SCRIPTIE ZAKEN IN DE DIGITALE WERELD

Transcriptie

1 SCRIPTIE ZAKEN IN DE DIGITALE WERELD Stefan van Hooff Universiteit van Tilburg

2 Student ANR Faculteit Afstudeerrichting Begeleidster Stefan van Hooff S Rechtsgeleerdheid Privaatrecht Mevr. mr. C. H. M. A. Smid De Munnik Universiteit van Tilburg

3 Voorwoord Deze scriptie, geschreven in het kader van de studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg, is het resultaat van een onderzoek dat ooit begonnen is als een half A4 tje aantekeningen over het begrip verkeersopvatting. Niet altijd een even makkelijk proces, maar uiteindelijk wel iets om trots op te zijn. Door deze scriptie heb ik een mooi beeld gekregen van de werking en bijzonderheden van het goederenrecht. Uiteraard wil ik ook een aantal mensen bedanken, omdat zonder hen deze scriptie niet tot stand was gekomen. Uiteraard mijn begeleidster, mevrouw Smid, die mij al die tijd heeft bijgestaan bij het schrijven van deze scriptie. Mijn ouders ben ik heel dankbaar voor hun steun en aanmoediging tijdens mijn studie. Zonder hen zou de studententijd waarschijnlijk heel anders zijn gelopen. Dit voorwoord, het laatste wat je schrijft bij een scriptie, is ook een mooie gelegenheid mijn dankbaarheid te uiten aan een aantal medestudenten die de studietijd zo mooi hebben gemaakt. Een uitlaatklep voor de stressmomenten, maar waar ook ontzettend veel mee gelachen is. Ook hen dank ik voor de enorme steun die ik van ze gekregen heb. Budel, 2012

4 Inhoudsopgave 1 Inleiding Probleemstelling Onderzoeksvraag Verkeersopvatting in het goederenrecht Inleiding Vindplaatsen van het begrip verkeersopvatting Verkeersopvatting als open norm Het vinden van een verkeersopvatting Ontstaan verkeersopvattingen? Bronnen verkeersopvatting Conclusie Zaken in de virtuele wereld Inleiding Digitale bestanden bestanden Goed in het Strafrecht Zaken Stoffelijkheid van het object Voor menselijke beheersing vatbaar Overige eisen Gevolgen van het zijn van een zaak Duitsland Conclusie Natrekking en bestanddelen Inleiding Natrekking Hoofdzaak Bestanddelen Verkeersopvatting Beschadigingscriterium Conclusie Conclusies Literatuurlijst

5 1 Inleiding Ook in het goederenrecht komen open normen voor. Zo kan bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid een rol spelen en wordt in het aantal wetsartikelen een beroep gedaan op de goede trouw. 1 Een ander voorbeeld is het begrip verkeersopvatting. In deze scriptie staat dit begrip centraal. 1.1 Probleemstelling In het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt regelmatig verwezen naar verkeersopvattingen ; zo ook in bijvoorbeeld art. 3:4 BW en art. 5:14 BW. De wetgever heeft met de keuze voor het begrip verkeersopvatting gekozen voor een zogenaamde open norm. Het gebruik van dergelijke normen kan zowel nadelen als voordelen hebben. Een voordeel is bijvoorbeeld dat open normen nader ingevuld kunnen worden. Dit geeft recht een bepaalde mate van flexibiliteit. Hierdoor kan ingesprongen worden op bijvoorbeeld technologische ontwikkelingen. 2 Dit brengt direct ook een nadeel met zich mee: doordat niet bekend is hoe invulling gegeven moet worden aan een open norm, ontstaat er weer rechtsonzekerheid. 3 Over de inhoud van het begrip verkeersopvatting is tijdens het ontwerpen van het Burgerlijk Wetboek weinig duidelijkheid geschapen. Alleen bij artikel 3:4 BW is iets verder ingegaan op het begrip. 4 Er zijn recentelijk twee auteurs geweest die na een uitgebreid onderzoek zich hebben uitgelaten over verkeersopvattingen in het algemeen. In 2007 heeft Rogmans een verkenning naar verkeersopvattingen gedaan. 5 Hij geeft een korte beschrijving van het begrip, en geeft per artikel waar het begrip in voorkomt een korte toelichting. In 2009 is het proefschrift van Memelink verschenen. 6 Hierin geeft zij haar visie over hoe een rechter deze vage norm invulling kan geven. Zij heeft hiervoor een theoretisch kader geschapen. Ze gaat in dit proefschrift dus niet zozeer concreet in op de inhoud van een verkeersopvatting, maar in op de vraag hóe die inhoud gevonden moet worden. 1 Bartels & Milo 2000, p Heuts 2009, Advocatenblad, p Bartels & Milo 2000, p. 2 4 Parl. Gesch. Boek 3, p Rogmans Memelink

6 Ontwikkelingen maken het altijd noodzakelijk te blijven kijken naar de inhoud van de verkeersopvatting. Diverse maatschappelijke en technologische ontwikkelingen zorgen er dus voor dat de vraag naar de inhoud van een verkeersopvatting actueel blijft. Temeer daar het begrip verkeersopvatting gezien wordt als een begrip waar niet zozeer van belang is wat partijen vinden, althans zo stelt Wichers. 7 Een relatief nieuwe ontwikkeling waar het gebruik van de open norm kan worden bekeken is de digitalisering van de maatschappij. De digitalisering is pas na ingang van het nieuwe Burgerlijk Wetboek sterk in opkomst gekomen. De wetgever heeft hier dan ook niet op kunnen inspringen, en het is dus niet helemaal duidelijk welke invloed de digitalisering heeft op de goederenrechtelijke eigendom. Bij kwesties omtrent bijvoorbeeld natrekking (waar de verkeersopvatting overigens een grote rol speelt) van digitale media kan een norm als de verkeersopvatting misschien ervoor zorgen dat toch een oplossing gegeven kan worden voor die kwestie. Ook kan het zo zijn dat gedurende een bepaalde periode de maatschappij anders oordeelt over bepaalde handelingen. Het is de vraag of en hoe op deze ontwikkelingen geanticipeerd moet worden. Een van die nieuwe ontwikkelingen zijn de tal van digitale producten. Er zijn bijvoorbeeld muziekbestanden, voorwerpen in online rollenspellen en software. In deze scriptie wordt verder ingegaan op twee groepen databestanden. Software, zoals computerprogramma s en besturingssystemen is een van die groepen. Een voorbeeld hiervan is het programma Adobe Photoshop: een vrij prijzig fotobewerkingsprogramma. Maar ook besturingssystemen zoals Windows worden in het kader van deze scriptie hieronder gerekend. De tweede groep bestaan uit digitale bestanden als films, muziekbestanden en digitale boeken. Het is bijvoorbeeld de vraag of een software-exemplaar (met de daarbij behorende licentie) middels natrekking over zou kunnen gaan op een nieuwe eigenaar. Hiervoor moet eerst worden beantwoord of software als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW onderdeel uit gaat maken van de drager, zoals een computer. De verkeersopvatting speelt hierbij een vitale rol; deze norm is immers beslissend voor de vraag of iets als bestanddeel aangemerkt kan worden. Voordat een dergelijke vraag behandeld kan worden, moet echter eerst worden nagegaan of digitale bestanden wel als zaak in de zin van art. 3:2 BW beschouwd kunnen worden. Het betreft hier immers de eigendom van een zaak. Hiervoor moet sprake zijn van een voor menselijke beheersing vatbaar object. De vraag is of digitale bestanden onder een 7 Wichers 2002, p. 31 5

