Vormerkung en de executieveiling

Transcriptie

1 Vormerkung en de executieveiling scriptie Naam: T.R. Dicke Inleverdatum: Juli 2012 Studentnummer:

2 Vormerkung en de executieveiling scriptie Naam: Adres: T.R. Dicke Inleverdatum: Juli 2012 Studentnummer: Telefoonnummer: Scriptie begeleider: J.J.A de Groot Tweede lezer: M.R. Kremer 2

3 Inhoudsopgave Inleiding 4 1 Wat is het rechtskarakter van de Vormerkung? Praktische betekenis van de Vormerkung Doelstelling van de Vormerkung 7 2 Positief en negatief stelsel van de openbare registers Inschrijvingsvereisten van de Vormerkung Inschrijving van de koopovereenkomst Moet de verkoper eigenaar zijn? Wat is het rechtskarakter van een beslaglegger? Wat is een executoriale titel, welk karakter heeft het? Is het mogelijk om de akte van gunning in te schrijven in de registers? 18 3 Het evaluatierapport 20 4 De toekomstige executie veiling 25 Conclusie 27 Literatuurlijst 28 3

4 Inleiding In het arrest HR 25 januari 2008, NJ 2008,66 (Pandora & Brandy) was het de vraag of twee jachten, die via een executieveiling aan de veilingkoper zijn gegund, rechtgeldig geleverd konden worden na de faillietverklaring van de verkoper. De feiten zijn als volgt: Twee motorjachten, registergoederen, werden executoriaal geveild in opdracht van de ontvanger van de belastingdienst. Veilingkoper Brand bracht op beide jachten een bod uit en uiteindelijk wordt het hem gegund. Echter de verkoper werd bij vonnis van 27 oktober 2005 in staat van faillissement verklaard en wordt op 15 november 2005 ingeschreven in het scheepsregister te Groningen. Op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor de geveilde motorjachten een akte van gunning gepasseerd. Deze akte is gerectificeerd bij akte van rectificatie gunning en gepasseerd op 3 november Op 30 november 2005 betaald Brand waarna de notaris een verklaring van een betaling executieveiling heeft ingeschreven. Beide jachten zijn op 1 december 2005 door de executant aan de koper geleverd. Volgens de Hoge Raad staat art 33 Fw eraan in de weg dat de jachten door de enkele gunning het uitwinbare vermogen van de geëxecuteerde schuldenaar verlaten. De gerechtelijke tenuitvoerlegging eindigt niet met de gunning. Daarvoor is de levering van de schepen aan de veilingkoper vereist. Daaruit vloeit voort dat de schepen op de dag van de faillietverklaring niet meer bevoegdelijk geleverd konden worden aan de koper. De verkrijging (levering) van executoriaal verkochte goederen vindt op grond van art. 3:80 lid 3 BW plaats door overdracht. Deze vindt ten aanzien van teboekgestelde schepen op grond van art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering die ingevolge art. 570 Rv in verbinding met art. 525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. 1 Had de Vormerkung hier hulp kunnen bieden aan de koper? In mijn scriptie zal ik onderzoeken of de Vormerkung geldt voor een koper op een veiling, die een onroerende zaak koopt van een beslaglegger die deze executeert. Ik zal de vereisten en inschrijvingsvereisten van de Vormerkung onderzoeken. Voorts zal ik het rechtskarakter van een executoriale titel onderzoeken. Vervolgens zal ik dit vergelijken met een rapportage van de Wet Koop onroerende zaken waarin de Wet Koop onroerende wordt geëvalueerd (het evaluatierapport) en ten slotte zal ik ingaan op de toekomstige executieveiling waarin de Vormerkung een belangrijke rol kan spelen. 1 HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66 (Pandora & Brandy). 4

5 1 Wat is het rechtskarakter van de Vormerkung? Sinds 1 september 2003 is de Vormerkung in titel 1: Koop en Ruil opgenomen in het artikel 3 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Hier wordt de mogelijkheid geboden om een koopovereenkomst met goederenrechtelijke werking door de notaris te laten publiceren in de openbare registers. Volgens de parlementaire geschiedenis is het doel van de Vormerkung de bescherming van de koper tegen het risico dat het registergoed dat hij heeft gekocht onbelast wordt geleverd. Het registergoed zal geleverd moeten worden vrij van beslagen, faillissementen of van andere bezwaringen. Het gaat om het beschermen van het recht op werkelijke nakoming aangezien de koper hier een groot belang bij kan hebben. 2 De mogelijkheid tot publicatie van een koopovereenkomst wordt geboden aan alle kopers van registergoederen, dus ook die van te boek gestelde schepen en luchtvaartuigen. De notaris dient de aantekening in te schrijven in de openbare registers. De inschrijving van de koop vindt slechts plaats indien onder de koopakte een ondertekende en gedateerde verklaring van de notaris is opgenomen, waarin wordt verklaard dat niets de inschrijving in de weg staat. 3 Dat wil zeggen dat de verkoper eigenaar moet zijn, dit zal na recherche onderzoek door de notaris blijken uit de openbare registers, en de (consumenten) bedenktijd van drie dagen zal moeten zijn verlopen. Artikel 7:3 lid 3 BW geeft een limitatieve opsomming van rechtsgevolgen die niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen nadat de koopovereenkomst is ingeschreven in de openbare registers. Volgens de minister is lid 3 een precieze en een vrij uitvoerige regeling van de zakelijke werking van de inschrijving van de koop. 4 Dit is nodig daar het gaat om een obligatoire overeenkomst waaraan goederenrechtelijke gevolgen worden toegekend die geheel omlijnd dienen te worden. Alhoewel de koop, de obligatoire overeenkomst, kan worden ingeschreven, betekent dit nog niet dat het door de Vormerkung versterkte recht op levering een registergoed is. Ondanks de Vormerkung heeft de koper slechts recht op levering van de zaak, niet het eigendomsrecht. Het eigendom gaat pas over door middel van de levering. Het blijft derhalve een obligatoir recht en is slechts vatbaar voor vestiging van beperkte rechten die op een vordering mogelijk zijn, zoals een recht van vruchtgebruik of een pandrecht. 5 2 Kamerstukken II, 1995/96, , nr 8, p A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, tweede druk 2006, Kluwer Deventer, p Kamerstukken II, 1992/93, , nr 3, p. 8 5 A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, 2010, hierna verder: het evaluatierapport, p

6 De wetgever heeft er voor gekozen dat de inschrijving maar een beperkte tijd geldig is, namelijk maximaal zes maanden. Terwijl tevens is bepaald dat na die zes maanden geen nieuwe publicatie mag plaatsvinden met betrekking tot dezelfde koopovereenkomst. De achterliggende gedachte is onder meer dat de wetgever wilde voorkomen dat op deze wijze de economische eigendomsoverdracht zou worden gesanctioneerd. 6 Echter, partijen kunnen uiteraard binnen de geldigheidsduur onderling overeenkomen dat de levering geen doorgang zal vinden en dat derhalve de inschrijving wordt doorgehaald dan wel waardeloos wordt verklaard. Partijen kunnen tevens overeenkomen dat een jaar na de koop geleverd wordt. Zij kunnen dan een half jaar voordat geleverd wordt alsnog de koopovereenkomst laten inschrijven Praktische betekenis van de Vormerkung Inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers heeft tot gevolg dat de in artikel 7:3 lid 3 BW genoemde bezwaringen de koper waarvan de koop is ingeschreven niet kunnen worden tegengeworpen, behoudens de in het artikel genoemde uitzonderingen. Gedurende zes maanden heeft de koper niets te vrezen van bezwaringen zoals dubbele verkoop, beslag en/of faillissement van de verkoper of op het verkochte goed. Zoals hierboven reeds is beschreven, krijgt de inschrijving van de obligatoire koopovereenkomst en het daaruit voortvloeiende recht op levering een zakelijk werking die in beginsel vreemd is aan het verbintenissenrecht. Voor de koper levert dit een bijzonder comfortabele positie op. Dit in tegenstelling tot een koper wiens koopovereenkomst niet is ingeschreven. Uit kamerstukken blijkt dat in het verleden, toen de Vormerkung nog niet was ingevoerd, geregeld problemen ontstonden bij de levering van de goed, omdat het verkochte bezwaard of verhuurd was door de verkoper van het verkochte na het sluiten van de koop. 8 Door de inschrijving van de koopovereenkomst kunnen de bezwaring en verhuur niet meer aan de koper worden tegengeworpen. De beslaglegger, bewindvoerder en de faillissementscurator zien zich geconfronteerd met een schuldeiser van de verkoper die anders dan andere schuldeisers niet kan worden verwezen naar rangregelingen of uitdelingslijsten, maar wiens recht op levering nagekomen dient te worden. 6 A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, tweede druk 2006, Kluwer Deventer, p A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, tweede druk 2006, Kluwer Deventer, p Kamerstukken II, 2000/01, , nr 10, p

