koop van een registergoed kan worden ingeschreven in de openbare registers

Transcriptie

1 2. Koop registergoed en Vormerkung 2.1. Inleidende opmerkingen 5) Na een lange, al in 1993 begonnen, parlementaire weg werd eindelijk op 1 oktober 2003 in titel 1 ( Koop en ruil ) van Boek 7 (o.m.) 1 art. 3 opgenomen. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid dat aldus: lid 1 de koop van een registergoed kan worden ingeschreven in de openbare registers als bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 (art. 3:16-3:31). Inschrijving van een dergelijke (obligatoire) koopovereenkomst wordt in Nederland veelal, in navolging van het Duitse recht, waar die mogelijkheid al veel langer bestaat, 2 aangeduid als Vormerkung, maar ook wel, in navolging van het Angelsaksische recht, met de woorden priority notice. In dit boek 3 zal het nieuwe juridische fenomeen vrijwel steeds worden aangeduid met de term Vormerkung, maar andere auteurs spreken weer over prioriteits- of vooraantekening. Hier wijs ik er alvast op (zie verder in 2.4, onder 10) dat inschrijving van een koopovereenkomst in de openbare registers overeenkomstig het bepaalde in art. 3:17, lid 2, 4 naar uit het bovenstaande volgt, niet is beperkt tot onroerende zaken, zoals bijv. woningen die alleen worden gekocht door natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf (kort gezegd: consumenten). De mogelijkheid van Vormerkung geldt voor de koop van alle registergoederen, ongeacht de hoedanigheid van de koper. Daarmee is door de wetgever een vrij vergaande en bovendien nogal uitzonderlijke bescherming in het leven geroepen, louter en alleen ten behoeve van de koper van een registergoed. Het is dan ook de vraag (waarover in 2.4) of deze bescherming niet té ver is doorgeschoten. 6) De bescherming van de koper is door de wetgever aldus vorm gegeven, dat een aantal rechtshandelingen of rechtsfeiten, ingevolge het derde lid van art. 7:3 tegen 1 Het betreffende Wetsontwerp (23 095) strekte immers tot Aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk). Naast art. 7:3, waarin de mogelijkheid van inschrijving van de koop van een registergoed werd voorgesteld, is daarbij ook art. 7:2 betreffende een wettelijke bedenktijd opgenomen. De parlementaire discussie is voornamelijk over die bedenktijd gegaan. 2 In 883 e.v. BGB is de regeling van de Vormerkung vervat, waarover ook: E.B. Rank-Berenschot, Over de scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht, diss. Leiden, 1992, 11.6, p. 271 e.v. Zie ook: R. Zwitser, De zakenrechtelijke positie van de koper van onroerend goed (I en II), in: WPNR (1994), 6161, p , en in: WPNR (1994) 6162, p ; en ook: S.E. Bartels, Voorwaardelijke eigendom en relatieve beschikkingsbevoegdheid, in: Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, 1997, p ; zie voorts: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 2008, nr , p Het eigenlijke onderwerp daarvan is verder niet in rechtsvergelijkend perspectief onderzocht, maar zoveel is wel duidelijk dat alleen al de Duitse, Franse en Engelse stelsels wezenlijk van elkaar verschillen (zie de in de vorige noot genoemde artikelenreeks van Zwitser in WPNR (1994), 6161/6162). 4 Daarin is bepaald: 2. Huur- en pachtovereenkomsten en andere feiten die alleen persoonlijke rechten geven of opheffen, kunnen slechts worden ingeschreven, indien een bijzondere wetsbepaling dit toestaat. Een dergelijke bijzondere bepaling nu vormt art. 7: 3, lid 3. 5

2 de koper wiens koop is ingeschreven (-) niet (kunnen) worden tegengeworpen. Deze formulering doet natuurlijk denken aan die van de in het beslagrecht voorkomende blokkeringregels, zoals die zijn opgenomen in (bijv.) de art. 453a (roerende zaken), 475h (derdenbeslag) en 505 (onroerende zaken). 5 En dat is geen toeval. 6 De voor de koper van een registergoed door middel van de Vormerkung in het leven geroepen bescherming, reikt niet alleen verder dan de bescherming van de beslaglegger in zijn verhaalsrecht op grond van voormelde blokkeringregels, maar is ook wezenlijk anders van aard (waarover in 3.1, onder 18), en 6.3, onder 56). De opsomming in art. 7:3, lid 3, onder a t/m g, is door de wetgever, zoals blijkt uit de MvT, 7 zonder enige twijfel als limitatief bedoeld, zodat hier geen plaats is om vergelijkbare rechtshandelingen of rechtsfeiten bij wege van analogie onder het bereik van art. 7:3, lid 3 te brengen. Ook het uitzonderingskarakter van een regeling als de Vormerkung, staat daaraan in de weg. De volgende rechtshandelingen of rechtsfeiten kunnen ingevolge art. 7:3, lid 3, niet tegen degene wiens koop is ingeschreven worden ingeroepen: a. een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens