DADERSCHAP EN AANSPRAKELIJKHEID VAN LEIDINGGEVENDEN

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 8 DADERSCHAP EN AANSPRAKELIJKHEID VAN LEIDINGGEVENDEN D.R. Doorenbos Inleiding Bestuurlijke sancties worden opgelegd wegens een overtreding. Zij kunnen strekken tot herstel of tot bestraffing. Met een herstelsanctie wordt beoogd een overtreding ongedaan te maken of te beëindigen, herhaling daarvan te voorkomen, dan wel de gevolgen ervan weg te nemen of te beperken. Met een bestraffende sanctie wordt beoogd de overtreder leed toe te voegen. 2 Voordat kan worden overgegaan tot sanctietoepassing dient vanzelfsprekend steeds te worden vastgesteld of sprake is van een overtreding en zo ja, wie dan kan gelden als de overtreder. In de Awb worden deze beide begrippen sinds 1 juli 2009 in abstracto gedefinieerd. 3 Zoals hierna zal blijken heeft de wetgever op dit terrein nadrukkelijk aansluiting gezocht bij het strafrecht. Als uitgangspunt is gesteld dat het bestraffend bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht Overtreding Volgens art. 5:1 lid 1 Awb moet onder het begrip overtreding worden verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Hierbij geldt dat de term gedraging in de ruimst mogelijke zin moet worden opgevat. 5 Ook een nalaten of het laten (voort)bestaan van een verboden toestand kan een gedraging zijn. Denk 1 Prof. mr. D.R. Doorenbos is hoogleraar Ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Stibbe te Amsterdam. 2 Art. 5:2 lid 1 Awb. 3 Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Awb), Stb. 2009, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

2 D.R. Doorenbos bijvoorbeeld aan het niet-naleven van een van de vele meldingsverplichtingen die de financiële wetgeving rijk is: een gedraging die in beginsel voortduurt zolang zij niet door nakoming wordt beëindigd. 6 In het wettelijk voorschrift kan de verboden gedraging nauwkeurig omschreven zijn, maar het is ook mogelijk dat het wettelijk voorschrift zich beperkt tot de omschrijving van een ongewenst gevolg. In dat laatste geval moet worden vastgesteld door welke gedraging het gevolg is veroorzaakt. Zoals reeds blijkt uit de aangehaalde definitie, kan een gedraging slechts een overtreding zijn indien zij in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Bij het bepaalde krachtens enig wettelijk voorschrift zal bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan voorwaarden die zijn verbonden aan een vergunning of ontheffing. Gedragingen die strijdig zijn met buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan een gedoogbeschikking, leveren geen overtreding op en kunnen op zichzelf dus niet met bestuurlijke sancties worden aangepakt Overtreder Volgens art. 5:1 lid 2 Awb moet onder het begrip overtreder worden verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Zoals reeds uit de terminologie blijkt, heeft de Awb-wetgever hier aansluiting willen zoeken bij het strafrecht, waarbij geldt dat de rechtsfiguur van het medeplegen voor het bestuurlijk sanctierecht relatief nieuw is. Overigens is er welbewust van afgezien (ook) andere deelnemingsvormen te introduceren op het terrein van het bestuurlijk sanctierecht. Volgens de regering zou namelijk onvoldoende behoefte bestaan aan een bestuursrechtelijke regeling van doen plegen, uitlokking en medeplichtigheid. 8 Omdat er in de praktijk een vloeiende overgang bestaat van medeplichtigheid naar medeplegen, valt te verwachten dat in voorkomend geval een stevige discussie zal worden gevoerd over de vraag aan welke zijde van de grens de betrokken (rechts)persoon zich bevindt. Anders dan in het strafrecht, is het antwoord op die vraag immers bepalend voor de mogelijkheid een overtreder aan te wijzen. 6 Vgl. Doorenbos (2002). 7 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 77. Ook in de context van de strafrechtelijke handhaving is dit onderscheid overigens van wezenlijk belang: zie HR 9 april 2002, NJ 2002, 535, m.nt. YB. 8 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

