenverklaringen op een advocatenkantoor in aanwezigheid van de advocaten van de bij het geschil betrokken partijen het Rikken in Rotterdam 6 of het debat over de vraag of de rechter of de verschoningsgerechtigde de gegrondheid van beroep op professioneel verschoningsrecht moet beoordelen. 7 Thema s die actueel kunnen zijn, getuige ook het voornemen van de minister om in het Wetboek van Strafvordering nader te bepalen wanneer een verschoningsgerechtigde zich op professioneel verschoningsrecht kan beroepen. 8 Een oordeel of het een andere kant op zou moeten, treft de lezer in het boek niet aan. Dat past bij de geëxpliciteerde doelstelling van het boek: beschrijving van geldend recht. 9 De meeste potentiële lezers zullen ook meer geboeid zijn door wat nu kan, waarbij al meer dan genoeg wetenswaardigs valt (mede) te delen, dan door wat eventueel nog meer of anders zou moeten kunnen. Veel zekerheid over hetgeen de toekomst heeft te bieden, is er hoe dan ook al niet. Bij de wetsvoorstellen KEI is het bewijsrecht welbewust buiten beschouwing gelaten, omdat de standpunten over wenselijke veranderingen volgens de minister te veel uiteenliepen. 10 De paragraaf Modernisering van het getuigenbewijs kent in het boek dan ook slechts twee pagina s. 11 Veel meer dan een verlenging van de termijn 4. Zie bijv. 57 over de (on)wenselijke vrijheid voor de rechter om een bewijsaanbod te passeren De aanspraak op bewijslevering door getuigen Regeling inzake kantoorverklaringen Reikwijdte verschoningsrecht. 8. Kamerstukken II 2014/15, 29279, Voorwoord, p. v. 10. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 6, p Modernisering van het getuigenbewijs. TCR 2016, nummer 1 doi: /TCR/

3 voor het oproepen van getuigen naar tien dagen 12 en de mogelijkheid om getuigen onder voorwaarden te horen ter gelegenheid van een mondelinge behandeling 13 heeft het wetsvoorstel KEI dan ook niet om het lijf. De in het wetsvoorstel voorziene mogelijkheid om bij een getuigenverhoor in plaats van een proces-verbaal een bandopname te maken, suggereert meer dan de werkelijkheid biedt: het is volgens de minister de bedoeling dat niet het hele verhoor als proces-verbaal wordt aangemerkt, maar slechts de samenvatting van de verklaring, zoals dat nu ook al in het schriftelijke proces-verbaal pleegt te gebeuren. 14 In elk geval valt er, wanneer de kosten worden vergeten, dus voorshands slechts met jaloezie te kijken naar de Amerikaanse court reporter, die een woordelijk verslag opmaakt van een verhoor óf processen-verbaal waarbij ook stiltes uit het verbaal blijken, zodat er weinig aan de fantasie van de lezer wordt overgelaten. Voor het geval er veranderingen in de regeling van het bewijs in het vat zitten, zullen die bijvoorbeeld eerder moeten komen van de recent door de minister aangezochte commissie van deskundigen. 15 Met de voorgenomen inwerkingtreding van KEI is in het boek ondertussen al wel rekening gehouden: waar mogelijk is de terminologie uit de KEI-wetsvoorstellen gevolgd. Daarom wordt er in het boek bijvoorbeeld van procesinleiding in plaats van dagvaarding of verzoekschrift gesproken. 16 De bespreking van geldend recht Het boek is geschreven tegen de achtergrond van een voorspelbaar kader: de uitvoerige wettelijke regeling van het bewijsrecht en in het bijzonder het getuigenbewijs in vooral art. 164 t/m 185 (getuigenverhoor) en art. 186 t/m 193 Rv (voorlopig getuigenverhoor). De historie daarvan gaat inmiddels zo n vijftig jaar terug: de wettelijke regeling van het bewijsrecht is tot stand gekomen in 1988 na een wetgevingstraject dat zo n twintig jaar daarvoor begon. Naast die wettelijke bepalingen doemen in het boek zo n 250 arresten van de Hoge Raad op, die overigens in het jurisprudentieregister zijn opgenomen zonder vermelding van de pagina of paragraaf waar zij in het boek zijn te vinden. In zo n overvloed van dogmatiek met over de duim geteld zo n 70 in het boek aangehaalde publicaties zou eerst de auteur en vervolgens de lezer makkelijk kunnen verzuipen. De dogmatiek wordt echter juist hanteerbaar gepresenteerd. Er worden beginselen uit gedestilleerd, conclusies getrokken en de arresten worden tot hun kern teruggebracht, waardoor de tekst snelheid houdt. Hier zou ik een opsomming kunnen opnemen van de vele besproken thema s. Dat zou de vaart uit deze recensie halen en een herhaling van zetten zijn, die ook nog eens overbodig is: de verkorte en uitgebreide inhoudsopgave van het boek zijn met 12. Art. 170 Rv in zijn voorziene nieuwe redactie. Kamerstukken II 2014/15, 34059, 2, art. QQQ. 13. Art. 30k lid 2 Rv in zijn voorziene nieuwe redactie. 