θωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιο ξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωε ωερτψυιοπα λζξχϖβνµθωε SMARTENGELD

Transcriptie

1 ωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπ λζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθ ωερτψυιοπα λζξχϖβνµθωε SMARTENGELD Smartengeld voor chronisch bewustelozen: een τψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδ mythe of juist niet? φγηϕκτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιο ασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλ ξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωε τψυιοπασδφγηϕκλζξσδσχϖβνµθωερτψυιοπ σδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζ χϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερ ψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφ ηϕκλζξχϖβνµρτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθ ερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπα δφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξ Renske Pranger ϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτ Studentnummer: Master Rechtsgeleerdheid υιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγ Vakgroep: Privaatrecht Scriptiebegeleider: Prof. mr. A.J. Verheij ϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβν Juli 2014 θωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιο ασδφγηϕκλζξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλ ξχϖβνµθωερτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµθωε ρτψυιοπασδφγηϕκλζξχϖβνµρτψυιοπασδφγη

2 Voorwoord Met gepaste trots - en een kleine zucht van verlichting - presenteer ik mijn masterscriptie die ik heb geschreven in het kader van de afsluiting van mijn studie Nederlands Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Deze scriptie vormt de spreekwoordelijke kroon op mijn studietijd. Vele personen ben ik dank verschuldigd. Zonder aanspraak op volledigheid te maken, wil ik op deze plek een aantal personen bedanken die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. In de eerste plaats wil ik mijn scriptiebegeleider de heer A.J. Verheij hartelijk bedanken voor de vrijheid en de ruimte die hij me gaf bij het schrijven van deze scriptie. Ook een woord van dank voor mevrouw E.E. Slob, die mij in het beginstadium van deze scriptie heeft begeleid en van feedback heeft voorzien. Verder wil ik mijn lieve ouders, familie, vrienden en vriendinnen bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun gedurende dit hele (scriptie)proces. Zonder jullie als klaagmuur en klankbord, maar vooral zonder jullie liefde, vertrouwen en peptalks had ik dit niet kunnen doen. Tige tank! Renske Pranger De Westereen, juli 2014

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Wettelijke grondslagen voor de vergoeding van immateriële schade Inleiding Wet(gever) en Hoge Raad over schade en immateriële schade Vergoeding van immateriële schade op grond van artikel 6:106 BW Het oogmerk om immateriële schade toe te brengen Persoonsaantasting in de vorm van lichamelijk letsel Schending eer en goede naam Andere aantastingen in de persoon: schendingen van fundamentele rechten Aantasting van de nagedachtenis van een overledene Conclusie Functies van smartengeld Inleiding Grond en doel van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht De (mogelijke) functies van het smartengeld Vooraf Smartengeld ter compensatie Smart als fictie Smartengeld ter genoegdoening Smartengeld ter erkenning van verdriet van naasten en nabestaanden Smartengeld ter handhaving/sanctionering Conclusie Vaststellen omvang smartengeld Inleiding De wijze van vaststelling Wijze van vaststelling: discretionaire bevoegdheid Wijze van waardering: relevante factoren Wijze van begroting: gevalsvergelijking Smartengeldniveau Motivering van de smartengeldbeslissing Mechanisme tot coördinatie van rechtspraak: de Smartengeldgids Inhoud Smartengeldgids Smartengeldgids in de praktijk Conclusie Smartengeld voor chronisch bewustelozen Inleiding Het Coma-arrest Het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland Rechtsvergelijking Fundamentele rechten Overgang smartengeldvordering (artikel 6:106 lid 2 BW) Conclusie Samenvatting en conclusie Tot slot Bronnen... 35

4 1. Inleiding Bron: Netwerk 2009 Op zaterdag 4 oktober 2003 is het leven van de 16-jarige Daniël Haroutiounian drastisch veranderd. Even na uur s middags vindt op de Amersfoortseweg in De Bilt een ernstig eenzijdig verkeersongeval plaats. De bestuurder van de auto rijdt met bijna 200 kilometer per uur over de Amersfoortseweg. Op deze weg geldt een maximumsnelheid van 80 kilometer per uur. De bestuurder verliest, mede door het gladde wegdek, de macht over het stuur. De auto schampt drie bomen in de middenberm en komt tegen een vierde boom tot stilstand. De auto breekt in tweeën en vat vlam. De bestuurder en een passagier overlijden ter plaatse. Daniël Haroutiounian - de andere passagier van de auto - loopt ernstig (hersen)letsel op en ligt sinds het ongeval in coma. Onduidelijk is wat hij nog voelt, denkt of weet. De kans op (functioneel)herstel wordt door deskundigen geschat op verwaarloosbaar gering. 1 Daniël Haroutiounian wordt vertegenwoordigd door zijn zus. Zij vordert vergoeding van de door haar broer geleden immateriële schade 2. In 1996 stelde Tjittes het recht op smartengeld voor chronisch bewustelozen ( comapatiënten ) aan de orde. 3 Hij vroeg zich af of de ongeveer 16-jarige Doornroosje, die als gevolg van een onrechtmatige daad in een zogenaamde toverslaap heeft gelegen, recht heeft op vergoeding van haar immateriële schade (gederfde levensvreugde). Tjittes constateerde dat het er naar Nederlands recht vrij somber uitzag voor de schone slaapster, in ieder geval voor wat betreft de periode dat zij buiten bewustzijn is geweest. Toentertijd was de heersende opvatting dat voor de toewijsbaarheid van smartengeld vereist was dat het slachtoffer zich van de gederfde levensvreugde, het verdriet of de pijn bewust moest zijn geweest. 4 Kortom; smartengeld voor chronisch bewustelozen was toentertijd slechts een mythe, een sprookje. Tjittes stelde dat smartengeld voor chronisch bewustelozen echter geen sprookje, maar realiteit behoorde te zijn. In deze scriptie onderzoek ik hoe het momenteel in Nederland gesteld Zie over de feiten het tweede tussenvonnis in deze zaak: Rb. Utrecht 2 juni 2010, JA 2010, 117. Voor verdere bespreking van deze zaak verwijs ik naar paragraaf 5.3. Hierna worden de begrippen nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, ander nadeel, nietvermogensschade, immateriële schade en immaterieel nadeel door elkaar gebruikt. Tjittes 1996, p Zie onder andere Knol 1986, p. 71; Stolker 1988, p

5 is met het recht op vergoeding van immateriële schade voor chronisch bewustelozen. De vraag die ik in mijn scriptie centraal stel is of bewustzijn nog steeds een voorwaarde is voor de toekenning van smartengeld wegens aantasting van de lichamelijk integriteit. Het betoog is als volgt gestructureerd. Allereerst worden de wettelijke grondslagen voor de vergoeding van immateriële schade besproken (hoofdstuk 2). In welke gevallen heeft iemand recht op vergoeding van immateriële schade? Belangrijker; wat is nadeel dat niet in vermogensschade bestaat? En wat is eigenlijk schade? De hiervoor opgeworpen vragen komen aan bod in hoofdstuk 2. Vervolgens worden de (mogelijke) functies van het smartengeld en hun verhouding tot het rechtsbegrip ander nadeel dan vermogensschade besproken (hoofdstuk 3). Aan de (rechterlijke vrijheid bij de) vaststelling van de omvang van de vergoeding van immateriële schade besteed ik daarna aandacht (hoofdstuk 4). In het voorlaatste hoofdstuk geef ik antwoord op de vraag of de droom van Tjittes werkelijkheid is geworden (hoofdstuk 5). Tot slot volgt de conclusie (hoofdstuk 6). 2

