Bestuurs(proces)recht 1AAK Mr. K.J. de Graaf, prof.mr.dr. A.T. Marseille

Transcriptie

1 6756 KwartaalSignaal 120 staats- en bestuursrecht dentie van de hoogste bestuursrechters; zie ook R.P. den Otter, Met een pokerface aan de roulette tafel. Verschillen in de beoordeling van de ontvankelijkheid door de hoogste bestuursrechters, JBplus 2008, p Duidelijk is dat er op dit moment geen formele rechtseenheidvoorziening bestaat in het bestuursrecht. Terwijl in de afgelopen periode is gediscussieerd over de wenselijkheid van het instellen van een dergelijke voorziening en/of de mogelijkheid van cassatie (zie B.J. van Ettekoven, De Hoge Raad in 2025: met of zonder cassatie in de bestuursrechtspraak? en R.J.G.M. Widdershoven, Cassatie in bestuursrechtspraak?, in: A.M. Hol, I. Giesen, F.G.H. Kristen (red.), De Hoge Raad in Contouren van de toekomstige cassatierechtspraak, Den Haag: BJu 2011, p en ), blijkt afstemming op het hoogste niveau plots vruchten af te werpen. In dat verband geven we in het onderstaande enkele ontwikkelingen weer in chronologische volgorde. Bestuurs(proces)recht 1AAK Mr. K.J. de Graaf, prof.mr.dr. A.T. Marseille Nadat in het vorige KwartaalSignaal relatief veel aandacht is besteed aan wetgeving en literatuur, richten we ons dit keer met name op de jurisprudentie. Jurisprudentie De bestuursrechtspraak in Nederland is niet opgebouwd in een piramidaal stelsel van rechtsprekende instanties. Er zijn meerdere hoogste bestuursrechters: de Hoge Raad (in belastingzaken), de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. In een eerder Katern 99 was al eens aandacht voor de verschillen in de jurispru- Rechtseenheid I: tweede termijn voor betaling griffierecht (tenzij Chw!) Voor het instellen van een ontvankelijk beroep door een belanghebbende is vereist dat (tijdig) griffierecht wordt betaald. Een uitwerking van die hoofdregel wordt gegeven in de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges Ingevolge artikel 6 lid 1 van die Procesregeling wordt een appellant binnen twee weken na ontvangst van het beroepschrift schriftelijk uitgenodigd om het verschuldigde griffierecht binnen een termijn van vier weken te voldoen. Niet (tijdig) betalen heeft tot gevolg dat het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Artikel 9 van de regeling stelt evenwel dat niet-ontvankelijkverklaring alleen plaatsvindt indien de uitnodiging om het verzuim (het niet voldoen van het griffierecht) te herstellen bij aangetekende brief is verzonden, in de uitnodiging is medegedeeld dat het beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard indien het verzuim niet binnen de gestelde termijn is hersteld en binnen de termijn geen herstel heeft plaatsgevonden. De ABRvS hanteerde de praktijk om direct bij aangetekende brief schriftelijk uit te nodigen tot betaling van het griffierecht en te waarschuwen voor de gevolgen van het nalaten. Gevolg daarvan was dat in afwijking van de praktijk bij de rechtbanken, de CRvB en het CBb de appellant van de ABRvS geen tweede termijn kreeg om het griffierecht te voldoen (vgl. ABRvS 27 januari 2010, JB 2010/61 m.nt. Bok). Dergelijke verschillen tussen de hoogste rechters dragen niet bij aan de rechtseenheid in het bestuursrecht en evenmin aan de rechtszekerheid van appellanten. De ABRvSheeft dan ook bij uitspraak van 16 juli 2010 (AB 2010/209 m.nt. Ortlep, JB 2010/199 m.nt. Bok) aansluiting gezocht bij de praktijk van de CRvB en het CBb. Die houdt in dat eerst een uitnodiging bij niet-aangetekende brief wordt verstuurd en dat wanneer niet binnen de daarin gestelde termijn van vier weken wordt betaald pas daarna de in artikel 9 van de Procesregeling vereiste aangetekende brief wordt verstuurd. De ABRvS benadrukt overigens wel dat uit het samenspel van de artikelen 6 en 9 van de Procesregeling niet volgt dat verplicht een tweede brief moet worden verstuurd (r.o. 2.2).