14. Zie daarover 34 Beeld- en geluidsopnamen. 15. Deze deskundigengroep bestaat uit mr. A. Hammerstein (voorzitter), prof. mr. W.D.H. Asser en mw. mr. R. de Bock, aldus Kamerstukken II 2014/15, 34059, 6, p Voorwoord, p. v. een muisklik op internet te vinden. 17 Liever illustreer ik de wijze waarop het boek is geschreven op een andere manier. Illustratief is de handzame bespreking wanneer een getuige (nog) net wel of (nog) net niet een partij-getuige is. 18 Illustratiever is dat verschoningsrecht, waarover bijvoorbeeld een proefschrift van circa 350 pagina s verscheen, 19 in zo n 20 pagina s wordt besproken. Meer dan eens gaat het daarbij om nitty-gritty details, die in een concreet geval van belang zijn, maar er in heel veel zaken over getuigenbewijs niet toe doen. Veel van het werk ook bij een getuigenverhoor behoeft voor een doorgaans op haar taak berekende procespartij, haar eventuele rechtshulpverlener of de rechter niet per se ingewikkeld te zijn, maar kan lastiger worden doordat zich onaangekondigd een thema aandient dat wel indringender en verder doordenken vergt. Ook een ervaren professional behoeft de nittygritty details bij zo n thema niet paraat te hebben en voelt wellicht slechts aan dat iets opdoemt, waarin hij zich mogelijk moet verdiepen. In die situatie biedt dit boek snel hulp. Het bij elkaar plaatsen van thema s frist bovendien de herinnering op bij de lezer of leidt tot nieuwe inzichten. Zo drong bij lezing van het boek tot mij door waarom een partij-getuige zich wel kan beroepen op professioneel verschoningsrecht, maar niet op het familieverschoningsrecht. 20 De veelheid (!) aan op een logische plek besproken thema s biedt, kortom, een praktische, operationele insteek, waar een recensent niet te veel woorden aan vuil hoeft te maken. Het verwoorden van aandachtspunten en handreikingen Het grote aantal arresten dat het register rijk is, kan de indruk wekken dat het vooral gestolde dogmatiek is die in het boek de klok slaat. Het boek heeft, zoals ook het voorwoord al belooft, echter meer dan dat te bieden: het biedt ook praktische aandachtspunten en handreikingen. Terwijl er over tal van (deel)vragen rechtsregels en rechtspraak bestaan, is dat lang niet altijd het geval. Op veel gebieden in de civiele procespraktijk ook hier is immers niet alleen sprake van uitdrukkelijk vastgelegde rechtsregels, maar ook van in de praktijk geëvolueerde en gegroeide gebruiken waarover geen uitdrukkelijke rechtsregels bestaan of slechts open normen die hoe dan ook invulling behoeven. Zo valt voor het traject van vraagstelling tot bewijswaardering (te) kernachtig gezegd slechts terug te vallen op arresten die zeggen dat de vraagstelling aan een getuige niet onbehoorlijk, suggestief of irrelevant mag zijn 21 en dat een bewijsoordeel zodanig gemotiveerd moet worden dat dit controleerbaar en aanvaardbaar is. 22 Wie gewapend is met slechts die wetenschap tast nog aardig in het duister over de afwegingen die in de praktijk gemaakt moeten worden over 17. Zie <www. wolterskluwer. nl/ shop/ boeken_ products/ getuigenbewijs -in - civiele -zaken/ prod html> t/m F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), Maastricht: Uitgeverij Gianni en HR 1 maart 2013, NJ 2013/337, waarover HR 16 oktober 1998, NJ 1999/7; zie over waardering van het getuigenbewijs hoofdstuk TCR 2016, nummer 1 doi: /TCR/