3 Daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden In het verlengde hiervan zij opgemerkt dat in het bestuursrecht niet is voorzien in een regeling voor onvoltooide delicten, zoals die in het strafrecht wel bestaat voor de poging en voorbereidingshandelingen. Volgens de regering zou (ook) aan een dergelijke regeling geen behoefte bestaan. 9 Waar nog slechts sprake is van een begin van uitvoering van een kennelijk voorgenomen wetsovertreding, zal dus in de regel geen bestuurlijke sanctie kunnen volgen. In voorkomend geval kan de wetgever de poging zo nodig wel in een zelfstandige verbodsbepaling vatten en aldus toch sancties mogelijk maken Daderschap (fysiek, functioneel, corporatief) Ofschoon de aansluiting met het strafrecht blijkens het vorenstaande beperkt is gebleven, is zij op het vlak van de vaststelling van het daderschap wie kan gelden als overtreder van groot belang te achten. Blijkens de wetsgeschiedenis zal de vraag wie een overtreding pleegt of medepleegt, moeten worden beantwoord met behulp van dezelfde uitgangspunten als die welke in het strafrecht worden gebruikt om daderschap vast te stellen. 11 Daarbij is van belang dat de wet hier net als in het strafrecht uitdrukkelijk vooropstelt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. 12 Dat betekent dat niet alleen aandacht moet worden besteed aan fysiek en functioneel daderschap, maar ook aan het daderschap van de rechtspersoon. Reeds hier zij opgemerkt dat het fenomeen functioneel daderschap niet valt te vereenzelvigen met het daderschap van de rechtspersoon. Het laatste omvat aanmerkelijk meer dan het eerste. 8.5 Normadressaat en overtreder In het kader van de vaststelling van het daderschap, zal steeds als eerste de vraag moeten worden beantwoord tot wie het wettelijk voorschrift in 9 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Bijv. art. 5:56 lid 7 Wft, waarin expliciet wordt verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door te trachten een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. 11 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Vgl. eerste volzin, art. 5:1 lid 3 Awb ( Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. ) en art. 51 lid 1 Sr ( Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. ). De hier gebezigde term begaan omvat zowel het plegen alsook de deelnemingsvormen, waaronder het medeplegen. 159

4 D.R. Doorenbos kwestie zich richt. Dit is de vraag naar de normadressaat, die in wezen vooraf moet gaan aan de vaststelling wie in concreto kan gelden als overtreder. Er zijn voorschriften die naar hun aard of inhoud gericht zijn tot natuurlijke personen, zodat rechtspersonen deze niet zullen kunnen overtreden. 13 Het omgekeerde is ook denkbaar. 14 Daarnaast is de kring van normadressaten in verreweg de meeste voorschriften op het terrein van de financiële wetgeving beperkt tot een doelgroep die zich onderscheidt door het bezit van een zekere hoedanigheid of kwaliteit. Zo zijn er in de Wft en de Pw talloze voorschriften die zich specifiek richten tot een beleggingsonderneming of tot de pensioenuitvoerder. Slechts diegenen die rechtens als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, vallen direct onder de reikwijdte van zulke voorschriften. Anderen worden door die normen niet geadresseerd: zij missen de aangeduide kwaliteit. De vraag naar de normadressaat is van belang om vast te kunnen stellen wie ingeval van overtreding als pleger kan gelden, en daarmee als overtreder. Het is echter niet zo dat al diegenen die buiten de categorie van normadressaten vallen, daarmee het voorschrift niet zouden kunnen overtreden. Ondanks het feit dat zij de door het voorschrift vereiste kwaliteit missen, kunnen zij de overtreding immers wel met de pleger medeplegen. Dit volgt uit de rechtspraak. 15 Vereist is dan wel dat de medepleger zijn opzet mede gericht heeft op de hoedanigheid of kwaliteit van de (rechts)persoon met wie hij samenwerkt. 16 De medepleger wordt in art. 5:1 lid 2 Awb terminologisch over één kam geschoren met de pleger: zij worden allebei als overtreder aangemerkt. De stelling dat slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, dit voorschrift kan overtreden, 17 is daarom niet geheel juist. Die stelling is correct voor de pleger, maar gaat voorbij aan de medepleger die in het bestuursrecht ook overtreder is. De strafrechtelijke terminologie is op dit punt genuanceerder. 13 Bijv. HR 2 juni 1992, NJ 1992, 754, m.nt. G. Knigge. Vgl. voorts HR 17 juni 2008, NJ 2008, 362 en HR 8 februari 2011, NJ 2011, 314, m.nt. P.A.M. Mevis. 14 Vgl. reeds HR 21 februari 1938, NJ 1938, 820 (Wilde bussen), HR 15 januari 1952, NJ 1952, 346 (Gelderse spoorwegreclame) en HR 30 januari 1962, NJ 1962, 155 (Amsterdamse muziek). 15 Recent o.a. HR 10 april 2012, NJ 2012, 265, onder verwijzing naar HR 28 februari 2006, LJN AU9096, waarin weer werd verwezen naar HR 21 juni 1926, NJ 1926, p. 955 (Magazijnknecht). 16 HR 21 juni 1926, NJ 1926, p. 955 (Magazijnknecht), alsook De Hullu (2012), p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