7 Artikel 7:3 lid 3 BW geeft een precieze regeling van de zakelijke werking van de inschrijving van de koopovereenkomst. Er kan niet zondermeer aangesloten worden bij de regels omtrent inschrijvingen zoals beschreven in titel van het Burgerlijk Wetboek. Bij de Vormerkung gaat het om een obligatoire overeenkomst waaraan een aantal zakenrechtelijke gevolgen moeten worden toegekend die precies moeten worden omlijnd. Dit volgt niet uit de openbare registers, het is immers om een obligatoire overeenkomst die ingeschreven kan worden. De zakelijke werking moet uitdrukkelijk worden toegekend. 9 Hieruit volgt nogmaals dat de Vormerkung geen zakelijk recht is. Partijen kunnen zelf kiezen de koop in te laten schrijven en zich te verbinden aan een zekere zakelijke werking hiervan. De koper die zijn overeenkomst laat inschrijven is er zeker van dat het registergoed vrij van beslagen en faillissementen wordt geleverd. Dit in tegenstelling tot een koop die niet is ingeschreven, het registergoed zou tussentijds in een faillissement van de verkoper kunnen vallen. Het is dan de vraag of de curator meewerkt aan de levering. Tevens kan een beslaglegger in de tussenliggende periode beslag laten leggen op het registergoed. Het beslag heeft zaakgevolg en zal blijven rusten op het registergoed totdat de schuldenaar zijn schuld aan de beslaglegger heeft voldaan. Het registergoed zal met het beslag aan de koper worden geleverd. In de praktijk zal normaliter worden afgesproken in de koopovereenkomst dat er vrij van beslagen geleverd dient te worden. Dus verkoper dient er voor te zorgen dat voor de levering het beslag wordt doorgehaald. Zo niet dan zal hij in gebreke worden gesteld, en heeft hij een groter probleem. De koper zal namelijk nooit een beslag, gelegd door toedoen van de verkoper, aanvaarden. Het is een voordeel voor de koper vrij van beslag geleverd te krijgen. Maar ook de verkoper vaart daar wel bij! 1.2 Doelstelling van de Vormerkung De Vormerkung maakt inbreuk op de paritas creditorum. Door de inschrijving van de koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende bescherming tegen een groot aantal gebeurtenissen wordt het recht op levering van de koper van een registergoed in hoge mate beschermd ten nadele- van andere schuldeisers van de verkoper. De wet kent weliswaar meerdere inbreuken op de paritas creditorum (de gelijkheid van de schuldeisers), zoals de regels van voorrang die de wet biedt aan bijvoorbeeld de zekerheidsgerechtigden of beperktgerechtigden wiens recht door zuivering is teniet gegaan, maar de doorbreking door de 9 A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, 2010, hierna verder: het evaluatierapport, p

8 inschrijving van een koopovereenkomst is bijzonder ruim te noemen nu zij zelfs bescherming biedt tegen een faillissement. 10 In de parlementaire geschiedenis is wel enige aandacht besteed aan het doel van de Vormerkung, maar minder aan het gevolg ervan voor de paritas creditorum. Het belangrijkste doel van de Vormerkung is bescherming van de koper tegen het risico dat het gekochte registergoed niet aan hem wordt geleverd. De koopovereenkomst geeft de koper het recht op levering van het gekochte, het gaat dan ook om de bescherming van het recht op werkelijke nakoming. 11 De wetgever acht deze bescherming gerechtvaardigd, omdat de koop van een registergoed voor de koper van grote betekenis is en dat er tussen de koop en de levering vaak enige maanden zit. In die maanden kunnen andere kopers of schuldeisers van de verkoper zich melden. 12 Er is in de parlementaire geschiedenis is wel enige aandacht besteed aan het doel van de Vormerkung, maar minder aan de doorbreking van het verhaalsrecht. Dit terwijl de Vormerkung een doorbreking van een van de hoofdregels is van het Nederlandse verhaalsrecht, de paritas creditorum, inhoudt. Bartels vindt het opmerkelijk dat er in de parlementaire geschiedenis nauwelijks een inhoudelijke motivering aan de Vormerkung is gegeven. 13 Aangevoerd werd dat door de zakelijke werking de gerechtvaardigde belangen van derden (zoals de schuldeisers) meer zouden worden beperkt dan voor het bereiken van het beschermen van de koper noodzakelijk is. Ook werd opgemerkt dat de Vormerkung een aanzienlijke inbreuk op het Nederlandse rechtsstelsel zou betekenen. 14 Anderzijds werd aangevoerd dat de bescherming van 3:298 BW en het conservatoire beslag niet voldoende waren om de positie van de koper afdoende te beschermen. Tevens wordt de zakelijke werking van de Vormerkung beperkt door de duur en de omvang. De bescherming van de koper geldt enkel voor de koopovereenkomst en voor zes maanden. Zo zou voldoende recht worden gedaan aan de belangen van de koper als aan de belangen van derden A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, 2010, hierna verder: het evaluatierapport, p Kamerstukken II, 1992/93, , nr 3, p. 5, Kamerstukken II, 1995/96, , nr 8, p. 10, Kamerstukken II, 2001/02, , nr. 15, p. 1, Kamerstukken I, 2001/02, , nr.178b, p Kamerstukken II, 1995/96, , nr. 8, p S.E. Bartels, De Vormerkung drie jaar van kracht, Bouwrecht 2006/12, onder 3 alsook S.E. Bartels, Over de wenselijkheid van de Nederlandse Vormerkung en de werking ervan in meerpartijenverhoudingen, WPNR 1996/6212 en Kamerstukken II, 1995/96, , nr. 8, p Kamerstukken II, 2000/01, , nr. 10, p

9 2 Positief en negatief stelsel van de openbare registers. De koopovereenkomst kan zoals hiervoor is geschreven worden ingeschreven in de openbare registers. Het moment van inschrijving is beslissend voor de wijziging van rechtspositie. Door de inschrijving wordt de koop kenbaar voor derden. In Nederland kennen we een zogenaamd negatief stelsel dat wil zeggen dat voor de levering van onroerende zaken altijd een inschrijving in de openbare registers noodzakelijk is. Maar dat de vermelding van iemand als eigenaar van een bepaalde onroerende zaak in die openbare registers niet de garantie geeft dat die persoon daadwerkelijk de eigenaar is van die betreffende zaak. 16 Dit laatste kan het geval zijn omdat het stelsel onvolledig is, aangezien ook buiten de registers om rechten op registergoederen kunnen worden verkregen. Denk bijvoorbeeld aan vererving, boedelmenging of verjaring. Bij een positief stelsel wordt de ingeschrevene juist geacht rechthebbende te zijn tegenover rechtverkrijgenden. 17 Het onderscheid tussen positief en negatief heeft alles te maken met rechtszekerheid. Een stelsel van grondboekhouding waarop men niet (volledig) kan vertrouwen leidt tot rechtsonzekerheid en belemmert het rechtsverkeer. 18 Een positief stelsel neemt de rechtsonzekerheid van de verkrijgers van onroerend goed weg, doordat zij beschermd worden door onjuistheden in de registratie. Dit geldt tevens voor derden. Echter is het wenselijk dat verkrijgers ook beschermd worden tegen beschikkingsonbevoegdheden van de vervreemder. Net als in het oude BW is het huidige stelsel van grondboekhouding qua opzet onvolledig en negatief. 19 De Hoge Raad beschreef het stelsel in 1946 als volgt: dat ons wettelijk stelsel van openbaarmaking der zakelijke overeenkomsten betreffende onroerend goed door in- of overschrijving in de openbare registers zich hierdoor kenmerkt, dat - hoewel zonder openbaarmaking zekere rechtsgevolgen uitblijven - de bekendmaking in het register niet medebrengt, dat daardoor op bindende wijze vaststaat, dat de rechtstoestand inderdaad is, zoals het register aangeeft, noch dat voor derden, die op het register vertrouwen, hetgeen staat ingeschreven als bestaande wordt aangenomen, ook al blijkt de bekendmaking 16 A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, tweede druk 2006, Kluwer Deventer, p P. de Haan, in Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht I, Algemeen goederenrecht, Deventer, Kluwer 1992, p R.J.L. Timmer, WPNR (2011) 6875, Naar een meer positief stelsel van openbare registers en Basisregistratie Kadaster?, p R.J.L. Timmer, WPNR (2011) 6875, Naar een meer positief stelsel van openbare registers en Basisregistratie Kadaster?, p