4 het verkrijgen en waarderen van een bruikbare getuigenverklaring. Een beter begrip van de gebruikelijke werkwijze en afwegingen zal in dergelijke gevallen elders dan in de wetgeving of de rechtspraak van de Hoge Raad moeten worden gezocht. Daarvoor had bijvoorbeeld in aanmerking kunnen komen de binnen de rechtspraak vastgestelde handleiding bewijslevering. 23 Die handleiding is echter inmiddels zo n tien jaar terug vastgesteld en anders dan de handleiding regie vanaf de conclusie na antwoord nimmer openbaar gemaakt. 24 Voor zover een stuk met die ouderdom al zou helpen, moet houvast bij gebrek aan openbaarheid hoe dan ook elders worden gezocht. In de toekomst kan de gebruikelijke werkwijze of het goede deel daarvan neerslaan in door de rechtspraak vast te stellen professionele standaarden. Dat is althans het voornemen van de Raad voor de rechtspraak, die vanaf 2016 geleidelijk aan meer professionele standaarden het daglicht wil laten zien. 25 Als daarmee daadwerkelijk resultaat geboekt zou worden, dan zou aan het project KEI kwaliteit en innovatie ook op andere wijze invulling gegeven worden dan vooral door digitalisering. Nog voordat eventuele professionele standaarden openbaar zijn gemaakt, helpt De Groot de praktijk verder en verwoordt zij op tal van plaatsen wat volgens haar de aangewezen werkwijze of afweging is bij getuigenverhoor. Dat is in het bijzonder interessant bij de thema s die veelvuldig van belang zijn bij het maken van processuele keuzes in een individueel geschil. Dit boek is daarbij bijvoorbeeld behulpzaam doordat De Groot ook los van de kaders van beschikbare rechtspraak uitwerkt wanneer een bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend is, 26 wanneer dit gepasseerd kan worden, 27 hoe een probandum optimaal verwoord kan worden, 28 of en hoe contact tussen een getuige en de partij die hem oproept of diens rechtshulpverlener kan plaatsvinden, 29 of voor het verhoor relevante producties (tijdig) vóór het verhoor verstrekt moeten worden, 30 in welke volgorde getuigen gehoord moeten worden en wie dat bepaalt, 31 de wijze waarop de getuige ook met het oog op latere bewijswaardering gehoord moet worden, 32 hoe het proces-verbaal opgemaakt moet worden teneinde optimaal aan bewijswaardering bij te kunnen dra- 23. Vermeld in R.J. Verschoof, Inleiding van mr. R.J. Verschoof, in: R.J. Verschoof, H.M.M. Steenberghe & Y.E. Schuurmans, De regiefunctie van de rechter (Procesrechtelijke reeks NVvP nr. 19), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p Zie o.a. over deze leidraad L. Rammeloo & M. Knapen, Rechtbanken op weg naar meer uniforme rechtstoepassing, Advocatenblad 2006, p Meerjarenplan voor de rechtspraak , o.a. p , te vinden op <www. rechtspraak. nl/ SiteCollectionDocuments/ MJP %20voorgenomen%20besluit%2031%20augustus% pdf#search= meerjarenplan%20rechtspraak> t/m t/m t/m 82, vooral t/m t/m 178. gen, 33 of hoe moet worden omgegaan met discussies over eventuele onjuistheid van de concepttekst van het proces-verbaal. 34 De kracht van deze onderdelen van het boek zit daarin dat de thema s telkens worden besproken tegen de achtergrond van de doelstelling van (getuigen)bewijs: het zo efficiënt mogelijk nemen van een beslissing op basis van een zo waarheidsgetrouw mogelijke feitelijke grondslag. Het boek blijft daarbij niet steken in algemeenheden, maar reikt bij de afzonderlijke thema s concrete handvatten aan, waarmee het nemen van een beslissing inzichtelijker en makkelijker gemaakt kan worden. Ik geef één voorbeeld. De Groot bespreekt hoe de rechter bij het formuleren van het probandum rekening kan houden met een partijstandpunt over hetgeen zij wil bewijzen, de inschatting welke werkwijze efficiënt en effectief is en de (on)wenselijkheid om een partij te beperken in haar mogelijkheden om vragen te stellen. 