2 staats- en bestuursrecht KwartaalSignaal Dat laatste is een nuttige rechtsoverweging gebleken, omdat het een noodzakelijke voorwaarde is voor de uitspraak van de ABRvS van 14 oktober 2010 (AB 2011/22 m.nt. De Waard, JB 2010/257 m.nt. Bok), waarin in afwijking van de in juli 2010 nog benadrukte rechtseenheid op dit punt wordt bepaald dat voor geschillen waarop artikel 1.6 van de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing is, toch geen tweede termijn wordt gegund aan de indiener van het beroep. De op grond van artikel 1.6 Chw verplichte versnelde behandeling van die specifieke categorie van geschillen, verdraagt zich naar het oordeel van de ABRvS niet met het gunnen van een tweede termijn. Rechtseenheid II: artikel 6:22 Awb en bevoegdheidsgebreken in het primaire besluit Met uitzondering van de HR in belastingzaken hebben alle hoogste bestuursrechters in het verleden expliciet bepaald dat het gebrek waaraan een onbevoegd genomen besluit lijdt, niet kan worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb. In die bepaling is (voorlopig nog) geregeld dat schending van een vormvoorschrift kan worden gepasseerd indien geen van de belanghebbenden daardoor benadeeld wordt. Regels over het attribueren, delegeren en mandateren van bestuursrechtelijke bevoegdheden zijn geen vormvoorschriften als bedoeld in artikel 6:22 Awb (ABRvS 23 oktober 1997, AB 1998/386; CRvB 24 augustus 2000, AB 2000/420). Die vaststelling leidt tot de conclusie dat elk bezwaar of beroep dat is gericht tegen een onbevoegd genomen besluit, gegrond moet worden verklaard. Daarnaast hebben diezelfde bestuursrechters uitgemaakt dat een aan het primaire besluit klevend bevoegdheidsgebrek geheeld kan worden geacht indien het besluit op het tegen dat primaire besluit gerichte bezwaar wordt genomen door een daartoe bevoegd orgaan (vgl. o.a. ABRvS 9 januari 2002, AB 2002/85; CRvB 10 oktober 2002, JB 2002/368). Die constatering betekent dat een beroep tegen een bevoegd genomen besluit, dat is genomen naar aanleiding van een bezwaar gericht tegen een onbevoegd genomen primair besluit, niet vanwege het onbevoegd genomen primaire besluit vernietigd kan worden. Dat is voor de doorgewinterde bestuursrechtjurist eerlijk gezegd gesneden koek, maar de HR had dat voor het belastingrecht op deze beide punten (nog) niet expliciet uitgesproken en er bestond geen absolute duidelijkheid over. In zijn uitspraak van 24 december 2010 (BNB 2011/95 m.nt. Bartel, NJB 2011/198, NTFR 2011/181 m.nt. Borghols) heeft de HR aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van de andere hoogste bestuursrechters. Rechtseenheid III: uitgangspunt van de leesbare poststempel Voor de ontvankelijkheid van een bezwaar- en/of een beroepschrift is vereist dat dit voor het einde van de termijn (art. 6:8 Awb) ter post is bezorgd en is ontvangen binnen een week na afloop daarvan (art. 6:9 Awb). Van belang is derhalve ook het tijdstip waarop het geschrift ter post is bezorgd. In beginsel vindt terpostbezorging plaats op het moment waarop het in de brievenbus wordt gedeponeerd of op het moment waarop het op een postvestiging wordt aangeboden. De HR, de ABRvS en de CRvB hebben recent een gelijkluidend bewijsrechtelijk uitgangspunt vastgesteld als het gaat om de terpostbezorging (HR 28 februari 2011, AB 2011/53 m.nt. Ortlep, BB 2011/245 m.nt. De Bruin, BNB 2011/132 m.nt. Van Ettekoven, NTFR 2011/257 m.nt. Jansen; ABRvS 19 januari 2011, LJN: BP1309; CRvB 19 januari 2011, LJN: BP1537). Veelal is een datumstempel van het postvervoersbedrijf het enige vaststaande gegeven met betrekking tot het tijdstip van terpostbezorging, zodat bewijsrechtelijk uitgangspunt is dat terpostbezorging heeft plaatsgevonden op de dag waarop het poststuk (leesbaar) is afgestempeld. Opmerking verdient hier overigens dat wordt gesproken van een postvervoersbedrijf; dat doet