10 onwaar te zijn. 20 Het huidige BW heeft de positieve elementen van het grondboekstelsel vergroot door een aantal derden beschermende bepalingen op te nemen. Een derde kan door het raadplegen van de registers voldoen aan zijn onderzoeksplicht en te goede trouw worden geacht. Tevens is het aantal inschrijfbare en verplicht in te schrijven handelingen in de openbare registers uitgebreid. 21 Volgens Timmer zijn, als gevolg van het aantal inschrijfbare en verplicht in te schrijven handelingen, de openbare registers vollediger geworden. Deze aanpassingen hebben allen tot gevolg dat het stelsel positiever is geworden aldus Timmer. 22 Echter volgens Timmer is dit enigszins voorzichtig aangezien het stelsel van grondboekhouding helaas nog steeds geen ruimte geeft om toekomstige goederen in te schrijven Inschrijvingsvereisten van de Vormerkung Inschrijving van de koop vind slechts plaats indien onder de koopovereenkomst een ondertekende en gedateerde verklaring van een notaris is opgenomen, waarin verklaard wordt dat niets de inschrijving in de weg staat. Dat wil zeggen: de verkoper moet eigenaar zijn; 24 de bedenktijd moet zijn verlopen; de verklaring van de koopovereenkomst moet door de notaris zijn gedateerd en ondertekend; en er mag tussen dezelfde partijen met betrekking tot het verkochte niet reeds eerder een inschrijving zijn gedaan Inschrijving van de koopovereenkomst Volgens art. 7:3 lid 1 BW kan de koop van een registergoed worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Uit art. 7:1 BW volgt dat onder koop de koopovereenkomst wordt verstaan. Maar wat moet worden verstaan onder de koopovereenkomst? Overigens, is voor de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers, waartoe de koper op grond van art. 7:3 lid 1 BW bevoegd is, wel vereist is dat van de koop een akte is opgemaakt. Dit vereiste geldt, ongeacht de hoedanigheid van de koper en ongeacht de aard 20 HR 7 juni 1946, NJ 1946/ J.A. Zevenbergen, WPNR (1996) 6240, Nederlandse stelsel van grondboekhouding, een geprivatiseerde vorm van een positief stelsel, p R.J.L. Timmer, WPNR (2011) 6875, Naar een meer positief stelsel van openbare registers en Basisregistratie Kadaster?, p R.J.L. Timmer, WPNR (2011) 6875, Naar een meer positief stelsel van openbare registers en Basisregistratie Kadaster?, p Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p. 9 onder 7 en A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed 2006, p

11 van de door hem gekochte onroerende zaak. Deze vereisten hebben betrekking op de materiële voorschriften van de inschrijving. 26 Naast het materiële voorschrift voor inschrijving van de koopovereenkomst (Vormerkung) in de openbare registers, geeft de Kadasterwet (hierna: KW ) formele voorschriften. Uit artikel 26 lid 1 en artikel 37 lid 1 aanhef en sub b KW blijkt dat bewijsstukken aan de registerverklaring van de notaris moeten worden gehecht. Volgens Louwman en Roes spreekt de Kadasterwet van over te leggen stukken, deze stukken hoeven dan niet te worden ingeschreven. En als de Kadasterwet spreekt van aangehechte stukken dienen deze wel ingeschreven te worden. 27 Doordat bepaalde stukken mee dienen te worden ingeschreven in de openbare registers, wordt voldaan aan een van de belangrijkste beginselen van het kadastrale stelsel, namelijk het publiciteitsbeginsel. Hiermee heeft de wetgever het betrouwbaarheidsoordeel van de notaris controleerbaar willen maken. 28 Als een notaris een bepaald feit ten onrechte als koopovereenkomst heeft aangemerkt, dan moet een raadpleger van de openbare registers dit kunnen constateren. Dus volgens art. 26 KW zullen naast de notariële verklaring stukken moeten worden ingeschreven die van de koop blijk geven. Uit de aangehechte stukken zal de rechtshandeling moeten blijken. Aangezien niet alleen door de inschrijving van de koopakte de koop kan blijken, zouden ook andere notariële verklaringen kunnen worden ingeschreven, zolang uit deze stukken voor derden blijkt dat het hier om de koop gaat. 29 Men kan dan bijvoorbeeld denken aan een uittreksel van de koopakte, ook de inschrijving van het aanbod en aanvaarding daarvan zouden wellicht kunnen volstaan. Gelet op de ratio van art. 26 lid 1 KW zullen de stukken minimaal de essentialia van de koop moeten bevatten. 30 Volgens Dammingh gaat het om het recht op levering dat ingeschreven moet worden. Niet de integrale koopovereenkomst hoeft dan te worden ingeschreven. 31 Hij onderbouwt zijn visie met vijf argumenten, namelijk het oogmerk van art. 7:3 BW 32, de andere woordkeuze dan in de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, de toepasselijkheid van art. 26 en art. 27 KW, de contractsvrijheid die eigen is aan het overeenkomstenrecht en de verplichting tot inschrijving van een notariële verklaring. 26 J.A. Tuinman, WPNR (2008) 6767, De inschrijvingsvereisten van de Vormerkung, p W. Louwman en B.H.J. Roes, Het inschrijven en overleggen van bijlagen, JBN november (2006), p J.A. Tuinman, WPNR (2008) 6767, De inschrijvingsvereisten van de Vormerkung, p A.A. van Velten, Rechtsvragenrubriek, WPNR (2005) 6623, p Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr J.J. Dammingh, Enkele opmerkingen over de Vormerkung, WPNR (2006) 6650, p Er zijn volgens de minister geen afstemmingsproblemen tussen de WVG en artikel 7:3. Kamerstukken II, 2000/01, , nr. 10, p

12 De KNB stelt zich op het standpunt dat een uittreksel van de koopovereenkomst mag worden ingeschreven. Niet valt in te zien, aldus de KNB, waarom alle bepalingen voor derden relevant zouden zijn. Wel noemt de KNB de koopprijs een van de essentialia van de koopovereenkomst. 33 De minister gaat er vanuit dat de koopprijs voor derden kenbaar is als de koopovereenkomst in zijn geheel wordt ingeschreven in de registers. 34 Volgens Tuinman zijn er twee stromingen te ontdekken, de rekkelijken en de preciezen. 35 De rekkelijken, onder andere vertegenwoordigd door Van Velten en Dammingh, pleiten voor een ruime interpretatie van de inschrijvingsformaliteiten. 36 De preciezen, onder andere vertegenwoordigd door Hockx, daarentegen houden vast aan de regel dat de integrale koopovereenkomst of ten minste een uitgebreid uittreksel dient te worden ingeschreven. 37 Volgens Tuinman wordt de rechtspraktijk het meest gebaat bij een strikte interpretatie van de inschrijvingsvereisten. Het zou in het belang zijn van derden als zij door raadpleging van de openbare registers kennis kunnen nemen van de mogelijke nietigheid, vernietigbaarheid dan wel van eventuele opgenomen ontbindende voorwaarden. Tevens is Tuinman van mening dat door de Vormerkung en de daardoor plaatsvindende doorbreking van de paritas creditorum de positie van overige schuldeisers niet verder moet worden bedreigd. Het niet vermelden van bijvoorbeeld uiterste leveringsdata en koopsommen maakt verhaal door deze schuldeisers extra lastig. 38 De onderzoekers van de Wet Koop onroerende zaken (A.L.M. Keirse, N.C. van Oostrom, M.Y. Schaub, C.M.J. Barendse en A.M. Steegmans) hebben in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit van Utrecht onderzoek gedaan naar de Wet Koop onroerende zaken. Dit onderzoek hebben zij gepubliceerd in 2010 onder de naam Rapportage Wet Koop onroerende zaken; De evaluatie (hierna: het evaluatierapport ). De onderzoekers pleiten er voor om in de wet te verduidelijken dat de integrale koopakte moet worden ingeschreven. 39 Zij vinden dat omdat deze inschrijving van belang is voor het transparant maken van de 33 W. Louman, Vormvereisten voor inschrijving van onderhandse koopakten, JBN 2004, 38 en Notariaat Magazine, nr. 7/8, augustus Kamerstukken I, 2001/02, , nr. 178b, p J.A. Tuinman, WPNR (2008) 6767, De inschrijvingsvereisten van de Vormerkung, p J.J. Dammingh, Enkele opmerkingen over de Vormerkung, WPNR (2006) 6650, p. 26. En A.A. van Velten, Rechtsvragenrubriek, WPNR (2005) 6623, p J.W.A. Hockx, De voorrangsaantekening nader beschouwd, reactive op Enkele opmerkingen over de Vormerkung van J.J. Dammingh, WPNR (2006) 6664, p J.A. Tuinman, WPNR (2008) 6767, De inschrijvingsvereisten van de Vormerkung, p A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, 2010, hierna verder: het evaluatierapport, p