artikel 298 van Boek 3 ging voor dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven; b. vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper; c. een onderbewindstelling die na de inschrijving van de koop is tot stand gekomen of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende; d. een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting; e. een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in artikel 252 van Boek 6; f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven; g. een faillissement of surséance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven. 5 Zie voor een overzicht van de blokkeringregels in het beslagrecht mijn Derdenbeslag, diss. Leiden, 2003, nr. 145, p. 254; zie ook: Kluwer Rv (Broekveldt), aant. 8 bij de Inleiding bij executie- en beslagrecht (supplement najaar 2010). 6 In en 6.3, onder 56), zal, in het kader van HR 2009 en de wetsgeschiedenis, nog nader op een en ander worden ingegaan. 7 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p. 8 (onder 6), waar is opgemerkt dat lid 3 een precieze en dus vrij uitvoerige regeling (geeft) van de zakelijke werking van de inschrijving van de koop. In zal daarop nog nader worden ingegaan. 6

3 Alleen al uit deze opsomming volgt dat de Vormerkung aan de koper een zeer vergaande bescherming biedt, vooral doordat aan de obligatoire overeenkomst van koop en verkoop goederenrechtelijke werking is toegekend. Maar daarbij verdient wel meteen opmerking, dat de inschrijving van de koop op grond van het vierde lid (eerste volzin) van art. 7:3 de in lid 3 bedoelde werking met terugwerkende kracht (verliest), indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper is geleverd. En deze regel is nog verder versterkt doordat in het vijfde lid van art. 7:3 is bepaald: Nadat de inschrijving haar werking heeft verloren, kan gedurende zes maanden geen koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed worden ingeschreven. Op deze wijze is de reikwijdte van de werking van de Vormerkung dus weer enigszins beperkt en gemitigeerd. Volledigheidshalve dient er ook nog op te worden gewezen dat in het zesde lid van art. 7:3 is bepaald, dat inschrijving van de koop slechts plaatsvindt, indien onder de koopakte een ondertekende en gedateerde notariële verklaring is gesteld. 8 En wil de koop óók al gedurende de wettelijke bedenktijd als bedoeld in art. 7:2, lid 2, kunnen worden ingeschreven, dan zal de koopakte in zijn geheel notarieel moeten worden verleden (art. 7:3, lid 2) Verdere opzet 7) Alvorens in hoofdstuk 3 de regeling van de Vormerkung specifiek in de sleutel van het beslagrecht te plaatsen, zal, mede voor een beter begrip van die beschouwingen, in dit hoofdstuk (onder 8)-16)) in het bijzonder worden ingegaan op de achtergrond, de ratio, het rechtskarakter en de reikwijdte van de Vormerkung, als ook op enkele vrij principiële bezwaren er tegen. Dit is om twee redenen van belang: (i) in de meer recente literatuur is aan die bezwaren, op een enkele uitzondering na (waarover in 2.5, onder 15), nader), vrijwel geen aandacht meer besteed, terwijl (ii) vijf jaar ná 1 oktober 2003 een evaluatie van de nieuwe regelingen (inzake bedenktijd en Vormerkung) zou plaatsvinden, 9 zodat met die bezwaren eventueel alsnog of opnieuw rekening gehouden zou kunnen worden. Die vijf jaar zijn inmiddels alweer een paar jaren verstreken, maar begin 2010 is een lijvig Evaluatierapport verschenen, zodat er alle aanleiding is om de onderhavige problematiek nog eens aan een kritische en zuiver juridische analyse te onderwerpen. 8 In die verklaring zal ook moeten worden opgenomen dat de leden 1, 2 en 5 niet aan inschrijving in de weg staan. 9 Volgens een toezegging die door de Minister is gedaan tijdens het wetgevingsoverleg (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001/2002, , nr. 14, p. 20). Wat de Minister gaat doen met het Evaluatierapport is nog niet bekend. 7

4 2.3. Achtergrond en aanvankelijke reikwijdte Vormerkung 8) Het is zeker niet overdreven te stellen dat voor Nederland Van Velten min of meer de geestelijke vader 10 is geweest van (een figuur als) de Vormerkung, zoals die uiteindelijk vele jaren later in art. 7:3 (leden 1-6) gestalte heeft gekregen. Vooral in zijn dissertatie uit heeft hij daarvoor al een lans gebroken. Samen met Kleijn is een en ander door Van Velten in 1985 in gezamenlijke preadviezen voor de (toenmalige) Koninklijke Notariële Broederschap en de Vereniging voor Bouwrecht verder uitgewerkt. 