35 Terecht merkt zij op dat er in algemene zin geen passend richtsnoer is te geven. De verdienste van het geschrevene is dat factoren die bij de afweging een rol kunnen spelen naar de oppervlakte worden gehaald. De overgang tussen onderdelen waarbij wetgeving of rechtspraak van de Hoge Raad die het geschrevene kan objectiveren aanwezig is en tekstgedeelten waarbij dat niet zo is, is vloeiend en de tekst is door het hele boek heen met een natuurlijke vanzelfsprekendheid geschreven, waardoor de lezer als vanzelf overtuigd raakt van in het boek geschetste gedragslijnen. Dat komt ook door de beginselen die binnen het boek worden uitgedragen. De lezer die gaat hangen boven de gedragslijn die de rechter wordt aanbevolen, ziet dat De Groot onder meer als terugkerende, achterliggende beginselen hanteert dat een procespartij aanspraak heeft op toelating tot bewijslevering bij een voldoende gespecificeerd ter zake dienend bewijsaanbod, dat de rechter de regie heeft over de procedure, dat de rechter ervoor moet waken dat een verklaring in vrijheid wordt afgelegd en dat bij de weergave van het verhoor gewaakt moet worden voor de juistheid van de weergave en de wenselijkheid dat de inhoud van het proces-verbaal de rechter die het bewijs waardeert optimaal in staat stelt om die waardering te verrichten. Vandaar de aanbevelingen om de bronnen van (eigen) waarneming van een verklaring zo nodig te expliciteren en uit het proces-verbaal te laten blijken wat achtereenvolgens precies is verklaard en wanneer de inhoud van de verklaring in de loop van het verhoor is gewijzigd. De mogelijkheid een andere keuze te maken De binnen het boek uitgedragen aandachtspunten en handreikingen zijn wat mij betreft doorgaans aansprekend. Tegelijkertijd zijn zij meer dan eens de neerslag van een achterliggende afweging, waarbij (nog) niet teruggevallen kan worden op een in steen gehouwen rechtsregel die de wetgever of de Hoge Raad tot de zijne heeft gemaakt. Die afweging kan, wanneer feiten of belangen afwijken van het normaal typische geval, De formulering van een probandum. TCR 2016, nummer 1 doi: /TCR/

5 anders uitvallen. Dat kan natuurlijk ook gebeuren wanneer degene die een processuele keuze maakt of beslissing neemt de balans anders door laat slaan. Een uitnodigende uitzondering kan zich opdringen. Voor een procespartij geldt bovendien dat zij niet alleen de behoefte kan voelen de rechter op andere gedachten te brengen, maar ook wat mij betreft met recht kan menen dat de upside van het afwijken van de uitgedragen standaarden groter is dan de downside van het wel volgen van de aanbevolen gedragslijn. Ik beperk mij tot drie voorbeelden, waarbij wat mij betreft zo n in steen gehouwen rechtsregel ontbreekt. Allereerst het voorafgaand contact met de getuige. Enkele malen benadrukt De Groot dat terughoudendheid uitgangspunt moet zijn bij contact van een rechtshulpverlener met een getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor, omdat dit de eigen waarneming van de getuige zou kunnen beïnvloeden en daarmee ook de betrouwbaarheid van de verklaring. 36 Waarom aarzelde ik daarbij? Omdat ik in die benadering het belang mis dat een procespartij heeft bij het voortvarend onderzoeken van haar zaak en haar goede en kwade kansen en derhalve het belang om haar bewijsmateriaal tijdig te verzamelen, zich een oordeel te vormen of zij de zaak wel of niet doorzet, reeds in die fase contact te hebben met de getuigen en, in elk geval als het komt van verhoor, haar vragen zo voor te bereiden dat de kans optimaal is dat de lezing die zij voor juist houdt en mag houden ook uit de verf komt. Een opgeroepen getuige heeft bovendien meer dan eens behoefte aan meer dan de informatie over het probandum en vindt op rechtspraak.nl ook in zijn recent herziene versie slechts vrij algemene informatie over de gang van zaken bij een getuigenverhoor. 37 Op diezelfde website wordt aangegeven dat bij een inleidend processtuk een verklaring van een getuige gevoegd kan worden. 38 Die verklaring zal doorgaans slechts efficiënt en deugdelijk verkregen kunnen worden, nadat met de getuige contact is gelegd en deze is bevraagd, desgewenst en zo nodig indringend, teneinde zo mogelijk 39 zekerheid te krijgen over de inhoud en betrouwbaarheid van een te verkrijgen verklaring. De keren dat ik een getuigenverhoor bijwoonde waarbij een zaak instortte omdat getuigen tevoren niet gehoord waren door degene die ze had voorgebracht, verbaasden mij daardoor meer dan de verhoren waarbij de getuige tevoren met de rechtshulpverlener van de betrokken partij had gesproken. En natuurlijk is zo n contact niet bestemd om de eigen waarnemingen van de getuige te vervangen door de waarnemingen of Zie <www. rechtspraak. nl/ Uw -Situatie/ Naar -de -rechter/ Betrokken -bij - een -rechtszaak/ Getuigen -tijdens -een -rechtszaak/ Paginas/ Getuige -in -een - civiele -procedure. aspx>. 