vermoeden dat de jurisprudentie die inhield dat alleen het poststempel van TNT Post (PostNL) doorslaggevend geacht kon worden (bv. ABRvS 20 december 2006, AB 2007/77 m.nt. Verheij; CRvB 21 augustus 2007, LJN: BB2103), definitief verlaten is. Zonder verwijzing(en) stelt de HR: Dit uitgangspunt sluit aan bij de rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters. Overigens laat een en ander onverlet dat tegenbewijs mogelijk is. Er kan bewezen worden dat het poststuk reeds op een eerdere datum ter post is bezorgd (vgl. o.a. HR 17 juni 2005, BNB 2005/305). Het is aan de partij die stelt dat zij het poststuk vóór de datum van de stempel ter post heeft bezorgd, om die stelling aannemelijk te maken. Rechtseenheid IV: geen herzieningsverzoek van een afgewezen herzieningsverzoek De ABRvS heeft in het in het verleden (vgl. ABRvS 26 april 1995, ABkort 1995/342; ABRvS 27 oktober 2010, AB 2011/27 m.nt. Ortlep) voor mogelijk gehouden dat een herzieningsverzoek op grond van artikel 8:88 Awb ontvankelijk is als het is gericht op het herzien van een afwijzing van een eerder herzieningsverzoek op grond van artikel 8:88 Awb. Omdat artikel 8:88 Awb echter te allen tijde de mogelijkheid biedt om herziening te vragen van het oorspronkelijk gegeven oordeel over het geschil, lijkt het zinloos om een herzieningsverzoek over een afwijzing van een eerder herzieningsverzoek toe te laten. Tot die conclusie is de ABRvS, in navolging van de HR en de CRvB (HR 26 februari 2010, AB 2010/76; CRvB 27 oktober 2010, LJN: BO2051), nu ook gekomen (ABRvS 23 februari 2011, AB 2011/74 m.nt. Ortlep, JB 2011/96). Een dergelijk verzoek moet worden opgevat als een herzieningsverzoek dat gericht is op herziening van de oorspronkelijke uitspraak. Vanzelfsprekend ligt dat anders indien het eerdere herzieningsverzoek is toegewezen. In dat geval kan slechts herziening worden gevraagd van de herzieningsuitspraak. Rechtseenheid V: termijn voor uitnodiging partijen ter zitting Wellicht het minst spectaculair, maar desalniettemin het memoreren waard, is het arrest van de HR van 8 april 2011 (JB 2011/116, NTFR 2011/855 m.nt. Caljé, USZ 2011/152). Onder verwijzing naar jurisprudentie van de CRvB stelt de HR vast dat artikel 8:56 Awb (partijen wor-

3 6758 KwartaalSignaal 120 staats- en bestuursrecht den na afloop van het vooronderzoek ten minste drie weken tevoren uitgenodigd voor de zitting) met zich brengt dat partijen zó tijdig van de datum van de zitting op de hoogte moeten worden gesteld, dat zij gedurende ten minste drie weken de gelegenheid hebben zich daarop voor te bereiden. Meest relevante overweging is dat daarmee is gegeven dat het tijdstip van verzending redelijkerwijs moet waarborgen dat de uitnodiging uiterlijk op de eerste dag van de bedoelde termijn van drie weken partijen zal bereiken (vgl. CRvB 29 maart 1996, AB 1996/368). Rechtseenheid VI: bewijs van ontvangst van nietaangetekend verzonden stukken De hoogste bestuursrechters hanteren reeds geruime tijd als uitgangspunt dat, bij niet-aangetekende verzending van besluiten of andere rechtens van belang zijnde documenten, het bestuursorgaan aannemelijk moet maken dat het desbetreffende stuk is verzonden (ABRvS 10 februari 2010, AB 2010/121 m.nt. red.; CRvB 8 mei 2009, AB 2009/315 m.nt. Tollenaar). Als het bestuursorgaan de verzending van het desbetreffende stuk aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om, indien daartoe aanleiding bestaat, de ontvangst ervan op niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen. De ABRvS heeft in een meervoudige kamer waarvan de voorzitter van de ABRvS, een raadsheer in de HR en de President van het CBb deel uitmaakten nu een nadere precisering uitgesproken ter zake van deze bewijslastverdeling. Overwogen wordt dat de omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel worden bezorgd op het daarop vermelde