12 In deze geschriften is niet alleen toen al bepleit de koper van een onroerende zaak, door middel van inschrijving van zijn koop in de openbare registers, in het bijzonder te beschermen tegen eventueel door de verkoper te plegen wanprestatie ( dubbele verkoop ), maar óók om hem te beschermen tegen door schuldeisers van die verkoper op de verkochte (maar nog niet geleverde) onroerende zaak te leggen verhaalsbeslagen, 13 als ook tegen het faillissement van de verkoper. Deze bescherming zou dan geëffectueerd moeten worden door aan de inschrijving van de koop welke inschrijving uitdrukkelijk niet van al te lange duur zou mogen zijn (bijv. twee tot acht weken) 14, zoals dat tot 1 januari 1992 nog heette, 15 toe te kennen. zakelijke werking 9) Hierbij dient ook nog bedacht te worden dat het door Kleijn en Van Velten uitgewerkte voorstel van de Vormerkung, uitsluitend was ingegeven om daarmee zoals ook volgt uit de titel van hun preadviezen de kopers van woningen te beschermen tegen de wanprestatie van hun verkoper (en op deze wijze de nakoming te verzekeren van de juist met die ingeschreven koper gesloten overeenkomst). De toen tevens voorgestelde bescherming van deze koper tegen een door de schuldeiser van zijn verkoper op de al verkochte onroerende zaak gelegd verhaalsbeslag, was in het bijzonder ingegeven door het toen betrekkelijk 10 Zo ook: H.W. Heyman, Naar een verbeterde Vormerkung, in: WPNR (2009) 6781, onder 1, p A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed, diss. UvA, 1982, p. 232 e.v.; en eerder: Ekonomische eigendom van onroerend goed (III), in: WPNR (1980) 5515, p W.M. Kleijn en A.A. van Velten, Bescherming van kopers van woningen, 1985, i. h.b. p (Kleijn) en p (Van Velten). 13 Toen de preadviezen in 1985 verschenen was in het beslag- en executierecht nog niet de mogelijkheid opgenomen om ook conservatoir beslag tot bewaring van het (persoonlijk) recht op afgifte van een roerende zaak of op levering van een (register-)goed te leggen. Pas op 1 januari 1992 is die beslagsoort in art. 730 e.v. opgenomen. Daarbij gaat het niet om een verhaalsbeslag (zie hierna in 3.1 voor het onderscheid tussen beide soorten van beslag), maar om een beslag dat strekt tot daadwerkelijke reële verkrijging van de eigendom van het goed. 14 Van Velten, preadvies 1985, p Van Velten, preadvies 1985, p (jo. p. 62). 8

5 recente arrest van de Hoge Raad uit 1981 inzake het Baarns Beslag, 16 dat destijds veel stof in de notariële wereld heeft doen opwaaien. Daarbij ging het om de bescherming van de koper, die aldus Van Velten 17 na betaling van de koopsom en ondertekening der transportakte, maar vóór de inschrijving daarvan, dus op het allerlaatste moment, nog geconfronteerd wordt met een ten laste van de verkoper gelegd beslag. Dat was rechtens mogelijk en is dat in beginsel nog steeds (vgl. art. 505, lid 2), aangezien de verkoper op dat moment immers nog juridisch eigenaar van de zaak is. 18 Over de vraag of de aantekening in de registers van de koop óók zou moeten werken in het geval van een faillissement van de verkoper/eigenaar, verschilden de preadviseurs van mening: Van Velten was er wel voor, maar Kleijn niet Keuze wetgever voor ruime reikwijdte Vormerkung en ratio ervan 10) Uit het hiervóór in 2.3 opgemerkte volgt dat er in de literatuur weliswaar een paar uitgesproken voorstanders van (enigerlei vorm van) een Vormerkung waren 20 tegenstanders waren (en zijn) er echter zeker ook (zie hierna in 2.5), maar hun voorstellen waren, in de kern genomen, nog altijd redelijk beperkt in omvang en reikwijdte. In de eerste plaats ging het uitsluitend om de bescherming van kopers van woningen en daarmee alleen natuurlijke personen die niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf tegen mogelijke wanprestatie van hun verkoper. Hoewel daarover niet precies duidelijkheid bestond, zou ook de duur van een dergelijke inschrijving (in navolging van enige andere Europese landen) 21 in beginsel vrij beperkt zijn (slechts enkele weken), maar dan wél verlengbaar. Ten slotte was ook de bescherming van de koper tegen nog ten laste van de verkoper te leggen verhaalsbeslagen door een bijzondere situatie ingegeven, en daarmee in beginsel eveneens beperkt van omvang. En over 16 HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56, m.nt. W.M. Kleijn. Naar aanleiding van dit arrest is per 1 januari 1992 het bepaalde in art. 505, lid 3 in de wet opgenomen. Op dit arrest zal in 6.4, onder 62), nog nader worden ingegaan. 17 Preadvies 1985, p. 61 jo. p In het geval van een openbare executieverkoop van (bijv.) een registergoed door een hypotheekhouder of beslaglegger, is dat in beginsel niet anders. Tot aan het moment van de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing, als gevolg waarvan de veilingkoper eigenaar van het geveilde goed wordt (art. 525, lid 1), zal nog door andere schuldeisers beslag op dat goed kunnen worden gelegd. Dat volgt ook uit het arrest Ontvanger/ Brink q.q. (HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66; JBPr 2008/2, nr. 16, met noot van mijn hand, p ). Zie in dit verband ook mijn in hfst. 1 in noot 2 genoemde bijdrage in WPNR (2010) Preadviezen 1985, p. 61 (Van Velten) en p. 60 (Kleijn). 