5 8.6 Fysiek en functioneel daderschap Daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden Bij de vaststelling van daderschap is in het strafrecht vanouds veel aandacht besteed aan het fysieke handelen (en nalaten) van mensen. Wettelijke voorschriften kunnen natuurlijk heel goed worden geschonden door fysieke handelingen, ook op het terrein van de financiële wetgeving. Denk aan de insider die een ander letterlijk voorwetenschap influistert, een gedraging die allicht in strijd zal zijn met het zogenoemde tipverbod. Maar toch zal juist op dit terrein, waar het wemelt van de wettelijke voorschriften die zich blijkens aard en inhoud richten tot nader gespecificeerde ondernemingen en ondernemers, het daderschap vermoedelijk veel vaker worden vastgesteld met behulp van de figuur van het functioneel daderschap. Niet zelden zal de fysieke gedraging van de individuele werknemer slechts een relatief bescheiden bijdrage leveren aan datgene wat binnen de onderneming uiteindelijk tot stand wordt gebracht en namens die onderneming aan product of dienst wordt geleverd. Bij het functioneel daderschap wordt de aandacht niet zozeer gericht op het fysieke gedrag van de individuele werknemer, maar wordt veeleer bezien wie eindverantwoordelijk is voor de gedraging in kwestie. Of beter gezegd volgens de inmiddels klassieke formulering van de Hoge Raad wordt nagegaan of de (rechts)persoon in kwestie erover vermocht te beschikken of de gedraging plaatsvond en of hij het plaatsvinden van zulke gedragingen aanvaardde of blijkens de loop van zaken placht te aanvaarden. 18 Zoals uit deze formulering blijkt, is inzicht vereist in de mate van zeggenschap die de betrokken (rechts)persoon kan doen gelden en dient deze voorts een zekere mate van wetenschap te hebben gehad in relatie tot het plaatsvinden van de gedragingen in kwestie (zie echter ook hierna). Indien daaromtrent onvoldoende vaststaat, zal de betrokkene niet kunnen worden aangemerkt als functioneel dader. 19 Historisch bezien is de leer van het functioneel daderschap tot ontwikkeling gekomen in relatie tot natuurlijke personen. Het welbekende IJzerdraad-arrest betrof de aansprakelijkheid van de eigenaar van een onderneming (eenmanszaak) voor de fysieke handelingen van zijn werknemer. Die eigenaar, een natuurlijk persoon, zou met behulp van de zojuist bedoelde criteria kunnen beschikken en (plegen te) aanvaarden als 18 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (IJzerdraad-arrest). 19 Vgl. HR 24 mei 2005, NJ 2005,

6 D.R. Doorenbos pleger kunnen worden aangemerkt. Na de introductie van de mogelijkheid ook rechtspersonen als dader van strafbare feiten aan te merken, 20 werden deze zogenoemde IJzerdraad-criteria echter ook toegepast in relatie tot rechtspersonen. In het hierna nog te noemen arrest van 21 oktober 2003 over het daderschap van rechtspersonen 21 heeft de Hoge Raad dit nog eens bevestigd, met als toevoeging dat onder het aanvaarden van (verboden) gedragingen mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat het aanvaardingscriterium met deze laatste toevoeging is verruimd. Waar voordien veelal werd aangenomen dat de term aanvaarden impliceerde dat de betrokken (rechts)persoon kennis moest hebben gehad van de betrokken gedraging, lijkt dat nu niet langer het geval. Het verzaken van de door de Hoge Raad bedoelde zorgplicht van de rechtspersoon lijkt immers ook culpoos (niet bewust, maar wel verwijtbaar) te kunnen plaatsvinden. 22 Aannemelijk is dat deze aanpassing van het aanvaardingscriterium sedert deze uitspraak ook geldt in relatie tot natuurlijke personen Daderschap van rechtspersonen Waar ook in het bestuursrecht vooropgesteld wordt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen, moet wel worden bedacht dat het hier gehanteerde begrip rechtspersoon meer omvat dan de door het civiele recht erkende rechtspersonen. De wetgever heeft in art. 5:1 lid 3 Awb de verruimende bepaling van art. 51 lid 3 Sr van overeenkomstige toepassing verklaard. Daarmee is duidelijk dat ook op het terrein van het bestuurlijk sanctierecht een aantal entiteiten met de rechtspersoon wordt gelijkgesteld, zoals de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Naast deze wettelijke uitbreiding van het begrip rechtspersoon voor de toepassing van het sanctierecht geeft ook de (straf)- rechtspraak in voorkomend geval blijk van een betrekkelijk ruime visie 20 Vanaf 1951 op het terrein van de economische delicten (art. 15 WED oud) en vanaf 1976 verbreed tot het terrein van het commune strafrecht (art. 51 Sr). 21 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328, m.nt. P.A.M. Mevis. 22 Zie (wellicht) anders: N. Keijzer in punt 4 van zijn annotatie bij HR 22 juni 2010, NJ 2010, 476: Onduidelijk bij toepassing van de IJzerdraadcriteria op rechtspersonen is echter waarin het bedoelde aanvaarden kan bestaan. Van aanvaarding kan m.i. slechts sprake zijn in geval van bewustheid van hetgeen wordt aanvaard. 23 O.a. Gritter (2007a), p