adres, het vermoeden van ontvangst door de geadresseerde rechtvaardigt. Maar met name is relevant de mogelijkheid van de geadresseerde om vervolgens het aldus gerezen vermoeden te ontzenuwen. Daartoe diende vroeger de geadresseerde de ontvangst op niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen, maar is nu vereist dat hij feiten stelt op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld (ABRvS 10 mei 2011, AB 2011/159 m.nt. Ortlep, JB 2011/152, JV 2011/284, USZ 2011/199; CRvB 15 juni 2011, LJN: BQ9423). Met de herformulering van dat vereiste, dat wellicht ook iets minder streng uitpakt, wordt aangesloten bij de jurisprudentie van de HR (HR 15 december 2006, BNB 2007/112; HR 10 juli 2009, BNB 2009/246). Rechtseenheid VII: ambtshalve onderzoek ontvankelijkheid Uit de parlementaire geschiedenis van het bestuursprocesrecht dat is neergelegd in de Awb, blijkt dat de regels inzake de bevoegdheid van de bestuursrechter en de ontvankelijkheid van de eiser van openbare orde zijn en daarmee niet ter vrije beschikking van partijen staan (PG Awb II, p. 464). Met uitzondering van de HR, hebben de hoogste bestuursrechters daaraan steeds de conclusie verbonden dat de bestuursrechter ambtshalve onderzoek moet verrichten naar de ontvankelijkheid van de eiser (en de bevoegdheid van de rechter), ook indien de gestelde feiten door de wederpartij worden erkend of niet worden betwist. De HR nam evenwel in vaste jurisprudentie aan dat voor het bewijs van de feiten die relevant zijn voor het vaststellen van de ontvankelijkheid, geldt dat het uitspreken van een (bewijs)oordeel niet aan de orde is in het geval een stelling over die feiten door de wederpartij is erkend, althans niet is betwist (vgl. HR 8 juli 2005, BNB 2006/50; HR 8 juli 2005, BNB 2006/51; zie daarover ook R.J.G.M. Widdershoven e.a., Evaluatie belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties. Eindrapport fase I, Research Memoranda 2006, nr. 3, Raad voor de Rechtspraak, p ). De HR heeft zich, onder verwijzing naar de kritiek op zijn eigenzinnige jurisprudentielijn, bij arrest van 13 mei 2011 (AB 2011/158 m.nt. Widdershoven, JB 2011/146 m.nt. Bok, NTFR 2011/1148 m.nt. Den Ouden) gevoegd naar de lijn van de andere hoogste bestuursrechters. De aannemelijkheid van de feiten die bepalend zijn voor de ontvankelijkheid van de eiser dient ambtshalve te worden onderzocht, ook als die feiten zijn erkend of niet zijn betwist. Rechtseenheid VIII: schadevergoeding wegens schending redelijke termijn Geschillen dienen binnen een redelijke termijn te worden beslecht. Die verplichting is onder meer neergelegd in artikel 6 EVRM. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor de vergoeding van immateriële schade worden voorondersteld (vgl. EHRM 29 maart 2006, JB 2006/134). Over de mogelijkheid van immateriële schadevergoeding (op grond van art. 8:73 Awb) is in de afgelopen jaren veel te doen geweest in het bestuursrecht en de ontwikkelingen zullen zeer waarschijnlijk leiden tot een voorstel voor een wettelijke regeling voor het toekennen van dergelijke schadevergoeding (zie onder meer de aankondiging in Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p. 5). Voor dit Kwartaal- Signaal is louter relevant dat artikel 6 EVRM ingevolge de jurisprudentie van het EHRM niet van toepassing is in vreemdelingenzaken (EHRM 5 oktober 2000, nr /98) en belastinggeschillen (EHRM 12 juli 2001, nr /98). Voor vreemdelingenzaken heeft de ABRvS overwogen dat de de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM mede ten grondslag ligt evenzeer geldt binnen de nationale rechtsorde los van die verdragsbepaling en dat zij op dit punt ook in vreemdelingenzaken aansluiting zal zoeken bij de jurisprudentie van het EHRM over artikel 6 EVRM (ABRvS 3 december 2008, AB 2009/70 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). In een geschil