13 woningmarkt ter bestrijding van frauduleuze handelingen, het gaat hen dan met name om het zichtbaar maken van partijen. Ingevolge artikel 26 van de Kadasterwet is voor de inschrijving nodig een notariële verklaring met daaraan gehecht de koopakte. Naar de mening van de minister van Veiligheid en Justitie vereist de bescherming van het belang van de koper niet dat de integrale koopakte wordt ingeschreven. Het uittreksel dient in ieder geval die elementen te bevatten, die relevant zijn voor eventuele schuldeisers van de verkoper, die door de Vormerkung benadeeld kunnen worden. 40 Niet vergeten moet worden dat het de koper, dan wel verkoper, geheel vrijstaat om al dan niet van zijn bevoegdheid tot publicatie gebruik te maken. Deze bevoegdheid is van regelend recht. Het is mogelijk de koopovereenkomst te allen tijde te doen inschrijven in de openbare registers, mits dit na de wettelijke bedenktijd gebeurt. Tevens is het mogelijk, indien het transport gepland staat een jaar na ondertekening van de koopovereenkomst, de koopovereenkomst bijvoorbeeld een half jaar na ondertekening in te doen laten schrijven in de openbare registers, als zij maar voldoet aan de bovenbeschreven vereisten voor de inschrijving. 2.3 Moet de verkoper eigenaar zijn? Een obligatoire overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, dit geldt dus ook voor een koopovereenkomst. Dit is een wederzijdse overeenkomst; beide partijen zijn hierbij betrokken. De ene partij doet een aanbod en de andere partij aanvaardt dit aanbod. Met name wanneer door partijen langdurig is onderhandeld, zullen 'het' aanbod en 'de' aanvaarding niet meer eenvoudig aanwijsbaar zijn; in sommige opzichten zal de ene, op andere punten veeleer de andere partij de aanbiedersrol hebben vervuld. 41 De geldigheid van de koopovereenkomst komt niet in het geding. In geval van een niet overdraagbaar goed is de rechthebbende buiten staat het goed in het vermogen van de koper te doen overgaan. Dit is echter een zuiver goederenrechtelijk probleem. De verkoper is beschikkingsonbevoegd, maar desalniettemin kan hij zich wel degelijk obligatoir verbinden. Vervolgens zal hij tekort schieten in zijn nakoming, omdat verkoper het verkochte niet zal kunnen leveren. De koper zal vervolgens aanspraak kunnen maken op art. 6:74 BW, mits er geen sprake is van overmacht. Indien geen sprake is van overmacht en koper uitgaat van de 40 Kamerstukken II, 2010/11, 32320, nr. 2, p Asser-Hijma 5-1, Koop en Ruil, 2007/4, nr

14 verklaringen en het gedrag van de verkoper en hieruit afleidt dat het om een overdraagbaar goed gaat, zal de verkoper wanprestatie plegen art. 6:74 BW jo art. 7:9 BW. 42 Volgens het oude recht was de koop en verkoop van iemand anders goed nietig zie art (oud) BW. De TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 15, noemt het artikel voor het nieuwe wetboek overbodig; Volgens Asser-Hijma is dit een ongelukkige kwalificatie, nu de nietigheidssanctie veeleer onjuist moet worden genoemd. 43 De koper zal niet alleen op de regels betreffende buitencontractuele aansprakelijkheid zijn aangewezen, maar hoort tevens de beschikking te hebben over alle rechten die uit een niet-nakoming voortvloeien. 44 Art lid 1 (oud) BW bestempelde een koop als nietig indien het verkochte goed op het moment van contracteren reeds volledig was vergaan. Het artikel is niet overgenomen, omdat het ten onrechte elke contractuele actie belette en de koper naar de onrechtmatige daad - actie verwees. 45 Volgens art (oud) BW, dat behoort tot het algemene contractenrecht, konden alleen 'zaken welke in den handel zijn' voorwerp van een overeenkomst vormen; 'zaken buiten de handel' konden dus niet worden verkocht. Dit reeds in het Romeinse recht voorkomende onderscheid is volgens Asser-Hijma als verouderd aan te merken. Volgens Asser-Hijma dacht men daarbij onder meer aan zaken die niet voor menselijke beheersing vatbaar zijn, zoals de lucht die wij inademen. Dergelijke 'zaken' worden niet meer als juridische zaken beschouwd. De belangrijkste categorie van zaken buiten de handel vormden de goederen met een publieke bestemming. 46 Betreffende goederen zijn echter niet aan het privaatrecht onttrokken. Ook een publiekrechtelijk goed kan voorwerp van een koopovereenkomst zijn. 47 Deze goederen zijn naar huidig inzicht echter niet aan het privaatrecht onttrokken; ook een voor de openbare dienst bestemd goed kan voorwerp van een overeenkomst zijn. Art (oud) BW is in het nieuwe wetboek niet overgenomen. Ook hier geldt, dat de door partijen gesloten overeenkomst rechtvaardigt dat hun rechtsverhouding via het normale verbintenissen-, contracten- en kooprecht gestalte krijgt Asser-Hijma 5-1, Koop en Ruil, 2007/4, nr Asser-Hijma 5-1, Koop en Ruil, 2007/4, nr zie TM, Parl. Gesch. Boek 7, p TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 15. Zie over art (oud) Schut in de vierde druk, p Art en 1508 (oud) waren ook op de ruilovereenkomst toepasselijk: art (oud). 46 Asser-Hijma 5-1, Koop en Ruil, 2007/4, nr HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166 (Eindhoven/Staals); Asser-Hartkamp II (2005), nr. 237; Contractenrecht III (Wuisman), nr ; zie voor de goederenrechtelijke aspecten van de publieke bestemming Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam (2006), nr Asser-Hijma 5-1, Koop en Ruil, 2007/4, nr

15 2.4 Wat is het rechtskarakter van een beslaglegger? Wij kennen in Nederland verschillende soorten beslagen, de meest voorkomende zijn het verhaalsbeslag en het leveringsbeslag. Leveringsbeslag geeft de mogelijkheid om afgifte of levering van goederen niet alleen door het leggen van het beslag veilig te stellen, maar dit ook daadwerkelijk te realiseren. De mogelijkheid om reëel beslag te leggen kent zowel een conservatoire als een executoriale vorm. De executoriale vorm geldt enkel tot het verkrijgen van afgifte of levering van de roerende zaken (zie art. 491 Rv e.v.). 49 De conservatoire vorm strekt tot zowel de verkrijging van roerende zaken, alsook de levering van goederen. Registergoederen vallen hier ook onder. Echter bij conservatoire beslag ontbreekt de executoriale vorm. De levering zal dan uiteindelijk plaats moeten vinden conform de regels van boek 3 van het BW. Deze vorm van beslag met betrekking tot een onroerend goed heeft enkel voordeel indien de koper via het conservatoir beslag zijn levering van het gekochte goed jegens de verkoper veilig wil stellen. 50 Het verhaalsbeslag is in de praktijk het meest voorkomende beslag. 51 Het strekt enkel tot verhaal van een geldvordering. Het verhaalsbeslag kan zowel in de executoriale vorm als ook in de conservatoire vorm worden gelegd. Art 502 Rechtsvordering (hierna: Rv) e.v. geldt voor beslagen gelegd op onroerende goederen. Voor het leggen van een conservatoir beslag heeft de schuldeiser verlof nodig van de voorzieningenrechter (zie art. 700 Rv e.v.). De verplichting tot levering van onroerende zaken is langs de weg van art 502 Rv e.v. door middel van reële executie afdwingbaar. De voorwaarde is dat de schuldenaar over een executoriale titel beschikt. Op grond van art. 502 Rv moet het beslag op een onroerende zaak worden voorafgegaan door een exploit van een deurwaarder. Een beslaglegger is dus een schuldeiser van de schuldenaar. Vatbaar voor beslag zijn alle goederen van de schuldenaar die zich lenen voor verhaal en zodoende dus ook voor verhaalsbeslag (art. 3:276 BW). Deze hoofdregel kent een aantal beperkingen en uitbreidingen. 52 Een beslaglegger is de schuldeiser die een vorderingsrecht heeft ten opzichte van de schuldenaar. Dit vorderingsrecht wordt versterkt door het beslag. Het rechtskarakter van een beslaglegger is de versterking van het vorderingsrecht door het beslag. 2.5 Wat is een executoriale titel, welk karakter heeft het? Het recht op nakoming van een vordering uit overeenkomst berust op de overeenkomst zelf die partijen onderling hebben gesloten. Op vordering van de schuldeiser zal een schuldenaar, 49 Levering van roerende zaken geschiedt immer middels feitelijke bezitsverschaffing art. 3:90 lid 1 BW. 50 L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris 2010, Kluwer Deventer 2010, p A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Kluwer Deventer 2009, zeventiende druk, p A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Kluwer Deventer 2009, zeventiende druk, p

