SCRIPTIE. De toegang van de werknemer tot het enquêterecht. Academisch jaar

Transcriptie

1 Faculteit der Rechtsgeleerdheid SCRIPTIE De toegang van de werknemer tot het enquêterecht Academisch jaar Begeleider: mr. F. Veenstra Daniel Florian Spoormans Studentnummer: s Master Nederlands Recht

2 Inhoudsopgave Inleiding 3 Hoofdstuk 1. De geschiedenis van de toegang van de werknemer tot het enquêterecht Het begin ( ) De werknemer krijgt zijn stem ( ) Moderne wijzigingen ( ) De positie van de werknemer in ontwikkeling 10 Hoofdstuk 2. De positie van de vakbonden De omvang van de enquêtebevoegdheid Vakbonden binnen concernverhoudingen Analyse van de relevante rechtspraak Verklaringen voor het feit dat vakbonden weinig gebruik maken van het enquêterecht Conclusie en voorstel 28 Hoofdstuk 3. De functie van de Advocaat-generaal De omvang van de enquêtebevoegdheid Bijzondere bepalingen Analyse van de relevante rechtspraak Verklaringen voor het feit dat de A-G weinig gebruik maakt van het enquêterecht Conclusie en voorstel 44 Hoofdstuk 4. De rol van de ondernemingsraad De mogelijkheden voor de ondernemingsraad om betrokken te raken bij een enquêteprocedure Dient de ondernemingsraad de enquêtebevoegdheid te krijgen? Conclusie en voorstel 62 Conclusie 64 Lijst van geraadpleegde literatuur 67 Jurisprudentielijst 70 2

3 Inleiding De regeling van het enquêterecht is neergelegd in afdeling 2 van titel 8 Boek 2 BW (art. 2: BW). Het enquêterecht kan men omschrijven als de bevoegdheid om de Ondernemingskamer (OK) te verzoeken het beleid en gang van zaken van een rechtspersoon door een onderzoeker te laten onderzoeken en de bevoegdheid om de OK te verzoeken (onmiddellijke) voorzieningen te treffen om in te grijpen in het ondernemingsbeleid. De enquêteprocedure is de afgelopen jaren een steeds belangrijkere rol gaan spelen bij geschillen in ondernemingen. Het enquêterecht kan thans gezien worden als een sterk machtsmiddel om het ondernemingsbeleid te beïnvloeden. Het onderwerp van onderzoek is de belangenbehartiging van werknemers door middel van het enquêterecht. Er zijn verschillende entiteiten die geacht kunnen worden de belangen van werknemers te behartigen. Hierbij kan gedacht worden aan individuele werknemers, de ondernemingsraad (OR), de vakbonden en de Advocaat-generaal van het gerechtshof te Amsterdam (A-G). De laatste twee hebben naast kapitaalverschaffers de bevoegdheid om een enquête te verzoeken. In tegenstelling tot kapitaalverschaffers maken vakbonden en de A-G slechts zeer sporadisch gebruik van hun enquêtebevoegdheid. Nu het enquêterecht een sterk rechtsmiddel is gebleken om invloed uit te oefenen op het ondernemingsbeleid en vakbonden en de A-G vrijwel geen gebruik maken van deze procedure, kan men zich afvragen of werknemers onder de huidige regeling wel voldoende toegang hebben tot het enquêterecht. Het feit dat de positie van kapitaalverschaffers de afgelopen jaren door de Code Tabaksblat en de nieuwe Structuurwet aanzienlijk versterkt is en de invloed van werknemers op het ondernemingsbeleid hierbij is achtergebleven, is mijns inziens een goede aanleiding om dit vraagstuk opnieuw te onderzoeken. Het onderhavige onderzoek heeft voornamelijk betrekking op de formele aspecten van de belangenbehartiging van werknemers in het enquêterecht. De centrale vraagstelling luidt: Hebben werknemers in de huidige regeling voldoende toegang tot het enquêterecht? Belangrijke deelvragen zijn: - Hoe ruim is de enquêtebevoegdheid van de vakbonden en de A-G? - In wat voor gevallen hebben de vakbonden en de A-G gebruik gemaakt van hun enquêtebevoegdheid en zijn zij daarbij succesvol geweest? - Wat zijn de redenen dat de vakbonden en de A-G zo weinig gebruik maken van hun enquêtebevoegdheid? - Dient de OR de enquêtebevoegdheid toegekend te krijgen? Doel van onderzoek is na te gaan of de belangen van werknemers door middel van het enquêterecht voldoende behartigd kunnen worden. Het onderzoek bestaat uit vier hoofdstukken. In hoofdstuk 1 behandel ik de geschiedenis van het enquêterecht. De huidige regeling van de kring van enquêtegerechtigden kan men beter begrijpen wanneer men deze in haar historische context plaatst. In hoofdstuk 2 bespreek ik de positie van de vakbonden in het enquêterecht. De vakbonden zijn in de huidige regeling de beoogde belangenbehartigers van werknemers. In dit hoofdstuk onderzoek ik de omvang van de enquêtebevoegdheid van de vakbonden, bestudeer ik de bestaande enquêteverzoeken van de vakbonden en onderzoek ik de gronden voor het feit dat vakbonden zo weinig gebruik maken van hun enquêtebevoegdheid. Bij dit laatste baseer ik mij mede op correspondentie die ik met verschillende vakbonden heb gevoerd in het kader van het onderzoek. In hoofdstuk 3 bespreek ik de positie van de A-G in het enquêterecht. Het belang van de werkgelegenheid 3

4 kan een openbaar belang kan zijn, zodat ook de A-G kan optreden als belangenbehartiger van werknemers. In dit hoofdstuk onderzoek ik de omvang van de enquêtebevoegdheid van de A- G, bestudeer ik de bestaande enquêteverzoeken van de A-G en onderzoek ik waarom de A-G zo weinig gebruik maakt van zijn enquêtebevoegdheid. In hoofdstuk 4 kom ik dan toe aan de positie van de OR. In dit hoofdstuk onderzoek ik eerst huidige mogelijkheden van de OR om betrokken te raken bij een enquêteprocedure. Vervolgens behandel ik het vraagstuk of het wenselijk is dat de OR de enquêtebevoegdheid toegekend krijgt. Ik eindig met een conclusie. Bij de bespreking van de posities van de verschillende (mogelijke) belangenbehartigers van werknemers staat de jurisprudentie van de OK centraal. Aangezien het enquêterecht bij verenigingen en stichtingen geen rol van betekenis speelt, is mijn onderzoek beperkt tot de belangenbehartiging van werknemers bij naamloze- en besloten vennootschappen. Het onderzoek is afgesloten op 17 oktober Met nadien verschenen jurisprudentie en literatuur is geen rekening gehouden. 4