20 Naast Van Velten en Kleijn (en de in hun preadviezen genoemde schrijvers) kunnen hier verder nog worden genoemd: R. Zwitser, De zakenrechtelijke positie van de koper van onroerend goed (I en II), in: WPNR (1994), 6161, p , en WPNR 6162, p ; S.E. Bartels, Over de wenselijkheid van de Nederlandse Vormerkung en de werking er van in meerpartijenverhoudingen (I en II),in:WPNR (1996), 6212, p , en WPNR 6213, p ; S.E. Bartels, Voorwaardelijke eigendom en relatieve beschikkingsbevoegdheid, in: Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, 1997, p. 79 e.v. (vooral p ); B.W.M. Nieskens-Isphording, Na de Vormerkung nu ook de Anwartschaftsrechte?, in: Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, 1997, p (gedeeltelijk ook in: WPNR (1997), 6277, p ). 21 Zie daarvoor: Van Velten, preadvies 1985, p ; zie voor het Franse, Duitse en Engelse recht ook deze preadviezen, p. 173 e.v. (en ook de in de vorige noot genoemde artikelenreeks van Zwitser uit 1994). 9

6 de vraag of de koper óók tegen het faillissement van zijn verkoper beschermd zou moeten worden, bestond geen eenstemmigheid. 11) In het licht van deze achtergrond is het dan ook zeker opmerkelijk dat de Regering in het door haar op 16 april 1993 ingediende Wetsvoorstel, 22 voor zover daarbij (in art. 7:3) de introductie van de Vormerkung werd voorgesteld waartoe ik mij hier uiteraard beperk, zeer aanzienlijk verder is gegaan dan destijds in de literatuur was bepleit. Wat daarbij nog te meer opvalt, is dat de wetgever nota bene onder verwijzing naar de minder vergaande opvattingen van Van Velten en Kleijn 23 voor de véél verdergaande reikwijdte (zie verder onder 11) van de door haar voorgestelde (MvT, onder 8, p. 5) inschrijving met zakelijke werking, geen behoorlijke motivering heeft gegeven. Wat mij ten slotte, ook bij een hernieuwde bestudering van deze nog steeds vrij nieuwe 24 materie is opgevallen, is dat tegen de voorgestelde Vormerkung anders dan tegen de tegelijkertijd in art. 7:2 geïntroduceerde wettelijke bedenktijd 25 vrijwel geen bezwaren van principieel-juridische aard in het parlement maar ook niet of nauwelijks in de meer recente literatuur 26 zijn gemaakt, hoewel daarvoor toch alle reden zou zijn geweest (en nog steeds is). Mijn bedenkingen tegen verschillende aspecten van de nieuwe regeling (zie onder 12-16)), komen dan ook enigszins als de bekende mosterd na de maaltijd, maar misschien dat ze in het kader van de door de wetgever voorgenomen evaluatie toch nog eens van nut kunnen zijn. 27 Maar in het licht van het in het voorjaar van 2010 verschenen Evaluatierapport, waarover in hoofdstuk 9 nader, ben ik daarover niet heel erg optimistisch gestemd. 22 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 1-3 (zie ook noot 1 van dit hfst.). 23 In de Memorie van Toelichting (nr. 3), Inleidende opmerkingen, onder 8, p. 5 (verder in de tekst: MvT). 24 In mijn Derdenbeslag, 2003, is overigens wel enige aandacht besteed aan de Vormerkung, voornamelijk in het kader van een derdenbeslag gelegd onder de verkoper ten laste van de koper op diens vordering tot levering (nr. 116, p ); zie daarover ook hierna in Zie daarover de in april 2004 verschenen vrij kritische preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht van Jac. Hijma en W.L. Valk, Wettelijke bedenktijd. Deze zijn besproken door A.A. van Velten in WPNR (2004), 6575, p. 295 e.v., en S.E. Bartels in NTBR 2004/4, p. 164 e.v. 26 De in dit hfst. in noot 20 genoemde auteurs (Zwitser, Bartels, Nieskens-Isphording) vinden de nieuwe regeling van de Vormerkung eerder in reikwijdte te beperkt dan dat zij er principieel-juridische bezwaren tegen hebben. Ook in zijn meest recente publicaties zijn bij Van Velten evenmin bezwaren te lezen (zie zijn: Koop van onroerende zaken, Mon. Nieuw BW 65c, 2005, nr. 14, p , en Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2009, 3.14, p ). Eigenlijk alleen W.G. Huijgen (zie diens in de noten 27, 29 en 39 nog te noemen publicaties) is en blijft m.i. terecht een tegenstander van de Vormerkung. 27 Zie over de Vormerkung ook nog: Asser-Hijma 5-I, Koop en ruil, 2007, nr ; J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de verkoop van onroerende zaken, diss. Nijmegen, 2002, 5.7.2, p ; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Monografie Privaatrecht, nr. 9), 2008, p ; Kluwer Bijzondere Overeenkomsten (Van Rossum), aant. 1-7 bij art. 7:3 (september 2009); H.B. Krans, De nieuwe regeling der Vormerkung", in: Nieuwsblad BW, 2003/11, p Voorts zullen in de hfst. 5, 6, 7 en 8 nog enkele meer recente publicaties besproken worden. 10