6 2. Wettelijke grondslagen voor de vergoeding van immateriële schade 2.1 Inleiding De grondslag voor het recht op vergoeding van immateriële schade ligt in artikel 95 van Boek 6 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW ). Artikel 6:95 BW bepaalt: De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Aldus is door de Nederlandse wetgever een onderscheid gemaakt tussen enerzijds vermogensschade en anderzijds ander nadeel. Bovendien heeft de benadeelde slechts recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade voor zover de wet daar recht op geeft. Artikel 6:106 BW vormt de belangrijkste wettelijke grondslag. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 6:106 BW, samen met artikel 6:95 BW, uitdrukking geeft aan de rechtspolitieke wens het recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade te codificeren in die gevallen waarin zij niet gemist kan worden. 5 In dit hoofdstuk staat de vraag centraal in welke gevallen iemand recht heeft op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade. De - misschien nog wel belangrijkere - vraag die hieraan voorafgaat is welke betekenis aan het begrip ander nadeel toekomt. Wat is nadeel dat niet in vermogensschade bestaat? En wat is eigenlijk schade? Het object van het onderhavige onderzoek - de toekenning van smartengeld aan chronisch bewustelozen - maakt een onderzoek naar beide begrippen geboden. Het eerste deel van dit hoofdstuk gaat daarom over het negatief en open begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat (paragraaf 2.2). Aan het slot van dit hoofdstuk sta ik stil bij de typen gevallen waarvoor op voet van artikel 6:106 lid 1 BW schadevergoeding kan worden toegewezen (paragraaf 2.3). Opmerking verdient, tot slot, dat ook andere wettelijke bepalingen een grondslag bieden voor de vergoeding van immateriële schade. 6 Deze andere wettelijke grondslagen laat ik hier verder buiten beschouwing. 2.2 Wet(gever) en Hoge Raad over schade en immateriële schade In de wet noch in de parlementaire stukken is het begrip schade gedefinieerd. De tweedeling in artikel 6:95 BW legt de structuur van het schadebegrip slechts beperkt bloot. Er zijn twee soorten schade: vermogensschade en ander nadeel. Lindenbergh constateert dat dit onderscheid theoretisch sluitend is. 7 Verburg voegt eraan toe dat het onderscheid weinigzeggend is. 8 Uit artikel 6:96 BW volgt dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst kan omvatten, evenals de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade (de zogenaamde bereddingskosten), de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, alsmede de redelijke buitengerechtelijke kosten. Ook dit artikel brengt geen duidelijkheid omtrent de strekking van het begrip schade Parl. Gesch. Boek 6 NBW, MvA II, p Te noemen zijn onder meer: artikel 7:510 BW, artikel 16 Wet cao, artikel 74b lid 4 Wetboek van Strafrecht, artikel 89 lid 1 en lid 6 Wetboek van Strafvordering en artikel 59 lid 1 Uitleveringswet. Vgl. Lindenbergh 2008a, nr. 40. Verburg 2009, p

7 De Hoge Raad heeft onder het oude recht uitdrukkelijk in het midden gelaten welke strekking aan het begrip schade kan worden toegekend. 9 In zijn arrest van 1 februari 2002 (Van Straaten/Brandts) stelt de Hoge Raad - in het kader van een beslissing omtrent voordeelstoerekening - dat de strekking van de wet erop neerkomt dat aan de benadeelde het feitelijk nadeel dat voor hem uit een tot schadevergoeding verplichtende gebeurtenis voortvloeit, wordt vergoed. 10 Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat de Hoge Raad schade in beginsel aanmerkt als feitelijk nadeel. Niet gezegd is dat het begrip schade geen interpretatie behoeft. Ook zal niet voor een ieder duidelijk zijn wat in een concreet geval onder het begrip schade is te verstaan. Voor het doel van deze scriptie is het echter niet nodig om het schadebegrip verder uit te werken. In navolging van Verburg neem ik aan dat schade, als daarvoor naar juridische inzichten goede gronden bestaan, normatief kan worden ingekleurd. 11 Het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat wordt eveneens niet gedefinieerd in de wet. Uit de parlementaire behandeling van het huidige artikel 6:106 BW komt naar voren dat verdriet geldt als werkelijk ideële schade. Hierbij moet met name worden gedacht aan het verdriet om de dood van een ander, bijvoorbeeld bij het verlies van een kind. 12 In zijn Toelichting merkt Meijers op dat ideële schade bestaat uit pijn en verdriet of uit het feit een litteken te moeten hebben dat voor iedereen zichtbaar is, oftewel uit alles wat niet het vermogen raakt. 13 Ook volgt uit de Toelichting Meijers dat met de vergoeding van immateriële schade het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde kan worden bevredigd. 14 Uit de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad nadeel dat niet in vermogensschade bestaat in ieder geval verstaat als leed waaronder de pijn, het verdriet en het gemis aan levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. 15 Uit het Coma-arrest kan worden afgeleid dat het begrip gederfde levensvreugde een meer objectief karakter heeft, in die zin dat de subjectieve ervaring van de benadeelde niet van belang lijkt om te kunnen spreken van gederfde levensvreugde van een benadeelde (zie nader paragraaf 5.2). 16 Volgens de Hoge Raad kan het verdriet onder meer gelegen zijn in het verdriet dat het slachtoffer heeft doordat als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis zijn levensverwachting is verminderd. 17 De Hoge Raad geeft ook met de begrippen een geschokt rechtsgevoel, een schokkende ervaring en spanningen aan dat het de vergoeding van immateriële schade betreft Zie bijvoorbeeld HR 29 januari 1937, NJ 1937, 570, m.nt. E.M. Meijers (Voortse Stroom). HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122 (Van Straaten/Brandts). Verburg 2009, p. 29. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, Handelingen II, p. 373 (Tendeloo). Parl. Gesch. Boek 6 NBW, T.M. p Parl. Gesch. Boek 6 NBW, T.M. p HR 28 mei 1999, NJ 1999, 614 (H./Stichting Gezondheidszorg); HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (concl. A-G Spier), m.nt. J.B.M. Vranken (Coma); Verburg 2009, p. 31. HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (concl. A-G Spier), m.nt. J.B.M. Vranken (Coma). Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O). HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. L. Wichers-Hoet (Naturistengids); HR 28 mei 1999, NJ 1999, 614 (H./Stichting Gezondheidszorg); HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (concl. A-G Spier), m.nt. J.B.M. Vranken (Coma). 4