38. Zie <www. rechtspraak. nl/ Hoe -werkt -het -recht/ Rechtsgebieden/ Civiel - recht/ procedures/ Paginas/ Civiel -recht -Dagvaardingsprocedure. aspx#08314def -c5b aec7-4a37aef77aca0>. 39. Zie over (mogelijke) reserves bij de betrouwbaarheid en waardering van een getuigenverklaring D.H.J. Wigboldus, Psychologische aspecten bij bewijslevering, in: M.J.A.M. Ahsmann, Y.E. Schuurmans & D.H.J. Wigboldus, Bewijsrecht (Procesrechtelijke reeks NVvP nr. 23), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p wensen van een ander, waarbij hooggespannen verwachtingen over de mogelijkheid om een getuige succesvol tot marionet te maken wat mij betreft niet op hun plaats zijn. Het ook bij doorvragen overtuigend presenteren van een andere dan de eigen waarneming vergt een gave die de meesten niet is gegeven, zo zij daartoe al bereid zijn. Een wijs rechtshulpverlener richt zich wat mij betreft bij de bespreking met de getuige ook daarom op de thema s waarover het verhoor gaat, overspoelt de getuige niet nodeloos met een compleet procesdossier dat slechts professionals (noodgedwongen) volledig lezen, benadrukt dat de getuige de waarheid moet spreken, niet nodeloos moet uitweiden, niet hoeft te speculeren, zijn aandacht op de rechter moet richten en desgevraagd gerust kan vertellen dat het gesprek met de rechtshulpverlener met deze inhoud plaatshad. Op de vraag: Wat heeft u met mr. besproken?, luidt het antwoord: Dat ik de waarheid moet vertellen. De getuige en de procespartij die de getuige oproept, zullen die voorbereiding doorgaans op prijs stellen. De wederpartij zal die gedragslijn doorgaans volgen bij de door haar in contra-enquête op te roepen getuigen. De upside van zo n goede voorbereiding zal voor een procespartij veelal groter zijn dan de downside van eventuele rechterlijke aarzeling bij de betrouwbaarheid van een verklaring. In de tweede plaats de mogelijkheid om een toelichting bij vragen te geven, waarover De Groot opmerkt dat die bestaat, maar niet mag ontaarden in een debat tussen partij en getuige. 40 Dat is natuurlijk op zichzelf zo, maar zijn gebruikmaking en toestaan van de mogelijkheid een toelichting te geven ook wenselijk? Zelf denk ik eerder niet dan wel: een verklaring overtuigt het meest wanneer de vragen aan de getuige kort en krachtig zijn en hij aan de hand daarvan zijn verhaal kan vertellen. Een helder gestelde vraag is bij voorkeur toereikend. Een toelichting op een vraag hoort voor de getuige overbodig te zijn en haalt de vaart uit het verhoor. Een toelichting maakt voor de getuige nodeloos zichtbaar wat het effect van zijn verklaring kan zijn of hoe de vraagsteller de vraag graag beantwoord zou zien. Een interventie van een rechtshulpverlener met bezwaren tegen een vraag kan daarom ook een even onwenselijk als probaat middel zijn om de getuige te waarschuwen of een handje te helpen bij het door deze te geven antwoord. Dergelijke toelichtingen en bezwaren doen afbreuk aan de onbevangenheid waarmee het antwoord wordt gegeven en daarmee aan de overtuigingskracht van de verklaring. Een toelichting zou derhalve pas geoorloofd en in dat geval nodig kunnen zijn, als de rechter zou willen beslissen dat een vraag niet toelaatbaar is. In de ideale wereld, waarin ook wij niet leven, zou het debat daarover dan ook nog eens moeten plaatsvinden buiten het gehoor van de getuige. In de derde plaats de situatie van de getuige die weigert te verschijnen of te verklaren. De situatie van de partij-getuige weggedacht kan steeds worden verzocht om toepassing van dwangmiddelen (bevel medebrenging, gijzeling, dwangsom) Vragen over het probandum. 16 TCR 2016, nummer 1 doi: /TCR/