5 Hoofdstuk 1 De geschiedenis van de toegang van de werknemer tot het enquêterecht Men zegt wel eens dat men het heden niet kent, wanneer men niet op de hoogte is van het verleden. Natuurlijk is dit niet helemaal waar; men hoeft immers niet te weten hoe bijvoorbeeld medezeggenschap vroeger geregeld was, om het tegenwoordig goed toe te kunnen passen. Toch begrijpt men de samenstelling van een wet en de bedoelingen van de wetgever beter wanneer men deze weet te plaatsen in zijn historische context. Dat laatste tracht ik te doen in dit hoofdstuk. In mijn scriptie staat de positie van de werknemer in het enquêterecht centraal. Vandaar dat in mijn historische beschouwing niet gestreefd is naar volledigheid van de geschiedenis van het enquêterecht, maar voornamelijk de wetswijzigingen en ontwikkelingen besproken worden die betrekking hebben op de rol van de werknemer. Omdat de ontwikkeling van de belangenbehartiging van de werknemer in het enquêterecht en de ontwikkeling van het medezeggenschapsrecht met elkaar verweven zijn, heb ik in dit hoofdstuk hier en daar de geschiedenis van het enquêterecht en de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) naast elkaar gelegd. Ik zal hieronder de geschiedenis van het enquêterecht chronologisch bespreken. 1.1 Het begin ( ) Het concept van een enquêterecht is in Nederland voor het eerst geformuleerd in het ontwerp van de Staatscommissie van Het idee van een door de rechter te bevelen onderzoek naar het beleid en gang van zaken is ontleend aan de Engelse Companies Act van Het doel van een enquêteregeling zou zijn de positie van de minderheidsaandeelhouders te beschermen en het zou dienen als een correctiemiddel tegen machtsmisbruik. 2 De door de Staatscommissie gelanceerde gedachte is in het ontwerp Nelissen 1910 overgenomen. Het ontwerp voor een enquêterecht is sindsdien nog een aantal keer gewijzigd en is ingevoerd bij de Wet van 2 juli Het nieuw ontstane enquêterecht is op 1 april 1929 in werking getreden en bestond uit de artikelen 53 tot en met 54c WvK. Het toenmalige enquêterecht had geen enkele betekenis voor werknemers. De regeling gaf aandeelhouders die een belang hadden van minstens 20% de bevoegdheid om de Rechtbank te verzoeken een deskundige te benoemen die een onderzoek zou instellen naar het beleid en gang van zaken van de vennootschap. De regeling gold alleen voor naamloze vennootschappen die een open structuur hadden. Gesloten vennootschappen, dat wil zeggen naamloze vennootschappen die uitsluitend aandelen op naam hadden uitgegeven, vielen in beginsel niet onder deze regeling. Een enquêteverzoek werd toegewezen als sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goeden gang van zaken te twijfelen. De verzoeker diende de kosten van het onderzoek te betalen en diende voor deze kosten zekerheid te stellen. Hij kon tevens veroordeeld worden tot schadevergoeding bij afwijzing van het verzoek. Het enquêterecht bestond alleen uit een onderzoek om opening van zaken te krijgen. De NV moest zelf maar bepalen wat gedaan werd met de uitkomst van het onderzoek. 3 Het enquêterecht heeft in deze vorm nauwelijks een rol van betekenis gespeeld; er zijn mij slechts twee uitspraken bekend waarin deze enquêteprocedure is toegepast. 4 Daarmee was het 1 W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr W.C.L. van der Grinten, Het Ontwerp-Meijers en de n.v., De NV , p Zie M.J. van Vliet, De ontwikkeling van incidentregels in het vennootschaps- en rechtspersonenrecht en de betekenis van het recht van enquête, in: Handelsrecht tussen koophandel en Nieuw BW, Deventer: Kluwer 1988, p Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420 en Rb. Breda, 27 maart 1934, NJ 1934, 567 (Voba). 5

6 enquêterecht, tot aan zijn herziening in 1971, niet alleen voor werknemers zonder betekenis, maar was het ook voor aandeelhouders praktisch een dode letter. De eerste vorm van invloed van werknemers op het ondernemingsbeleid komt dan ook niet voort uit het enquêterecht, maar is gebaseerd op de Wet op de Ondernemingsraden van De WOR paste geheel binnen de naoorlogse sfeer van samenwerking en overleg. De gedachte dat binnen een onderneming ondernemer en werknemer in conflictsituaties tegenover elkaar zouden kunnen staan, paste echter niet binnen de tijdsgeest. Dit leidde ertoe dat de WOR 1950 de ondernemer wel de verplichting oplegde tot het instellen van een OR, maar aan het niet naleven hiervan geen sanctie verbond. Ook kende de wet de OR wel bevoegdheden toe, maar gaf de OR niet de mogelijkheid deze bevoegdheden af te dwingen. De gedachte was dat de OR een orgaan van en voor de onderneming ( de werkgemeenschap ) was en dat de werkgever zou zorgen voor het instellen en het goed functioneren van de OR. 5 De ondernemer was voorzitter van de OR. De overige leden werden gekozen uit de kiesgerechtigde werknemers. De kandidaatstelling voor deze verkiezingen gebeurde in beginsel door een door de bedrijfcommissie aangewezen werknemersorganisatie. De OR had tot taak, zulks onder erkenning van de zelfstandige functie van de ondernemer, naar vermogen bij te dragen tot een zo goed mogelijk functioneren van de onderneming. 6 Met de zelfstandige functie van de werknemer werd bedoeld dat in gevallen overleg en advies niet tot overeenstemming leiden, de ondernemer de beslissing moest nemen. De bevoegdheden van de OR bleven beperkt tot medeweten en medespreken. Een medebeslissingsrecht werd de OR niet toegekend. 1.2 De werknemer krijgt zijn stem ( ) De opkomst van grote ondernemingen in het bedrijfsleven leidde ertoe dat de Minister van Justitie bij beschikking van 8 april 1960 de Commissie Ondernemingsrecht heeft ingesteld. De Commissie, die meestal Commissie Verdam genoemd wordt, had als taak om te onderzoeken of het toenmalige ondernemingsrecht herziening behoefde. De Commissie heeft op 26 november 1964 een rapport gepubliceerd waarin een aantal adviezen werd gegeven tot herziening van het ondernemingsrecht. Een belangrijke doelstelling van de Commissie was het vergroten van de transparantie van de onderneming en van het handelen van het bestuur van de onderneming. Deze doelstelling heeft geleid tot vier belangrijke voorstellen tot wijziging van het ondernemingsrecht: Herziening van het jaarrekeningenrecht, herziening van het enquêterecht, herziening van het medezeggenschapsrecht en de invoering van de structuurregeling. De herziening van het enquêterecht en de herziening van het medezeggenschapsrecht zal ik hieronder bespreken. Het jaarrekeningenrecht en de structuurregeling laat ik buiten beschouwing. Het enquêterecht van Verdam Met betrekking tot het enquêterecht heeft de Commissie Verdam een aantal wijzigingen voorgesteld die men kan onderverdelen in drie groepen: Verruiming van de mogelijkheden tot het uitlokken van een enquête, de mogelijkheid van sancties naar aanleiding van de uitslag van het onderzoek en wijziging van de enquêteprocedure. In deze voorstellen zijn initiatieven genomen die de basis vormen van de wetswijziging in 1971 en dus van de huidige regeling van het enquêterecht. In het kader van mijn onderzoek 5 A.F.M. Dorresteijn en R.H. van het Kaar, Losbladige Rechtspersonen, Aanverwante stukken, WOR, Algemene inleiding, p Art. 6 lid 1 WOR

7 zijn twee voorstellen van de Commissie Ondernemingsrecht in het bijzonder van belang: Het toekennen van het enquêterecht aan de vakcentrales en het toekennen van het enquêterecht aan het Openbaar Ministerie. In het rapport van de Commissie Verdam is voor het eerst aandacht geschonken aan de belangen van de werknemer met betrekking tot de enquêteprocedure. De Commissie wilde de werknemersbelangen een plaats geven in het enquêterecht, omdat in de onderneming de arbeidsfactor een integrerend bestanddeel is en het redelijk is dat door een hem (de arbeider, D.S.) vertegenwoordigende instantie kan worden opgekomen tegen ernstige beleidsfouten op sociaal of economisch gebied die zijn belangen bedreigen. 7 De vraag was vervolgens op welke manier werknemers voor hun belangen op zouden moeten kunnen komen. De Commissie stelde: De onderhavige bevoegdheid aan de werknemers individueel toe te kennen, leek de commissie niet wenselijk, aangezien de werknemers daartoe niet vrij genoeg tegenover de leiding der onderneming staan en een zo ruime mogelijkheid tot misbruiken aanleiding zou kunnen geven. De commissie heeft overwogen of het enquêterecht aan de ondernemingsraad ware toe te kennen. Zulk een toekenning stuit echter, naar de grote meerderheid der commissie meent, op bezwaren. De ondernemingsraad is een college van overleg en beraad waarvan de ondernemer voorzitter is. Met het karakter van dit college lijkt niet in overeenstemming, dat het een procesgang tegen de ondernemer opent. Een praktisch bezwaar is voorts dat het college geen rechtspersoonlijkheid bezit. 8 De Commissie is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de enquêtebevoegdheid neergelegd diende te worden bij de erkende centrale werknemersorganisaties. Deze staan volgens de Commissie zelfstandig tegenover de leiding van de onderneming en kunnen gemakkelijker afstand nemen van incidentele moeilijkheden binnen een onderneming dan de vakbonden. Om de OR niet geheel buiten spel te zetten, dienen de vakcentrales de OR te horen, voordat zij een enquêteverzoek indienen. Daarnaast heeft de commissie het voorstel gedaan om het openbaar ministerie de bevoegdheid te geven om een enquête in te stellen. Het openbaar ministerie zou van deze enquêtebevoegdheid gebruik maken als de openbare orde en het algemeen belang een onderzoek eisen. Hierbij is mede gedacht aan de mogelijkheid dat niet enquêtegerechtigden zich tot het openbaar ministerie kunnen wenden om het OM te verzoeken een enquête in te dienen. Het medezeggenschapsrecht van Verdam (WOR) Ook ten aanzien van het medezeggenschapsrecht heeft de Commissie Verdam een aantal voorstellen gedaan. Deze voorstellen kunnen worden onderverdeeld in twee groepen: - Maatregelen van organisatorische aard om de instelling van de OR te bevorderen en het functioneren van de OR effectiever maken; - Maatregelen die een verbreding en verdieping van het overleg binnen de OR beogen. Onder deze tweede groep zijn voorstellen gedaan om de ondernemer verplicht te stellen nadere inlichtingen over de economische gang van zaken aan de OR te geven en de OR te raadplegen omtrent de gevolgen van structurele veranderingen in de onderneming. Het toekennen van een beroepsrecht aan werknemers was Commissie Verdam nog een brug te ver; zij overwoog expliciet dat zij de voorkeur gaf aan een enquêtebevoegdheid voor vakcentrales 7 Rapport Herziening Ondernemingsrecht, 1964 p Rapport Herziening Ondernemingsrecht, 1964 p