8 2.3 Vergoeding van immateriële schade op grond van artikel 6:106 BW Artikel 6:106 BW vormt de belangrijkste wettelijke grondslag voor de vergoeding van immateriële schade. Op grond van dit artikel bestaat een recht op vergoeding van immateriële schade: (A) indien het oogmerk bestond immaterieel nadeel toe te brengen, (B) indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast (de wet noemt: (I) het oplopen van lichamelijk letsel, (II) de schending van eer of goede naam en (III) de aantasting in de persoon op andere wijze ) en (C) wanneer de nagedachtenis van een overledene wordt aangetast. Uit de structuur van het artikel volgt dat eerst dient te worden gekeken of er op grond van de in het artikel genoemde gevallen een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. 19 De plaatsing van artikel 6:106 BW in afdeling BW brengt mee dat wanneer er een schadevergoedingsverplichting bestaat en de benadeelde onder één van de genoemde gevallen in artikel 6:106 lid 1 BW valt, er een verplichting tot vergoeding van immateriële schade bestaat ongeacht de grondslag van aansprakelijkheid (schuldaansprakelijkheid of risicoaansprakelijkheid). 20 De wetgever heeft - vermoedelijk geïnspireerd door het Duitse stelsel - gekozen voor een limitatieve omschrijving van gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat. 21 Wel laat de bepaling aan het slot van artikel 6:106 lid 1 sub b BW ruimte open voor rechtsontwikkeling met als gevolg dat er enige rek is gecreëerd in het gesloten stelsel. 22 Over elk van de in artikel 6:106 lid 1 BW genoemde gevallen volgt nu een korte uiteenzetting. Bijzondere aandacht gaat hierbij uit naar de persoonsaantasting in vorm van schending fundamenteel recht (zie hierna paragraaf 2.3.4). Deze categorie is voor het onderhavige onderzoek met name van belang Het oogmerk om immateriële schade toe te brengen Artikel 6:106 lid 1 sub a BW bepaalt dat de benadeelde recht heeft op vergoeding van immateriële schade indien de aansprakelijke het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen aan de benadeelde. Voorop staat dat het bereik van de categorie oogmerk zeer beperkt is. Uit de tekst van de wet blijkt dat het oogmerk specifiek moet zijn gericht op het toebrengen van immaterieel nadeel. Het feit dat de aangesprokene zich specifiek richt op het toebrengen van immateriële schade aan een ander rechtvaardigt dat onder omstandigheden, met name ter bevrediging van het geschokte rechtsgevoel, een vergoeding wordt toegekend. 23 In de eerste plaats kan ingevolge de parlementaire geschiedenis worden gedacht aan het geval waarin de aansprakelijke persoon met het oogmerk ander nadeel toe te brengen opzettelijk een zaak beschadigt of vernielt waarvan hij weet dat dit voor de eigenaar een grote emotionele waarde heeft, zoals een familieportret of een haarlok van een geliefde. 24 De bepaling is volgens Lindenbergh onder meer van toepassing in geval van hinderlijke telefoontjes, ernstige bedreiging, pesterijen en het (laten) plaatsen van een fictieve overlijdensadvertentie. 25 A fortiori bestaat een recht op vergoeding van immateriële schade indien iemand om het leven is Lindenbergh 2008b, p. 24. Lindenbergh 2008b, p. 23. Lindenbergh 1998, p. 96. Lindenbergh 1998, p. 96; Verheij 2002, p. 34. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, T.M. p. 378; S.D. Lindenbergh in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 106, aant. 21 (online, laatst bijgewerkt op ). Ook kan men denken aan het opzettelijke frustreren van een rechtspersoon met een ideëel doel in verwezenlijking daarvan. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, MvA II, p Lindenbergh 1998, p

9 gebracht met het oogmerk om aan naasten of nabestaanden immateriële schade toe te brengen Persoonsaantasting in de vorm van lichamelijk letsel Met de bepaling van artikel 6:106 lid 1 sub b BW wordt een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade toegewezen aan de benadeelde die lichamelijk ( fysiek ) letsel heeft opgelopen. Lichamelijk letsel vormt in de praktijk de belangrijkste categorie van gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat. 27 De oorzaak van het letsel is niet beslissend voor de vraag of immateriële schade in geval van lichamelijk letsel voor vergoeding in aanmerking komt. 28 Ook kent de wet geen ondergrens met betrekking tot de ernst van het lichamelijk letsel. Ongeacht de eventuele geringe ernst - i.c. blauw oog - van het letsel heeft de benadeelde recht op vergoeding van immateriële schade. 29 Aan de juridische begrenzing van het begrip lichamelijk letsel wordt in Nederland relatief weinig aandacht besteed. Een verklaring hiervoor is wellicht dat de vraag wanneer er sprake is van lichamelijk letsel doorgaans weinig aanleiding tot problemen geeft. Wat niet kan worden gerekend tot lichamelijk letsel kan onder bepaalde omstandigheden worden gekwalificeerd als een aantasting in de persoon op andere wijze (zie hierna paragraaf 2.3.4). 30 Zo kan psychisch letsel 31 onder omstandigheden als op andere wijze in zijn persoon is aangetast worden aangemerkt. Bedacht moet worden dat een enkel psychisch onbehagen geen recht geeft op de vergoeding van immateriële schade, maar dat er sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld Schending eer en goede naam Naast de aantasting van het lichaam kan volgens artikel 6:106 lid 1 sub b BW ook een recht op vergoeding van immateriële schade bestaan als de benadeelde in zijn eer of goede naam is geschaad. Het begrip eer heeft betrekking op de gevoelens van eigenwaarde. Met het begrip goede naam wordt gedoeld op de waardering die men bij anderen geniet, de zogenaamde reputatieschade Andere aantastingen in de persoon: schendingen van fundamentele rechten Op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW kan de benadeelde ook recht hebben op ander nadeel dan vermogensschade indien hij op andere wijze dan door de schending van zijn eer of goede naam of het oplopen van lichamelijk letsel in zijn persoon is HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216, m.nt. J.B.M. Vranken (Oogmerk). Lindenbergh 2008b, p. 12. S.D. Lindenbergh in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 106, aant. 23 (online, laatst bijgewerkt op ). HR 29 juni 2012, NJ 2012, 410 (Blauw oog); S.D. Lindenbergh in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 106, aant. 23 (online, laatst bijgewerkt op ). Lindenbergh 1998, p In navolging van Verheij ben ik van mening dat, hoewel de wetgever en de Hoge Raad spreken van geestelijk letsel, de term psychisch letsel juister is. Verheij 2013, p. 47, voetnoot 7. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Kindertaxi); zie verder S.D. Lindenbergh in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 106, aant (online, laatst bijgewerkt op ). Overigens kan iemands eer slechts zijn aangetast indien zowel de aansprakelijke persoon als de aangetaste persoon weet hebben van de aantasting. Vgl. HR 6 juli 1994, JAR 1994,