16 indien de schuldenaar de overeenkomst niet nakomt, door de rechter veroordeeld kunnen worden tot nakoming van de verbintenis. Een dergelijk vonnis levert de schuldeiser een executoriale titel op. 53 Een beslaglegger met een executoriale titel kan door middel van deze titel de goederen uitwinnen van de schuldenaar. 54 Echter deze kan slechts worden gelegd voor een vordering waarvan het geldelijk beloop bepaalbaar is (art. 504a Rv). Ingeval van onroerende zaken geschiedt de executoriale verkoop ten overstaan van de notaris (art. 514 Rv). De verkoper bij de executie is de executant. Op een openbare veiling komt dus een koopovereenkomst tot stand tussen de executant en de veilingkoper. Dat volgt uit het systeem van de executieverkoop als ook in de rechtspraak. 55 Zo is bijvoorbeeld bepaald dat, wanneer de koper op de veiling tekortschiet in de nakoming van de koopovereenkomst, de executant de onroerende zaak wederom mag verkopen. Daaruit volgt dat de geëxecuteerde schuldenaar geen partij is bij de op de veiling tot stand gekomen koopovereenkomst. De geëxecuteerde schuldenaar, als de eigenaar van de onroerende zaak, is dus geen partij bij de op de veiling tot stand gekomen koopovereenkomst. 56 De schuldenaar staat er civielrechtelijk bezien geheel buiten, behoudens uiteraard zijn verplichting tot betaling van de schuld aan de executant. In Heringa/Ties 57 is door de Hoge Raad dit civiele aspect scherp in het licht gesteld. Een schuldenaar die zijn schuld alsnog aflost, zelfs voordat de koopsom door de veilingkoper aan de notaris wordt voldaan, mist de bevoegdheid om de koopovereenkomst te ontbinden. De schuldenaar is immer geen partij bij de betreffende overeenkomst, aldus de Hoge Raad. Ook in gevolge van art. 7:19 BW is de verkoper de executant en dus niet de geëxecuteerde schuldenaar. De executoriale titel geeft de executant de mogelijkheid om een goed te verkopen alsof hij eigenaar is. Deze titel heeft hij immers door middel van een gerechtelijk vonnis verkregen. Is het hierdoor mogelijk om de executant met betrekking tot de uit te winnen goederen gelijk te stellen aan de geëxecuteerde schuldenaar en dus de eigenaar? De titel die de executant verkrijgt is vatbaar voor tenuitvoerlegging. De executant is door de verkregen titel geen eigenaar geworden. Maar mag desalniettemin toch goederen executeren van de schuldenaar. Je zou kunnen zeggen dat het hier om een lex specialis van het eigendomsrecht gaat. De schuldenaar is geen partij bij de koopovereenkomst, de executant is geen eigenaar, toch is de executant door middel van executoriale titel volgens het goederenrecht beschikkingsbevoegd. Een veilingkoper koopt dan ook een goed van een 53 W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Kluwer Deventer 2012, vierde druk, p Dat is een van de belangrijkste wijzigingen van het beslag en executierecht zoals dat sinds januari 1992 geldt. 55 Kluwer Rv (van Mierlo), aantekening 16 bij de inleiding executie- en beslagrecht (supplement 282, augustus 2002) 56 L.P. Broekveldt, WPNR (2010) 6855, Ook Vormerkung bij executieverkoop?, p HR 21 maart 2003, NJ 2003,

17 beschikkingsbevoegde. 58 Tevens kan de executant, die beschikkingsbevoegd is, de onroerende zaak geldig aan de veilingkoper leveren. Volgens art. 514 Rv zal de executoriale verkoop van een onroerende zaak ten overstaan van een notaris plaats moeten vinden. De notaris zal een akte van gunning opmaken, deze akte kan gezien worden als de koopovereenkomst (zie hoofdstuk 2.6). De veilingkoper is verplicht de koopsom te voldoen aan de notaris, zodat de notaris op zijn beurt een verklaring van ontvangst van de koopsom kan afgeven (akte kwitantie kooppenningen). De koper verkrijgt het eigendomsrecht doordat de notaris de veilingstukken inschrijft in de openbare registers. 59 Op die manier is voldaan aan de gestelde eisen in art. 3:84 BW jo 3:89 BW jo art. 525 Rv. De notaris in deze speelt dus een belangrijke rol. Hij zorgt er voor dat de beschikkingsbevoegde executant zijn executoriale titel kan uitoefenen. En dat de onroerende zaak op de voorgeschreven manier wordt geleverd. Zodat het eigendom overgaat van de geëxecuteerde (schuldenaar) naar de koper. 60 Functie van de Vormerkung bij een faillissement van de geëxecuteerde. Uit bovenstaande blijkt dat de executant door middel van de executoriale titel dus geen eigenaar wordt van de onroerende zaak. Wel is de executant beschikkingsbevoegd. Door middel van de tussenkomst van de notaris kan het eigendomsrecht pas overgaan op de koper. De koper kan bij de executoriale verkoop door een executant (beslaglegger) last hebben van een eventueel faillissement van de geëxecuteerde (eigenaar). Dit in tegenstelling tot een executie van een hypotheekhouder. Een hypotheekhouder heeft het recht van parate executie en is separatist in een faillissement waardoor de koper beschermd wordt tegen een faillissement van een eigenaar. Thans moet worden bedacht dat een faillissement waarschijnlijker is bij een executoriale verkoop dan bij een niet-executoriale verkoop. De vraag is dan ook of bescherming tegen het faillissement van de eigenaar (beslagene) nu al mogelijk is op grond van de extensieve interpretatie van art. 7:3 lid 3 aanhef en onder g BW 61. Of zal de tekst van het artikel zodanig aangepast moeten worden dat de koper bescherming geniet. 62 Goederenrechtelijk bezien kan ieder willekeurig persoon een koopovereenkomst sluiten met betrekking tot goederen waarvan hij geen eigenaar is. Daarentegen heeft de wetgever, toen zij de Vormerkung heeft opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, de koper van onroerende zaken 58 Asser-Hijma 5-1, Koop en Ruil, 2007/4, nr Zie art. 514 Rv e.v. 60 Zie art. 525 Rv. 61 M.N. Stokvis, Nieuwsbrief Bb 2008, nr. 15, Leveringsperikelen na een executieveiling, p A. Steneker, JOR 2008/3, nr. 84, p

18 willen beschermen tegen een eventueel beslag, faillissement, en/of surseance van betaling van de verkoper. Vanuit dat oogpunt zal het mijns inziens verdedigbaar zijn dat de Vormerkung ook geldt voor een koper van een door een executant geëxecuteerde onroerende zaak. Om zodoende de veilingkoper de bescherming te bieden tegen een eventueel faillissement van de beslagene. Ook Visser is deze mening toegedaan 63 Functie van de Vormerkung bij een faillissement van de executant. Ook kan de koper bij de executoriale verkoop door een executant (beslaglegger) last hebben van een eventueel faillissement van de verkoper (tevens executant). Indien de executant failleert is de executant vanaf dat moment niet meer beschikkingsbevoegd. Om een onroerende zaak te leveren is vereist dat de verkoper beschikkingsbevoegd is. Door de beschikkingsonbevoegdheid van de executant zal de onroerende zaak niet rechtsgeldig geleverd kunnen worden aan de veilingkoper. Ook hier kan de Vormerkung mijn inziens een oplossing bieden. 2.6 Is het mogelijk om de akte van gunning in te schrijven in de registers? Voordat een onroerende zaak op een veiling verkocht kan worden, moet bekend worden gemaakt welke onroerende zaken geveild worden. Voorts zal bekend worden gemaakt tegen welke voorwaarden de veilingkoper een onroerende zaak kan kopen (denk bijvoorbeeld aan de te maken kosten voor de veilingkoper). Een onroerende zaak wordt op de onroerend goed veiling in Amsterdam geveild via opbod. Vervolgens wordt er gemijnd. 64 De koopprijs wordt bepaald door het bod te vermeerderen met het bedrag waarop gemijnd is. Na het vaststellen van de koopprijs wordt deze voorgesteld aan de executant, indien zij akkoord gaat met de koopprijs wordt de onroerende zaak gegund aan de veilingkoper. Door middel van het gunnen komt de koopovereenkomst tot stand (titel: koop). De akte van gunning is geen partij-akte maar een proces-verbaal, zodat met een akte van gunning niet een koopovereenkomst zelf kan worden ingeschreven. 65 Tevens wordt door middel van de inschrijving van de akte van gunning tezamen met de veilingvoorwaarden, het proces-verbaal van veiling en de kwitantie kooppenning de onroerende zaak geleverd aan de koper art. 525 Rv. Vormerkung is echter alleen interessant als er enige tijd zit tussen het sluiten van de koop en de levering. Dit omdat er in die tijd van alles kan gebeuren met de onroerende zaak (denk bijvoorbeeld aan een faillissement van de verkoper, zie het arrest Pandora & Brandy). 66 Dat de onroerende zaak door middel van inschrijving van de akte van 63 I. Visser, WPNR (2010) 6868, reactie ook Vormerkung bij executoriale verkoop!, p Art. 519 Rv 65 zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I (2006), nr. 399c. 66 HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66 (Pandora & Brandy) 18