7 dergelijke omschrijving zouden kunnen vallen. Ook hier speelt de verkeersopvatting een rol, ook al wordt deze norm niet specifiek in het artikel genoemd. 1.2 Onderzoeksvraag Uiteindelijk wordt in deze scriptie een antwoord gegeven op de volgende vraag: Welke juridische betekenis en inhoud heeft het goederenrechtelijke begrip verkeersopvatting met betrekking tot natrekking van digitale bestanden en software door de drager? De volgende deelvragen vloeien uit deze vraag voort. 1. Hoe wordt een verkeersopvatting gevonden? 2. Aan welke eisen moet worden voldaan wil er sprake zijn van een zaak? 3. Welke rol speelt het begrip verkeersopvatting bij het bepalen of digitale bestanden en software als zaak in de zin van art. 3:2 BW moeten worden gezien? 4. Kunnen digitale bestanden en software als zaak aangemerkt worden? 5. Indien digitale bestanden en software als zaak beschouwd zouden worden, dienen deze zaken dan als bestanddeel van een andere zaak gezien te worden? 6. Welke rol speelt de verkeersopvatting bij bestanddeelvorming van databestanden en software? 7. Hoe wordt het begrip verkeersopvatting ingevuld wat betreft digitale bestanden en software? 8. Welke consequentie heeft die invulling van de verkeersopvatting voor databestanden en software wat betreft natrekking? Om antwoord te kunnen geven op deze vragen wordt allereerst beschreven welke plaats het begrip verkeersopvatting in het goederenrecht inneemt. Hiervoor wordt de wetsgeschiedenis nageslagen, om zo te achterhalen waarom juist dit begrip gehanteerd wordt. Tevens zal gekeken worden welke aanknopingspunten de jurisprudentie en literatuur bieden. Hierna komt het zaaksbegrip aan bod, waar wordt besproken of software als zaak aangemerkt zou kunnen worden. Dit wordt gedaan aan de hand van de eisen zoals art. 3:2 BW die stelt. Hier wordt ingegaan op de discussie zoals die zich in de literatuur afspeelde, om zo een beeld te krijgen van de huidige mening. Ook de wetsgeschiedenis speelt een belangrijke rol, om de gedachte die achter eerdergenoemd wetsartikel ligt te achterhalen. Tevens wordt middels interne rechtsvergelijking de ontwikkeling van het zaaksbegrip in het strafrecht geschetst. Tevens wordt kort ingegaan op het zaaksbegrip zoals Duitsland die 6

8 kent, hoe daar om wordt gegaan met data in goederenrechtelijk perspectief. Na een beschrijving hiervan kunnen conclusies worden getrokken wat betreft software. Als laatste komt natrekking en bestanddeelvorming aan bod. Hierbij is jurisprudentie van groot belang. Bij de keuze van jurisprudentie is gekeken naar het belang van de uitspraak in combinatie met software en digitale bestanden; in hoeverre een bepaalde rechtsvraag tevens te relateren is naar de vraag die in deze scriptie is gesteld. Doordat er nog weinig recente jurisprudentie is met betrekking tot het onderwerp in deze scriptie, is ook gekeken of maatstaven uit oudere jurisprudentie van toepassing kunnen zijn op digitale bestanden en software in combinatie met natrekking. Op basis daarvan is jurisprudentie geselecteerd. 7

9 2 Verkeersopvatting in het goederenrecht Scriptie 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk biedt een globaal beeld van het begrip verkeersopvatting in goederenrechtelijke context. Er wordt ingegaan op de rol die het begrip verkeersopvatting heeft in het goederenrecht, waarin ook aan bod komt hoe dit begrip als open norm gehanteerd wordt. Aangezien de verkeersopvatting een centrale rol speelt bij een aantal goederenrechtelijke leerstukken en om in komende hoofdstukken naar enkele vraagstukken te kunnen kijken, komt hier ook aan bod hoe een verkeersopvatting gevonden wordt. 2.2 Vindplaatsen van het begrip verkeersopvatting Waar het begrip verkeersopvatting vandaan komt, is niet helemaal duidelijk. Het oude Burgerlijk Wetboek verwees niet naar dit begrip. 8 Rogmans ziet genoeg aanwijzingen om aan te nemen dat de term bij het ontwerpen van het nieuwe Burgerlijk Wetboek overgenomen is uit het Duitse recht. 9 Dit lijkt aannemelijk, te meer daar Duitsland voor zover bekend als enige een term gebruikt die enigszins vergelijkbaar is met onze verkeersopvatting. Nadat het begrip in Nederlandse literatuur begon te verschijnen 10, verwees de Hoge Raad in 1936 in het Sleepboot Egbertha-arrest 11 in zijn argumentatie naar in het maatschappelijk verkeer bestaande opvattingen. De casus betrof de levering van een motor voor een sleepboot, waarbij het voorbehoud gold dat de verkoper eigenaar van de motor zou blijven zolang de koopprijs niet volledig was betaald. In de uitspraak werd geconcludeerd dat de in het maatschappelijk verkeer bestaande opvattingen beslissend waren voor de vraag of een voorwerp (in casu de motor) bestanddeel van een andere roerende zaak (in casu de sleepboot) werd. Tevens van belang is dat de Hoge Raad hier al anticipeerde op de toekomst, door het gebruik van in het maatschappelijk verkeer bestaande opvattingen te onderbouwen met de redenering dat door het voortschrijden der techniek het beschadigingscriterium niet altijd het beslissende criterium kan zijn. De Hoge Raad ziet dat steeds vaker onderdelen zelfs door niet vaklieden zonder beschadiging uit elkaar gehaald kunnen worden, en dat dat niet per definitie wil zeggen dat een onderdeel geen bestanddeel kan zijn. Later is in de rechtspraak vaker verwezen naar een verkeersopvatting, bij 8 Memelink 2010, AA, p Rogmans 2007, p Rogmans 2007, p. 8 en Wichers 2002, p HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 (m.nt. PS) (Sleepboot Egbertha) 8