10 aangetast. Zoals we eerder zagen laat de categorie aantasting van de persoon op andere wijze ruimte voor rechtsontwikkeling. 34 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat tot deze aantastingen onder meer de zogenaamde misdrijven tegen de persoon, ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en schendingen van de privacy behoren. 35 Het gaat hierbij om fundamentele rechten zoals grondrechten, mensenrechten en persoonlijkheidsrechten. Bij persoonlijkheidsrechten gaat het om subjectieve rechten die essentiële elementen waarborgen of die betrekking hebben op fundamentele belangen, zoals het leven, de gelijke behandeling en de persoonlijke levenssfeer. 36 De Hoge Raad heeft in het Groningen/Lammerts-arrest aanvaard dat een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer kan worden aangemerkt als aantasting van de persoon en geoordeeld dat daarvoor het aanwezig zijn van psychisch schade geen vereiste vormt. 37 In het Wrongful life-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een medische fout leidend tot een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht (het keuzerecht met betrekking tot het wel of niet krijgen van een kind) een recht op vergoeding van immateriële schade rechtvaardigt. 38 Beide uitspraken zijn uitingen van de rights based-benadering, aldus Verheij. Ook het Coma-arrest valt als voorbeeld van een rights based-benadering te beschouwen. In een rights based-benadering worden geen schadelijke gevolgen gecompenseerd. In deze benadering beperkt men zich in het kader van rechtshandhaving (zie hierover nader paragraaf 3.3.6) tot het toekennen van een vergoeding van immateriële schade wegens de inbreuk op een fundamenteel recht. Hierbij kunnen de gevoelens van het slachtoffer geabstraheerd of geobjectiveerd worden. De hoogte van de vergoeding zal, zo stelt Verheij, het gewicht van het geschonden recht reflecteren. 39 Opgemerkt dient te worden dat niet iedere schending van een fundamenteel recht een persoonsaantasting is in de zin van artikel 6:106 BW. In de literatuur wordt er wel voor gepleit de vraag of sprake is van een aantasting in de persoon bij andere persoonsaantastingen dan door letsel, of door schending van eer en goede naam te beantwoorden aan de hand van verschillende gezichtspunten. Zo leidt Verheij uit de rechtshandhavingsfunctie (zie ook paragraaf ) acht gezichtspunten af, zoals de aard van het geschonden recht, de mate waarin de benadeelde in zijn zelfbeschikking is geschonden, de kwetsbaarheid van het geschonden recht, het bestaan van andere privaatrechtelijke rechtsmiddelen, de mate waarin de inbreukmaker (financieel) voordeel heeft van zijn inbreuk, de kans op schade en de ernst daarvan, de afhankelijkheid van de benadeelde, en de mogelijke ongerechtvaardigde verrijking. 40 Ook Lindenbergh kiest voor een invulling van het begrip persoonsaantasting aan de hand van enkele gezichtspunten. Hij noemt als gezichtspunten de aard en het gewicht Een belangrijke kanttekening hierbij is dat niet alles wat de persoon onaangenaam raakt, kan worden aangemerkt als een aantasting in de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Lindenbergh 1998, p Zie toelichting op vraagpunt 11, Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 371; Parl. Gesch. Boek 6 NBW, V.V. II, p. 379; Parl. Gesch. Boek 6 NBW, MvA II, p. 380; Parl. Gesch. Boek 6 NBW, M.O. p Vgl. Hartlief 2008a, p. 773; Verburg 2009, p. 21. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391, m.nt. J.B.M. Vranken (Groningen/Lammerts). HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, m.nt. J.B.M. Vranken (Wrongful life). Verheij 2013, p Verheij 2002, hoofdstuk XI. 7

11 van het geschonden belang, de wijze van aantasting en de ernst van de gevolgen Aantasting van de nagedachtenis van een overledene Op grond van artikel 6:106 lid 1 sub c BW hebben de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner en bloedverwanten tot in de tweede graad recht op smartengeld als het nadeel is gelegen in de aantasting van de nagedachtenis van een overledene. De nabestaanden krijgen een zelfstandig recht op vergoeding van hun eigen immateriële schade. Voorwaarde voor toewijzing van een vergoeding voor immateriële schade is wel dat de overledene zelf, ware hij nog in leven geweest, een recht op vergoeding van immateriële schade zou hebben gehad wegens het schenden van zijn eer of goede naam Conclusie In dit hoofdstuk zijn de wettelijke grondslagen voor het recht op vergoeding van immateriële schade beschreven. De functies van de vergoeding van immateriële schade en het vaststellen van de omvang komen later aan de orde. Een aantal conclusies kan al wel worden getrokken. Zo blijkt dat zowel het begrip schade als het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat niet nader in de wet worden gedefinieerd. Het begrip schade wordt door de Hoge Raad in beginsel aangemerkt als feitelijk nadeel. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad en de Toelichting Meijers blijkt dat het bij nadeel dat niet in vermogensschade bestaat gaat om vergoeding van de schade die niet in het vermogen, maar anderszins in onder andere de vorm van pijn, verdriet, geschokt rechtsgevoel of gederfde levensvreugde door de benadeelde wordt geleden. Het begrip gederfde levensvreugde heeft - in tegenstelling tot de begrippen pijn, verdriet en geschokt rechtsgevoel - een meer objectief karakter. Verder blijkt dat artikel 6:106 BW de belangrijkste wettelijke grondslag vormt voor de vergoeding van immateriële schade. De belangrijkste categorie uit die bepaling vormt de vergoeding van immateriële schade bij lichamelijk letsel. De categorie oogmerk is van weinig praktische betekenis. De vergoeding van immateriële schade wegens aantasting van de nagedachtenis van een overledene vormt evenmin een belangrijke categorie. Het bereik is simpelweg te beperkt. De categorie andere persoonsaantastingen biedt door zijn open formulering ruimte voor ontwikkelingen in de toekomst. Via de categorie andere persoonsaantastingen is er ruimte gevonden om een vergoeding van immateriële schade toe te kennen bij de schending van een fundamenteel (persoonlijkheids)recht. Bij deze categorie heb ik langer stilgestaan omdat de lagere rechtspraak bewusteloosheid expliciet in verband brengt met fundamentele rechten (zie hierover nader paragraaf 5.3.2) Lindenbergh 1998, p & 171. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, MvA II, p. 380; S.D. Lindenbergh in: Groene Serie Schadevergoeding, art. 106, aant. 29 (online, laatst bijgewerkt op ). 8