19 gunning wordt geleverd, laat zien dat het hier een merkwaardige vorm van levering betreft. Een levering van een onroerende zaak vereist normaal een door partijen opgemaakte akte van levering art. 3:89 lid 1 BW en inschrijving hiervan in de openbare registers. Bij de executoriale overdracht van een onroerende zaak vindt de levering pas plaats door de inschrijving van een door de notaris opgemaakt proces-verbaal waarin wordt verklaard dat de verkoper zich heeft verbonden tot levering. 67 Enkel de inschrijving van gunning levert dus geen Vormerkung op. 68 Een oplossing zou zijn dat hiervoor een afzonderlijke koopovereenkomst wordt opgesteld en ingeschreven. Gezien het feit dat er al een leveringsakte is kan hetzelfde met de Vormerkung worden bereikt door een levering onder opschortende voorwaarde. De vraag is alleen of het proces-verbaal zonder de verklaring van ontvangst koopsom mag worden ingeschreven. Steneker heeft in zijn noot geconstateerd dat een akte van gunning niet kwalificeert als een koopovereenkomst in de zin van art. 7:3 lid 1 BW. 69 Echter vloeit daar indirect uit voort dat dit ook geldt voor een ter veiling gesloten overeenkomst. De wetgever heeft de inschrijfmogelijkheid van een veilingkoper in ieder geval niet expliciet uitgesloten. 70 Thans is het mijns inziens dan ook verdedigbaar dat de op de veiling tot stand gekomen koopovereenkomst inschrijfbaar moet zijn in de openbare registers, mits zij voldoet aan de door de kadasterwet bepaalde eisen voor inschrijving, te weten: de partijen moeten worden genoemd; de koopsom moet worden ingeschreven; en eventuele ontbindende voorwaarden moeten worden ingeschreven. In art. 7:2 lid 5 BW heeft de wetgever de toepasselijkheid bij een veilingkoop weliswaar expliciet uitgesloten, maar heeft verzuimd deze bepaling over te nemen in art. 7:3 BW. 71 Daarnaast heeft de wetgever het over de bescherming van de koper. Een koper van een onroerende zaak op een veiling is ook een koper. Mijns inziens zal er dan ook geen wezenlijk bezwaar bestaan tegen het bieden van de bescherming van de koper door middel van een Vormerkung vanaf het moment van gunning tot het moment van de inschrijving van de veilingakten (de levering). Stokvis is dezelfde mening toegedaan. Volgens hem kan het niet zo zijn dat het enkele aspect dat de koopovereenkomst tot stand komt als gevolg van uitwinning, anders dan bij een vrijwillige verkoop, geen reden is om de veilingkoper de bescherming van de Vormerkung te onthouden art. 525 lid 1 Rv, art. 570 lid 2 jo. 525 lid 1 Rv en art. 584o Rv. 68 Parl. Gesch. Kadasterwet Inv. 3, 5 en 6, p A. Steneker, JOR 2008/3, nr. 84, p Parl. Gesch. Kadasterwet Inv. 3, 5 en 6, p Kamerstukken II 1996/95, , nr. 8, p M.N. Stokvis, Nieuwsbrief Bb 2008, nr. 15, Leveringsperikelen na een executieveiling, p

20 3 Het evaluatierapport. Op 1 september 2003 is de Wet koop onroerende zaken in werking getreden. Uitgangspunt van de invoering van deze wettelijk regeling vormde de wens de zogenoemde consumentkoper van een woning beter te beschermen. De onderzoekers van dit rapport hebben onderzoek gedaan naar de werking van de Wet koop onroerende zaken. Geëvalueerd wordt hoe de in deze wet geboden voorzieningen in de praktijk al dan niet hebben gewerkt. Tevens wordt onderzocht waar in de praktijk eventuele behoeften ter verdere bescherming liggen. 73 In het evaluatierapport wordt geopperd om het mogelijk te maken dat de Vormerkung ook bij een executieverkoop zou gaan gelden. Om dit mogelijk te maken dient de wet aangepast te worden. Art. 7:3 lid 3 sub g BW zou dan zodanig aangepast moeten worden dat de koper op een executieveiling ook bescherming wordt geboden als niet de verkoper (de beslaglegger) maar de geëxecuteerde (eigenaar van de onroerende zaak) failliet gaat of surseance van betaling wordt verleend. 74 Visies Volgens Van Velten zal bij een koop krachtens executieveiling door een hypotheekhouder de koper geen behoefte hebben aan de Vormerkung vanwege de zuivering van art. 3:273 BW. Hierdoor vervallen immers alle hypotheken en beslagen en de beperkte rechten die niet aan de verkoper konden worden tegengeworpen. Bij een vrijwillige veiling of een executie door een beslaglegger ligt dit volgens hem anders en zou art. 7:3 BW wel in die behoefte voorzien. 75 Ook Kleijn is deze mening toegedaan. 76 Steneker is van mening dat door middel van toepassing van extensieve interpretatie de koper op een executieveiling tegen een faillissement van de geëxecuteerde bescherming moet krijgen via de Vormerkung. 77 Broekveldt acht dit onjuist. In zijn noot onder het arrest Ontvanger/Brink in JBPR 2008/20 merkt Broekveldt op: 9. Het hier besproken arrest is helaas zonder noot gepubliceerd in NJ 2008, 66, en in «JOR» 2008/84, met een noot van A. Steneker. Daarin gaat Steneker (onder 2-3) niet of nauwelijks in op de consequenties en mogelijke reikwijdte van deze beslissing dat is kennelijk allemaal evident maar wel vrij uitvoerig op de volgens hem (onder 5) interessante vraag of de in art. 7:3 BW geregelde Vormerkung of 73 A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, 2010, hierna verder: het evaluatierapport, p A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, 2010, hierna verder: het evaluatierapport, p A.A. van Velten, WPNR (2008) 6739, De samenloop van beslag en Vormerkung heeft inmiddels tot belangrijke rechtspraak geleid, p W.M. Kleijn, FTV (2008) nr. 16, Welke gevaren bedreigen een executie, alvorens geldig is geleverd?, p A. Steneker, JOR 2008/3, nr. 84, p

21 koopinschrijving, indien deze ook bij een openbare executoriale veilingkoop mogelijk zou zijn, de koper wél tegen het faillissement van de geëxecuteerde schuldenaar zou hebben beschermd. Steneker meent dat een Vormerkung in beginsel óók mogelijk is bij de koop van een registergoed op een executieveiling, zij het wel op grond van extensieve interpretatie van de nieuwe regeling. Deze opvatting lijkt mij om meerdere redenen onjuist, maar met name omdat daarmee de (beperkte) ratio van de mogelijkheid van Vormerkung, als middel om de koper van een registergoed te beschermen tegen de eventuele wanprestatie van zijn verkoper, volledig wordt miskend (zie daarover mijn bijdrage Koop registergoed, Vormerkung en beslag (I), in: WPNR 2004, nr. 6600, onder 6-9, p ). Nog geheel daargelaten dat bij een executoriale verkoop niet de schuldenaar/eigenaar zijn registergoed in veiling brengt en verkoopt, maar de executant (vgl. HR 21 maart 2003, NJ 2004,314, inzake Heringa/Ties), bij een openbare verkoop kan zich niet het wanprestatierisico voordoen waartegen de Vormerkung nu juist bescherming beoogt te bieden. Het hele betoog van Steneker loopt daarop vast. 78 Volgens Broekveldt is bij een faillissement van de geëxecuteerde (eigenaar), nadat de koop van een onroerende zaak op een veiling tot stand is gekomen door gunning, onduidelijk wie de zaak aan de veilingkoper moet leveren (art. 525 lid Rv). De executant (verkoper) is daartoe niet langer bevoegd, omdat als gevolg van het faillissement van de geëxecuteerde zijn beslag van de executant is komen te vervallen (zie art. 33 lid 2 Fw). Het geveilde goed behoort rechtens immers nog tot het vermogen van de geëxecuteerde, omdat de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet is voltooid. 79 De gefailleerde schuldenaar, die thans nog eigenaar is van het goed, is niet bevoegd om juridisch te leveren. Door het faillissement is hij beschikkingsonbevoegd geworden (art. 23 Fw) en tevens is hij geen partij bij de koopovereenkomst. De curator blijft dan over om de juridische levering te effectueren. Maar ook diens bevoegdheid is twijfelachtig. Als vertegenwoordiger van de gefailleerde schuldenaar (geëxecuteerde) is de curator niet voldoende betrokken bij de op de veiling tot stand gekomen koopovereenkomst. De curator kan uitsluitend aan zijn in art. 68 Fw cq art. 228 lid 1 Fw neergelegde wettelijke taak de bevoegdheid ontlenen het goed zelfstandig te leveren aan 78 L.P. Broekveldt, in zijn noot onder HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66 (Pandora & Brandy), JBPR 2008/2, nr. 20, onder Zie, HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66 (Pandora & Brandy). 21