7 Daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden op dit begrip. 24 Verder worden buitenlandse rechtspersonen (GmbH, Inc, Ltd, SA, et cetera) in de praktijk zonder enig probleem vervolgd en bestraft. Hiervóór is reeds gewezen op het belangrijke arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003 inzake het daderschap van rechtspersonen, ook wel aangeduid als het Drijfmest-arrest of Zijpe-arrest. 25 In dat arrest heeft de Hoge Raad inzichtelijk gemaakt op welke wijze kan worden vastgesteld of een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt. Hij stelt daarbij voorop dat de grondslag voor het daderschap is gelegen in toerekening: een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Vervolgens beantwoordt de Hoge Raad de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend als volgt: Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf, de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria [de IJzerdraadcriteria, DD] weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van 24 Bijv. Rb Amsterdam 23 november 2009, LJN BK4052, waarover Barkhuysen & Minderhoud (2010). Zie echter ook Hof Leeuwarden 2 februari 2010, LJN BL1705, oordelend dat een BV i.o. niet kon gelden als een rechtspersoon in de zin van art. 51 Sr. 25 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328, m.nt. P.A.M. Mevis. 163

8 D.R. Doorenbos een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon. De lijn die de Hoge Raad hier heeft uitgezet, geldt intussen als vaste rechtspraak. 26 Zoals reeds uit de formulering in het arrest blijkt, gaat het hier niet om een uitputtende reeks omstandigheden die zich steeds allemaal zouden moeten manifesteren. Integendeel: reeds de vaststelling dat zich één van de genoemde omstandigheden voordoet, kan in beginsel tot toerekening van de gedraging leiden. Wel is verdedigbaar dat de rechtspersoon die aannemelijk kan maken dat hij de zorg heeft betracht die in redelijkheid van hem kon worden gevergd teneinde de gewraakte gedraging te voorkómen, niet meer als dader kan worden aangemerkt, ook niet indien andere omstandigheden in een andere richting zouden wijzen. Het zou immers tegenstrijdig zijn de rechtspersoon die zich voldoende zorgvuldig gedroeg, toch als overtreder aan te merken. In zoverre zou dan aan de laatstgenoemde omstandigheid betrekking hebbend op de zorgplicht van de rechtspersoon een bijzondere betekenis toekomen: bij nietnakoming van die zorgplicht zou het daderschap kunnen worden vastgesteld, bij nakoming van die zorgplicht zou daderschap zijn uitgesloten. 27 Belangrijk is ook dat de toerekening in redelijkheid moet plaatsvinden. Het is mogelijk dat weliswaar wordt vastgesteld dat zich een of meer van de genoemde omstandigheden voordoen, maar dat desondanks wordt geconcludeerd dat de gedraging in kwestie in redelijkheid toch niet kan worden toegerekend aan de rechtspersoon Daderschap in concernverhoudingen Het is denkbaar de zojuist besproken benadering mede toe te passen op concernverhoudingen, zodanig dat gedragingen van dochtervennootschappen of werkmaatschappijen met behulp van dezelfde criteria worden toegerekend aan de moedervennootschappen of holdingmaatschappijen. Ofschoon dit op het terrein van de strafrechtspleging bij mijn weten nog niet 26 Meer recent bijv. HR 22 juni 2010, NJ 2010, 476, m.nt. N. Keijzer; HR 22 februari 2011, NJ 2011, 124, m.nt. P.A.M. Mevis; HR 24 januari 2012, LJN BU Gritter (2007b), alsmede Hornman (2010). 28 Bijv. Hof Arnhem 28 november 2008, LJN BG

9 Daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden is vertoond, 29 zouden aldus de beleidsbepalende entiteiten binnen een concern of groep van rechtspersonen als overtreder kunnen worden aangemerkt en kunnen worden bestraft ter zake van overtredingen die feitelijk hebben plaatsgevonden op het niveau van (klein)dochterondernemingen. 30 In de literatuur wordt dit op zichzelf mogelijk geacht 31 en in de context van de bestuurlijke handhaving van het mededingingsrecht is het ook reeds in de praktijk gebracht Medeplegen Ook degene die een overtreding medepleegt, geldt als overtreder in de zin van art. 5:1 lid 2 Awb en kan derhalve worden geconfronteerd met bestuurlijke sancties. Voor de vraag wanneer iemand kan gelden als medepleger, moet aansluiting worden gezocht bij het strafrecht. De figuur van het medeplegen wordt daarin doorgaans omschreven als een bewuste en nauwe samenwerking die ertoe leidt dat de (verboden) gedraging tot stand komt. Van belang is dat de medepleger de delictsomschrijving niet zelfstandig hoeft te vervullen, zodat bijvoorbeeld mogelijk is dat een (rechts)persoon een kwaliteitsdelict begaat terwijl die (rechts)persoon zelf de door het wettelijk voorschrift vereiste kwaliteit mist Wel werd een stap in deze (denk)richting gezet in de zogenoemde Trafiguraaffaire, waar de rechtbank in de zaak van de rechtspersoon Trafigura Beheer BV een schikking van een Amerikaanse dochtermaatschappij ten nadele meewoog en verdisconteerde in de straftoemetingsbeslissing. Zie Rb Amsterdam 23 juli 2010, LJN BN2149, waarover De Rijck (2010). Anders dan de zojuist aangehaalde auteur, ben ik bepaald niet enthousiast over een dergelijke benadering. Het toerekenen van gedragingen van de ene rechtspersoon aan de andere, respectievelijk de bestraffing van de ene rechtspersoon voor datgene wat bij de andere rechtspersoon fout is gegaan, behoort te berusten op grondig onderzoek naar de feiten en de onderlinge verhoudingen tussen beide entiteiten. Indien wordt afgegaan op een (buitenlandse) veroordeling of schikking uit het verleden van een andere (niet terechtstaande) rechtspersoon, is het gevaar dat zulk onderzoek niet plaatsvindt en dat lichtvaardig wordt geconcludeerd tot mede-verantwoordelijkheid en mede-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. 30 In het verlengde daarvan, zouden uiteindelijk ook de leidinggevenden van die beleidsbepalende entiteiten kunnen worden aangesproken, indien zij zouden kwalificeren als opdracht- of feitelijke leidinggever. Zie daarover hierna 8.10 e.v. 31 M.n. Kristen (2010), p. 156 e.v. 32 Vgl. de uitspraken van CBb 18 november 2010, gepubliceerd onder LJN BO4962, LJN BO5193 en LJN BO5197, waaruit blijkt dat deze bestuursrechter in elk geval op het terrein van het mededingingsrecht geen principieel probleem had met het toerekenen van de overtreding van een 100%-dochter aan de moedermaatschappij. 33 Zie hiervóór