8 boven het introduceren van een recht van beroep der werknemers tegen beslissingen of handelingen van de werkgever. 9 De wetswijzigingen na Verdam De wetgever heeft de voorstellen van Commissie Verdam in grote mate gevolgd. Daarbij zijn het enquêterecht en het medezeggenschapsrecht ingrijpend gewijzigd. Bij de wijziging van het enquêterecht is onder andere besloten de regeling van het enquêterecht van toepassing te laten zijn op alle nv s, bv s en coöperatieve verenigingen, is de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof te Amsterdam als bevoegde rechter aangewezen en is de OK de bevoegdheid gegeven om bij gebleken wanbeleid een aantal in de wet genoemde maatregelen te nemen. Ten aanzien van de bevoegdheid van werknemers om een enquête te verzoeken, is het advies van Commissie Verdam niet geheel overgenomen. De SER, die over het voorstel van Commissie Verdam heeft geadviseerd, oordeelde dat een enquête van werknemerszijde slechts zou mogen uitgaan van de centrale vakorganisaties, maar dat het initiatief daartoe zou moeten uitgaan van een vakorganisatie die leden telt onder de werknemers der vennootschap. 10 De regering heeft deze toevoeging van de SER in haar wetsvoorstel overgenomen. 11 De Tweede Kamer kon met dit voorstel echter niet instemmen. In de Kamer bestond de vrees dat een niet bij een centrale aangesloten vakorganisatie zou worden benadeeld, omdat zij minder gemakkelijk tot een enquête zou kunnen komen. Vanuit de Kamer is toen voorgesteld om werknemersorganisaties ook zonder tussenkomst van algemeen erkende vakorganisaties tot het uitlokken van een enquête bevoegd te verklaren. Dit amendement Rietveld is aangenomen. Daarmee zijn werknemers sinds 1 januari 1971 bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek. 12 Ook de Procureur Generaal heeft op 1 januari 1971 de bevoegdheid gekregen tot het indienen van een enquêteverzoek. Hij kan een enquête indienen als daar redenen voor zijn in het openbaar belang. Werknemersbelangen kunnen tevens een openbaar belang zijn, zo kan men denken aan het belang van werkgelegenheid. 13 Naar aanleiding van het rapport van de Commissie Verdam is in 1971 ook het medezeggenschapsrecht herzien. De gedachte achter de WOR van was dat de wetgever in 1950 wat eenzijdig was uitgegaan van de bedrijfsgemeenschap en de harmonie van de verschillende in het bedrijf aanwezige belangen. In de Wet van 1971 is getracht deze eenzijdigheid te corrigeren; de grondgedachte van de WOR 1971 was dat de OR een dualistisch karakter heeft. Enerzijds zou de OR moeten functioneren als overlegorgaan, anderzijds zou de OR beschouwd moeten worden als orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en waarin zonodig de speciale belangen van de werknemers zouden worden behartigd. 15 Deze relativering en accentuering van verschillende 9 Rapport Herziening Ondernemingsrecht, 1964 p SER-advies Inzake het enquêterecht 1967 nr. 5, p Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. IXa Wet van 10 september 1970, Stb. 1970, 411. Inwerkingtreding: Zie ook P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p Wet van 10 september 1970, Stb. 1970, 411. Inwerkingtreding: Zie voor een uitvoerige bespreking van het openbaar belang hoofdstuk 3.1 van dit onderzoek. 14 Wet van 28 januari 1971, Stb. 54. Inwerkingtreding: Asser-Maijer 2-III, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, bewerkt door J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, (2,III), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, nr

9 belangen, paste in het toen heersende klimaat van democratisering van maatschappij en onderneming. 16 In de wet van 1971 is vooral beoogd de mogelijkheden voor de OR te vergroten om ook als personeelsvertegenwoordiging te kunnen functioneren. Zo heeft de OR een voorwaardelijke adviesbevoegdheid gekregen voor wat betreft te nemen besluiten over een aantal in de wet opgesomde onderwerpen. Deze voorwaardelijke adviesbevoegdheid hield in dat de ondernemer de OR bij besluiten over de in de wet genoemde onderwerpen om advies moest vragen, tenzij zwaarwichtige belangen van de onderneming of van de direct bij haar betrokken belanghebbenden zich tegen het vragen om advies zouden verzetten. Ten aanzien van de uitvoering van adviesplichtige besluiten, heeft de OR een onvoorwaardelijk adviesrecht gekregen. 17 Het eerste daadwerkelijke machtsmiddel voor werknemers, waarmee de werknemer de ondernemer via de rechter kan dwingen een andere koers in te slaan, is vanuit het enquêterecht gekomen. Daarmee is in de Nederlandse wetsgeschiedenis het repressieve toezicht op ondernemersbesluiten ten behoeve van werknemers eerder tot stand gekomen dan de preventieve werknemersinspraak via een beroepsprocedure bij de OK. Het rechtsmiddel binnen het medezeggenschapsrecht heeft echter niet lang op zich laten wachten. De nieuwe Wet op de Ondernemingsraden 1971 had veel discussie opgewekt en een krachtige impuls gegeven aan de verdere ontwikkelingen van de medezeggenschap van werknemers. Uiteindelijk heeft het kabinet in maart 1977 een wetsontwerp bij de Tweede Kamer ingediend. De behandeling van de Wet tot herziening van de Ondernemingsraden (WHWOR) is echter niet zonder slag of stoot gegaan; zij heeft de val van het kabinet-den Uyl meegemaakt, er zijn maar liefst 150 amendementen ingediend (waarvan er 34 zijn aanvaard) en de regering is viermaal met een uitgebreide nota van wijzigingen gekomen. De WHWOR is uiteindelijk op 3 juli 1979 aangenomen en is op 1 september 1979 in werking getreden. 18 De WHWOR heeft het dualistische karakter van de WOR 1971 aangehouden, maar heeft daarbij op beide fronten de positie van de werknemer in het medezeggenschapsrecht aanzienlijk versterkt. Om de OR een sterker karakter te geven als vertegenwoordigend orgaan van werknemersbelangen, heeft de WOR de volgende wijzigingen ondergaan: - De ondernemer maakt geen deel meer uit van de OR De OR heeft instemmingrechten gekregen ten aanzien van vele regelingen op het terrein van het personeelsbeleid. - De OR heeft het beroepsrecht toegekend gekregen tegen adviesplichtige besluiten van de ondernemer. Om de overlegfunctie van de OR meer gestalte te geven is in de WHWOR de overlegvergadering geïntroduceerd. Dit is de vergadering tussen de bestuurder en de OR. Nu de bestuurder uit de OR verdwenen is stelt de raad zijn eigen reglement vast en is organisatorisch zelfstandiger. 1.3 Moderne wijzingen ( ) 16 M.G. Rood, Vijftig jaar WOR en hoe verder, Ondernemingsrecht 2000, p P.F. van der Heijden, Rood s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p Wet van 5 juli 1979, Stb Inwerkingtreding: Ten aanzien van het enquêterecht bepaalde art. 2:349 lid 2 BW reeds sinds de invoering van het enquêterecht in boek 2 van 1976 dat de vereniging van werknemers die een enquête wilde instellen, slechts gehouden was de gekozen leden van de OR om advies te vragen. 9