10 verschillende leerstukken. Van belang zijnde jurisprudentie zal verder in deze scriptie aan bod komen. In tegenstelling tot het oude Burgerlijk Wetboek, verwijst het nieuwe Burgerlijk Wetboek in een aantal artikelen wel naar verkeersopvattingen. Een definitie van het begrip verkeersopvatting wordt echter nergens gegeven. Dit is ook logisch omdat het begrip een open norm is, zoals we later zullen zien. Met name in het vermogensrecht is een belangrijke rol weggelegd voor verkeersopvattingen en komt dit begrip in tal van artikelen voor. Opvallend is wel dat in de totstandkomingsgeschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek weinig aanknopingspunten gegeven zijn voor het bepalen van de inhoud van een verkeersopvatting. Alleen bij artikel 3:4 BW zijn hier enkele opmerkingen aan gewijd. 12 Ook wanneer de wet niet expliciet verwijst naar verkeersopvattingen, kan daar toch een rol voor weggelegd zijn. Zo stelt de Hoge Raad in het Portacabin-arrest 13 dat verkeersopvattingen als aanvullende maatstaf gebruikt kunnen worden bij de vraag of een object duurzaam met de grond is verenigd en hoe bepaalde begrippen uitgelegd moeten worden. Opvallend is dat in boek 6 BW een andere term dan in boek 3 en 5 BW wordt gehanteerd, namelijk in het verkeer geldende opvattingen in plaats van verkeersopvatting. In de literatuur worden genoeg aanwijzingen gezien om ervan uit te gaan dat de basis van beide begrippen gelijk is, en wordt dan ook meestal gezamenlijk behandeld. 14 Er zijn echter ook grote onderlinge verschillen aan te wijzen. Zo wordt gesteld dat het in beide gevallen gaat om het (juridisch) waarderen van een feitelijke situatie, maar dat dit in het goederenrecht alleen om het bepalen van een rechtstoestand gaat terwijl in het verbintenissenrecht meer gezocht wordt naar de inhoud van een rechtsregel. 15 Rossel stelt dat wanneer naar het enkelvoudige begrip verkeersopvatting wordt verwezen, het gaat om meer technische vragen, terwijl het bij verkeersopvattingen en de in het verkeer geldende opvattingen om een meer morele waardering van de feiten gaat. 16 Omdat de verkeersopvatting mijns inziens altijd een normatief oordeel bevat, zoals verder in dit hoofdstuk te lezen is, kan ik Rossels visie niet helemaal delen. 2.3 Verkeersopvatting als open norm Zoals in hoofdstuk 1 al werd aangehaald, komen open, of vage, normen in het hele Burgerlijk Wetboek voor. Ook verkeersopvattingen vallen onder deze noemer. Het gebruik 12 Parl. Gesch. Boek 3, p. 72 e.v. 13 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin) 14 Rogmans 2007, p. 6, Memelink 2009, p Wichers 2002, p Rossel 1994, p

11 van open normen heeft zowel voor- als nadelen. Zo wordt de behoefte aan rechtszekerheid als een belangrijke factor gezien bij (het opstellen van) rechtsregels in het goederenrecht, omdat dit bijvoorbeeld de verhandelbaarheid van goederen ten goede zou komen. 17 Om daaraan te voldoen zouden die regels zeer duidelijk moeten zijn. 18 Met die gedachte zou voor open, vage normen zoals verkeersopvattingen geen plaats zijn in het goederenrecht; een dergelijke soepele norm is immers voor meerdere interpretaties vatbaar en zou zelfs willekeur kunnen veroorzaken. 19 Een norm als de verkeersopvatting kan zorgen voor onduidelijkheid en onvoorspelbaarheid, omdat niet altijd te voorspellen is hoe een rechter zal oordelen. 20 In de wetsgeschiedenis is ook een discussie te zien over het al dan niet gebruiken van het begrip verkeersopvatting. Vooral de vaagheid van het begrip, en de mogelijkheid dat daardoor verschillende uitkomsten worden verkregen, wordt gezien als en groot nadeel van het gebruik van de verkeersopvatting. 21 Daarbij komt dat de vraag wat de inhoud van een verkeersopvatting is over het algemeen vooral speelt bij twijfelgevallen, waar dus niet direct een duidelijk antwoord te geven is. 22 Het geeft rechters echter ook de mogelijkheid omstandigheden van het geval in een concrete casus mee te wegen bij de rechtsvraag. 23 In de wetsgeschiedenis werd tevens al opgemerkt dat het de rechter in elke zaak de mogelijkheid geeft naar redelijkheid te beslissen. 24 Verschillende auteurs merken hierbij wel op dat deze rechters een beslissing op basis van een verkeersopvatting wel van motivatie moeten voorzien, zodat de concrete norm verduidelijkt wordt. 25 Memelink stelt hierover ook wel dat gebruik van verkeersopvattingen door rechters zonder motivering soms kan lijken op een dooddoener 26, Rogmans spreekt over een rechterlijke toverformule. 27 Een goede inhoudelijke onderbouwing van rechters kan er mijns inziens voor zorgen dat toekomstige procedures beter voorspelbaar kunnen zijn, maar gezien het veranderende karakter van verkeersopvattingen zal er altijd een mate van onvoorspelbaarheid blijven, die het gebruik van verkeersopvattingen zowel lastig als interessant maakt. 17 Wichers 2002, p, 120 en Van Schaick, NTBR 1997, p Van Schaick, NTBR 1997, p. 163 en Bartels en Milo 2000, p Memelink 2009, p Van Schaick, NTBR 1997, p Parl. Gesch. Boek 3, p Memelink 2009, p Barendrecht 1992, p. 8 e.v. en Van Schaick 2000, p Parl. Gesch. Boek 3, p Van Schaick 2000, p Memelink 2009, p. 70 en p Rogmans 2007, p