10 D.R. Doorenbos De eerste eis die aan medeplegen moet worden gesteld, is objectief van aard. De samenwerking tussen de medeplegers moet nauw zijn geweest, waarbij tevens geldt dat de bijdrage van de medepleger substantieel moet zijn. Het moet gaan om meer dan het enkel faciliteren van de gedragingen van een ander. Dat laatste valt veeleer onder de noemer medeplichtigheid, en die deelnemingsfiguur is in het bestuursrecht door de wetgever bewust buiten beeld gehouden. Anders dan wel wordt verondersteld, vergt een nauwe samenwerking niet per definitie ook een gezamenlijke uitvoering. Ook iemand die zich louter op afstand heeft beziggehouden met de planning en organisatie van (verboden) gedragingen, maar bij de feitelijke uitvoering daarvan niet aanwezig is geweest, kan heel wel als medepleger worden aangemerkt. 34 De tweede eis die aan medeplegen moet worden gesteld, is subjectief van aard. De medeplegers moeten bewust hebben samengewerkt, hetgeen bijvoorbeeld kan worden afgeleid uit het bestaan van afspraken en het plaatsvinden van overleg. Uit deze bewustheidseis vloeit voort dat de medeplegers ook opzet moeten hebben gehad op het verrichten van de (verboden) gedraging. 35 Voor de goede orde zij daarbij opgemerkt dat het stellen van de eis van opzet op de gedraging iets anders is dan het stellen van de eis dat de medeplegers ook wisten dat die gedraging strijdig was met enig wettelijk voorschrift. Dat laatste boos opzet zal ook in het bestuursrecht niet worden gevergd Aansprakelijkheid van leidinggevenden 36 In art. 5:1 lid 3 Awb wordt art. 51 lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit is van groot belang, omdat daarmee de mogelijkheid is geopend om naast rechtspersonen ook de leidinggevenden daarvan aan 34 Zie reeds het zogenoemde Containerdiefstal-arrest: HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV. 35 De Hullu (2012), p Indien overtreder A wordt beschuldigd van medeplegen met overtreder B, maar vervolgens wordt vastgesteld dat de vereiste opzet bij B ontbreekt, staat dat (ook) in de weg aan een bestraffing van A ter zake van medeplegen: HR 6 december 2005, NJ 2007, 455, alsmede HR 6 maart 2012, NJ 2012, Over dit onderwerp is de laatste jaren veel gepubliceerd. Op deze plaats volsta ik met een verwijzing naar de nog vrij recente Groningse dissertatie van Valk (2009), alwaar nadere bronvermelding. 166