dat verwant is aan het heffen van belasting volgde het CBb deze redenering van de ABRvS (CBb 8 september 2010, AB 2010/264 m.nt. Sewandono). Wat zou de HR doen, als hoogste bestuursrechter voor de belastinggeschillen waarop artikel 6 EVRM niet van toepassing is? In zijn conclusie geeft A-G Wattel een helder overzicht van de ontwikkelingen in het bestuursrecht om vervolgens de HR af te raden ter zake van schadevergoeding voor overschrijding van de redelijke termijn in belastinggeschillen aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie van de andere hoogste bestuursrechters, met name vanwege een in het voorjaar van 2010 door de regering aan een aantal advies-

4 staats- en bestuursrecht KwartaalSignaal colleges voorgelegd concept-wetsvoostel Schadevergoeding bij overschrijding redelijke termijn. De HR lijkt echter bij arrest van 10 juni 2011 (LJN: BO5087, NTFR 2011/1368 m.nt. van der Vegt) het belang van rechtseenheid voorop te stellendoor te bepalen dat hij aan de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dezelfde consequenties zal verbinden als de andere bestuursrechters en het EHRM. De bestuurlijke lus Het is al weer ruim anderhalf jaar geleden dat de Awb met de bestuurlijke lus werd verrijkt (zie art. 8:51a e.v. en art. 8:80a en 8:80b). Sindsdien kan de bestuursrechter, als die constateert dat er gebreken kleven aan een besluit dat bij hem ter discussie staat, het bestuur in een tussenuitspraak uitnodigen een poging tot herstel te doen. Slaagt die poging, dan kan de rechter het geschil over het gebrekkige, maar herstelde besluit finaal beslechten. Hoe functioneert de bestuurlijke lus in de praktijk? Daar is inmiddels flink wat over bekend, zij het nog lang niet alles. De grootste vraag betreft de populariteit van het instrument. Afgaande op de gepubliceerde jurisprudentie en de beschouwingen naar aanleiding daarvan in de literatuur (zie onder meer: B.J. van Ettekoven, A. Klap, De bestuurlijke lus als rechterlijke (k)lus, JBplus 2010, p ; J.E.M. Polak, Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten, NTB 2011, 2; L.M. Koenraad, J.L. Verbeek, Finaliseren doe je zo, NTB 2011, 12) is het beeld positief. De bestuurlijke lus wordt door allerlei verschillende rechterlijke instanties in zeer uiteenlopende situaties toegepast. Echter, niet iedereen is even enthousiast. Wie rechters in het wild spreekt, kan te horen krijgen: ik zie de toegevoegde waarde niet en: bij ons in de sector gebeurt er nauwelijks iets mee. Onderzoek waarin het gebruik wordt gekwantificeerd ontbreekt vooralsnog. Het zou kunnen laten zien of het gebruik beperkt of wijdverbreid is, of er grote verschillen zijn tussen rechterlijke instanties, in wat voor situaties de bestuurlijke lus het vaakst wordt toegepast en waar de toepassing het meest succesvol is. Feit is dat de hoogste bestuursrechters de bestuurlijke lus hebben omarmd. Hun enthousiasme hangt samen met hun visie op de taak van de bestuursrechter. Die moet geschillen zo veel als mogelijk finaal beslechten. Het Jaarverslag 2010 van de Raad van State is daarover op p. 153 heel duidelijk: ( ) er ligt een verdere ontwikkeling van het bestuursrecht in het verschiet in de richting dat ieder geschil, net als dat het geval is bij een ongegrondverklaring, ook bij een vernietiging zoveel mogelijk tot een einde komt en als dat niet kan, zo duidelijk mogelijk is hoe de zaak verder moet. Met de uitspraak van de rechter moet de zaak zoveel mogelijk de wereld uit zijn. Ook bij de Centrale Raad van Beroep wordt zeer gehecht aan finaliteit. Wellicht niet direct in alle kamers van die rechterlijke instantie, zoals blijkt uit de observatie van Van Ettekoven & Klap dat de Centrale Raad gedurende de eerste negen maanden van haar bestaan nog niet was toegepast in WW-zaken, volksverzekeringszaken, bijstands- en ambtenarenzaken. Maar in veel andere zaken