12 Toch komen open normen ook in het goederenrecht voor. Dit kan het recht meer flexibiliteit geven. 28 Een van de belangrijkste eigenschappen van verkeersopvattingen is bijvoorbeeld dat zij gedurende de tijd kunnen veranderen 29, er bestaat een zogenaamde wisselwerking tussen het recht en de maatschappij. 30 Zo wordt een wastafel, in tegenstelling tot midden vorige eeuw, tegenwoordig over het algemeen wel als bestanddeel gezien van een huis. 31 Niet altijd is te voorzien hoe ontwikkelingen in de maatschappij zullen veranderen. Zo is de digitalisering iets wat pas na het ontwikkelen van het nieuwe Burgerlijk Wetboek een enorme groei heeft doorgemaakt. Gebruikmaking van open normen zorgt ervoor dat het recht minder statisch is, en dat niet verschillende omwegen gebruikt moeten worden om een beslissing te geven die voldoet aan de huidige maatschappelijke eisen. 32 Het recht kan bij de tijd worden gehouden, zonder dat hier lange wetgevingsprocedures voor nodig zijn. Er kan zogenaamde rechtsontwikkeling plaatsvinden. 33 De mogelijkheid dat het recht door bijvoorbeeld verkeersopvattingen aan verandering onderhevig is, is ook iets wat in de parlementaire geschiedenis erkend is, en als een van de redenen wordt gezien juist te kiezen voor het gebruik van de term verkeersopvatting Het vinden van een verkeersopvatting In concrete zaken kan de vraag aan bod komen wat de inhoud van een bepaalde verkeersopvatting is. Als eerste kan men zich afvragen waar een dergelijke verkeersopvatting gevonden kan worden, in welke bron. Zowel de wet als de totstandkomingsgeschiedenis geven hiervoor zelden aanwijzingen 35, waarover meer in paragraaf Maar voordat dat mogelijk is, eerst de vraag waar (de inhoud van) een verkeersopvatting vandaan komt Ontstaan verkeersopvattingen? In de literatuur is een discussie gaande over de vraag waar een verkeersopvatting vandaan komt. Het gaat dan met name om de vraag of verkeersopvattingen een feit zijn, of ongeschreven recht. Memelink is hier in haar proefschrift aan de hand van diverse auteurs dieper op ingegaan en is zelf van mening dat verkeersopvattingen verwijzen naar in de 28 Van Schaick 2000, p Wichers 2002, p. 34, door Memelink ook wel de intrinsiekelijke veranderlijkheid genoemd; zie Memelink 2009, p. 144 e.v. 30 Memelink 2009, p Memelink 2009, p Barendrecht 1992, p Barendrecht 1992, p. 6 en Bartels en Milo 2000, p Parl. Gesch. Boek 3, p Zie ook Rossel 1994, p

13 maatschappij levend ongeschreven recht, of een bron van ongeschreven recht. 36 Zij beschrijft in een uitgebreide uiteenzetting de meningen van eerdere auteurs, waaruit blijkt dat de meningen onderling in de literatuur nogal verschillen. Zij komt met name tot haar conclusie doordat de Hoge Raad regelmatig inhoudelijk ingaat op de verkeersopvatting en deze ook concretiseert. Zij constateert ook dat de Hoge Raad soms anders beslist dan wat de opvattingen in het verkeer zijn, om zo een rechtvaardige beslissing te kunnen nemen. 37 Verder stelt zij dat de verkeersopvatting geen verwijzing naar een empirisch gegeven is, maar dat het gaat om een behoren, waar een normatief aspect aan kleeft, waardoor het hier zou gaan om ongeschreven recht. Kenmerkend van de verkeersopvatting is vervolgens naar Memelinks mening dan ook dat het geen verwijzing naar gedragsnormen omvat. Het gaat dus niet over de vraag of bepaald gedrag wenselijk is, maar om andere normatieve opvattingen; er wordt bekeken welke rechtsgevolgen verbonden behoren te worden aan feiten en omstandigheden. 38 Het gaat bij de verkeersopvatting dus om een juridische kwalificatie van de feiten en omstandigheden. In reactie op Memelinks proefschrift plaatst Tjong Tjin Tai enkele kanttekeningen bij de conclusie dat verkeersopvattingen altijd naar ongeschreven recht verwijzen, en is het dan ook oneens met deze stelling. Hij beargumenteert dat iets ook feit kan zijn als de specifieke situatie anders zou kunnen zijn. Om bij het voorbeeld van de dakpan als onderdeel van een huis aan te sluiten: wij vinden dat dakpannen onderdeel van een huis zijn, maar dat wil niet zeggen dat wij vinden dat een huis altijd dakpannen behoort te hebben. Het onderdeel-zijn van de dakpan is volgens hem een (sociaal) feit, geen opvatting omtrent een behoren. Hij beredeneert dat een sociaal feit dan wel anders zou kunnen zijn, dat niet wil zeggen dat het nu geen feit is. Daarbij is het bestaan van een normatieve opvatting alleen al een (sociaal) feit, aldus Tjong Tjin Tai. 39 Tevens maakt Tjong Tjin Tai een scheiding tussen de verkeersopvatting zoals die in de samenleving leeft, en de verkeersopvatting, zoals die door de rechter is gevonden. 40 De eerstgenoemde categorie kan door het missen van de opinio iuris geen recht zijn, de laatste wordt juist recht gemaakt. Hij is het dus wel met Memelink eens dat de rechtsfiguur verkeersopvatting naar ongeschreven recht verwijst, in tegenstelling tot de verkeersopvatting zoals die in de maatschappij leeft. 36 Memelink 2009, p Memelink 2009, p Memelink 2009, p Tjong Tjin Tai, MvV 2010, p Tjong Tjin Tai, MvV 2010, p

14 2.4.2 Bronnen verkeersopvatting Nu is bekeken hoe verkeersopvattingen ontstaan, komt aan bod waar al bepaalde verkeersopvattingen te vinden zijn. Welke bronnen zijn te gebruiken om te bepalen wat een bepaalde verkeersopvatting op dit moment inhoudt, wanneer een antwoord hierop niet direct duidelijk is? Hoe is die inhoud te achterhalen? Ervan uitgaande dat de verkeersopvatting zoals die in de maatschappij leeft inderdaad naar sociale feiten verwijst, blijft de vraag hoe die verkeersopvatting dan gevonden kan worden. Vooropgesteld zij dat de verkeersopvatting onlosmakelijk verbonden is met de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. 41 Juist doordat de verkeersopvatting een open norm is, kunnen en moeten deze feiten en omstandigheden een rol spelen om tot een beslissing te komen. Die feiten en omstandigheden zullen de verkeersopvatting dan concretiseren. 42 Een rechter zal deze feiten en omstandigheden dan ook in zijn motivatie mee moeten wegen. Interessant is wellicht de vraag in hoeverre een verkeersopvatting een feit van algemene bekendheid of ervaringsregel kan zijn. Er zijn verkeersopvattingen die onmiddellijk evident zijn, en dus geen verder bewijs behoeven. Dat het beeld dat gevormd is uit een stuk klei een nieuwe zaak is, wielen bij een fiets horen of dat de stofzuigerslang bestanddeel van de stofzuiger is lijkt dermate duidelijk dat er geen discussie over zal ontstaan. De meeste kwesties zullen zich echter richten op een verkeersopvatting die niet direct duidelijk is. Van feiten van algemene bekendheid kan dan niet meer gesproken worden. In de gevallen dat de rechter er zonder verdere motivering stelt dat een bepaalde verkeersopvatting bestaat, lijkt de rechter ervan uit te gaan dat die verkeersopvatting een feit van algemene bekendheid is. Het lijkt mij niet juist om een verkeersopvatting zomaar aan te nemen onder de noemer feit van algemene bekendheid, of in ieder geval zonder verdere motivering hiervan uit te gaan. Voor de controleerbaarheid en aanvaardbaarheid is motivering gewenst. 43 Uit de wetsgeschiedenis zijn weinig aanknopingspunten te halen om tot een antwoord te komen. In de stukken behorende bij art. 3:4 BW wordt bijvoorbeeld wel gesteld dat het goed redigeren van koopcontracten kan bijdragen aan verdere omlijning van verkeersopvattingen. 44 Ook wordt in het mondeling overleg gesteld dat bij bijvoorbeeld de vraag of een cassetterecorder bestanddeel zou zijn van een auto, gekeken dient te worden 41 Memelink 2009, p. 326 e.v. 42 Zie ook De Bock 2011, p Zie ook Van Boom, NTBR 2010, p Parl. Gesch. Boek 3, p