12 3. Functies van smartengeld 3.1 Inleiding Smartengeld heeft niet de pretentie om de emotionele schade van de benadeelde op welke manier dan ook te herstellen. 43 Ook impliceert het begrip schadevergoeding niet dat door de vergoeding de schade ongedaan wordt gemaakt. 44 De vraag wat de vergoeding dan wel beoogt, is de vraag naar de functies van het smartengeld. In dit hoofdstuk worden de functies van het smartengeld onder de loep genomen. Daarbij wordt eerst kort aandacht besteed aan de gronden en doelen van het aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht (paragraaf 3.2). Het recht op smartengeld kan namelijk niet los worden gezien van het aansprakelijkheidsrecht als geheel. Het kent dan ook geen eigen functies. Verderop in dit hoofdstuk worden de (mogelijke) functies van het smartengeld en hun verhouding tot het begrip ander nadeel dan vermogensschade behandeld (paragraaf 3.3). Het antwoord op de vraag wat ander nadeel dan vermogensschade inhoudt, is naar mijn mening (en naar Verburgs mening) namelijk afhankelijk van het antwoord op de vraag welke functies smartengeld kan vervullen Grond en doel van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht Het schadevergoedingsrecht vervult een belangrijke functie binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Temeer als wordt aangenomen dat het (hoofd)doel van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is gelegen in de handhaving van aanspraken. Te denken valt bijvoorbeeld aan het waarborgen van de aanspraak dat niet onrechtmatig schade wordt toegebracht. 46 In het klassieke beeld van het civiele aansprakelijkheidsrecht staat de handhaving van de status-quo als grond centraal. De schadevergoeding, het bevel of verbod biedt bescherming tegen de aantasting van rechten, zo is de gedachte. 47 Naast de handhaving van de status-quo kan het ook gaan om het verwezenlijken van een nieuwe toestand waarop het recht aanspraak geeft. 48 Het hoofddoel van het schadevergoedingsrecht is gelegen in het zo veel als mogelijk bewerkstelligen van de situatie zoals die zou hebben bestaan indien de schadeveroorzakende gebeurtenis ( de normschending ) niet had plaatsgevonden (restitutio in integrum). 49 De geldelijke vergoeding vervult hier de functie van financiering van herstel en van compensatie van resterend nadeel. 50 Het aansprakelijkheidsrecht geeft aan in welke gevallen er een recht op schadevergoeding bestaat. In het aansprakelijkheidsrecht gaat het echter niet alleen om de verplichting tot betaling van een schadevergoeding in geld wegens het plegen van een onrechtmatige daad. Het gaat in het aansprakelijkheidsrecht meer in het algemeen om de handhaving van aanspraken door middel van sancties. 51 Handhaving kan volgens Verheij 2002, p Parl. Gesch. Boek 6 NBW, T.M. p Aldus ook Verburg 2009, p. 28; Tjittes 2003a, p Lindenbergh 2008a, nr. 4. Nieskens-Isphording 1991, p. 36; Hartlief 1997, p. 15. Lindenbergh 2008a, nr. 5. Lindenbergh 2008a, nr. 4. Lindenbergh 2008a, nr. 4. Lindenbergh 2008a, nr. 5. 9

13 Lindenbergh geschieden door (speciale) preventie in de vorm van nakoming of door (concreet of meer abstract) herstel. 52 In geval van een lacune in de rechtshandhaving zijn ook andere sancties dan schadevergoeding in geld denkbaar, zoals een bevel of een verbod. De rechtsgrond van de privaatrechtelijke sancties heeft volgens van Nispen altijd veel in de belangstelling gestaan. Hij is echter van mening dat er te weinig aandacht is voor de mogelijke doelstellingen van de privaatrechtelijke sanctionering. 53 Als mogelijke andere doelstellingen noemt hij; het goedmaken van de geleden schade, genoegdoening voor de benadeelde, het voorkomen van dreigend onrecht, ongedaanmaking van de verrijking van de aansprakelijke persoon, bestraffing van de aansprakelijke persoon, en de handhaving van rechten. 54 Deze doelstellingen spelen ook bij de schadevergoeding een rol. Naast het hoofddoel om de benadeelde zoveel mogelijk te plaatsen in de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien de schadeveroorzaker zijn (primaire) rechtsplichten zou zijn nagekomen, zijn er nog enkele andere doeleinden van het schadevergoedingsrecht te noemen. Lindenbergh wijst, naast de generaal-preventieve werking van het schadevergoedingsrecht als (gunstig) neveneffect, op mogelijke andere doeleinden zoals straf, ongedaanmaking van de verrijking van de laedens, en genoegdoening (zie meer specifiek voor de functies van smartengeld hierna) De (mogelijke) functies van het smartengeld The court cannot order that the defendant redeliver to the plaintiff the leg or eye which he has lost. Mental pain and anguish which he has suffered cannot be obliterated Vooraf Het traditionele hoofddoel van het schadevergoedingsrecht - restitutio in integrum - is niet haalbaar voor zover het de vergoeding van immateriële schade betreft. Maar wat kan smartengeld rechtens nog wel doen? Kan smartengeld überhaupt wel iets doen? Verschillende schrijvers doordenken de rechtsfiguur aan de hand van zijn functies. 57 Zo ziet Lindenbergh de functies van het smartengeld als de fundamenten voor de toekenning daarvan. 58 De compensatiegedachte vormt, zo stelt hij, de basis voor de verdere uitwerking van het recht op vergoeding van immateriële schade. 59 Verheij ziet in de functie van de vergoeding van immateriële schade het antwoord op de vraag in welke gevallen er sprake is van een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW (zie hierna paragraaf ). 60 Hij beschouwt de functies als dragend en als grondslag voor de rechtsfiguur. 61 Verburg pleit - geïnspireerd door Tjittes 62 - voor een functionele interpretatie van het rechtsbegrip nadeel dat niet in vermogensschade Lindenbergh 2008a, nr. 5. Van Nispen 2003, p. 5. Van Nispen 2003, p Lindenbergh 2008a, nr. 8. Citaat van Ogus (1972, p. 2), geciteerd naar Verburg 2009, p. 76. In het bijzonder zijn te noemen: Lindenbergh 1998, p. 5-62; Verheij 2002, hoofdstuk VIII. Lindenbergh 1998, p. 2. Lindenbergh 1998, p. 61. Verheij 2002, p. 2. Verheij 2002, p. 445 & 529. Tjittes 2003a, p