7 12) In de MvT (onder 8, p. 5) heeft de wetgever opgemerkt dat er gekozen is voor een inschrijving met een tijdelijk rechtsgevolg die bescherming biedt in het bijzonder tegen wanprestatie van de verkoper daarin bestaande dat deze na de koopovereenkomst (onbelast) levert aan een derde, alsmede tegen beslaglegging en faillissement. Deze keuze heeft er toe geleid zo gaat de MvT daar verder dat de wenselijkheid van deze figuur ook in ruimer verband onder ogen is gezien. De vraag óf er van zodanige wenselijkheid ook wérkelijk sprake was terwijl, voor zover valt na te gaan, in de literatuur in het geheel niet was aangedrongen op het bezien in ruimer verband, heeft de wetgever kennelijk meteen bevestigend kunnen beantwoorden. De enige er voor aangevoerde redengeving is dat er (MvT, t.a.p.) ook in andere gevallen ( ) grote behoefte kan bestaan de koper in zijn belang bij nakoming te beschermen. Het is dan vervolgens op grond van deze dooddoener dat zonder dat er gebleken is dat daaraan in de praktijk ook wérkelijk enige behoefte bestond (én bestaat) de (MvT, t.a.p.) mogelijkheid van inschrijving van de koopakte, die thans wordt voorgesteld, ( ) daarom betrokken (is) op alle registergoederen, inclusief teboekstaande schepen en luchtvaartuigen en op alle groepen 28 van kopers. Aldus heeft de wetgever het toepassingsgebied van de Vormerkung aanzienlijk uitgebreid. Het is en blijft echter de vraag of daarvoor, in het bijzonder gelet op de nogal vergaande rechtsgevolgen van inschrijving van een koopakte door de goederenrechtelijke werking er van (zie daarover verder hierna in 2.5), voldoende grond was. Werd nu wérkelijk op zó grote schaal door verkopers van registergoederen wanprestatie gepleegd, doordat zij die goederen (onbelast) aan een derde leverden, dat er reden was om dit maatschappelijke euvel met een zwaar middel als de Vormerkung te beteugelen? Daarvan is mij niets gebleken, 29 terwijl bovendien de door de wetgever gegeven redengeving voor een en ander de dringende noodzaak om een koper te beschermen in zíjn persoonlijk belang bij een onbelaste nakoming niet beperkt is tot alleen registergoederen, maar evenzeer geldt 28 Alleen wanneer het gaat om de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak en de koper een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf", kan van de mogelijkheid tot Vormerkung niet bij overeenkomst worden afgeweken (art. 7:3, lid 1, tweede volzin), in alle andere gevallen echter wel. Op grond van art. 7:3, lid 2 kan gedurende de bedenktijd, bedoeld in artikel 2, lid 2 (-) inschrijving slechts plaatsvinden, indien kort gezegd de koop is vastgelegd in een notariële akte. Of dat vaak gebeurt, weet ik niet. In het Evaluatierapport, 2010, p , is daarover niets te vinden, terwijl daar evenmin een aanbeveling met betrekking tot deze bepaling is gedaan. 29 En dat geldt ook voor: W.G. Huijgen, De nieuwe regeling inzake de koop van onroerende zaken, in: Bouwrecht 2002/12, p

8 voor alle andere goederen (roerende zaken, aandelen/effecten, lidmaatschapsrechten, vorderingen op naam, rechten van intellectuele eigendom, etc.). 13) Dat de bescherming van de koper, die de aldus: art. 7:3, lid 1 koop van een registergoed heeft doen inschrijven, nogal ver gaat, volgt ook uit de lange waslijst van belangrijke en in de praktijk ook veel voorkomende rechtshandelingen of rechtsfeiten, die ingevolge art. 7:3, lid 3 (zie voor een volledige opsomming hiervóór onder 6) niet tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen (-) worden tegengeworpen. Het gaat hier, naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever, om een dwingendrechtelijke regeling, wat (MvT, onder 8, p. 5) reeds voort(vloeit) uit de goederenrechtelijke aard van de leden 3, 4 en 5 van art. 7:3. 30 Dát het hier om een nogal vergaande regeling gaat, heeft uiteraard ook de wetgever zich gerealiseerd. In verband daarmee is dan ook in art. 7:3, lid 4 (eerste volzin) 31 bepaald, dat de inschrijving van de koop ( ) de in lid 3 bedoelde werking met terugwerkende kracht (verliest), indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper geleverd is, terwijl, nadat de inschrijving haar werking heeft verloren aldus: art. 7:3, lid 5, ( ) gedurende zes maanden geen koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed (kan) worden ingeschreven. Gelet op wat eerder onder 10) al is opgemerkt, is een inschrijvingsduur van zes maanden aan de vrij lange kant, mede gelet op vergelijkbare regelingen in andere Europese landen. Niettemin was de wetgever van oordeel dat door de (MvT, t.a.p.) beperkte duur van het aan de inschrijving verbonden rechtsgevolg ( ) wordt voorkomen dat de overdracht tot in lengte van dagen met zakelijke werking kan worden uitgesteld bijv. om heffing van overdrachts-/omzetbelasting uit te stellen of daaraan te ontkomen en dat overdracht aan anderen dan de koper tot in lengte van dagen kan worden geblokkeerd; ( ). 