6 Toepassing van zo n dwangmiddel is volgens De Groot in het algemeen weinig doelmatig, omdat dit afbreuk zou doen aan de vrijheid waarin de getuige kan verklaren zonder druk of beïnvloeding van de zijde van partijen, de rechter of derden. 41 Voor de procespartij die van de inhoud van die verklaring afhankelijk is, lijkt dat mij een in zijn algemeenheid moeilijk te aanvaarden observatie. Die procespartij zal het herhaaldelijk als zwaarwegend en maatschappelijk aangeduide belang van de waarheidsvinding aldus willen verstaan, dat de gelegenheid om de getuige te horen haar niet mag worden ontnomen. In (heel) veel gevallen spreken de observaties in het boek voor zich en zijn zij aansprekend al dan niet omdat zij voldoende rechtstreeks te herleiden zijn tot beginselen die desgewenst zijn terug te leiden tot de wettekst, wetsgeschiedenis of arresten van de Hoge Raad. In die gevallen, waarin aarzeling opkomt en van een vaste regel (nog) geen sprake is, loont het om bewust om te gaan met de mogelijkheid om na een afweging van voor- en nadelen een andere keuze te maken dan de keuze die in het boek wordt uitgedragen. Zo n mogelijkheid om welbewust en desgevraagd gemotiveerd een andere keuze te maken past wat mij betreft ook goed bij de in zijn algemeenheid aan protocollen en professionele standaarden inherente mogelijkheid om daar gemotiveerd van af te wijken. 42 Over de professionele standaarden die de Raad voor de rechtspraak voor zich ziet, is dan ook al opgemerkt dat die belangrijk kunnen zijn, mits verstandig gehanteerd. Dat wil zeggen: niet bindend, maar volgens het principe comply or explain. 43 De zorgvuldige formuleringen in het boek laten ook veelal de ruimte voor het, waar mogelijk, maken van een eigen, beredeneerde keuze. beperken tot aantoonbaar objectiveerbare bronnen, maar kon ook aandacht besteden aan praktijkervaring met de door de feitenrechter bij getuigenverhoor te maken keuzes. Daarbij heeft zij een gelukkige hand gehad en daardoor draagt ook dit boek ondanks de keuze voor bespreking van geldend recht meer het stempel van de maker. Een aanwinst Zit het mee, dan is het bij lezing van processtukken of de waardering van bewijs zo, dat de conclusie zich vanzelf opdringt aan de lezer die de feiten tot zich door laat dringen. Als het goed is, is dat gaandeweg de lezing van deze recensie ook gebeurd. De afdronk is immers eenvoudig: dit boek is goed, helder, praktisch en toegankelijk en heeft veel meer te bieden dan in de beperkte ruimte van een recensie valt te etaleren. Wie als rechter of rechtshulpverlener een verdiepingsslag wil maken of zich bij twijfelgevallen snel een oordeel wil vormen aan de hand van welke gezichtspunten hij kan beslissen, bewijst zichzelf een dienst als hij dit boek binnen handbereik heeft. Het persoonlijke stempel van de maker De gekozen aanpak onderscheidt het boek ook van voor de hand liggende andere alternatieven voor de rechter of rechtshulpverlener die op een vraag over getuigenbewijs stuit. Ik zet het met een enkel woord af tegen het Asser-deel Bewijs T&C Rv en de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering. De twee laatste bronnen laten door het gekozen format weinig ruimte voor persoonlijke keuzes bij de selectie van materiaal of de wijze van presenteren daarvan. De wetsartikelen zijn het keurslijf. Bij de Groene Serie is volledigheid eerder dan selectie het devies en de focus is gericht op objectiveerbare onderbouwing van uitgedragen inzichten, waardoor beide bronnen al gauw kleurloos zijn. Het Asser-deel Bewijs is meer gericht op bespreking van overkoepelende beginselen, daardoor soms abstracter, gaat ook over desiderata, draagt meer het persoonlijke stempel van de maker en is daarmee wat mij betreft inspirerender. De Groot kon bij het schrijven van dit boek the best of both worlds nemen. Zij koos weliswaar voor bespreking van geldend recht, maar kon haar eigen format kiezen en hoefde zich niet te Uiterste middel. 42. Vgl. HR 2 maart 2001, NJ 2001/649 en HR 1 april 2005, NJ 2005/42, r.o. 3.4 met betrekking tot medische protocollen. 43. M.A. Loth, Lerend oordelen. Over de sturing op kwaliteit in de rechtspraak, Trema 2015, p TCR 2016, nummer 1 doi: /TCR/