10 De positie van de werknemer binnen de enquêteprocedure is sinds de wetsherziening van 1970 ongewijzigd. Het enquêterecht als zodanig is echter wel gewijzigd en heeft flink aan maatschappelijk belang gewonnen. Hier zijn drie oorzaken voor aan te wijzen: Ten eerste is de toepassing van het enquêterecht door een aantal wetswijzigingen verbreed naar andere rechtspersonen. Bij de invoering van het enquêterecht in boek 2 van het BW in 1976 is de enquêteprocedure mede van toepassing verklaard op de onderlinge waarborgmaatschappij. 20 In 1989 is het enquêterecht ook van toepassing verklaard op het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV) met een zetel in Nederland. 21 Bij de Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête van 8 november 1993 is het enquêterecht nog eens uitgebreid tot verenigingen en stichtingen die een onderneming in stand houden waarvoor op basis van de WOR een OR ingesteld dient te worden. 22 Ten tweede heeft de Ogem-beschikking van de Hoge Raad ertoe geleid dat kwesties van aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in de enquêteprocedures aan de orde worden gesteld. Sindsdien wordt de enquêteprocedure door aandeelhouders vaak gebruikt als opstapje voor aansprakelijkheidsprocedures. Mede hierdoor is het aantal gevoerde enquêteprocedures behoorlijk toegenomen. 23 Tenslotte heeft de bovengenoemde Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête nog een aantal wijzigingen gebracht die de toepassing van het enquêterecht aantrekkelijker gemaakt hebben: 24 - De OK heeft de bevoegdheid gekregen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. - De onderzoekers hebben de bevoegdheid gekregen om de OK te verzoeken een of meer personen als getuige te horen, en - de A-G heeft de bevoegdheid gekregen om ter voorbereiding van een enquêteprocedure deskundigen te belasten met het inwinnen van inlichtingen over het beleid en gang van zaken binnen de rechtspersoon. Vooral de mogelijkheid tot het treffen onmiddellijke voorzieningen heeft de toegang tot de OK bevorderd. Door het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan de OK in een veel vroeger stadium ingrijpen waardoor een bestaand geschil kan worden bevroren. Daarnaast kan de OK door het treffen van voorzieningen er toe bijdragen dat gerezen geschillen in der minne opgelost worden nog voordat het onderzoek is afgerond De positie van de werknemer in ontwikkeling Hoewel de wetgeving met betrekking tot de enquêtebevoegdheid van de werknemer sinds de herziening van het enquêterecht in 1970 inhoudelijk ongewijzigd is, heeft de ontwikkeling van het inzicht welke positie de werknemer inneemt binnen een rechtspersoon en op welke wijze zijn belangen het beste vertegenwoordigd kunnen worden, niet stilgestaan. Door de wijzigingen van de WOR in 1971 en 1979 heeft de OR zich steeds meer kunnen ontwikkelen tot een onafhankelijke entiteit binnen een rechtspersoon; de ondernemer maakt , Stb Iwtr: juni 1989, Stb Iwtr: , Stb Iwtr: HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Maeijer (Ogem) 24 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p

11 geen deel meer uit van de OR, de OR kan optreden als belangenbehartiger van de werknemers en de OR heeft doorgaans een procesbevoegdheid. De argumenten die Commissie Verdam genoemd heeft tegen de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de OR hebben daardoor niet meer dezelfde waarde en zijn grotendeels achterhaald. In de literatuur komen daarom steeds meer stemmen op die pleiten voor toekenning van een eigen wettelijke bevoegdheid voor de OR om enquêteverzoeken te doen. 26 Ook de SER lijkt steeds positiever te staan ten opzichte van een enquêtebevoegdheid voor de OR. In haar adviezen van 1988 en 2003 was de meerderheid van de SER nog tegen een enquêtebevoegdheid van de OR. In haar advies Ondernemersschap voor de publieke zaak van 2005 heeft de SER echter unaniem geadviseerd vóór een wettelijke enquêtebevoegdheid van de OR. 27 Weliswaar geldt dit advies slechts voor rechtspersonen in de publieke sector, maar het is een signaal dat de rol van de OR nog niet uitgespeeld is. Ook de OK lijkt positief te staan ten opzichte van een OR die optreedt als verzoeker in een enquêteprocedure. In 2005 heeft de OK twee opmerkelijke uitspraken gedaan waarbij zij de OR, die op grond van een overeenkomst in de zin van art. 2:346 sub c BW de enquêtebevoegdheid verkregen heeft, de toegang verschaft heeft tot haar rechtszaal. 28 Vooral de uitspraak Smit Transformatoren is in dit kader van groot belang. De wederpartij heeft hierbij zwaar verweer gevoerd tegen de ontvankelijkheid van een OR, maar de OK heeft deze verweren allemaal naar de prullenmand verwezen. Al deze ontwikkelingen zijn bij de wetgever niet onopgemerkt gebleven. Op 19 juni 2007 heeft het kabinet laten weten dat het de SER gevraagd heeft te adviseren over de vraag of de positie van werknemers in de onderneming versterking behoeft en hoe dit gerealiseerd kan worden. Het kabinet heeft daarbij de SER uitdrukkelijk verzocht aandacht te schenken aan het vraagstuk of de werknemer een verbeterde toegang verschaft dient te worden tot het enquêterecht. De SER zal medio november 2007 advies uitbrengen. Staan wij daarmee aan het begin van een nieuwe ontwikkeling van het enquêterecht op sociaal vlak? De tijd zal het leren. 26 Zie hoofdstuk Zie SER-advies Advies wijziging enquêterecht 1988 nr. 14; SER-advies Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden 2003 nr. 12; SER-advies Ondernemerschap voor de publieke zaak 2005 nr. 4. Zie ook hierover van Solinge, Doornroosje, Ondernemingsrecht 2005, p Ik zal hier op terugkomen in hoofdstuk OK 1 maart 2005, JOR 2005, 87 (Stichting Kinderopvang Nederland) en OK 5 oktober 2005, JOR 2005, 296 (Smit Transformatoren). 11