30 Van het bepaalde in de leden 3, 4 en 5 van art. 7:3 kan dan ook niet bij obligatoire overeenkomst tussen koper en verkoper (MvT, onder 8, p. 5) worden afgeweken. 31 In het geval dat de inschrijving aldus haar werking heeft verloren wordt bovendien de koop niet geacht kenbaar te zijn door raadpleging van de openbare registers (art. 7:3, lid 4, tweede volzin). Een andere jongere of oudere koper die nu zíjn koop doet inschrijven en/of beslag tot levering van het goed legt, wordt dus geacht niet op de hoogte te zijn van die eerder ingeschreven koop, tenzij hij dat uit anderen hoofde al was (wat niet zo eenvoudig te bewijzen zal zijn). 12

9 Dit alles neemt niet weg dat het verkochte registergoed, waarvan de koop is ingeschreven, gedurende deze zes maanden wat m.i. geen beperkte duur als het ware immuun is gemaakt voor in het bijzonder een (i) latere (maar onder omstandigheden óók een eerdere) 32 vervreemding of bezwaring door de verkoper van het goed, (ii) beslaglegging op het goed ten laste van de verkoper, en zelfs ook (iii) diens eventuele faillissement. Het verkochte en voorgemerkte goed behoort gedurende die zes maanden dus in materiële zin 33 eigenlijk niet (meer) tot het voor verhaal vatbare vermogen van de verkoper/schuldenaar. Dat is een nogal drastisch gevolg van de nieuwe regeling, zodat niet onbegrijpelijk is dat daartegen en ook al in het verleden de nodige bezwaren zijn gerezen Nog andere bezwaren tegen Vormerkung 14) In het voorgaande zijn onder 12) en 13) al verschillende bezwaren tegen (de gevolgen van) de Vormerkung aan de orde gekomen. Het feit dat men de particuliere koper van een woning wil(de) beschermen tegen mogelijke aldus de: MvT, onder 8,p. 5 wanprestatie van de verkoper, valt nog wel te begrijpen, zij het dat ook dán een beschermingsduur van zes maanden tamelijk lang is. Om dan een zelfde bescherming vervolgens óók toe te kennen aan iedere koper van welk registergoed dan ook, is eigenlijk niet of nauwelijks te verdedigen. De onder 12) geciteerde redengeving van de wetgever, namelijk dat ook in andere gevallen ( ) grote behoefte kan bestaan om de koper in zijn belang bij nakoming te beschermen, kan niet overtuigen. Dat geldt immers evenzeer voor kopers van niet- registergoederen, welke goederen in het maatschappelijke verkeer bovendien veruit het merendeel vormen. Het is dan ook merkwaardig dat in de meer recente literatuur tegen deze vergaande bescherming, voor zover valt na te gaan, in het geheel geen oppositie is gevoerd. 34 Sterker nog: door verschillende schrijvers 35 is er zelfs blijkens het Verslag van een schriftelijk overleg 36 voor gepleit dat de Vormerkung ook moet kunnen worden ingeroepen door een cessionaris wanneer de koper van een registergoed die zijn recht op levering heeft laten aantekenen in de registers, dit recht op levering cedeert. 32 Ook een ouder recht op levering dat niet is ingeschreven en tot bewaring waarvan ook geen beslag tot levering is gelegd (art. 730) zal immers in beginsel door de inschrijving van een jonger recht op koop kunnen worden terzijde gesteld, tenzij de laatstgenoemde koper dat oudere recht kende (art. 7:3, lid 3, onder a). Zie daarover verder in 3.4.1, onder 28). 33 In formeel-goederenrechtelijke zin, zolang de levering van het goed niet overeenkomstig art. 3:89 heeft plaats gevonden, uiteraard wel. 34 Zie de in de noten 20, 26 en 27 genoemde schrijvers. 35 Zie in het bijzonder de in noot 20 genoemde auteurs Zwitser, Bartels en Nieskens-Isphording. 36 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 10, onder 7, p. 11 (bij vraag 28). 13