15 naar de opvattingen van autohandelaren en autobezitters. 45 In een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden werd bijvoorbeeld gekeken naar de kringen van bouwers van raceauto s en van autocoureurs bij de vraag of de motor bestanddeel uitmaakte van de raceauto. 46 In de Memorie van Antwoord II wordt aangenomen dat in de praktijk zich een gewoonte kan ontwikkelen waar een beding van eigendomsvoorbehoud in bepaalde gevallen door de verkeersopvatting werking heeft. 47 In de discussie omtrent een mogelijk artikel over hulpzaken kwam naar voren dat de duurzaamheid van een voorwerp voor een hoofdzaak een aanwijzing zou kunnen zijn voor de vraag of dat voorwerp een hoofdzaak is. In de wetsgeschiedenis van art. 3:76 BW valt verder te lezen dat het relevante verkeer de kring van mogelijke wederpartijen met wie de gevolmachtigde mogelijk kan handelen is. 48 Ook onder andere Wichers stelt dat het gaat om opvattingen binnen een bepaalde kring van deskundigen op het gebied van het specifieke verkeer. Een algemene meerderheidsopvatting in de maatschappij is niet van belang. Het gaat om de mensen die te maken hebben met een bepaald verkeer. 49 Opvattingen en de wil van partijen in bijvoorbeeld een rechtszaak doen niet ter zake. 50 Door objectivering van de opvatting zal deze ook beter kunnen dienen als algemene opvatting, die bij andere zaken gebruikt kan worden. 51 Memelink pleit ervoor om niet direct een afbakening te maken binnen welk verkeer een opvatting gezocht moet worden. Hoewel eerder ook wel gepleit werd dat wat het goederenrecht betreft meer naar het economische verkeer gekeken moet worden 52 of vooral het rechtsverkeer van belang is 53, gaat zij ervan uit dat juist het open karakter van de verkeersopvatting ervoor pleit niet direct een dergelijke afbakening te maken. 54 Zo kunnen naast het economische verkeer bijvoorbeeld ook ethische overwegingen een rol spelen, net als het maatschappelijk verkeer in het algemeen. In het mondeling overleg bij art. 3:4 BW wordt tevens beweerd dat uit de praktijk zou blijken dat het meestal onnodig is een onderzoek te houden naar wat de inhoud van de verkeersopvatting is. De tijd en de kosten van een dergelijk onderzoek maken dit middel ook niet zo geschikt om te gebruiken. Rogmans is van mening dat bijvoorbeeld wetenschappelijke instituten wel degelijk een bijdrage zouden kunnen leveren. Omdat 45 Parl. Gesch. Boek 3, p Rb Leeuwarden 20 december 1994, KG 1995, 61, r.o Parl. Gesch. Boek 3, p Parl. Gesch. Boek 3, p Wichers 2002, p Rogmans 2007, p. 21 en Memelink 2009, p Memelink 2009, p Zie bijvoorbeeld Wichers 2002, p Zie bijvoorbeeld Rossel 1994, p Memelink 2009, p

16 Memelink van mening is dat de verkeersopvatting naar ongeschreven recht verwijst, ziet zij geen heil in het meten of bewijzen van het bestaan van de verkeersopvattingen. 55 De wet kan aanknopingspunten bieden. Al in het Egbertha-arrest 56 werd een wettelijke regeling als uitgangspunt genomen bij het beantwoorden van de vraag wat de verkeersopvatting inhield. Ook in bijvoorbeeld het Love-Love-arrest 57 werd het wettelijk stelsel aangehaald ter motivering van het standpunt van de Hoge Raad. Wichers beredeneert dat de verkeersopvatting een zodanig juridisch begrip is, dat interpretatie aan de hand van de wet onvermijdelijk is. 58 Ook Memelink stelt dat het wettelijk systeem aanwijzingen kan bevatten over hoe de verkeersopvatting ingevuld moet worden. 59 De gedachte achter een wettelijke regeling kan ook bij de invulling van een verkeersopvatting van belang zijn. Een belangrijke bron om aanwijzingen te vinden is eerdere jurisprudentie. Middels jurisprudentie kan worden bekeken tot welke beslissingen de rechter in eerdere zaken is gekomen, om zo door gevalsvergelijking de verkeersopvatting die in het geschil speelt, te vinden. Uit de jurisprudentie zijn dus al eerder gevonden verkeersopvattingen te destilleren. Een probleem van het gebruik van jurisprudentie is de intrinsieke veranderlijkheid van de verkeersopvatting. 60 Doordat de inhoud van de verkeersopvatting met de tijd kan wijzigen, zal niet met zekerheid te zeggen zijn of aan de hand van de verkeersopvatting eenzelfde beslissing wordt genomen. Het veranderende karakter van de verkeersopvatting zorgt er dus voor dat jurisprudentie niet altijd direct een oplossing zal bieden. Memelink merkt echter wel op dat veel verkeersopvattingen weinig veranderlijk zijn. 61 Daarnaast kan er ook minder concreet gekeken worden, en meer gezocht worden naar lijnen in de jurisprudentie, en mogelijke handvaten. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest Dépex/Curatoren Van Bergel 62 een aantal aanwijzingen gegeven voor het beantwoorden van de vraag of apparatuur bestanddeel van een fabriek is geworden. Zoals we al eerder zagen is er ook kritiek op het gebruik van de verkeersopvatting in de jurisprudentie, waarbij de kritiek zich voornamelijk richt op het niet motiveren van de conclusies die aan de hand van een verkeersopvatting worden getrokken. Het enkel aangeven dát een verkeersopvatting bestaat geeft vaak weinig houvast voor toekomstige zaken Memelink 2009, p. 86 e.v. 56 HR 26 maart 1936, NJ 1936, 757 (Sleepboot Egbertha) 57 HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623 (Love-Love) 58 Wichers 2002, p Memelink 2009, p Memelink 2009, p Memelink 2009, p HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 m.nt. onder NJ 1993, Memelink 2009, p. 70 en p