22 degene die bereid is daarvoor de beste prijs te betalen. Dat hoeft niet altijd de veilingkoper te zijn. Echter de Vormerkung zal hier geen stokje voor moeten steken aldus Broekveldt. 80 Hieruit volgt dat in de aanbevelingen van het evaluatierapport en dus ook in de voorgestelde wetwijzigingen mogelijk een goederenrechtelijk gat zit. Uit de hier boven beschreven situatie blijkt dat niemand bevoegd is de levering geldig tot stand te brengen. Als de veilingkoper beschermd moet worden (wat niet de opvatting is van Broekveldt) zou daartoe art 34 Fw in die zin kunnen worden aangevuld, aldus Broekveldt. 81 De curator zou dan expliciet belast worden met de afwikkeling van de voor het faillissement tot stand gekomen veilingkoop van die onroerende zaak. De curator zal vervolgens de koopovereenkomst moeten respecteren en nakomen, tenzij hij aannemelijk maakt dat de op de veiling tot stand gekomen koopprijs niet reëel is en tot benadeling van de schuldeisers leidt. Een oplossing zou zijn dat de veilingkoper het verschil desgewenst bijlegt, om alsnog de onroerende zaak geleverd te krijgen. 82 Visser is het hier niet mee eens. Volgens haar heeft de wetgever een beperking van de Vormerkung tot bepaalde groepen van kopers niet beoogd. Zodat ook de veilingkoper bescherming zou moeten genieten van de Vormerkung. Bovendien heeft de wetgever bij de gebeurtenissen waartegen de Vormerkung bescherming moet bieden uitdrukkelijk ook beslag en faillissement opgenomen. In die lijn past het volgens haar dat de veilingkoper beschermd wordt geboden tegen een faillissement van de geëxecuteerde. 83 Visser is van mening dat het standpunt van Broekveldt, dat de veilingkoper rekening moet houden met een eventueel faillissement van de geëxecuteerde bij zijn veilingkoop, juist een reden is om de koper te voorzien van de beschermende werking van de Vormerkung. De wetgever wil volgens haar de koper van een onroerende zaak immers bescherming bieden tegen een eventueel faillissement. De veilingkoper die zich wil beschermen, zal dan toch ook aanspraak kunnen maken op de Vormerkung. 84 Visser merkt tevens op dat de veiling openstaat voor iedere geïnteresseerde. Omdat een veiling plaats vindt in het openbaar (art. 519 Rv). Volgens haar is het in tegenstelling tot Broekveldt beter om te streven naar een openbare veiling waarin ook particulieren mee bieden. Dit komt ten goede aan de executieprijs. Derhalve is het dan ook verdedigbaar om de Vormerkung toe te kunnen passen op de veilingkoper. Dit maakt het voor een particulier ook 80 L.P. Broekveldt, WPNR (2010) 6855, Ook Vormerkung bij executieverkoop?, p L.P. Broekveldt, WPNR (2010) 6855, Ook Vormerkung bij executieverkoop?, p L.P. Broekveldt, WPNR (2010) 6855, Ook Vormerkung bij executieverkoop?, p I. Visser, WPNR (2010) 6868, Reactie, Ook Vormerkung bij executoriale Verkoop!, p I. Visser, WPNR (2010) 6868, Reactie, Ook Vormerkung bij executoriale Verkoop!, p

23 aantrekkelijker om op een veiling een onroerende zaak te kopen. 85 Door Broekveldt wordt dit volgens Visser niet bepaald gestimuleerd. 86 Tot slot heeft Visser nog een opmerking ten aanzien van de door Broekveldt geopperde aanpassing van art. 34 Fw. Indien een onroerende zaak wordt verkocht via een goed functionerende veiling, zullen de curator en de schuldeisers van de geëxecuteerde in plaats van het goed de betaalde koopsom in de boedel aantreffen. Per saldo zal de Vormerkung voor hen dus weinig verschil uitmaken. Mits dat via een goed functionerende veiling een goede prijs is bedongen voor de onroerende zaak. Indien de curator niet mee wenst te werken aan de uitvoering van de veilingsovereenkomst, zal hij opnieuw kosten moeten maken. Hij zal immer de onroerende zaak nogmaals moeten executeren met alle kosten van dien (art. 68 lid 1 Fw). 87 Blijkens een brief van de minister van Veiligheid en Justitie heeft hij te kennen gegeven dat hij de voorgestelde wijzigingen niet wil doorvoeren. 88 Hij is van mening dat de Vormerkung een uitzondering vormt in het wettelijke stelsel die van invloed kan zijn op de positie van overige schuldeisers. Volgens hem is het passend die uitzondering beperkt te houden. Daar onderzoek niet heeft aangetoond dat er zich in de praktijk problemen voordoen. Datzelfde geldt ten aanzien van de uitbreiding van de regeling ten aanzien van een koper op een executieveiling. Het stemt hem tevreden dat de Vormerkung het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming heeft versterkt. In de meeste gevallen zal nakoming van de overeenkomst ook in het belang zijn van de schuldeisers. Hij vervolgt dat het tevens van belang is dat partijen een reële koopprijs overeenkomen. Voor zover de koopprijs overeenkomt met de reële waarde van de onroerende zaak, zal de plicht tot leveren niet tot een ander resultaat leiden. Een curator zal leveren, tenzij hij twijfels heeft omtrent de koopprijs. Indien de koopprijs hoger zal zijn bij een executieveiling zal hij de koopovereenkomst vernietigen. Dat kan hij doen op grond van bijvoorbeeld faillissementspauliana. Indien de koopovereenkomst reeds was ingeschreven heeft de curator deze mogelijkheid niet meer. Het belang van de koper prevaleert zodoende boven de eventuele belangen van de schuldeisers. De minister acht het niet noodzakelijk de Vormerkung uit te breiden tot de executieveilingkoop. Een koper op een veiling dient er rekening mee te houden dat de geëxecuteerde schuldeisers heeft en vervolgens alsnog failliet kan gaan. Dat risico zal volgens 85 I. Visser, WPNR (2010) 6868, Reactie, Ook Vormerkung bij executoriale Verkoop!, p L.P. Broekveldt, WPNR (2010) 6855, Ook Vormerkung bij executieverkoop?, p I. Visser, WPNR (2010) 6868, Reactie, Ook Vormerkung bij executoriale Verkoop!, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2, p

24 hem waarschijnlijk verdisconteert zitten in de koopprijs die de koper bedingt op de executieveiling. 89 Mijns inziens gaat de minister geheel voorbij aan de discussie die hieromtrent in de literatuur is aangevoerd. Hij gaat enkel in op de aanbeveling die in het rapport is gesteld. 90 Tevens gaat hij er vanuit dat het risico dat de koper op een veiling loopt verdisconteert is in de bedongen koopprijs. Is dat ook zo? Bij een faillissement van de geëxecuteerde zal de onroerende zaak niet geleverd kunnen worden, of niet vrij van beslagen en/of faillissementen geleverd kunnen worden. De koper zal hier nooit mee akkoord gaan. Hij zal dan ook de koopprijs niet overmaken aan de notaris. De veilingkoper gaat er van uit dat de onroerende zaak vrij van faillissement en beslag wordt geleverd en baseert daar zijn koopprijs op. De minister gaat hier geheel aan voorbij en gaat er dan ook ten onrechte van uit dat het risico van de koper verdisconteerd zit in de koopprijs. Voorts wil de wetgever de veiling aantrekkelijker maken voor particulieren. Een aankoop op een veiling is voor veel particulieren een risicovolle aankoop. Dit omdat alle kosten in rekening worden gebracht bij de koper. Tevens is het niet altijd zeker of de onroerende zaak wel vrij van bijvoorbeeld huurders dan wel krakers kan worden opgeleverd. Dit komt ook voor risico van de veilingkoper. Het huidige veilingklimaat maak je niet aantrekkelijker door niets te doen. Door middel van de doorvoering van de aanbeveling van de onderzoekers, kan wellicht een stap in de richting van een particuliere veilingkoper worden gedaan. Dit is mijns inziens een gemiste kans van de minister. Reeds eerder heb ik geconcludeerd dat het verdedigbaar is om de Vormerkung toe te passen op een veilingkoper. Maar beter zou het zijn geweest dat de minister de aanbevelingen door had gevoerd. 89 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2, p A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, 2010, hierna verder: het evaluatierapport, p