14 bestaat. Het antwoord op de vraag wat ander nadeel dan vermogensschade inhoudt, is volgens hem afhankelijk van het antwoord op de vraag welke functies smartengeld kan vervullen. Die samenhang is zodanig dat het antwoord op de ene vraag het antwoord op de andere dan ook mede bepaalt, aldus Verburg. 63 De zienswijze van Tjittes en Verburg houd ik voor aantrekkelijk. In de navolgende paragrafen wordt de samenhang besproken voor de compensatie-, genoegdoenings- en handhavings/sanctioneringsfunctie. Voorop staat dat smartengeld meerdere rollen tegelijkertijd kan vervullen. Wel laat het debat van de afgelopen jaren zien dat in de gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat functionele accentverschillen naar voren kunnen komen. 64 Zo neemt de compensatiefunctie doorgaans een centrale positie in bij letselschadegevallen, terwijl het bij seksuele delicten met name gaat om een genoegdoening (te denken valt onder meer aan een bevrediging van de geschokte gevoelens van het slachtoffer, een materiële blijk van afkeuring, een vergoeding van nadelige gevolgen, en een veroordeling van gedrag), in affectieschadegevallen gaat het met name om de erkenning van verdriet, en wanneer het gaat om inbreuken op fundamentele rechten wordt meestal de rechtshandhaving vooropgesteld. 65 In dit verband verdient opmerking dat het begrip functie hier wordt verstaan als de beoogde werking. Of een functie die rol ook daadwerkelijk vervult, is een vraag van een geheel andere orde. 66 Ook dient in het oog te worden gehouden dat de functie van smartengeld niet los kan worden gezien van de doelen en gronden van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht (zie hiervoor paragraaf 3.2). Opmerking verdient, tot slot, dat de toewijzing van smartengeld in veel gevallen niet op zichzelf staat. Het smartengeld maakt - vooral in letselschadegevallen - vaak deel uit van een pakket aan maatregelen ter herstel en/of compensatie van de schade. In niet-letselgevallen is het vaak het enige middel dat overblijft Smartengeld ter compensatie Dat smartengeld in elk geval kan (en ook moet) dienen ter compensatie van de immateriële schade als gevolg van zowel psychisch als fysiek letsel lijkt vooralsnog weinig omstreden. 68 Naast vermogensschade vindt aldus ook ander nadeel juridische erkenning als schade. 69 De Hoge Raad: ( ) iemand die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen, [heeft] recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het door hem geleden nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Bij de begroting van deze vergoeding dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden. Hierbij moet in een geval als het onderhavige met name worden gedacht aan enerzijds de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust Verburg 2009, p. 28, & 92; Tjittes 2003a, p Vgl. Lindenbergh 2008b, p Vgl. Lindenbergh 2008b, p Op dit gebied wordt bijvoorbeeld psychologisch onderzoek gedaan, zie Huver e.a. 2007, p. 81. Verburg 2009, p. 77. Lindenbergh 1998, p. 33; Schwitters (2014, par. 4) merkt geheel terecht op dat het eigenlijk verbazingwekkend is dat de compensatiefunctie zo weinig omstreden is. De functie heeft volgens hem onvoldoende oog voor de normatieve verhouding tussen dader en slachtoffer. Lindenbergh 1998, p. 34. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O). 11

15 Verburg constateert dat smartengeld hoofdzakelijk dient ter compensatie van de daadwerkelijk ( feitelijk ) ervaren pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. 71 Hij verwijst naar de parlementaire geschiedenis, waarin wordt opgemerkt dat: Het ware zoveel beter indien in het verkeer tussen mensen toegebracht leed kon worden goedgemaakt door het aandragen van vreugde. Aangezien dat echter in veel, zo niet de meeste gevallen niet kan, vallen wij terug op het substituut van de materiële schadeloosstelling. Hieraan is wellicht nog deze justificatie te geven. Die materiële schadeloosstelling is de enige methode om de gelaedeerde die men rechtstreeks geen vreugde kan verschaffen in staat te stellen zelf vreugde te vinden door wat hij zoal met die schadevergoeding kan doen. 72 Volgens Verburg zien de wetgever en de Hoge Raad immaterieel nadeel, meer specifiek; pijn, verdriet en gemis aan levensvreugde, als mogelijk te compenseren schade die de benadeelde feitelijk heeft ervaren. 73 Ter relativering kan wel opgemerkt worden, dat smartengeld slechts second-best is. Het is een materieel substituut dat naar alle waarschijnlijkheid zijn oorsprong vindt in de gedachte dat geld gelukkig kan maken. 74 Belangrijke kanttekening hierbij is dat de concrete bestedingsmogelijkheden geen invloed hebben op de omvang van het smartengeld. De aard van de vergoeding voor niet-vermogensschade brengt volgens de Hoge Raad mee dat deze niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding Smart als fictie Verheij betoogt dat buiten gevallen van psychisch of fysiek letsel de gedachte dat smartengeld dient ter compensatie steeds berust op een fictie, in die zin dat juist in die gevallen leed niet (althans niet medisch) objectief wordt vastgesteld en daarom niet kan worden geverifieerd. De mogelijke aanwezigheid van leed buiten gevallen van psychisch of fysiek letsel is voor deze gevallen niet uitsluitend tot leidraad genomen, aldus Verheij. 76 Kort gezegd komt het erop neer dat volgens Verheij de compensatiefunctie in niet-letselgevallen tekort schiet. Het strekt in de optiek van Verburg echter te ver om te zeggen dat in al die niet-letselgevallen altijd sprake is van een fictie. 77 Verburg concludeert dat de compensatiefunctie buiten letselgevallen niet steeds tekort schiet. De functie kan in bepaalde gevallen namelijk samenlopen met andere functies en samen kunnen zij de sanctie beter ondersteunen, aldus Verburg Smartengeld ter genoegdoening Het begrip genoegdoening is voor meerdere uitleg vatbaar. Het begrip genoegdoening wordt onder andere gebruikt als (I) rechtvaardiging 79 voor het recht op Verburg 2009, p. 82. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, VC II, p. 385 (Van Agt). Verburg 2009, p. 82. Verburg 2009, p. 82. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff/Bouw). Verheij 2002, p ; zie ook Du Perron 2003, p Verburg 2009, p. 85. Verburg 2009, p. 86. Genoegdoening speelt een rol in de verhouding tussen de aansprakelijke en de benadeelde. Het genoegdoening wordt in die verhouding - bijvoorbeeld - ook wel gebruikt als steun voor een recht op smartengeld indien het oogmerk bestond om immateriële schade toe te brengen. Parl. Gesch. Boek 6 NBW, T.M. p

16 smartengeld, (II) als functie 80 voor smartengeld in gevallen waarin de compensatiefunctie tekort zou schieten, (III) met het oog op de omvang van de vergoeding, en (IV) als term ter duiding van het morele gehalte van de sanctie. 81 De genoegdoeningsfunctie zou op twee manieren een rol in de relatie tussen de aansprakelijke en de benadeelde kunnen spelen. Aan de ene kant ziet genoegdoening op genoegdoening aan de benadeelde. In feite gaat het dan om voldoende ( genoeg ) doen om de benadeelde schadeloos te stellen. De compensatie- en genoegdoeningsfunctie lijken elkaar hier enigszins te overlappen. Aan de andere kant ziet genoegdoening op genoegdoening door de laedens. De benadeelde vindt - althans zo is de gedachte - genoegdoening in de opoffering (boetedoening) van de laedens. Deze gedachte kent zijn oorsprong in de lex talionis, het Bijbelse oog-om-oog, tandom-tand -principe. 82 Daarnaast wordt in verband met de omvang van het smartengeld genoegdoening gebruikt ter rechtvaardiging van meer genoegdoening aan de benadeelde. Bepaalde omstandigheden rechtvaardigen meer genoegdoening. Zo zal de verwijtbaarheid van het gedrag van de laedens een verhogende invloed hebben op het smartengeld. Een laatste betekenis heeft te maken met de mogelijke gevolgen van het toewijzen van een schadevergoedingsplicht aan de laedens. Doordat de laedens door betaling van een schadevergoeding moet boeten worden wellicht genoegens verschaft aan de benadeelde. 83 De verschillende interpretaties die aan de genoegdoeningsfunctie kunnen worden toegekend zijn in de literatuur sterk bekritiseerd. 84 Het begrip genoegdoening wordt daarnaast gebruikt in verband met de invulling van het rechtsbegrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Zo brengt de Hoge Raad de genoegdoeningsfunctie in verband met de geschokte gevoelens van de gelaedeerde. 85 Het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde kan worden bevredigd door de toekenning van immateriële schade. 86 In zijn arrest van 20 september 2002 (Coma) heeft de Hoge Raad beslist dat in een geval waarin moet worden aangenomen dat de benadeelde zich (achteraf en in zekere mate) heeft gerealiseerd dat hij gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest en niet (meer) zijn gewone leven heeft kunnen leiden, gedurende deze periode in geobjectiveerde zin levensvreugde heeft gederfd. 87 In de literatuur wordt hieruit opgemaakt dat immateriële schade onder omstandigheden objectief kan worden geïnterpreteerd. 88 Tegelijkertijd blijft de Hoge Raad vasthouden aan een meer subjectief ingekleurde genoegdoeningsfunctie van 80 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, T.M. p Vgl. Lindenbergh 2008b, p. 15 & Lindenbergh 1998, p Lindenbergh 1998, p ; Verheij 2002, p ; Verburg 2009, p Zo verwerpt Lindenbergh een zelfstandig bestaan van de genoegdoeningsfunctie, Lindenbergh 1998, p Zie echter ook een enigszins genuanceerder Lindenbergh 2008b, p. 20; Verheij verwerpt eveneens een zelfstandig bestaan van de genoegdoeningsfunctie, Verheij 2002, p ; Frenk ziet daarentegen wel een rol weggelegd voor de genoegdoeningsfunctie, Frenk 2003, p HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. L. Wichers-Hoet (Naturistengids). 86 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, Eindverslag I, p HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (concl. A-G Spier), m.nt. J.B.M. Vranken (Coma). Zie paragraaf 5.2. Vgl. Tjittes 2003a, p