wel. Een voorbeeld biedt een aantal uitspraken van 3 november 2010 (zie onder meer AB 2010/341, JB 2011/10 en JB 2011/11). Daarin wordt een stappenplan geschetst dat de rechter zou moeten volgen als hij te maken heeft met een gebrekkig besluit. Als de artikelen 6:22 (gebreken door de vingers zien), 8:72 lid 3 (vernietigen, maar de rechtsgevolgen in stand laten) en 8:72 lid 4 Awb (vernietigen en vervolgens, zelf in de zaak voorziend, de uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit stellen), geen soelaas bieden, dient de mogelijkheid van het toepassen van de bestuurlijke lus te worden onderzocht. Behalve als belangen van derden in het gedrang kunnen komen, zijn er eigenlijk geen situaties waarin toepassing van de bestuurlijke lus niet mogelijk is. Zowel de Afdeling als de Centrale Raad lijken als uitgangspunt te hanteren: toepassen tenzij. De al genoemde uitspraken van de Centrale Raad van 3 november 2010 zijn illustratief. In de eerste (JB 2011/11) werd geconstateerd dat het medisch onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag was gelegd, onder de maat was, in de tweede (JB 2011/10) dat het bestuursorgaan een aanvraag ten onrechte buiten behandeling had gelaten, in de derde (AB 2010/341) dat het bestuursorgaan een handeling waar bezwaar tegen was gemaakt ten onrechte niet als besluit had aangemerkt. Met name de toepassing van de bestuurlijke lus in de laatste twee gevallen is opmerkelijk, omdat het bestuur daar nog helemaal niet aan inhoudelijke besluitvorming was toegekomen en er dus ook (nog) geen sprake was van een inhoudelijk gebrek dat herstel behoefde. Uit de uitspraak van de Vz. ABRvS van 28 april 2011, JB 2011/143, blijkt daarnaast dat de bestuurlijke lus ook wordt gebruikt in het geval een verzoek om voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:86 Awb wordt kortgesloten. De tussenuitspraak waarin de rechter de bestuurlijke lus toepast, houdt per definitie in dat het bestuur de kans wordt geboden het gebrek dat aan zijn besluit kleeft, te herstellen. De rechter laat het bestuur daarbij de keuze. Het bestuur kan een nieuw besluit nemen. De rechter zal dat, met toepassing van artikel 6:19 Awb, bij de beoordeling van het beroep betrekken, met als mogelijk resultaat dat het beroep tegen het oorspronkelijke besluit nietontvankelijk wordt verklaard (door het nieuwe besluit bestaat geen procesbelang meer bij een vernietiging, hoewel de vaststelling van het gebrek in de tussenuitspraak impliceert dat het besluit onrechtmatig is) en het beroep tegen het nieuwe besluit ongegrond. Blijkens de gepubliceerde jurisprudentie kiest het bestuur er echter meestal voor met een aanvullende motivering te komen. Daarin kan de rechter aanleiding zien de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten (voor een voorbeeld Rb. Alkmaar 9 juni 2011, LJN: BQ8615). In beide gevallen sneuvelt het bestreden besluit en is sprake van finale beslechting. Blijkens de hiervoor genoemde beschouwingen in de literatuur biedt een tussenuitspraak het bestuur per definitie de mogelijkheid het bestreden besluit te wijzigen of in te trekken, ook als dat gezien de reikwijdte van intrek-

5 6760 KwartaalSignaal 120 staats- en bestuursrecht kingsbevoegdheid van het bestuur eigenlijk helemaal niet kan (Van Ettekoven, Klap, p. 196; Polak, p. 10). De verklaring daarvoor moet worden gezocht in het gegeven dat de tussenuitspraak fungeert als voorbode van de vernietiging van het besluit. Wat het bestuur mag als een besluit is vernietigd, mag het (kennelijk) ook als de rechter in een tussenuitspraak een gebrek in diens besluit heeft geconstateerd. De toepassing van de bestuurlijke lus heeft niet altijd succes. Zo kan het bestuursorgaan in reactie op de door de rechter geboden herstelkans laten weten dat het niet van zins is het door de rechter gesignaleerde gebrek te herstellen, omdat