25 4 De toekomstige executie veiling Op dit moment wordt er gewerkt aan een wetsvoorstel genaamd wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor breder publiek toegankelijk maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken, kort gezegd komt het er op neer dat dit wetsvoorstel voor verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken moet zorgen. Het wetsvoorstel verkeert nog een in begin stadium maar de doelen zijn duidelijk. 91 De verwachting is dat het toegankelijker en transparanter maken resulteert in een hogere veiling opbrengst, en voorts dat daarmee tevens de fraude in de vastgoedsector op de veilingmarkt, die voornamelijk beheerst wordt door professionele veilingkopers, wordt tegengegaan. De wetgever wil internetveilen mogelijk maken. In de Tweede Kamer is er meerdere keren aandacht gevraagd voor dit onderwerp. 92 Het internetveilen is inmiddels mogelijk geworden, men kan een onderhandse koopakte sluiten via het internet. Tevens worden er met grote regelmaat roerende zaken verkocht via het internet (dit gebeurt thans via Door gebruik te maken van het internet wordt de onroerende zaak beter in de markt gezet. Tevens is de kans op een onderhandse verkoop op die manier groter. Op dit moment worden al onroerende zaken via internet geveild, dit gebeurt via bijvoorbeeld Doordat de informatie over het te veilen object geplaatst kan worden op de veilingsite kan de potentiële bieder zich op een eenvoudige wijze van informatie voorzien. Tevens is het internetveilen een transparante vorm van veilen. Omdat precies kan worden vastgelegd wie welk bod uitbrengt en wanneer zij dat doet. 93 Via internet kan men nog geen onroerende zaken executoriaal verkopen. Dit omdat nog niet duidelijk is hoe voldaan kan worden aan art. 514 lid 1 Rv. De zaak zal ten overstaan van de notaris geveild dienen te worden. Dit impliceert de fysieke aanwezigheid van de notaris. In het wetsvoorstel wordt bepaald dat deze aanwezigheid niet vereist is. De notaris kan via een applicatie het digitale biedproces volgen en controleren. De notaris dient rekening te houden met alle belangen van betrokkenen. Drie soorten veilingen worden door middel van het wetsvoorstel mogelijk geacht: een veiling in een veilingzaal, een veiling via internet of een hybride vorm waarbij er zowel in de zaal als via internet wordt geveild. Het bod van de 91 Wetsvoorstel, nr Kamerstukken II, 2009/10, aanhangsel C.M. Strengers, WPNR (2011) 6882, Concept-wetvoorstel ter verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken, p

26 hoogste bieder wordt door de notaris bekend gemaakt aan de executant en schuldenaar. Vervolgens zal hij een akte van gunning opstellen, de koopsom ontvangen, de aktes inschrijven in de openbare registers en de koopsom uitbetalen aan de rechthebbende(n). 94 In het kader van bovenstaand wetsvoorstel en de intentie om meer particulieren te betrekken bij een executieveiling is het van belang dat een koper zo goed mogelijk beschermd kan en dient te worden. De Vormerkung kan voor een particuliere koper de doorslag geven om zich toch te mengen in een executieveiling. Het is dan ook zeer betreurenswaardig dat de minister de aanbeveling met betrekking tot de Vormerkung bij executieverkoop niet volgt. 95 Hij wenst geen aanpassingen te doen in de huidige wetgeving, maar breidt de wetgeving met betrekking tot het veilen wel uit naar het internet. Een gemiste kans! 94 C.M. Strengers, WPNR (2011) 6882, Concept-wetvoorstel ter verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2, p

27 Conclusie Het doel van de Vormerkung is het beschermen van de koper tegen het risico dat het registergoed dat hij heeft gekocht niet belast kan worden geleverd. Het gaat om het beschermen van het recht op werkelijke nakoming van de koopovereenkomst. Deze bescherming kan worden gerealiseerd door de koopovereenkomst te publiceren in de openbare registers. Deze inschrijving heeft tot gevolg dat de in art. 7:3 lid 3 BW genoemde gebeurtenissen de koper niet kunnen worden tegengeworpen. Deze bescherming heeft de koper gedurende zes maanden. Door de inschrijving en de daaruit voortvloeiende bescherming van de koper wordt het recht op levering van een registergoed beschermd ten nadele van andere schuldeisers van de verkoper. Hierdoor maakt de Vormerkung een inbreuk op de gelijkheid van de schuldeisers (paritas creditorum). Een van de inschrijvingsvereisten van de Vormerkung is dat de verkoper eigenaar van de onroerende zaak moet zijn en dat enkel een koopovereenkomst kan worden ingeschreven. Een beslaglegger wiens vorderingsrecht op de schuldenaar is versterkt door een beslag is geen eigenaar van de onroerende zaak. Door middel van een executoriale titel, die wordt verkregen door middel van een gerechtelijk vonnis, wordt hij beschikkingsbevoegd om de onroerende zaak te executeren. De onroerende zaak wordt geëxecuteerd op een veiling. Op de veiling komt een koopprijs tot stand. Indien de executant akkoord gaat met de koopprijs wordt de onroerende zaak gegund aan de veilingkoper. Deze gunning kwalificeert als een (koop)overeenkomst. Hoewel de akte van gunning geen partijakte is zou deze desalniettemin inschrijfbaar moeten zijn in de openbare registers. Het argument dat de verkoper geen eigenaar is houdt mijns inziens dan ook geen stand. De wetgever heeft de koper bescherming willen bieden tegen een eventueel beslag, faillissement en/of surseance van betaling van de verkoper. Vanuit dat oogpunt gezien is het verdedigbaar dat de Vormerkung ook geldt voor een veilingkoper tegen een eventueel faillissement van zowel de executant als de geëxecuteerde. Het evaluatierapport heeft helaas niet geleid tot aanpassingen in de wet, de minister achtte dit niet noodzakelijk. Dat is naar mijn mening een gemiste kans zeker gezien het huidige veilingklimaat en het wetsvoorstel dat voor verbeteringen moet zorgen van de executoriale verkoop van onroerende zaken, die toegankelijker gemaakt moet worden voor particulieren. De Vormerkung kan voor een particuliere koper de doorslag geven om mee te beiden op een executieveiling. 27

28 Literatuurlijst - C. Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht I, Algemeen goederenrecht, bewerkt door F.H.J. Mijnssen en P. De Haan, Deventer: Kluwer C. Asser, Bijzondere overeenkomsten, Deel 1 Koop en Ruil (5-I), bewerkt door Jac. Hijma, Deventer: Kluwer C. Asser, Verbintenissenrecht, Algemene leer der overeenkomsten (4-II), bewerkt door A. Hartkamp, Deventer: Kluwer C. Asser, Verbintenissenrecht, Algemene leer der overeenkomsten (4-II), bewerkt door A. Hartkamp, Deventer: Kluwer S.E. Bartels, De Vormerkung drie jaar van kracht, Bouwrecht 2006/12. - S.E. Bartels, Over de wenselijkheid van de Nederlandse Vormerkung en de werking ervan in meerpartijenverhoudingen, WPNR 1996/6212 en L.P. Broekveldt, Ook Vormerkung bij executieverkoop?, WPNR (2010) L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Kluwer Deventer J.J. Dammingh, Enkele opmerkingen over de Vormerkung, WPNR (2006) J.W.A. Hockx, De voorrangsaantekening nader beschouwd, reactive op Enkele opmerkingen over de Vormerkung van J.J. Dammingh, WPNR (2006) W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Kluwer Deventer 2012, vierde druk. - A.l.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, W.M. Kleijn, Welke gevaren bedreigen een executie, alvorens geldig is geleverd?, FTV (2008) nr W. Louwman en B.H.J. Roes, Het inschrijven en overleggen van bijlagen, JBN november (2006). - W. Louman, Vormvereisten voor inschrijving van onderhandse koopakten, JBN 2004, A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Kluwer Deventer 2009, zeventiende druk. - A. Steneker, JOR 2008/3, nr M.N. Stokvis, Leveringsperikelen na een executieveiling, Nieuwsbrief Bb 2008, nr C.M. Strengers, Concept-wetvoorstel ter verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken, WPNR (2011)

29 - R.J.L. Timmer, Naar een meer positief stelsel van openbare registers en Basisregistratie Kadaster?, WPNR (2011) J.A. Tuinman, De inschrijvingsvereisten van de Vormerkung, WPNR (2008) A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, tweede druk 2006, Kluwer Deventer. - A.A. van Velten, Rechtsvragenrubriek, WPNR (2005) I. Visser, Reactie, ook Vormerkung bij executoriale verkoop!, WPNR (2010) I. Visser, Vormerkung ex art. 7:3 BW: ook voor de veilingkoper?, WPNR (2009) J.A. Zevenbergen, Nederlandse stelsel van grondboekhouding, een geprivatiseerde vorm van een positief stelsel, WPNR (1996) Jurisprudentie - HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66 (Pandora & Brandy). - HR 7 juni 1946, NJ 1946/ HR 19 januari 1968, NJ 1968, 166 (Eindhoven/Staals). - HR 21 maart 2003, NJ 2003, 314. Kamerstukken - Kamerstukken II, 1992/93, , nr 3. - Kamerstukken II, 1995/96, , nr 8. - Kamerstukken II, 2000/01, , nr Kamerstukken II, 2001/02, , nr Kamerstukken I, 2001/02, , nr. 178b. - Kamerstukken II, 2009/10, aanhangsel Kamerstukken II, 2010/11, 32320, nr Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2 - Parl. Gesch. Kadasterwet Inv. 3, 5 en 6. - Wetsvoorstel, nr