17 smartengeld: zonder bewustzijn van het slachtoffer lijkt genoegdoening van de gederfde levensvreugde in objectieve zin uiteindelijk niet mogelijk Smartengeld ter erkenning van verdriet van naasten en nabestaanden De functie van erkenning wordt vooral in verband gebracht met de vergoeding van immateriële schade aan naasten van een ernstig gekwetste en aan nabestaanden van een overledene. 90 Vergoeding van immateriële schade betekent in dit verband de erkenning van het door de naasten en nabestaanden ondergane leed (verdriet). Deze schade kan worden aangeduid als affectieschade. De erkenningsfunctie van smartengeld heeft geen invloed op de inhoud van het begrip ander nadeel dan vermogensschade. De erkenningsfunctie van smartengeld ziet immers op een wezenlijke vorm van leed, namelijk het verdriet van de naasten en nabestaanden. Het begrip erkenning heeft behalve een juridische dimensie ook een meer sociologische dimensie. Naar de immateriële behoeften van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht in het bijzonder is onderzoek gedaan door Huver c.s. Uit hun onderzoek komt naar voren dat het begrip erkenning een belangrijke rol speelt bij de immateriële behoeften van naasten en nabestaanden. De behoefte aan erkenning komt op verschillende manieren tot uiting. Zo wordt het begrip erkenning in verband gebracht met uiteenlopende immateriële behoeften, zoals erkenning door de wederpartij van wat er gebeurd is, erkenning door de eigen sociale omgeving, de behoefte aan meeleven en excuses van de wederpartij, de behoefte aan erkenning van de aansprakelijkheid, en, ten slotte, het door de wederpartij toegeven dat er een fout is gemaakt en zo te voelen wat daarvan de gevolgen voor het slachtoffer zijn. Andere immateriële behoeften zijn het willen tegengaan dat een ander hetzelfde overkomt en het te weten komen wat er exact is gebeurd (informatie). 91 Voorop staat evenwel dat slachtoffers hun leven weer op de rails willen krijgen. Het veiligstellen van de financiële behoefte is daarvoor een onmisbare factor. Smartengeld, dat immers vooral tot doel heeft om immaterieel nadeel te compenseren (zie hiervoor paragraaf 3.3.2), kan hieraan een belangrijke bijdrage leveren. Het gaat slachtoffers niet om erkenning en genoegdoening of compensatie: erkenning en genoegdoening zijn moeilijk denkbaar zonder een redelijk ervaren compensatie van de daadwerkelijk geleden materiële schade Smartengeld ter handhaving/sanctionering Geen (re)actie geen recht Buiten het geval van fysiek of psychisch letsel kan er een recht op vergoeding van immateriële schade bestaan indien er - naast de vereiste grondslag voor aansprakelijkheid - sprake is van een aantasting in de persoon. 93 Verheij: Anders: Rb. Midden-Nederland 6 februari 2013, JA 2013, 54, m.nt. P. Abas. Zie paragraaf 5.3 (waaronder voetnoot 161). Vgl. Lindenbergh 1998, p. 173; Verheij 2002, p Huver e.a. 2007, p ; Akkermans & Van Wees 2007, p Huver e.a. 2007, p. 20; dit kan ook afgeleid worden uit een meer recent gepubliceerd verslag van interviews die Lindenbergh & Mascini (2013, p ) hadden met acht letselschadeslachtoffers. Verheij 2002, p. 500; in meer recentelijk werk dicht Verheij de rechtshandhavingsfunctie ook een rol toe bij leed en verdriet door letselschade. Zie Verheij 2013, p

18 ( ) het privaatrecht [dient] in staat (...) te zijn om te reageren op de inbreuk op een privaatrechtelijk recht. Deze reactie dient niet te geschieden met het oog op (speciale of generale) preventie, maar is een kwestie van logische noodzaak: zonder (re)actie geen recht. Het is zinloos een bepaald belang van het etiket (subjectief) recht te voorzien als vervolgens na een inbreuk het privaatrecht geen mogelijkheid biedt om op die inbreuk te reageren. Het geschonden recht zet zich voort in de vorm van een rechtsaanspraak. 94 In de visie van Verheij verdient de enkele vaststelling dat iemand in zijn persoon is aangetast een (re)actiemogelijkheid. Het recht zou anders onbeduidend blijven. Volgens Verheij gaat het hier niet om smartengeld in de eigenlijke zin van het woord, maar om oneigenlijk smartengeld. 95 Maar hoe kan worden bepaald of op grond van de rechtshandhavingsfunctie recht op vergoeding van immateriële schade bestaat? Wanneer is er eigenlijk sprake van een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW? Verheij introduceert een gezichtspuntencatalogus. De wenselijkheid van smartengeld ter rechtshandhaving zal naar voren komen na een weging van de volgende acht gezichtspunten: de aard van het geschonden recht, de mate waarin de benadeelde in zijn zelfbeschikking is geschonden, de kwetsbaarheid van het geschonden recht, het bestaan van andere privaatrechtelijke rechtsmiddelen, de mate waarin de inbreukmaker (financieel) voordeel heeft van zijn inbreuk, de afhankelijkheid van de benadeelde, de kans op schade en de ernst daarvan, en de mogelijke ongerechtvaardigde verrijking. 96 De mogelijkheid tot ecartering van het schadevereiste onderbouwt Verheij aan de hand van het bewegliche System uit 1941 van de Oostenrijkse geleerde Walter Wilburg. Verheij: ( ) de gehele regeling van de onrechtmatige daad vormt mijns inziens een beweeglijk systeem. Voor aansprakelijkheid is niet altijd noodzakelijk dat aan elk van de vereisten van art. 6:162 BW is voldaan. Toerekening, onrechtmatigheid, schade en causaal verband zijn derhalve geen harde vereisten, maar elementen in een beweeglijk systeem. 97 Of er in een concreet geval sprake is van aansprakelijkheid, is afhankelijk van twee vragen. Ten eerste van de vraag welke elementen zijn vervuld, en ten tweede van de vraag in welke mate die elementen zijn vervuld. Het systeem is beweeglijk omdat de verschillende elementen tegen elkaar kunnen worden afgewogen waarbij het ene element het andere kan vervangen. Zo kan het element schade geëcarteerd worden als de overige elementen maar voldoende gewicht in de schaal leggen. Smartengeld is dan geen schadevergoeding in de eigenlijke zin van het woord. Verheij: Er is slechts sprake van een rechtsinbreuk. Dat toch smartengeld wordt toegekend heeft niets te maken met de concrete aanwezigheid van smart of leed, maar is een normatieve beslissing. De praktische ecartering van het vereiste 'schade' op grond van normatieve overwegingen valt theoretisch te verklaren aan de hand van de theorie van het beweeglijk systeem Verheij 2002, p Verheij 2002, p. 445 & 448. Ook in Duitsland wordt een onderscheid gemaakt tussen eigenlijk en oneigenlijk smartengeld. Zie Verheij 2002, p Verheij 2002, hoofdstuk XI; zie ook hiervoor paragraaf Verheij 2002, p Verheij 2002, p

