Bestuurdersaansprakelijkheid

Transcriptie

1 Bestuurdersaansprakelijkheid Risico s voor bestuurders van verenigingen en stichtingen in de culturele sector en tips om deze te beperken Mr. J.H. (Jan Henk) van der Velden Wijn & Stael Advocaten september 2011; geactualiseerd mei 2014

2 1 Inleiding 1.1 Gelet op de bezuinigingen in de culturele sector kunnen de financiën van een vereniging of stichting in de culturele sector onder druk komen te staan. Behalve met het wegvallen van subsidies kunnen de verenigingen en stichtingen ook met teruglopende inkomsten worden geconfronteerd. Kunt u als bestuurder van een vereniging of stichting aansprakelijk worden gehouden voor de schulden van de vereniging of stichting indien zij deze zelf niet meer kan voldoen? En zo ja, wanneer kan dat dan? Is bestuurdersaansprakelijkheid een reëel risico en zo ja, hoe kunt u dit risico beperken? Op deze vragen zullen in deze brochure antwoorden worden gegeven. 1.2 In deze brochure wordt uitgelegd wanneer en hoe een bestuurder aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor zijn handelen namens een vereniging of stichting. Met voorbeelden zal dit worden verduidelijkt. Daarnaast worden tips gegeven hoe bestuurders van verenigingen of stichtingen het risico om als bestuurder aansprakelijk te worden gehouden aanzienlijk kunnen verkleinen. Daarbij worden algemene tips gegeven, maar ook tips die specifiek zien op verenigingen of stichtingen in de culturele sector die in zwaar weer verkeren. 1.3 Waar nodig wordt in deze brochure rekening gehouden met het gegeven dat bestuurders soms in dienst zijn van de vereniging of stichting, maar vaak ook als onbetaald vrijwilliger actief zijn bij verenigingen en stichtingen. 1.4 Natuurlijk kan in dit korte bestek slechts een globale indruk worden gegeven van de aspecten die spelen. Bestuurdersaansprakelijkheid is een ingewikkeld onderwerp, waarbij allerlei feiten en omstandigheden en nuances een rol kunnen spelen.

3 Daarnaast is de problematiek voortdurend in ontwikkeling en hangt het erg af van de wijze waarop een rechter de feiten zal wegen en zal oordelen over vragen als: Wat is onbehoorlijk? Wat mag in redelijkheid van een bestuurder worden verwacht? Wat is een onverantwoorde beleidsbeslissing? Is het te rooskleurige toekomstbeeld verwijtbaar? 1.5 De bedoeling van deze brochure is in ieder geval dat na lezing van de brochure de bestuurders zich er beter van bewust zijn indien zij mogelijk in de gevarenzone komen te verkeren. 1.6 Het verdient aanbeveling ook kennis te nemen van de 9 principes in de Governance Code Cultuur. 2 Bestuurdersaansprakelijkheid 2.1 Verenigingen en stichtingen Verenigingen en stichtingen zijn rechtspersonen. Een rechtspersoon heeft zelfstandig rechten en verplichtingen. Verenigingen en stichtingen zijn daarom als rechtspersonen aansprakelijk voor hun eigen schulden. Voor het besturen van een rechtspersoon zijn bestuurders nodig: natuurlijke personen die voor en namens de rechtspersoon beslissingen nemen, contracten aangaan, betalingen verrichten etc De hoofdregel is dat de bestuurders van een vereniging of stichting niet aansprakelijk zijn voor hun handelen voor en namens de rechtspersoon. Schulden die zijn gemaakt door de rechtspersoon kunnen in principe dan ook niet worden verhaald op de bestuurders van de rechtspersoon. Onder omstandigheden kan dit echter anders zijn

4 en kan een bestuurder van een rechtspersoon wel persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor zijn handelen. 2.2 Financiële problemen De vraag of een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn handelen, zal met name worden gesteld indien een vereniging of stichting in financiële problemen is komen te verkeren. Ter illustratie een aantal voorbeelden uit de praktijk van gebeurtenissen waardoor de financiële situatie van een vereniging of stichting onder druk kan komen te staan: een te positieve begroting, bijvoorbeeld met te positief ingeschatte sponsor- of contributie-inkomsten; tegenvallende bezoekersaantallen/omzet; financiële tegenvallers waarmee geen rekening is gehouden in de begroting (bijvoorbeeld claims van de Belastingdienst, een veroordeling tot betaling van een vergoeding aan een werknemer na een arbeidsconflict of het onverwachts wegvallen van een sponsor of subsidies); fouten die door bestuursleden worden gemaakt en die ernstige financiële consequenties hebben, bijvoorbeeld het niet of te laat innen van contributies. Penningmeester Jansen van de Mozartvereniging heeft zonder dat andere bestuursleden het merken problemen op zijn werk. Dat kost hem zoveel energie dat hij onvoldoende aan zijn penningmeesterschap toekomt. Hij heeft zijn administratie niet op orde en verstuurt daardoor maar de helft van de contributienota s aan de leden van de vereniging. De andere bestuursleden van de vereniging ontvangen als lid wel keurig een nota en hebben daarom niets door. Als het salaris van de dirigent niet meer kan worden betaald, komt alles aan het licht. Een nieuwe penningmeester