10 In zijn reactie dáárop heeft de wetgever echter ondubbelzinnig duidelijk gemaakt, dat het zeker niet de bedoeling is de bescherming die art. 7:3, lid 3 de koper biedt, óók de cessionaris te gunnen, die immers 37 niet degene (is) wiens koop (van een registergoed) is ingeschreven. Met deze beperking van de reikwijdte van de Vormerkung kan men zeker vrede hebben, zodat ook niet nodig is hier de gevolgen van een ten laste van zodanige cessionaris eventueel gelegd verhaals- of leveringsbeslag te onderzoeken. 15) Bezwaren tegen (een systeem als) de Vormerkung, zoals dat destijds ( ) door Van Velten, zoals onder 8) aangegeven, is gepropageerd, bestonden aanvankelijk bepaald wél bij de NBW- wetgever. 38 Deze bezwaren, die van principieel- juridische aard waren (en nog steeds zijn), zijn toen, naast anderen, 39 in het bijzonder door W. Snijders 40 naar voren gebracht. Het voert te ver hier uitgebreid op deze nog steeds alleszins valabele bezwaren in te gaan, nu de wetgever recent zo uitdrukkelijk is 41 teruggekomen van het standpunt dat is ingenomen bij de totstandkoming van de Boeken 3 en 8. Vooral door Snijders is er destijds terecht op gewezen dat 42 inschrijving van dagvaarding 43 of Vormerkung alleen dienst (kan) doen bij registergoederen, zoals inmiddels ook is gebleken (zie eerder onder 14), maar dat Hij vervolgt dan: ook bij andere goederen behoefte bestaat aan conservatoire maatregelen. Voor deze andere goederen is een andere figuur dan conservatoir beslag moeilijk denkbaar. Maar dan is het systematisch weinig gelukkig om juist bij registergoederen een andere figuur te kiezen. 37 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 10, onder 7, p. 31 (antwoord op vraag 29). 38 Zie daarvoor: Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p (MvA II Inv bij art. 3:17); zie ook: Parl. Gesch. Boek 3, p Zoals: A.R. Bloembergen, Bespreking dissertatie van Van Velten,in:WPNR (1983), 5638, p. 60; en later: J. de Boer, Huizenkoop en notaris, in: NJB 1993, p. 1244; W.G. Huijgen, Rechtszekerheid of rechtsbescherming? Ofwel: taak en plaats van de notaris in het vermogensrecht, oratie Leiden, 1997, p. 22, en ook De nieuwe regeling inzake de koop van onroerende zaken, in: Bouwrecht 2002/12, p e.v.; minder kritisch is: J.J. Dammingh, De nieuwe wet Koop onroerende zaken en de makelaar, in: Bouwrecht 2004/4, p. 293 e.v. 40 W. Snijders, Botsende rechten op levering van één zelfde goed, in: Schadee-bundel (Recht door zee), 1983, p (ook gepubliceerd in: Wetgevende geschriften, 1995, p , hier verder aan te halen). 41 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 10, onder 7, p. 29 (antwoord op de vragen 27 en 28). 42 Aldus in: Wetgevende geschriften, 1995, p Destijds als bedoeld in art. 318a (oud) WvK. 14

11 De wetgever van 1992 heeft dat dan ook weloverwogen 44 niet gedaan. De oplossing van de uiteraard wel onderkende problematiek is (i) enerzijds (materieel) gezocht in het toen nieuwe art. 3:298 en (ii) anderzijds (formeel) in de introductie in art. 730 van de mogelijkheid tot het leggen van conservatoir beslag tot levering van een goed (waarover nader in en ). In art. 3:298 is de vuistregel opgenomen voor oplossing van het geval dat twee of meer schuldeisers ten aanzien van één goed met elkaar botsende rechten op levering (vervolgen), en wel aldus dat, in hun onderlinge verhouding, in beginsel 45 het oudste recht op levering voor (gaat). En de schuldeiser die het oudste 46 recht meent te hebben, kan dit recht op levering verzekeren door ten laste van de verkoper conservatoir beslag op het door hem gekochte goed waaronder dus ook een registergoed te leggen (welk beslag op grond van art. 3:17, lid 1, sub g ook inschrijfbaar is). De wetgever meende op deze wijze en dat m.i. terecht een in beginsel voldoende effectief en bovendien wetsystematisch consistent beschermingsstelsel in het leven te hebben geroepen. De wetgever van 2003 was ruim 10 jaar later echter van oordeel dat de 47 belangen van de eerste koper ( ) niet voldoende (worden) gediend door artikel 3:298 BW, omdat deze bepaling een veel beperktere strekking heeft dan artikel 7:3. De regeling van art. 7:3, lid 3 betreft immers zo gaat de wetgever hier verder niet alleen met elkaar botsende rechten op levering, maar onder meer ook de botsing tussen enerzijds een ingeschreven recht van levering uit koop en anderzijds een ( ) 48 beslag of faillissement of surséance van betaling van de verkoper. In dit verband werd door de wetgever ten slotte nog benadrukt, dat artikel 7:3 de koper een sterkere bescherming (biedt) dan hij aan artikel 3:298 BW kan ontlenen, nu hij in de in artikel 7:3, lid 3 omschreven gevallen zijn ingeschreven recht op levering zonder meer tegen derden kan inroepen (ervan uitgaande dat aan de overige vereisten van artikel 7:3 is voldaan) ( ). 44 Zie de in noot 38 genoemde vindplaatsen voor de betreffende wetsgeschiedenis van (de invoering van) Boek Tenzij uit de wet, uit de aard van hun rechten, of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit, zo vervolgt art. 3:298 (zie ook: Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p ). 46 De vraag welke vordering de oudste is kan overigens tot niet geringe juridische hersengymnastiek leiden (W. Snijders, in: Wetgevende geschriften, 1995, p ). Dat is in het bijzonder het geval wanneer de leveringsvorderingen uit verschillende bronnen voorkomen (W. Snijders, t.a.p., p. 110, die daar ook enkele sprekende voorbeelden van geeft). 47 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 10, onder 7, p. 30 (antwoord op de vragen 27 en 28). Ook de wetgever onderkende daar dat het niet steeds eenvoudig is om vast te stellen welk recht op levering het oudst is. 48 Daar wordt ook nog verwezen naar een huur- of pachtrecht en een beding als bedoeld in artikel 6:252 BW (betreffende kwalitatieve verplichtingen); vgl. art. 7:3, lid 3, onder d en e. 15