11 Daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden bestuurlijke sancties te onderwerpen. 37 De toepasselijke bepaling luidt als volgt: Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1. tegen die rechtspersoon, dan wel 2. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3. tegen de onder 1 en 2 genoemden te zamen. Ingeval een overtreding wordt gepleegd of medegepleegd door een rechtspersoon, zal de bestuurlijke autoriteit die belast is met de handhaving derhalve haar onderzoek steeds mede mogen richten op de leidinggevenden. Deze laatsten worden in wezen aansprakelijk gesteld voor de (verboden) gedragingen van hun rechtspersoon. Zij zijn niet zelf als overtreder aangemerkt. 38 Het gaat hier om een afgeleide aansprakelijkheid, in zoverre dat in voorkomend geval steeds eerst zal moeten worden vastgesteld dat de rechtspersoon een overtreding heeft begaan, vooraleer de leidinggevende kan worden aangesproken. 39 Dit wordt aangeduid als een specifiek accessoriteitsvereiste. 40 Daarmee is overigens niet gezegd dat de rechtspersoon ook altijd zelfstandig moet worden vervolgd of bestraft, want dat is niet het geval. 41 Het gaat uitsluitend om de vaststelling door de autoriteit die jegens de leidinggevende optreedt, in die individuele zaak. In het uiterste geval kan dit er zelfs toe leiden dat de ene rechter de rechtspersoon niet als overtreder ziet en het hem betreffende sanctiebesluit 37 Deze algemene mogelijkheid bestaat dus sinds de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb per 1 juli Zonder wettelijke grondslag is bestraffing van leidinggevenden voor het verboden gedrag van hun rechtspersoon ontoelaatbaar te achten, aldus terecht CBb 26 juni 2008, JOR 2008/269, m.nt. G.P. Roth. Overigens werd in een aantal afzonderlijke wetten reeds vooruitgelopen op de invoering van het huidige art. 5:1 Awb, zoals in de Pw, de Mw en de Whc. Op grond van de twee laatstgenoemde wetten werden al snel de eerste leidinggevenden beboet, maar van de voorziening in de Pw schijnt geen gebruik te zijn gemaakt. Zie Zaman (2011), p Geconstateerd kan worden dat in de context van de boetebepalingen van de Wft en de Pw op diverse plaatsen wordt gesproken van de overtreder. Strikt genomen vallen de leidinggevenden daar dus buiten, hetgeen de toepassing van de boetebepalingen kan bemoeilijken. Zie daarover ook Roth & Van Eersel (2010). 39 M.n. HR 12 januari 2010, LJN BK De Hullu (2012), p O.a. HR 6 december 1988, NJ 1989, 497. Als uitzondering op deze regel geldt overigens nog dat de feitelijke leidinggever die verbonden is aan een niet-vervolgbare publiekrechtelijke rechtspersoon, volgens HR 23 april 1996, NJ 1996, 513 (Pikmeer) wèl profiteert van die strafrechtelijke immuniteit. 167

12 D.R. Doorenbos daarom vernietigt, terwijl een andere rechter de leidinggevende toch bestraft omdat hij de rechtspersoon wèl als overtreder blijkt te zien. Op het eerste gezicht lijkt dat wellicht onverenigbaar, maar het wordt verklaard vanuit de gedachte dat de laatste rechter niet gebonden is aan het eerdere oordeel van een andere rechter jegens een andere overtreder. 42 Herhaald zij echter dat (ook) in de zaak van de leidinggevende de verboden gedraging van de rechtspersoon als uitgangspunt moet dienen Opdracht geven Degene die opdracht heeft gegeven tot een gedraging van een rechtspersoon die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift, kan bestuurlijk worden aangepakt. Aangenomen mag worden dat de vraag naar de formele bevoegdheid van de opdrachtgever niet ter zake doet. Een opdracht kan op tal van manieren worden gegeven. Het doen van een suggestie lijkt mij echter nog onvoldoende, ook al zou die suggestie van de hoogste baas komen. 43 In de strafrechtspraak speelt het opdracht geven nauwelijks enige rol van betekenis. 44 Waar het gaat om de vervolging en bestraffing van leidinggevenden bij rechtspersonen, komt de figuur van het feitelijke leiding geven duidelijk op de eerste plaats. Omdat gesteld kan worden dat een opdrachtgever vrijwel altijd tevens als feitelijke leidinggever valt aan te merken, is de vraag gewettigd of aan de mogelijkheid van aansprakelijkheid ter zake van het opdracht geven nog wel enige zelfstandige behoefte bestaat Feitelijke leidinggeven Van veel groter belang is de mogelijkheid iemand aansprakelijk te stellen ter zake van het geven van feitelijke leiding aan de verboden gedraging 42 M.n. HR 6 april 1999, NJ 1999, 633, m.nt. G. Knigge. 43 Vgl. HR 10 februari 1987, NJ 1987, 662, m.nt. t H, waarin het doen van een suggestie aan een ondergeschikte (die in feite had geleid tot de verboden gedraging) wel voldoende werd geacht voor het oordeel dat feitelijke leiding was gegeven. 44 Bijv. HR 23 oktober 1984, NJ 1985, 319 en HR 4 april 2006, NJ 2007, 144 (Content Beheer). 45 De Hullu (2012), p