er volgens hem niets aan zijn besluit mankeert. In zijn noot bij Rb. Roermond 14 oktober 2010, JB 2011/17, pleit H.P. Wiersema ervoor om het bestuur minder tijd te geven voor de beslissing af te zien van een herstelpoging dan voor de herstelpoging zelf. In een tussenuitspraak staat dan bijvoorbeeld : ( ) bepaalt dat verweerder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen veertien dagen na verzending van deze tussenuitspraak, kenbaar maakt of gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid het gebrek te herstellen; stelt verweerder, indien hij gebruik maakt van deze mogelijkheid, in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het door de rechtbank geconstateerde gebrek te herstellen (zie Rb. Roermond 31 maart 2011, LJN: BQ0197). Daarnaast komt het voor dat de herstelpoging van het bestuur mislukt. Voorbeelden bieden, behalve de al genoemde uitspraak van de Rb. Roermond van 14 oktober 2010, die van de Rb. Den Haag van 24 maart 2010 (LJN: BL8632) en van de Rb. Arnhem van 1 juni 201 (LJN: BM8641). Bij een mislukking lijkt de rechter er het beste aan te doen het besluit te vernietigen, het bestuur een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit en in de uitspraak zo duidelijk mogelijk aan te geven binnen welke kaders dat moet worden genomen. Dat de rechter zijn hand kan overspelen bij het toepassen van de bestuurlijke lus, toont de uitspraak van de ABRvS van 2 februari 2011 (JB 2011/62). Het besluitvormingsproces waarvan de Afdeling de regie op zich nam, bleek zo ingewikkeld, dat het college van burgemeester en wethouders de voor herstel geboden termijn ruimschoots overschreed, zonder dat er iets werd hersteld. Uiteindelijk besliste de Afdeling precies acht maanden na de tussenuitspraak om de zaak ter verdere behandeling te verwijzen naar de rechtbank. Kan de Afdeling iets worden verweten? Niet dat ze had kunnen voorzien welke complicaties zouden volgen op haar tussenuitspraak. De uitspraak laat wel het dilemma zien waar de rechter voor staat. Een kale vernietiging in een gecompliceerde zaak kan tot een langdurig nieuw besluitvormingsproces leiden, maar regie door de rechter garandeert niet dat het sneller gaat. Schadevergoeding Bestuursrechters doen niet aan de lopendebanduitspraken in schadezaken, maar als ze ze doen, zijn ze nogal eens bijzonder interessant. Dat geldt zonder meer voor de uitspraak van de ABRvS van 2 februari 2011 (AB 2011/13 m.nt. De Gier, JB 2011/64; zie voorts B.P.M. van Ravels, Kroniek schadevergoeding, NTB 2011, 14, vanaf p. 109). De zaak betrof een onder vrijstelling verleende bouwvergunning die een woningbouwvereniging van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Hoek van Holland had gekregen voor het realiseren van 32 woningen. De woningbouwvereniging was na het verkrijgen van de vergunning met de bouw gestart. Omwonenden maakten bezwaar en vroegen bij de voorzieningenrechter om schorsing van de vergunning. Hun verzoek werd gehonoreerd, wat de tijdelijke stillegging van de bouw tot gevolg had. De bezwaren van de omwonenden werden vervolgens ongegrond verklaard, zij het dat de beslissing op bezwaar wel een sterk verbeterde motivering van de ruimtelijke onderbouwing van het bouwplan bevatte. Het beroep van de omwonenden tegen dat besluit werd ongegrond verklaard. Vervolgens wendde de woningbouwvereniging zich tot het dagelijks bestuur met een verzoek om schadevergoeding. Het verzoek werd afgewezen, waarna bezwaar, beroep en hoger beroep volgde. De casus waar de Afdeling bestuursrechtspraak zich over moest buigen bevat een groot aantal interessante vragen. De gemakkelijkst te beantwoorden vraag betreft de aard van de schade. De schade van de woningbouwvereniging betreft vertragingsschade vanwege het tijdelijke stilliggen van de bouw, als gevolg van de schorsing van de bouwvergunning door de voorzieningenrechter. De