17 2.5 Conclusie Het begrip verkeersopvatting is een veelvoorkomend begrip in het Burgerlijk Wetboek. De verkeersopvatting is een open norm, wat zowel voor- als nadelen heeft. Het gebruiken van een dergelijk vaag begrip kan voor rechtsonzekerheid zorgen, omdat niet altijd direct duidelijk zal zijn wat die opvatting precies is. Daarbij komt dat het geen vaststaande opvatting is. Het is een norm die meebeweegt met de tijd en aan verandering onderhevig is; dit heeft er uiteindelijk voor gezorgd dat het begrip in het Burgerlijk Wetboek op is genomen. Het is een norm die weergeeft hoe (eventueel in een bepaalde beroepsgroep) in de maatschappij gedacht wordt over bepaalde kwesties. Over de kwestie van het ontstaan van verkeersopvattingen ben ik uiteindelijk net als Tjong Tjin Tai van mening dat verkeersopvattingen, in ieder geval wat het goederenrecht betreft, zowel naar een (sociaal) feit als naar ongeschreven recht kan verwijzen. Dit zal mijns inziens over het algemeen samengaan; het (sociale) feit bevat een normatief element: een behoren. Het is een feit dat een bepaalde verkeersopvatting bestaat. Inhoudelijk gezien betreft het echter steeds een normatief oordeel, over hoe wij vinden dat iets behoort. Het is aan te tonen dat een bepaalde opvatting leeft in de maatschappij. De opvatting zelf is echter wel normatief van aard. Juist ook door het normatieve element is het van belang dat een beslissing aan de hand van een verkeersopvatting goed gemotiveerd wordt. Daardoor kan de gevonden verkeersopvatting ook concreter verwoord worden. Het plaatsen van de verkeersopvatting in een specifiek kader zorgt ervoor dat de beslissing te controleren is. 64 Verschillende bronnen kunnen gebruikt worden om een bepaalde verkeersopvatting te achterhalen. Bij het nagaan van de verschillende bronnen dient de veranderende tijdsgeest altijd in de gaten te worden gehouden. Zo is de digitale wereld, zoals die verder in de scriptie besproken zal worden, een wereld die enorm snel is veranderd en aan het veranderen is. Beschreven opvattingen over die digitale wereld moeten dan ook telkens worden bekeken aan de hand van de tijd waarin die opvatting geformuleerd is. Aanwijzingen die in bijvoorbeeld jurisprudentie gevonden worden kunnen vaak wel als richtlijn gebruikt dienen. Een verkeersopvatting is niet per definitie een statistische uitkomst, maar onderzoek zou wel inzicht kunnen geven die kan leiden naar een verkeersopvatting, naar het normatieve oordeel. Zoals eerder gezegd zal een dergelijk onderzoek in een specifiek geval echter veel geld en tijd kosten. 64 Zie ook Memelink 2009, p. 366 e.v. 16

18 3 Zaken in de virtuele wereld 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal beschreven worden of digitale bestanden als zaak in de zin van art. 3:2 BW kunnen worden gezien. Hiervoor wordt eerst kort het probleem omtrent digitale bestanden beschreven. Daarna wordt een uitstapje naar het strafrecht gemaakt, om kort een beschouwing te geven van de zogenaamde RuneScape-zaak. Vervolgens zal worden bekeken welke eisen art. 3:2 BW stelt, worden deze eisen bekeken aan de hand van digitale bestanden en software, en wordt ingegaan op de gevolgen van het zijn van een zaak. Aansluitend zal kort de situatie in Duitsland aan bod komen, om als laatste te concluderen of digitale bestanden als zaak aangemerkt zouden kunnen worden. 3.2 Digitale bestanden In de huidige maatschappij wordt meer en meer gebruik gemaakt van elektronische apparatuur. De wegenkaart heeft plaats gemaakt voor een TomTom in de auto, via de smartphone worden allerlei zaken afgehandeld, in de koelkast zit software om bijvoorbeeld de temperatuur bij te houden, enzovoort. Ook het internet maakt een ontzettend groot deel uit van het leven. Films en muziek zijn bijvoorbeeld tegenwoordig ook via internet te bekijken of te downloaden, boeken worden via een ereader gelezen en er zijn spelletjes waarin aankopen worden gedaan en waarin wordt gehandeld. Dat de drager van dergelijke informatie, zoals een computer, een harde schrijf of een mp3-speler naar art. 3:2 BW een zaak is, zal niet worden betwist. Bij de aanschaf van bepaalde software, van een digitaal boek of een download van een film is dat echter niet zo vanzelfsprekend. Voordat bekeken kan worden of elektronische (data)bestanden zoals software of digitale boeken als bestanddeel aangemerkt kunnen worden, moet hier eerst de vraag worden beantwoord of zij naar de omschrijving van art. 3:2 BW überhaupt wel als zaak aangemerkt zouden kunnen worden. Zoals in de inleiding beschreven is, zullen hier twee verschillende soorten databestanden worden besproken: software zoals fotobewerkingsprogramma s, computerspellen en besturingssystemen en digitale bestanden zoals muziekbestanden, filmbestanden, tekstdocumenten en digitale boeken. 17

19 bestanden Dat de problematiek rondom de digitale bestanden daadwerkelijk speelt is bijvoorbeeld te zien in een uitspraak als die van het Gerechtshof Arnhem in mei Hierin eiste een voormalig werkgever een back-up van een bestand terug van de voormalig werknemer. De ex-werkgever stelde eigenaar te zijn van alle documenten en s en dat de ex-werknemer wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad pleegde door de back-up tot zich te houden. Bij de vraag of er een eigendomsrecht op de s rust stelt het Hof simpelweg dat digitale documenten en s geen zaken zijn omdat er geen sprake is van voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten en dus niet onder art. 3:2 vallen. 66 Een verdere motivering mist echter. Ook in een zaak met betrekking tot gebrekkige software stelde het Hof Amsterdam simpelweg dat niet van zaak in de zin van art. 3:2 BW gesproken kan worden. 67 Moet zomaar worden aangenomen dat digitale documenten geen zaken zijn? 3.3 Goed in het strafrecht Hoewel het op een ander rechtsgebied afspeelt, is het wellicht uit het oogpunt van een veranderende samenleving en om te zien dat geschillen met betrekking tot digitale goederen spelen, interessant een casus te schetsen die zich momenteel in het strafrecht afspeelt over het begrip goed in art. 310 Sr, handelend over diefstal. In deze zaak worden een aantal interessante argumenten gebruikt. In deze zogenaamde RuneScape-zaak 68 speelden partijen een online computerspel genaamd RuneScape. Slachtoffer zou door de twee verdachten zijn bedreigd om bepaalde virtuele items aan hen te geven. De vraag was of dergelijke virtuele objecten als goed in de zin van art. 310 Sr beschouwd konden worden. Zowel de rechtbank, het Hof als de advocaat-generaal zijn van mening dat deze virtuele objecten vielen onder het begrip goed van art. 310 Sr. Het Hof schetst een ontwikkeling, door eerst het Elektriciteitsarrest uit 1921 aan te halen, waar de eis van de stoffelijkheid niet van belang werd geacht, maar waarde werd gehecht aan de gebruikswaarde van het object. Het Hof constateert vervolgens dat ook dat deze eis minder gehanteerd wordt, en dat de waarde dat een goed voor de bezitter heeft, de affectieve waarde, belangrijker is geworden. Tevens acht het Hof van belang dat binnen het spel een feitelijke en absolute heerschappij over een voorwerp bestond. Er was dus geen sprake van alleen een gebruikersrecht. De advocaat- 65 Hof Arnhem, 5 mei 2011, LJN BQ Zie Hof Arnhem, 5 mei 2011, LJN BQ 5240, r.o Hof Amsterdam, 1 juni 2010, LJN BM 6320, r.o Op 27 april 2012 oordeelde de HR dat in deze zaak de goederenrechtelijke kwalificatie van software in deze zaak niet aan de orde was (HR 27 april 2012, LJN BV1301) 68 HR 28 juni 2011, LJN BQ9251 (RuneScape). 18