12 Hoofdstuk 2 De positie van de vakbonden in het enquêterecht Het enquêterecht heeft zich de afgelopen jaren ontwikkeld tot een sterk en effectief rechtsmiddel. Mede door het feit dat de OK onmiddellijke voorzieningen kan treffen en de OK zich zeer actief opstelt bij het onderzoek naar de feiten, is de enquêteprocedure een aantrekkelijke rechtsgang geworden. Daarnaast heeft de ruimhartige toepassing van het enquêterecht door de OK ertoe geleid dat het enquêterecht een multi purpose -procedure geworden is waar ondernemingsrechtelijke geschillen van allerlei aard terecht kunnen. 29 Het aantal enquêtebeschikkingen is om deze redenen afgelopen jaren flink toegenomen. Elk jaar geeft de OK tientallen enquêtebeschikkingen af. 30 Vakbonden maken echter vrijwel geen gebruik van het enquêterecht. De afgelopen vijf jaar zijn vakbonden slechts drie keer opgetreden als verzoeker in een enquêteprocedure. Sinds de toekenning van het enquêterecht aan vakbonden in 1971 zijn er slechts achttien enquêteprocedures bekend waarin vakbonden als verzoeker zijn opgetreden. In hoeverre bieden de vakbonden werknemers een adequate toegang tot het enquêterecht? Ik begin met het behandelen van de enquêtebevoegdheid van de vakbonden zelf. In hoofdstuk 2.1 ga ik na in welke situaties een vakbond de bevoegdheid heeft tot het verzoeken van een enquête binnen enkelvoudige vennootschappen. In hoofdstuk 2.2 onderzoek ik de enquêtebevoegdheid van de vakbonden binnen concernverhoudingen. Dan maak ik in hoofdstuk 2.3 een analyse van de enquêtebeschikkingen die door de vakbonden zijn ingediend. Hierbij komt aan de orde in welke situaties de vakbonden een enquêteverzoek gedaan hebben en welke redenen zij hebben aangevoerd voor de enquête. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 2.4 een aantal verklaringen die genoemd kunnen worden voor het feit dat vakbonden zo weinig gebruikmaken van het enquêterecht. Bij het bepreken van deze verklaringen baseer ik mij mede op correspondentie die ik heb gevoerd met juristen van verschillende vakbonden. Ik sluit in hoofdstuk 2.5 af met een conclusie. 2.1 De omvang van de enquêtebevoegdheid Vakorganisaties zijn sinds de wetswijziging van 1971 bevoegd tot het verzoeken van een enquête naar het beleid en gang van zaken bij een rechtspersoon. Aanvankelijk werd de enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties geregeld in art. 53 lid 2 WvK. Bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) in 1976 heeft het enquêterecht een eigen plaats gekregen in titel 8 van boek 2 BW. De enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties werd hierbij gesteld in art. 2:346 sub b BW ten aanzien van de BV en de NV en in art 2:347 sub b BW ten aanzien van de onderlinge waarborgmaatschappij. Bij de wet van 8 november 1993 is besloten de enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties een geheel eigen artikel te geven, artikel 2:347 BW. Daarmee werd volgens Staatssecretaris Kosto: 'een enigszins sterker accent gelegd op de eigen plaats die in het enquêterecht aan de bevoegdheid van de vakorganisaties toekomt. Nu blijkt dat deze allengs het enquêterecht als een effectief instrument van 29 G.J.H. van der Sangen, Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (deel I) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht, TvOB nr. 1, 2004, p In de jaren 2002 en 2003 heeft de OK 85 inhoudelijke enquêtebeschikkingen per jaar afgegeven. In 2004 en 2005 heeft de OK 44, respectievelijk 69 inhoudelijke enquêtebeschikkingen afgegeven. Zie hierover E.M. Soerjatin, Kroniek enquêterecht 2004: over consolidatie gesproken, in: Geschriften vanwege devereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2005, p. 67 en P.G.F.A. Geerts, Kroniek enquêterecht 2005, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2006, p. 9 12

13 medezeggenschap zijn gaan beschouwen en daarvan ook regelmatig gebruik maken, lijkt voor deze nieuwe presentatie in de wettelijke regeling alle reden te bestaan'. 31 De huidige bevoegdheid van vakorganisaties tot het indienen van enquêteverzoeken is niet onvoorwaardelijk. Een vakorganisatie dient te voldoen aan 3 criteria: 1.) Zij moet in de onderneming van de rechtspersoon werkzame personen onder haar leden tellen; 2.) Zij moet ten minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid bezitten, en 3.) Zij moet krachtens haar statuten ten doel hebben de belangen van haar leden als werknemers te behartigen en als zodanig in de bedrijfstak werkzaam zijn. Ad 1 Onder het eerste criterium zijn drie bestanddelen van groot belang: werkzaam, in en onderneming. Wanneer is iemand werkzaam in een onderneming? De uitleg van deze begrippen bepaalt de breedte van de enquêtebevoegdheid van vakorganisaties. Het begrip werkzaam wordt door de SER in zijn advies van 17 november 1989 ruim uitgelegd. 32 De SER stelt in zijn advies dat de overeenkomst op basis waarvan de vakbondsleden werkzaam zijn, geen arbeidsovereenkomst hoeft te zijn; voldoende is dat de leden in de onderneming hun werkzaamheden verrichten. Ook hoeft de overeenkomst niet noodzakelijk met het lid van de vakorganisatie zelf gesloten te zijn. De SER stelt: Niet relevant is derhalve op basis van welke overeenkomst zij daarin werkzaam zijn, noch met wie de overeenkomst is gesloten ( ) Het enkele feit van werkzaamheid in een onderneming van een rechtspersoon is voldoende grondslag voor de bevoegdheid van een vakorganisatie om een enquête te vragen naar het beleid en de gang van zaken van die rechtspersoon, en een persoon is in ieder geval werkzaam in de onderneming van zijn formele werkgever. Daarnaast dienen de werkzaamheden in de onderneming te worden uitgevoerd. Hiermee wordt gedoeld op het feit dat de leden van de vakorganisatie die de werkzaamheden uitvoeren, deze uitvoeren in het belang der onderneming. Zij staan in dienst van de onderneming en voeren niet slechts hun werkzaamheden uit in de locatie waar de onderneming gedreven wordt. De SER stelt: Wel moet het gaan om werkzaamheden in een onderneming, hetgeen meer is dan enkel voor of ten behoeve van een onderneming. Zo is bijvoorbeeld personeel dat op arbeidsovereenkomst in dienst is van een rechtspersoon wiens bedrijf bestaat uit het aannemen van opdrachten van derden, alleen werkzaam in de onderneming van die rechtspersoon en niet tevens in die van de opdrachtverlenende derden, ook al zal het regelmatig ter uitvoering van de opdrachten werkzaamheden verrichten in de localiteiten van de opdrachtgevers. Het begrip onderneming spreekt volgens de SER voor zich: Onder onderneming is eenvoudig te verstaan de organisatie welke door de rechtspersoon in stand wordt gehouden. Het daarvoor op enigerlei wijze aangetrokken personeel is werkzaam in de onderneming. 33 Ad 2 Het tweede criterium houdt in dat de vakorganisatie al ten minste twee jaar de bevoegdheid heeft om zelfstandig aan het rechtsverkeer deel te nemen. Zowel in de wetsgeschiedenis als in 31 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe SER-advies Aanvullend advies wijziging enquêterecht 1989 nr. 21, p SER-advies Aanvullend advies wijziging enquêterecht 1989 nr. 21, p

14 de literatuur heb ik geen toelichting op dit criterium kunnen vinden. Ik kan slechts vermoeden dat dit criterium tot doel heeft gehad om te voorkomen dat niet enquêtegerechtigden (bijv. werknemers of de OR) zelf een vakorganisatie oprichten om vervolgens een enquêteverzoek in te dienen. Op deze manier zou de wettelijke regeling wat betreft de enquêtegerechtigden gemakkelijk omzeild kunnen worden. Door de eis te stellen dat de vakorganisatie minstens twee jaar rechtsbevoegd dient te zijn, wordt deze constructie door de wachttijd van 2 jaar praktisch onmogelijk gemaakt. Ad 3 Wanneer men het derde criterium letterlijk leest, dan lijkt het alsof de vakorganisatie zelf in de onderneming dan wel in de bedrijfstak werkzaam dient te zijn. In dit criterium heeft het begrip werkzaam echter een andere strekking dan in het eerste criterium. Hier wordt bedoeld dat de vakorganisatie zich als zodanig moet hebben gemanifesteerd tegenover de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt dan wel tegenover de ondernemers of organisatie(s) van ondernemers in de bedrijfstak Vakbonden binnen concernverhoudingen De Hoge Raad heeft in de De Vries Robbé-beschikking 35 bepaald dat de opsomming van de enquêtegerechtigden in de wet limitatief is. Betekent dit dat vakorganisaties machteloos staan ten opzichte van het beleid van concerngenoten van de rechtspersoon waar de vakbond werkzame leden heeft, wanneer de vakorganisatie geen leden heeft bij deze concerngenoten? Men kan twee soorten situaties onderscheiden: 1.) De leden van de vakorganisatie zijn allen formeel in dienst van een personeels-b.v., maar verrichten feitelijk hun werkzaamheden in de onderneming van een werkmaatschappij. 2.) De leden van een vakorganisatie zijn werkzaam in de onderneming van een rechtspersoon, maar het beleid van deze rechtspersoon is feitelijk geheel of in belangrijke mate afhankelijk van een andere rechtspersoon binnen het concern. Ik zal beide situaties hieronder bespreken. Ad 1 De ruime uitleg van de term werkzaam in art. 2:347 BW door de SER heeft grote betekenis voor het concernrecht. 36 Leden van een vakorganisatie die formeel in dienst zijn van een personeels-b.v., maar feitelijk hun werkzaamheden verrichten in de onderneming van een werkmaatschappij, zijn door de ruime uitleg van de term werkzaam wat betreft het enquêterecht in beide ondernemingen werkzaam. De vakorganisatie is dan ten aanzien van beide rechtspersonen bevoegd tot het instellen van een enquête. In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 18 november 1991 deelt de Staatssecretaris de opvatting van de SER: Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest het enquêterecht te onthouden aan vakorganisaties wier leden daadwerkelijk werkzaam zijn in de onderneming van een rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken wenselijk zou kunnen zijn, op de enkele grond dat er een 34 SER-advies Aanvullend advies wijziging enquêterecht 1989 nr. 21, p HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225 (De Vries Robbé). 36 Zie hoofdstuk 2.1 onder criterium 1. 14