volgende vraag is in hoeverre sprake is van een onrechtmatige daad van het dagelijks bestuur jegens de woningbouwvereniging. Het bezwaar tegen de vergunning was immers ongegrond verklaard? Desondanks vindt de Afdeling dat het dagelijks bestuur van de deelgemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens de woningbouwvereniging. Door een vergunning te verlenen zonder goede ruimtelijke onderbouwing nam het dagelijks bestuur het risico dat daartegen bezwaar zou worden gemaakt en dat een mogelijk verzoek om voorlopige voorziening tot een schorsing zou leiden, en dus tot schade bij de woningbouwvereniging. De vraag die vervolgens opkomt is of de woningbouwvereniging eigenlijk wel om schadevergoeding kon verzoeken. Het bezwaar tegen de vergunning was niet afkomstig van de woningbouwvereniging, maar van omwonenden. Moet dat niet betekenen dat dat de vergunning bij gebreke aan een daartegen door de woningbouwvereniging ingediend bezwaar jegens haar formele rechtskracht heeft en geacht moet worden rechtmatig te zijn? De Afdeling vindt van niet. De woningbouwvereniging kan namelijk niet worden verweten zelf geen bezwaar te hebben gemaakt tegen de aan haar verleende vergunning. Er geldt hier dus een uitzondering op de formele rechtskracht. Een volgende vraag betreft het risicobeginsel. Zoals bekend heeft de HR in zijn arrest van 29 april 1994 (Schuttersduin; AB 1994/530, NJ 1997/396 m.nt. Scheltema) bepaald dat wie gebruik maakt van een bouwvergunning die nog niet rechtens onaantastbaar is, dat doet op eigen risico. Schade door het gebruikmaken van een bouwvergunning die later onrechtmatig blijkt te zijn, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Het dagelijks bestuur had ge-

6 staats- en bestuursrecht KwartaalSignaal steld dat hier van een Schuttersduin-situatie sprake was. Nee, zegt de Afdeling, want de schade is hier veroorzaakt door het stilleggen van de bouw. Niet Schuttersduin is het relevante referentiekader, maar het arrest Barneveld/De Berkenhorst (HR 10 april 2009, AB 2009/320 m.nt. Van der Veen). Ook daar was sprake van een situatie waarin de vergunninghouder was begonnen met de bouw, die vervolgens kwam stil te liggen als gevolg van de schorsing van de vergunning door de voorzieningenrechter. De vertragingsschade ten gevolge van de schorsing komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Maar krijgt de woningbouwvereniging, nu zij die al die hobbels heeft genomen, al haar vertragingsschade vergoed? Nee. In de laatste alinea s van de uitspraak overweegt de Afdeling dat de schade die de woningbouwvereniging heeft geleden deels haar eigen schuld is. De Afdeling vindt dat de woningbouwvereniging, die regelmatig te maken heeft met vergunningprocedures voor bouwplannen, er alert op had kunnen zijn dat de betreffende vergunning van een goede ruimtelijke onderbouwing zou worden voorzien. De woningbouwvereniging had kunnen weten dat er een gebrek aan het besluit kleefde en had kunnen proberen te bewerkstelligen dat dat werd geheeld. Nu ze dat niet heeft gedaan, bepaalt de Afdeling dat het dagelijks bestuur en de woningbouwvereniging beide voor de helft voor de schade moeten opdraaien. Overige literatuur M.M. Groothuis, J.E.J. Prins, C.J.M. Schuyt, De digitale overheid, VAR-reeks, deel 146, Den Haag: BJu 2011; A.M. Klingenberg, Bestuursrecht, en internet (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2011; F.J. van Ommeren, W. den Ouden, C.J. Wolswinkel (red.), Schaarse publieke rechten, Den Haag: BJu 2011; H.D. Tolsma, I.M.C. van Leeuwen, F. Dijk, C. Heinen, Een informele aanpak bij bestuursrechtelijke besluitvorming, Jonge-VAR, deel 9, Den Haag: BJu 2011; Annika van der Veer, Slagvaardige geschilbeslechting in het bestuursrecht (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011; B.W.N. de Waard (red.) Ervaringen met bezwaar, Den Haag: BJu 2011.