20 generaal voegt hieraan toe dat er een daadwerkelijke handel bestaat in virtuele voorwerpen, die daardoor ook echt geld op kunnen brengen. Begin 2012 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof bevestigd. 69 De Hoge Raad gaf aan dat de omstandigheden van het geval en waardering van de rechter van deze omstandigheden hierbij ook een rol speelden. 3.4 Zaken In de vorige paragraaf zijn een aantal interessante gezichtspunten naar voren gekomen. Het strafrechtelijke begrip goed is echter van een andere aard dan het begrip zaak in art. 3:2 BW. Dat het ook niet de bedoeling van de wetgever was dat deze begrippen samenvallen, is ook duidelijk op te maken uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:2 BW. 70 In de literatuur is nog een discussie gaande over de vraag wat onder het begrip zaak valt. Hoewel er over het algemeen al snel door auteurs werd aangenomen dat virtuele goederen niet onder dit zaaksbegrip vallen 71, zijn er ook auteurs die de opvatting verdedigen dat digitale databestanden zoals software of mp3-bestanden wel voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten zijn. 72 Art. 3:2 BW geeft een definitie met daarin een aantal kenmerken waaraan iets moet voldoen wil het juridisch gezien een zaak zijn. Ten eerste moet het een stoffelijk object zijn. Dit begrip zorgt al direct voor een discussie. Hoe moet stoffelijk in deze zin opgevat worden? Een tweede eis die uit dit artikel volgt is dat de zaak voor menselijke beheersing vatbaar moet zijn. Daarnaast bestaan een tweetal extra eisen: de zelfstandigheid van een voorwerp en dat het een object van waarde moet zijn Stoffelijkheid van het object In tegenstelling tot in het strafrecht is bij het privaatrechtelijke begrip zaak de stoffelijkheid van een voorwerp wel nog steeds een eis. De parlementaire geschiedenis geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe het begrip stoffelijkheid moet worden gezien. Wat is de betekenis van stoffelijk, hoe kan die worden bepaald? Hierover bestaat onenigheid. Uit de parlementaire geschiedenis valt wel op te maken dat het voorwerp vatbaar voor bezit moet zijn. 74 In de Toelichting Meijers wordt verder, naast onder andere de lucht, de zee en een gedachte, nog het voorbeeld van elektriciteit aangehaald als iets wat niet als stoffelijk 69 HR 31 januari 2012, LJN BQ Parl. Gesch. Boek 3, p Zie bijvoorbeeld Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 37, Franken 2004, p Zie bijvoorbeeld Kleve Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam I, nr. 54 en Van der Steur 2003, p Parl. Gesch. Boek 3, p

21 voorwerp te beschouwen is. 75 Er wordt echter niet geheel duidelijk gemaakt waarom elektriciteit geen stoffelijk voorwerp is. Al voor de totstandkoming van het nieuw Burgerlijk Wetboek was wetenschappelijk gezien al bewezen dat elektriciteit massa heeft, wat zou betekenen dat elektriciteit wel stoffelijk is. 76 Tegenwoordig wordt het standpunt dat elektriciteit geen zaak is regelmatig dan ook als verouderd gezien. 77 Enerzijds doordat elektriciteit wel degelijk massa heeft, maar ook omdat de praktijk er behoefte aan had elektriciteit als zaak te zien. 78 Dit laat mijns inziens al zien dat naarmate de tijd vordert er door vernieuwde inzichten anders gedacht kan worden over het zijn van een zaak. Volgens Mijnssen komt het begrip zaak uit art. 3:2 BW niet overeen met de natuurwetenschappelijke betekenis van het woord stoffelijk. Gekeken moet worden naar wat het praktisch rechtsleven als zaak beschouwt, naar de menselijke verhoudingen. 79 Ook Wichers stelt dat de reikwijdte van het begrip zaak onder andere afhangt van hoe wenselijk het in het kader van doelmatige ordening het is dat iets onder dit begrip valt. Wat in de maatschappij wordt gezien als zaak, moet ook juridisch als zaak worden beschouwd. Hierbij komen morele, economische en technische overwegingen aan bod. 80 Hiermee wordt mijns inziens ook geïmpliceerd dat de gedachte over wat onder het begrip zaak kan vallen, kan wijzigen. Het begrip zaak is dan ook een begrip dat met de tijd mee zou gaan. Toegepast op digitale data zou beargumenteerd kunnen worden dat die data een steeds grotere rol in de maatschappij zijn gaan spelen en door bijvoorbeeld de verhandelbaarheid economisch gezien steeds interessanter zijn geworden. Ook hieruit volgt mijns inziens weer de gedachte dat het begrip zaak niet een vaststaande betekenis heeft, maar zich in bepaalde mate vormt naar gelang dit in de rechtswetenschap nodig wordt geacht. Zou het begrip stoffelijk inderdaad meer vanuit een rechtswetenschappelijk kader geïnterpreteerd en ingevuld worden, dan zou al een stap gezet kunnen worden richting het aanvaarden van digitale bestanden als zaak. Als dus niet de natuurwetenschappelijke betekenis van het begrip stoffelijk doorslaggevend is, maar de rechtswetenschappelijke, welk criterium moet dan worden gehanteerd? Daar is geen duidelijkheid over. Van der Steur stelt dat het begrip stoffelijk wel als uitgangspunt gebruikt moet blijven worden, omdat dit het verschil tussen de geestelijke arbeid, ook wel 75 Parl. Gesch. Boek 3, p Of deze informatie ook bij de wetgever bekend was valt niet uit de wetsgeschiedenis op te maken. Zie ook Van der Steur 2003, p. 131 Gezien de wetgever elektriciteit in één zucht noemt met gedachten en merken heeft het er mijns inziens de schijn van dat de wetgever elektriciteit niet als stoffelijk zag. 77 Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 27 en Van der Steur 2003, p Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 27 en Van der Steur 2003, p Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam I, nr Wichers 2002, p