15 formeel dienstverband bestaat met een personeelsmaatschappij die in het concernverband daartoe uitsluitend is opgericht. 37 Ad 2 Ook in deze gevallen wordt de enquêtebevoegdheid van de vakorganisaties ruim uitgelegd. In de Stolk-beschikking 38 is door de OK impliciet de mogelijkheid erkend dat een onderneming door twee of meer concerngenoten gezamenlijk in stand kan worden gehouden, waardoor vakorganisaties die leden hebben bij de dochtervennootschap tevens bevoegd kan zijn een enquête te verzoeken bij de moedervennootschap. De SER stelt in zijn advies van 1989 dat wanneer een moeder een dusdanig dominerende invloed uitoefent of heeft uitgeoefend op de dochter dat deze daardoor feitelijk financieel en economisch- in een positie van (nagenoeg) volledige afhankelijkheid ten opzichte van de moeder verkeert, geconcludeerd kan worden dat de moeder zèlf samen met de dochter de betrokken onderneming in stand houdt. Deze mogelijkheid voor vakorganisaties om een enquête te verzoeken bij de moeder, terwijl hun leden werkzaam zijn bij de dochter, is tijdens de parlementaire behandeling in 1991 erkend. De Staatssecretaris stelt: Naar het mij voorkomt zou een interpretatie van de wet in deze zin, dat onder omstandigheden onder rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon waar de leden van de een enquête verzoekende vakorganisatie werkzaam zijn, geheel of in belangrijke mate bepaalt, volkomen beantwoorden aan de bedoeling die de wetgever met het enquêterecht voor ogen heeft gehad. 39 Deze mogelijkheid dient volgens de parlementaire geschiedenis echter slechts te bestaan in situaties waarin moeder- en dochtermaatschappij zo nauw met elkaar zijn verweven dat niet meer van gescheiden situaties kan worden gesproken, maar dat moet worden aangenomen dat er een onderneming is die door beide rechtspersonen wordt gedreven, terwijl de dochter door de moeder wordt verwaarloosd. 40 Het antwoord op de vraag wanneer van de vereiste verwevenheid sprake is, is door de wetgever aan de rechter overgelaten. 41 De OK heeft sindsdien vier keer gebruik gemaakt van de vrijheid die de wetgever aan haar heeft gegeven om concerngenoten van de rechtspersoon waar de vakorganisatie leden heeft, subject te laten zijn van een enquête. In de Janssen Pers-zaak 42 heeft de OK voor het eerst een enquêteverzoek van een vakbond (in casu De Vereniging Druk en Papier FNV) in concernrechtelijke zin uitgelegd. Na vastgesteld te hebben dat moeder en dochter, samen met de andere dochters, feitelijk één onderneming vormen, overweegt de OK dat art. 2:347 BW inhoudt dat een vakorganisatie bevoegd is om een enquête uit te lokken bij concerngenoten van de rechtspersoon, in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten. 37 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk). 39 Bundel NV en BV, Wetsgeschiedenis, p. Xe-15 en MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22400, nr. 3, p Zie ook: S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2006, p MvA, Kamerstukken II 1992/93, , nr. 6, p OK 17 maart 1994, TVVS 1994 m.nt. IJsselmuiden, p. 164 e.v. (Janssen Pers) 15

16 Deze overweging is door de OK herhaald in de IJsselwerf-beschikking 43, waarin de vakorganisatie (FNV Bondgenoten) verzocht om een enquête bij niet alleen de werkmaatschappij, maar ook bij de holding. Volgens de OK dient het verzoek te worden toegewezen omdat het in casu om een bedrijfssluiting gaat en de holding op het desbetreffende beleid beslissende invloed heeft, hetgeen zij ter zitting heeft erkend. Het onderzoek bij de moeder beperkt zich echter tot beleid dat betrekking had en heeft op de dochter. In de Esteves-beschikking 44 acht de OK de vakorganisatie (FNV Bondgenoten) eveneens bevoegd een enquête te verzoeken bij de met sluiting bedreigde dochtermaatschappij en de moedervennootschap, voor zover het beleid en de gang van zaken van de moeder verband houden met de beslissing tot beëindiging van de productie bij de dochter. 45 De OK komt tot deze beslissing omdat het besluit tot beëindiging van de productie bij de dochter volledig zijn grond vindt in de door DTG (moeder, D.S.) niet enkel als aandeelhouder en statutair bestuurder van Esteves (dochter, D.S.), maar ook als holdingvennootschap van het DTGconcern ten aanzien van Esteves en de andere werkmaatschappijen bepaalde beleid. 46 In de vrij recente Eleveld-beschikking 47 heeft de OK de vakorganisatie (FNV Bondgenoten) wederom bevoegd geacht een enquête te verzoeken in concerngenoten van de vennootschap waar de leden van de vakorganisatie werkzaam zijn. De OK heeft de vakorganisatie bevoegd geacht een enquête te verzoeken in de moedervennootschap en in de zustervennootschap van de vennootschap waar de vakorganisatie haar leden heeft. De OK motiveert haar oordeel deze keer niet. Dit hangt waarschijnlijk samen met het feit dat de (indirect) bestuurder/enig aandeelhouder van deze vennootschappen uit eigen hoofde dezelfde verzoeken heeft gedaan. De vakorganisatie heeft de OK ook verzocht een enquête te gelasten in een vennootschap die de bovenstaande vennootschappen een lening heeft verschaft en is opgetreden als feitelijk beleidsbepaler. Deze bevoegdheid gaat de OK echter een brug te ver. Feitelijke verbondenheid is blijkbaar niet voldoende; een juridische verwevenheid blijft een vereiste. Uit de bovenstaande uitspraken blijkt dat de OK de haar door de wetgever gegeven bevoegdheid breder heeft geïnterpreteerd dan aanvankelijk de bedoeling was. Waar de MvT spreekt van een zo nauwe verwevenheid van moeder en dochter dat moet worden aangenomen dat er één onderneming is die door beide rechtspersonen wordt gedreven, gebruikt de OK doorgaans de formule dat er sprake moet zijn van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding die door verschillende vennootschappen tezamen wordt gevormd en die een concernenquête rechtvaardigt. 48 De OK acht zichzelf daarmee tevens bevoegd een onderzoek in te stellen bij zusterondernemingen van de rechtspersoon waar de vakbond leden heeft (zie Janssen Pers en Eleveld) en ziet zichzelf niet beperkt tot de gevallen waarin de moeder de dochter heeft verwaarloosd (zie Janssen Pers, IJsselmuiden en Eleveld), zoals tijdens de parlementaire behandeling werd gesuggereerd. Waar het volgens de OK gewoon om gaat, is of sprake is van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid van de concernvennootschappen te twijfelen OK 21 oktober 1999, JOR 1999, 228 (IJsselwerf I). 44 OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves). 45 Zie S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2006, p OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves), r.o OK 10 maart 2006, ARO 2006, 60 (Eleveld). 48 S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2006, p P.G.F.A. Geerts, Losbladige Rechtspersonen, titel 8 afd. 2 art. 347 aant