13 Daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden van een rechtspersoon. Bij de bespreking van deze rechtsfiguur moet worden vooropgesteld dat het inderdaad gaat om leiding geven aan een gedraging. De vraag of iemand leiding geeft aan een rechtspersoon, is van andere orde. Wanneer bijvoorbeeld een bestuurder in algemene zin verklaart verantwoordelijk te zijn voor al hetgeen binnen zijn onderneming plaatsvindt, dan zegt dat op zichzelf nog weinig of niets over zijn rol als feitelijke leidinggever bij een concrete verboden gedraging van die rechtspersoon. Daarnaast geldt dat het hier nadrukkelijk gaat om het geven van feitelijke leiding, zodat de verdeling van verantwoordelijkheden zoals die op papier vastligt, niet doorslaggevend kan zijn. Degene die volgens het handelsregister als bestuurder staat geregistreerd, is niet reeds daardoor een feitelijke leidinggever in de zin van art. 5:1 lid 3 Awb jo. 51 lid 2 sub 2 Sr. 46 Omgekeerd kan het dan ook zo zijn dat iemand die formeel geen enkele functie vervult binnen een rechtspersoon, rechtens wel wordt aangemerkt als feitelijke leidinggever, omdat hij het binnen die rechtspersoon feitelijk wel voor het zeggen heeft. 47 Uit het voorgaande vloeit voort dat de feitelijke leidinggever niet per definitie in de top van de onderneming te vinden is. 48 Naast bestuurders kunnen ook de andere (lagere) werknemers in beeld verschijnen, evenals dominante buitenstaanders, mits hun rol zodanig is geweest dat zij feitelijke leiding hebben gegeven aan de gedraging in kwestie. En wanneer is dat nu het geval? Het antwoord op deze vraag ligt nog steeds in belangrijke mate besloten in de Slavenburg-jurisprudentie, waarin de Hoge Raad als volgt overwoog: 49 Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als [hier] bedoeld kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de in de [tenlastelegging] omschreven verboden gedragingen. In deze overwegingen wordt allereerst bezien of de betrokken leidinggever de gedraging(en) had moeten voorkómen door adequate maatregelen 46 Bijv. HR 24 augustus 2004, LJN AP1508 en HR 15 december 2009, NJ 2010, HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586 (Papa Blanca). 48 Zie ook HR 21 januari 1992, NJ 1992, 414 (Roda JC). 49 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 en 322 (Slavenburg II). 169

14 D.R. Doorenbos te treffen. De Hoge Raad refereert hierbij aan de bevoegdheid en gehoudenheid van de functionaris, hetgeen vrij formeel gesteld is. In het besef dat een feitelijke leidinggever niet noodzakelijk enige formele positie binnen de rechtspersoon hoeft te hebben en dus geen functionaris met bevoegdheden hoeft te zijn komt het in algemene zin vooral aan op de vraag of de betrokkene feitelijk bij machte was de gedraging te voorkomen. Wat de gehoudenheid tot optreden betreft is verdedigbaar dat een bestuurder die op dat vlak door zijn collega s wordt overstemd, zodat er uiteindelijk te weinig gebeurt en de verboden gedragingen zich voordoen dan wel voortduren, in voorkomend geval niet aansprakelijk kan worden gehouden. Verder kan het zo zijn dat een leidinggever op grond van een onderlinge taakverdeling of werkafspraak heeft mogen vertrouwen op het ingrijpen van zijn collega, waardoor hij zelf ontslagen is van de gehoudenheid tot het treffen van maatregelen. 50 Op het subjectieve vlak is minimaal vereist dat de leidinggever in generieke zin voorwaardelijk opzet heeft gehad. Hij moet dus op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zou plaatsvinden. Niet vereist is dat de leidinggever tot in detail geïnformeerd was, wel dat hij voldoende krachtige signalen heeft waargenomen dat de (verboden) gedraging zich zou kunnen voordoen. Van belang is dat degene die dergelijke signalen heeft gemist en daardoor niet heeft geweten wat hij in zijn positie bij de rechtspersoon wel had kunnen of behoren te weten, niet aansprakelijk kan zijn ter zake van het geven van feitelijke leiding aan de verboden gedraging. 51 Zoals het Amsterdamse Hof in de Ahold-affaire opmerkte, gaat het hier niet om een risicoaansprakelijkheid, daargelaten hoe verbazend (of verwijtbaar) de geconstateerde onwetendheid overigens kan zijn Een rechtspersoon als leidinggevende? Over de vraag of op grond van art. 51 Sr ook een rechtspersoon als leidinggevende aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van de verboden gedraging(en) van een (andere) rechtspersoon, bestaat binnen het strafrecht nog geen volledige helderheid. Waar de Hoge Raad het antwoord op die vraag in 2000 nog nadrukkelijk in het midden liet, 53 wordt 50 Vgl. Hof Den Haag 2 december 1987, NJ 1988, HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 en 126 (Slavenburg I). 52 Hof Amsterdam 28 januari 2009, LJN BH1791 (Ahold, zaak-fahlin). 53 HR 25 januari 2000, NJ 2000,