12 Anders gezegd: de enkele inschrijving van de koop kan onder omstandigheden 49 zelfs díe koper bescherming bieden, die niet het oudste recht op levering heeft (waarover in nader). Ook déze inbreuk op het uitgangspunt van art. 3:298 komt mij niet gerechtvaardigd voor, óók niet voor de particuliere koper van een woning. Immers, zolang niet is gebleken van een dringende noodzaak een ernstig maatschappelijk euvel tegen te gaan, kan de in art. 7:3, lid 3 neergelegde regeling van de Vormerkung, de hier in de woorden van Huijgen 50 zeer forse inbreuk op de grenslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht niet goed rechtvaardigen. In het verlengde daarvan liggen, ten slotte, ook de nu in 2.6 nog te bespreken laatste bezwaren Laatste bezwaren: bescherming tegen beslag en faillissement 16) De in 2.5 geschetste bezwaren tegen de in verschillende opzichten doorgeschoten regeling van de Vormerkung, culmineren uiteindelijk dáárin dat de koper van wie de koop is ingeschreven, gedurende een periode van zes maanden (art. 7:3, lid 4) in het bijzonder ook beschermd wordt tegenover andere schuldeisers van de verkoper. In geval van beslag (lid 3, onder f) werkt dat ten nadele van een (andere) individuele schuldeiser van de verkoper; in geval van faillissement, surséance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling, zelfs ten nadele van de collectiviteit van schuldeisers van de verkoper (lid 3, onder g). Op deze wijze wordt dus ten gunste van één bepaalde schuldeiser van de verkoper de ingeschreven koper het weliswaar verkochte (maar juist nog niet geleverde) registergoed (meestal: een onroerende zaak) in materiële zin aan het voor direct verhaal vatbare vermogen van de verkoper onttrokken, dus ondanks het feit dat het goederenrechtelijk nog volledig tot diens vermogen behoort. Een zodanig systeem staat op gespannen voet met de hoofdregels van ons verhaalsrecht, zoals neergelegd in de art. 3: , 51 als ook met de onder 15) al aangegeven en door Rank-Berenschot 52 in 1992 in haar gelijknamige dissertatie onderzochte scheidslijn tussen goederen- en verbintenissenrecht. Voor een dergelijke inbreuk op de paritas creditorum 49 Dat volgt uit het bepaalde in art. 7:3, lid 3, onder a (en de MvT, onder 8, p. 9); zie ook noot Aldus: W.G. Huijgen, De nieuwe regeling inzake de koop van onroerende zaken, in: Bouwrecht 2002/12, p (r.k.); zie ook: Kluwer Bijzondere Overeenkomsten (Van Rossum), aant. 1 bij art. 7:3 (september 2009). 51 Uitgangspunt is dat een schuldeiser zijn vordering in beginsel kan verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar (art. 3:276), behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang (art. 3:277, lid 1), zoals pand, hypotheek en voorrecht. 52 Zie voor de precieze vindplaats noot 2 van dit hfst. Ook in HR 2009, rov. 3.3, is door de Hoge Raad de spanning met de paritas creditorum onderkend, waarover nader in en

13 zouden goede gronden moeten zijn, maar die zijn niet door de wetgever en evenmin in de literatuur 53 overtuigend aangedragen, terwijl ook in de praktijk niet is gebleken van enige noodzaak daartoe. Daarmee is de vraag te meer gewettigd of, en zo ja, welke mogelijkheden een individuele schuldeiser dan nog wél heeft om, in geval van een gedane Vormerkung, met enig succes ten laste van de verkoper als toch (ook) zíjn schuldenaar (executoriaal of conservatoir) beslag te leggen, hetzij (i) tot verhaal van een geldvordering, hetzij (ii) tot bewaring van zíjn recht op levering. Dat deze mogelijkheden beperkt zijn en vooral niet eenvoudig hanteerbaar, zal in duidelijk worden gemaakt. Dat neemt niet weg dat ze wél aanwezig zijn, maar zeker voor verbetering vatbaar. 53 Zie daarover ook: S.E. Bartels, Over de wenselijkheid van de Nederlandse Vormerkung en de werking ervan in meerpartijenverhoudingen (I), in: WPNR (1996), 6212, p (en de daar op p. 125 in noot 30 genoemde schrijvers), die (op p. 126) dan ook terecht opmerkt dat invoering van de Vormerkung (-) niet vanzelfsprekend is. Dat geldt ook voor de nadien nog verschenen literatuur, die in de hoofdstukken 6 en 7 nog uitvoerig aan de orde zal komen. 17