19 Verheij verklaart de ecartering van het vereiste van feitelijke schade op grond van normatieve overwegingen aan de hand van Wilburg zijn theorie van het beweeglijk systeem. Het ecarteren van het element schade biedt, zoals Verburg terecht opmerkt, als voordeel dat dit nadeel er niet met de haren bij hoeft te worden gesleept wanneer er sprake is van een aantasting in de persoon. 99 Opmerking verdient, tot slot, dat volgens Verheij een neveneffect van de rechtshandhavingsfunctie kan zijn dat de gekwetste gevoelens worden gecompenseerd van degene wiens persoonlijkheidsrecht is geschonden Schending is schade Lindenbergh concludeert dat het Nederlandse schadevergoedingsrecht voldoende geëquipeerd is om de schending van een fundamenteel recht als zodanig als schade te kunnen aanmerken. Als voorbeeld kan het recht op gelijke behandeling dienen. Voorop kan staan dat eenieder die is gediscrimineerd wel enig nadeel zal hebben geleden, al was het maar in de vorm van ergernis, maar een forse vergoeding zal doorgaans de omvang van dit feitelijke nadeel niet kunnen rechtvaardigen. Wanneer er van substantiële gevolgschade geen sprake is, lijkt een schadevergoeding van enige omvang alleen te kunnen worden toegewezen wanneer men de schending zodanig kwalificeert als schade, aldus Lindenbergh. Het schadebegrip laat daar voldoende ruimte toe. Lindenbergh wijst erop dat in de parlementaire geschiedenis en door de Hoge Raad gesproken wordt van het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde. Het schadebegrip krijgt hiermee een normatieve invulling, aldus Lindenbergh Conclusie In dit hoofdstuk zijn de functies van het smartengeld bestudeerd. In navolging van Verburg en Tjittes bepleit ik een functionele interpretatie van het rechtsbegrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. De inhoud van het rechtsbegrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en de functies die aan smartengeld kunnen worden toegekend beïnvloeden elkaar over en weer. Ook blijkt dat het rechtsbegrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat onder bepaalde omstandigheden objectief kan worden geïnterpreteerd. Dat wil zeggen, geabstraheerd of geobjectiveerd van de concrete ( feitelijke ) omstandigheden. Belangrijke kanttekening hierbij is dat dit niet wil zeggen dat de benadeelde zich niet bewust zou hoeven te zijn van zijn leed. Dat is namelijk afhankelijk van de functie die de vergoeding in het voorliggende geval dient te vervullen. 99 Verburg 2009, p Verheij 2002, p Lindenbergh 2005, p &

20 4. Vaststellen omvang smartengeld 4.1 Inleiding Leed in geld vertalen, vergt de kwaliteiten van een alchemist, schrijft Lindenbergh. Door het paradoxale karakter van smartengeld - de schade die niet in het vermogen maar anderszins wordt geleden en niettemin met geld wordt vergoed - is het niet eenvoudig om de omvang van het smartengeld in concrete gevallen vast te stellen. Daarbij dient tevens te worden opgemerkt dat de keuze voor een smartengeldniveau eveneens niet eenvoudig is. De Nederlandse wetgever heeft zich dat blijkbaar gerealiseerd en heeft de litigieuze kwestie dan ook aan de rechter overgedragen. 102 Artikel 6:106 lid 1 BW draagt de rechter op de omvang van de vergoeding voor immateriële schade naar billijkheid vast te stellen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad 103 en de Toelichting Meijers 104 blijkt dat de rechter daarbij rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval. Uit de woorden naar billijkheid en alle omstandigheden van het geval blijkt dat de rechter maximale vrijheid maar ook minimaal houvast heeft gekregen bij het vaststellen van de omvang van het smartengeld. Rechters hebben deze houvast vervolgens bij elkaar gezocht door de omvang van het smartengeld vast te stellen aan de hand van de methode van gevalsvergelijking. 105 In het onderhavige hoofdstuk komt de vaststelling van de omvang van het smartengeld aan bod. In het eerste deel van het hoofdstuk wordt een aantal meer processuele aspecten onderzocht (paragraaf 4.2). Deze aspecten zijn de rechterlijke vrijheid bij de vaststelling van smartengeld, de omstandigheden en/of factoren welke relevant kunnen zijn voor de omvang van het smartengeld en de methode van gevalsvergelijking. Ook wordt kort stilgestaan bij het smartengeldniveau als zodanig (paragraaf 4.3). In paragraaf 4.4 is er enige aandacht voor de rechterlijke motivering. In het tweede deel van het hoofdstuk wordt een belangrijk mechanisme tot coördinatie behandeld: de Smartengeldgids (paragraaf 4.5). 4.2 De wijze van vaststelling Wijze van vaststelling: discretionaire bevoegdheid Artikel 6:97 BW biedt de rechter de vrijheid de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Uit artikel 6:106 lid 1 BW volgt dat de rechter de omvang van de vergoeding van immateriële schade naar billijkheid dient vast te stellen. De rechter dient met alle omstandigheden van het geval rekening te houden bij de begroting van de omvang van de vergoeding en hij heeft de bevoegdheid om, indien hij daartoe gronden aanwezig oordeelt, geen 102 Lindenbergh 2009, p In het bijzonder zijn te noemen: HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O); HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff/Bouw); HR 27 april 2001, NJ 2002, 91, m.nt. C.J.H. Brunner (Boze brief). 104 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, T.M. p In HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O) overwoog de Hoge Raad dat het in de rede ligt dat de rechter bij zijn begroting let op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. ; vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff/Bouw). 17