17 Ook kapitaalverschaffers die slechts ten aanzien van één rechtspersoon voldoen aan de kapitaaleis, kunnen onder omstandigheden een enquête verzoeken naar het beleid van concerngenoten. De beslissende stap naar een concernrechtelijke uitleg van de enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers heeft de OK gezet in de Bot Bouw Groepbeschikking 50 van 27 april De OK heeft in deze beschikking overwogen: Dienaangaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat de enkele omstandigheid dat verzoekers slechts aandeelhouders zijn van een gerekwestreerde (houdster)vennootschap en niet ook van de dochtervennootschap(pen) niet zonder meer althans niet in alle gevallen tot de slotsom leidt dat zij niet ontvankelijk zouden moeten zijn in een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dochtervennootschap(pen). Het kan zich immers zeer wel voordoen dat de doeleinden en de daarmee verband houdende draagwijdte van het enquêterecht zoals die in de rechtspraak en in het bijzonder ook in de beschikking van de Hoge Raad van 10 januari 1990, NJ 1990, 466, zijn geformuleerd, slechts volledig tot hun recht kunnen komen indien het te bevelen onderzoek zich mede uitstrekt tot bedoelde dochtervennootschappen. 51 De Hoge Raad heeft in de Landis-beschikking 52 deze problematiek verder uitgewerkt en heeft daarbij ingespeeld op de vrijheid die de Staatssecretaris, in navolging van het SER advies 89/21, aan de rechter heeft gegeven bij de uitleg van de enquêtebevoegdheid van vakbonden binnen concernverhoudingen. De Hoge Raad overweegt in deze beschikking dat kapitaalverschaffers en werknemers wat hun toegang tot het middel van enquête betreft gelijk dienen te worden behandeld. 53 Een praktisch verschil tussen de enquêteverzoeken van beide groepen in dit verband is dat het bij kapitaalverschaffers tot zover uitsluitend om neerwaartse enquêteverzoeken is gegaan, terwijl het bij de vakbonden hoofdzakelijk om opwaartse enquêteverzoeken gaat. Uitgangspunt bij de enquêtebevoegdheid van kapitaalverschaffers binnen concernverhoudingen is dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. 54 Doorslaggevend criterium voor de enquêtebevoegdheid voor kapitaalverschaffers is of het beleid en de gang van zaken van de dochters de belangen van de moeder evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moeder. 55 Het verweer dat art. 2:346 BW volgens de De Vries Robbé-beschikking limitatief is, waardoor een enquêteverzoek bij een concerngenoot niet ontvankelijk kan zijn, wordt door de Hoge Raad dan ook expliciet verworpen. 56 Tussenconclusie Men zou kunnen concluderen dat vakorganisaties een zeer ruime enquêtebevoegdheid hebben. Zowel in concernverhoudingen als bij enkelvoudige rechtspersonen geeft het enquêterecht vakbonden in theorie voldoende handvatten om een enquêteverzoek te doen. Het feit dat vakbonden maar zelden gebruik maken van het enquêterecht, zal dan ook niet zijn oorzaak hebben in het feit dat vakbonden de bevoegdheid missen tegen het onjuiste beleid op te treden. 2.3 Analyse van de relevante rechtspraak Tot zover zijn er negentien enquêtebeschikkingen bekend, waarin vakbonden zijn opgetreden. Op het moment van schrijven is er één enquêteverzoek van vakbonden aanhangig, waarin nog 50 OK 27 april 2000, JOR 2000, 127 m.nt. Van den Ingh. (Bot Bouw Groep) 51 OK 27 april 2000, JOR 2000, 127 (Bot Bouw Groep) m.nt. Van den Ingh, r.o HR 4 februari 2005, JOR 2005, 58 (Landis). 53 R.o R.o R.o R.o

18 geen uitspraak is gedaan. 57 In totaal zijn de vakbonden nu achttien keer opgetreden als verzoekende partij en twee keer opgetreden als verwerende partij in een enquêteprocedure. 58 In dit hoofdstuk zal ik de enquêtebeschikkingen behandelen waarin de vakbonden als verzoeker zijn opgetreden, de overige gevallen laat ik verder buiten beschouwing. Alle enquêteverzoeken die door vakbonden zijn ingediend, hebben tot doel gehad het verlies van arbeidsplaatsen bij een onderneming (op termijn) tegen te gaan. Men zou twee soorten situaties kunnen onderscheiden waarbij de vakbonden gebruik hebben gemaakt van hun enquêtebevoegdheid; situaties waarin vakbonden een enquête instellen tegen een concreet besluit van de vennootschap en situaties waarin de vakbonden een enquête instellen bij gebrek aan (goed) beleid binnen een vennootschap. Bij de eerste groep gaat het om besluiten zoals reorganisaties, het sluiten van een vestiging, of het afstoten van een bepaalde activiteit bij een vestiging, waardoor er een concreet aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen. In de meeste van deze gevallen ging het enquêteverzoek gepaard met een vordering in kort geding waarbij vakbonden de rechtbank verzochten het besluit van de onderneming te schorsen. 59 Bij de tweede groep gaat het om situaties waarbij sprake is van mismanagement, slecht sociaal beleid, belangenverstrengeling of er is een patstelling binnen de onderneming ontstaan, waardoor de angst bij de vakbonden bestaat dat dit beleid op termijn ten koste gaat van de werkgelegenheid binnen de onderneming. In deze zaken stond het nog niet vast of en hoeveel arbeidsplaatsen er zouden gaan vervallen. In deze zaken werd dan ook geen kort geding ingesteld. Er zijn geen principiële verschillen te noemen tussen de gronden die de vakorganisaties aandragen om de OK te overtuigen van het feit dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW) bij een onderneming en de gronden die de vakorganisaties aandragen om de OK te overtuigen van wanbeleid (2:355 lid 1 BW) bij een onderneming. Het verschil tussen de eerste fase procedure en de tweede fase procedure is 57 Dit betreft het enquêteverzoek van 2 augustus 2007 inzake ABN Amro, waarin FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, de Unie en BBV zich naast de VEB geschaard hebben en een onderzoek gevraagd hebben naar het beleid en gang van zaken bij ABN Amro inzake de overnamestrijd die om de bank gevoerd wordt. Op 28 augustus 2007 hebben dezelfde vakbonden tevens een voorwaardelijk enquêteverzoek ingediend dat van kracht wordt indien de bonden in hun verzoek van 2 augustus niet ontvankelijk worden verklaard. 58 In OK 8 oktober 1987, NJ 1989,270 (van der Klis II) heeft de Vervoersbond FNV zich gevoegd in de tweede fase -enquêteprocedure om de ontbinding van het taxibedrijf Van der Klis B.V. tegen te gaan. Bijzonder aan deze beschikking is dat zowel de verzoeker (de A-G), als de verwerende belanghebbende (Vervoersbond FNV) in deze procedure zijn opgetreden in het belang van de werknemers. Zij verschilden echter van mening welke oplossing voor de werknemers de beste was. De OK heeft de tegenverzoeken van de Vervoersbond FNV niet ontvankelijk verklaard en het gevoerde verweer afgewezen. In OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork) zijn FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VHP Metalektro opgetreden als belanghebbende om te voorkomen dat de hedgefunds Centaurus en Paulson hun visie op het beleid van Stork via de OK konden afdwingen. In deze zaak zijn de verzoeken van de vakbonden dat de AvA verboden wordt gedurende de loop van het geding te stemmen over de voorstellen van Centaurus c.s. met betrekking tot het opzeggen van het vertrouwen in de RvC en het doen onderwerpen van grote (des-)investeringen aan de goedkeuring van de AvA, toegewezen. In de Stork-zaak hebben de bonden tevens een voorwaardelijk enquêteverzoek ingediend. Dit verzoek zou effectief worden wanneer Centaurus en Paulson de door hen aangespannen enquêteprocedure zouden winnen. Omdat de Hedgefunds Centaurus en Paulson niet hebben kunnen overgaan tot het ontslaan en benoemen van de RvC, is het door de vakbonden ingediende voorwaardelijke enquêteverzoek niet effectief geworden. 59 Dit gebeurde enkel bij uitspraken van voor 1 januari Sindsdien is het mogelijk voor procespartijen de OK te verzoeken onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zie Rb. Amsterdam, 9 maart 1978, TVVS 1978, blz. 164, Hof Amsterdam, 26 oktober 1978, NJ 1980, 70 m.nt. Maeijer.(Batco); Rb. 's-hertogenbosch, 15 juni 1979, NJ 1980, 7 m.nt. Maeijer (VHLF), Rechtspraak Medezeggenschapsrecht , nr. 96; Rb. Amsterdam, 8 juli 1981, KG 1981, 95, NJ 1981, 424, SMA 1981, 502 (Ford), Rb. Arnhem, 18 april 1983, KG 1983, 147, Hof Arnhem, 13 juli 1983, NJ 1984, 570 (Hyster). 18