22 corpus mysticum genoemd, en de fysieke arbeid, het fysieke tegenover het niet-fysieke het beste weergeeft. Met de corpus mysticum wordt dan gedoeld op hetgeen middels het intellectueel eigendom bescherming geniet, een idee, en is dus onstoffelijk. Het fysieke bestaat uit de weergave van de corpus mysticum, de gebruiksexemplaren oftewel de corpus mechanicum. 81 Op zich is dit een terechte verdeling. Bescherming middels het intellectueel eigendomsrecht moet ook los worden gezien van goederenrechtelijke regelingen. Een boek is bijvoorbeeld ook auteursrechtelijk beschermd. Dat een boek een zaak is zal niet snel ter discussie staan. Bij digitale data zou het idee van de data als corpus mysticum worden gezien. De weerslag van dat idee, de digitale data zelf zoals dat gekocht wordt, is dan het corpus mechanicum. Zoals door Van der Steur al wordt onderkend, kan de vervolgconclusie die wordt getrokken dat zaken enkel de stoffelijke voorwerpen zijn die zonder de mens bestaan, uiteraard geen stand houden. Een ander mogelijk criterium dat geopperd wordt is dat een zaak een zintuiglijk waarneembaar object moet zijn. 82 De achterliggende gedachte is dat het voor een derde duidelijk is met wat voor voorwerp we specifiek te maken hebben. Zintuiglijk waarneembaar is een behoorlijk ruime beschrijving, waar erg veel onder kan vallen. Lucht kun je ruiken en je voelt de wind waaien, maar dat maakt het nog geen zaak. Dit criterium is enkel zodanig ruim dat enkel een motivatie op basis van zintuiglijke waarneembaarheid niet voldoet om het begrip stoffelijk nader te specificeren. Wat onder stoffelijk dient te worden verstaan is dus niet helemaal duidelijk, er is geen duidelijke definitie. Wel zijn de meeste auteurs het er over eens dat stoffelijk in natuurwetenschappelijke zin de lading van het juridische begrip stoffelijk in art. 3:2 BW niet dekt. De eisen van het praktische rechtsleven lijken een uitgangspunt te zijn bij het definiëren van het begrip stoffelijkheid, ook al is dit nog steeds een vrij vaag begrip. Ook het zichtbaar kunnen maken van het voorwerp voor een derde lijkt een belangrijke rol te spelen. 83 Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat er stemmen opgingen om ook in art. 3:2 BW te verwijzen naar de verkeersopvatting. 84 Hoewel die suggestie het uiteindelijk niet heeft gehaald, is het interessant op te merken dat de verkeersopvatting wel al een rol speelt bij een ander criterium voor het zijn van een zaak, namelijk de zelfstandigheid. 85 Er zou voor gepleit kunnen worden de verkeersopvatting als aanvullende maatstaf ook bij het criterium stoffelijkheid te gebruiken, helemaal nu is gebleken dat het praktische rechtsleven van belang wordt geacht bij het concretiseren van het begrip stoffelijk in art. 3:2 BW. 81 Van der Steur 2003, p Houtappel 1996, p. 20 en Van der Steur 2003, p Zie ook Van der Steur 2003, p Parl. Gesch. Boek 3, p Zie verder

23 Het aanvaarden van digitale bestanden en software als stoffelijk is nog niet vanzelfsprekend. Kleve is een van de auteurs die wel het standpunt verdedigt dat digitale gegevens stoffelijk kunnen zijn. Hij definieert gegevens als patronen die informatie bevatten. 86 Als hij het dus over data heeft, gaat het over die patronen, niet over de betekenis die wij aan die patronen toekennen. Ook de stoffelijkheid van data bepaalt hij aan de hand van die beschrijving. Omdat die patronen verplaatsbaar zijn, ruimte innemen op bijvoorbeeld een harde schijf en vast te leggen zijn, concludeert Kleve dat er dus sprake is van stoffelijkheid, ook los van een informatiedrager. 87 Hoewel Neppelenbroek het eens is met de conclusie dat materiële gegevens stoffelijk zijn, stelt hij dat die gegevens alleen als bestanddeel van de drager aangemerkt kunnen worden, en niet als zelfstandige zaak. Hij komt tot die conclusie door de vergelijking van dragers zoals harde schijven en cd-roms met traditionele dragers te maken, zoals langspeelplaten waarbij de groeven deel uitmaken van de plaat. 88 Franken is vrij duidelijk in zijn mening dat software onstoffelijk is, en dus niet als zaak kan worden gezien. Hij komt voornamelijk tot die conclusie doordat gegevens volgens hem niet uniek zijn, maar multiple beschikbaar. 89 Het is inderdaad zo dat (de meeste) digitale gegevens vrij gemakkelijk te kopiëren zijn. Maar is dit een beletsel een kopie als zaak te zien? Het idee is te kopiëren, waardoor een ander exemplaar wordt gemaakt, net zoals een verhaal zijn weerslag vindt in meerdere exemplaren van boeken. Daarbij komt, is er niet iets nodig om überhaupt te kunnen kopiëren? En wat is dat iets dan? Ik ben dan ook niet direct zo zeker van de juistheid van deze redenering Voor menselijke beheersing vatbaar Naast de stoffelijkheid dient een voorwerp voor menselijke beheersing vatbaar te zijn, wil het een object in de zin van art. 3:2 BW zijn. Een persoon moet de macht uit kunnen oefenen over een voorwerp, kunnen beheersen. Als voorbeeld van voorwerpen die niet kunnen worden beheerst noemt Meijers de res communes omnium, zoals de zee en de lucht. 90 Ook bij dit criterium wordt aangenomen dat van belang is hoe in de maatschappij over dit vraagstuk wordt gedacht. Technische ontwikkelingen, of een verandering van gedachte over economische kwesties, kunnen ervoor zorgen dat bepaalde voorwerpen gedurende de tijd wel worden beschouwd als vatbaar voor menselijke beheersing. 91 Maatschappelijke inzichten 86 Kleve 2004, p Kleve 2004, p Neppelenbroek, NJB 2006, p Zie hierover verder Franken 2004, p Parl. Gesch. Boek 3, p Kleve 2004, p