15 Daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden in de literatuur echter vrij algemeen aanvaard dat ook een rechtspersoon als opdracht- of feitelijke leidinggever kan fungeren. 54 Ook de toezichthouders achten dit mogelijk, zo volgt uit hun gezamenlijk gepubliceerde Q&A-document inzake het beboeten van feitelijk leidinggevers. 55 Indien deze mogelijkheid uiteindelijk ook in de rechtspraak zal worden erkend, kan dat vooral in concernverhoudingen grote consequenties hebben voor de positie van de beleidsbepalende entiteiten en hun bestuurders. Ook zij lopen dan immers het risico aansprakelijk te worden gesteld voor de verboden gedragingen van dochtervennootschappen of werkmaatschappijen Handhavingsbeleid met betrekking tot leidinggevenden Tot op heden hebben de toezichthouders geen specifiek handhavingsbeleid afgekondigd met betrekking tot leidinggevenden. Weliswaar is door hen aandacht besteed aan deze nieuwe mogelijkheid tot individuele beboeting, 56 maar in welke gevallen of onder welke omstandigheden die mogelijkheid zal worden benut, is nog niet echt duidelijk. In de literatuur is wel gepleit voor een terughoudende benadering in dezen, vanuit de gedachte dat de aansprakelijkheid van leidinggevenden een afgeleide of secundaire aansprakelijkheid is en dat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon voorop moet staan. 57 Dit lijkt een beter uitgangspunt dan de benadering volgens welke in elke overtredingssituatie nadrukkelijk moet worden gezocht naar een mogelijk aansprakelijk te stellen leidinggevende, onder het motto dat zo n benadering generaal-preventief zal kunnen werken. 58 Leidinggevenden zullen vaak al voldoende lering trekken uit de beboeting van hun rechtspersoon; individuele bestraffing is dan in zekere zin dubbelop en voor het met de handhaving te bereiken resultaat niet nodig te achten. Dit kan uiteraard anders liggen in geval waarschijnlijk is dat een boete voor de rechtspersoon de belangen van derden zal schaden, terwijl dat in beginsel niet geldt voor beboeting van de opdracht- of feitelijke leidinggever, mits diens rol voldoende 54 O.a. De Hullu (2012), p. 482, alsmede Kristen (2010), p Q&A beboeten natuurlijke personen (2010). 56 Q&A beboeten natuurlijke personen (2010). 57 O.a. Assink e.a. (2011), p. 66 en In deze zin liet de toenmalige bestuursvoorzitter van de NMa zich uit in een interview dat op 14 augustus 2010 in het FD verscheen ( Persoonlijke straf bestuurders dreigt bij alle kartelzaken resp. Bestuurders doelwit bij alle kartelzaken ). 171

16 D.R. Doorenbos zwaarwegend is geweest. 59 En ook in de situatie dat de rechtspersoon intussen is gefailleerd of ontbonden, is goed voorstelbaar dat de focus van de toezichthouder zich verlegt naar de leidinggevende. 60 Inmiddels zijn de eerste ervaringen opgedaan met de bestuurlijke beboeting van leidinggevenden. 61 De AFM heeft in een aantal zaken boetes opgelegd aan feitelijke leidinggevers, waarbij uit de besluiten duidelijk blijkt dat rechtstreeks aansluiting is gezocht bij de Slavenburgjurisprudentie, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever Slot Waar het gaat om daderschap en aansprakelijkheid van leidinggevenden voor overtredingen van rechtspersonen, zal het bestuurlijk handhavingsrecht zich (moeten) voegen naar het strafrechtelijk model zoals dit vooral in de rechtspraak is ontwikkeld. Met de introductie van de mogelijkheid tot het bestraffen van medeplegers en leidinggevenden van rechtspersonen en de aanscherping van het boetestelsel in de financiële wetgeving, zal de rol van het strafrecht bij de handhaving van het financiële (toezichts)- recht naar verwachting nog sterker dan voorheen beperkt blijven tot die van het klassieke ultimum remedium. Voor een goed begrip van de werking van het punitief sanctierecht ten opzichte van de financiële sector en de daar werkzame ondernemingen, is enige basale kennis van het ondernemingsstrafrecht echter onontbeerlijk. 59 Te denken valt aan de beboeting van een pensioenfonds, die nadelig kan uitwerken voor de deelnemers. 60 Zoals reeds is gezegd, staat het faillissement van de rechtspersoon-overtreder op zichzelf niet in de weg aan een bestraffing, maar kan het die bestraffing natuurlijk wel minder opportuun doen zijn. De ontbinding van de rechtspersoon doet intussen wel af aan de mogelijkheden tot bestraffing, althans zodra deze ontbinding voor derden kenbaar is. Dat laatste volgt uit de strafrechtelijke jurisprudentie; zie o.a. HR 8 maart 1994, NJ 1994, 408; HR 24 september 2002, NJ 2004, 186; HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 228; HR 16 november 2010, NJ 2010, 625. Zie in navolging daarvan de bestuursrechtelijke uitspraken van Rb Arnhem 13 mei 2009, LJN BJ9058 en Rb Arnhem 14 mei 2009, LJN BJ Zie ook Lieverse & Schoonbeek (2011), p O.a. de beboeting van de feitelijk leidinggever van O&B Finance Nederland BV, die heeft geleid tot de rechterlijke uitspraken van Rb Rotterdam 15 februari 2011, JOR 2011/182, m.nt. G.P. Roth en M. van Eersel en Rb Rotterdam 16 mei 2012, JOR 2012/224. Zie voorts de berichten op de website van de AFM van 22 mei 2012 (AFM legt bestuurlijke boete op aan de heer C.S. Krommenhoek, wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding door N.C.C.I. BV) en 27 juni 2012 (AFM legt boete op aan feitelijk leidinggevende van Clever Life BV). 172