19 tegenwoordig vooral gelegen in het feit dat in de tweede fase meer informatie voorhanden is, omdat er al een onderzoek naar het beleid van de onderneming heeft plaatsgevonden. De gronden die de vakorganisaties hebben aangedragen zijn de volgende: 1.) Er heeft onvoldoende overleg plaatsgevonden met de vakbonden; de onderneming heeft te weinig informatie verschaft; 60 2.) Er is te weinig onderzoek gedaan naar de alternatieven van het genomen besluit; 61 3.) De onderneming heeft misleidende informatie verstrekt of heeft gehandeld in strijd met de verstrekte informatie aan de werknemers en/of de vakbonden; de onderneming heeft gehandeld in strijd met opgewekte verwachtingen en/of gedane toezeggingen bij/aan de vakbonden en/of de werknemers; 62 4.) Door een impasse binnen de onderneming is geen gezond beleid meer mogelijk en ontstaat er een gevaar voor de continuïteit van de onderneming; 63 5.) Door een verstrengeling van belangen en dubbelfuncties van bestuurders is sprake van verwaarlozing van het belang der onderneming; 64 6.) De onderneming voert een slecht sociaal beleid; 65 7.) De onderneming voert een onjuist bedrijfseconomisch beleid. 66 De OK heeft tot zover vijftien eerste fase beschikkingen gegeven op verzoek van vakbonden. Daarbij heeft de OK acht keer een onderzoek bevolen, één verzoek niet ontvankelijk verklaard, de behandeling van twee enquêteverzoeken aangehouden en vier verzoeken afgewezen. De vakbonden zijn zowel in de Batco-procedure als in de IJsselwerf-procedure een tweede fase procedure gestart. In de Batco(II)-beschikking heeft de OK geoordeeld dat sprake was wanbeleid en heeft zij het besluit tot bedrijfssluiting vernietigd. In de IJsselwerf-beschikking heeft de OK geoordeeld dat geen sprake was van wanbeleid. Ik zal hieronder de verschillende gronden bespreken die de vakbonden hebben aangedragen om bij de OK aannemelijk te maken dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, respectievelijk wanbeleid. 60 OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II); OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford); OK 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk); OK 2 augustus 2007 (eerste zitting van enquêteverzoek inzake ABN Amro). 61 OK 21 juni 1969, NJ 1980, 73 (VHLF); OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS). 62 OK 5 oktober 1978, rekestnr. 5/78 (Batco); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS); OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999, p.427 (IJsselwerf I); OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves/DWD). 63 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 11 juni 1981, Rechtspraak Medezeggenschapsrecht , no. 84 (Transportwerktuigen- en machinefabriek); OK 15 mei 2001, JOR 2001, 145 gevolgd door OK 26 juni 2001, JOR 2001, 185 (De Jong s Timmerfabriek); OK 10 maart 2006, ARO 2006, 60 (Eleveld). 64 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 17 maart 1994, TVVS 1994 p (Janssen Pers); OK 15 mei 2001, JOR 2001, 145, gevolgd door OK 26 juni 2001, JOR 2001, 185 (De Jong s Timmerfabriek); Enquêteverzoek 2 augustus 2007 inzake ABN Amro. 65 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II); OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS); OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999, p. 427 (IJsselwerf I); OK 9 november 2000, JOR 2000, 241 (IJsselwerf II). 66 OK 3 februari 1977, NJ 1977, 343 (Huizinga); OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco II); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk); OK 10 september 1999, Ondernemingsrecht 1999, p.427 (IJsselwerf I); OK 9 november 2000, JOR 2000, 241 (IJsselwerf II); OK 8 oktober 1998, JOR 1998, 168 (EBS); OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves/DWD). 19

20 Ad 1 Een ondernemer dient goed overleg te voeren met de vakbonden, wanneer hij over wil gaan tot sluiting van een onderneming of inkrimping van het personeelsbestand. De OK introduceerde deze belangrijke overlegverplichting in de Batco(II)-beschikking. Tijdens deze procedure heeft de OK alle bedrijfseconomische en sociaal-economische bezwaren die de vakbonden hebben aangevoerd tegen de bedrijfssluiting van de Amsterdamse vestiging van Batco Nederland B.V. van tafel geveegd, maar kwam de OK tot het oordeel van wanbeleid bij Batco, omdat Batco onvoldoende overleg had gepleegd met de vakbonden ten aanzien van deze bedrijfssluiting. Sindsdien hebben vakbonden in zes andere procedures een beroep gedaan op de schending van de overlegverplichting. 67 In drie procedures leverde de gestelde schending van de overlegverplichting gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. 68 In twee zaken oordeelde de OK dat het overleg onvoldoende was, maar omdat dit (mede) te danken was aan de houding van de vakbonden zelf, achtte de OK geen gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap. 69 Een zaak is nog aanhangig bij de OK. 70 Ad 2 Het bezwaar te weinig onderzoek naar de alternatieven heeft geen enkele keer geleid tot het oordeel van de OK dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit komt volgens Van Vliet doordat het voor een verzoeker zeer moeilijk is om aannemelijk te maken dat de ondernemer van kennelijke onjuiste gegevens uitgaat, dat zijn prognoses kennelijk onverantwoord zijn of dat een alternatief voorhanden is, dat én beter én mogelijk is. Hij stelt terecht dat bij betwisting door de ondernemer de verzoeker van goeden huize zal moeten komen om de OK van gegronde twijfel van de kennelijke onredelijkheid van het besluit te overtuigen, hetgeen immers noodzakelijk is om tot rechtelijk ingrijpen te besluiten. 71 Ik zal in de paragraven 2.4 en 2.5 terugkomen op de problematiek die vakbonden ondervinden bij de bewijsvergaring voor een enquêteverzoek. Ad 3 Wanneer bij een bedrijfssluiting aan werknemers(vertegenwoordigers) misleidende informatie is verstrekt of toezeggingen zijn gedaan welke niet worden nagekomen, dan zal dit leiden tot het oordeel van de OK dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. 72 Wel moet komen vast te staan dat sprake is van een daadwerkelijke toezegging. Het handelen van een ondernemer dat niet geheel in overeenstemming is met een algemene bedrijfsmaatregel, welke door het personeel begrijpelijkerwijs als toezegging is begrepen, is op zichzelf niet voldoende om aan een juist beleid te twijfelen. 73 Ad 4 en 5 67 Zie noot OK 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); OK 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk). 69 OK 29 mei 1980, NJ 1981, 272 (Heidemij); OK 10 december 1981, NJ 1983, 24 (Ford). 70 In het recent ingediende enquêteverzoek van 2 augustus 2007 van de vakbonden inzake ABN Amro is betoogd dat de ondernemingsleiding de SER-fusiegedragsregels heeft geschonden, doordat zij de vakbonden te laat in kennis heeft gesteld van de fusieplannen met Barclays. 71 M.J. van Vliet, De ontwikkeling van incidentregels in het vennootschaps- en rechtspersonenrecht en de betekenis van het recht van enquête, in: Handelsrecht tussen Koophandel en nieuw BW, Deventer: Kluwer 1988, p OK 5 oktober 1978, rekestnr. 5/78 (Batco); OK 29 augustus 1985, NJ 1986, 578 (Howson Algraphy); 73 OK 18 mei 2004, JOR 2004, 195 (Esteves/DWD) r.o. 3.9 en r.o