5 heeft een maand nodig om de administratie op orde te krijgen en alsnog de andere helft contributienota s te verzenden. Door de te late verzending blijkt het heel moeilijk de contributie te innen, een aantal leden is inmiddels onvindbaar of blijkt te hebben opgezegd. 2.3 Aansprakelijkheid Er zijn twee manieren waarop een bestuurder aansprakelijk kan zijn voor zijn handelen: 1) op grond van interne aansprakelijkheid: in dat geval is er sprake van aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de vereniging of stichting zelf (of, indien de stichting of vereniging in staat van faillissement is verklaard, de curator); 2) op grond van externe bestuurdersaansprakelijkheid: aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van derden. De interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt hierna verder toegelicht. 3 Interne aansprakelijkheid 3.1 Onbehoorlijke taakvervulling Iedere bestuurder is op grond van de wet verplicht om zijn taak als bestuurder behoorlijk te vervullen jegens de vereniging of stichting (art. 2:9 BW). Indien de bestuurder dit nalaat, zou sprake kunnen zijn van onbehoorlijke taakvervulling en zou de vereniging of de stichting zelf haar bestuurder voor diens onbehoorlijke handelen aansprakelijk kunnen houden. Alleen de vereniging of de stichting heeft dit

6 recht (of de curator namens de gefailleerde vereniging of stichting), derden kunnen de bestuurder niet aansprakelijk stellen op grond van deze bepaling Er is sprake van onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder indien de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Het is dus niet zo dat iedere fout die een bestuurder maakt, leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Een beleidsfout of een alledaagse fout is daarvoor in het algemeen niet voldoende. Het moet een in het oog springende fout zijn waarvan gezegd kan worden dat een redelijk handelende bestuurder in dezelfde omstandigheden niet op diezelfde wijze zou hebben gehandeld Om de bestuurder aansprakelijk te kunnen stellen dient de vereniging of stichting schade te hebben geleden door deze onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder Of er echt sprake is van onbehoorlijk bestuur is erg afhankelijk van de omstandigheden van dat geval. Vaak is er sprake van een grijs gebied. Bij de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid kan onder meer worden gekeken naar de wet, de statuten van de vereniging of stichting (onder meer de bepalingen over de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur) en hoe in andere rechtszaken in vergelijkbare gevallen is geoordeeld. Zo is een bestuurder bijvoorbeeld op grond van de wet verplicht om een goede boekhouding te voeren (art. 2:10 BW). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichting kan leiden tot schade aan de kant van de vereniging en daardoor tot bestuurdersaansprakelijkheid. In het geval van penningmeester Jansen die geen contributienota s verzond, is zeer verdedigbaar dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur door Jansen. Jansen zou dus

7 als bestuurder aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade van de vereniging die is ontstaan door het te laat verzenden van de contributienota s, bijvoorbeeld de extra rentekosten als gevolg van een lening en de lagere contributieopbrengsten door het te laat versturen van de nota s. 3.2 Collegiale aansprakelijkheid Het bestuur van een vereniging of stichting bestaat meestal uit meerdere personen. Het besturen van een vereniging of stichting is in beginsel een taak van de bestuurders gezamenlijk, waarvoor iedere bestuurder de verantwoordelijkheid draagt. Het wettelijke uitgangspunt voor bestuurdersaansprakelijkheid is dan ook dat de bestuurders niet alleen gezamenlijk maar ook individueel aansprakelijk zijn voor de gehele schade die is veroorzaakt door de onbehoorlijke taakvervulling van één of meerdere bestuurders De individuele bestuurder kan onder omstandigheden wellicht aantonen dat hij toch niet verantwoordelijk is voor het onbehoorlijk bestuur, dit noemt men zich disculperen. Hij zal dan moeten bewijzen dat de aan het bestuur verweten gedraging niet aan hem te wijten is. Dit zou de individuele bestuurder onder meer kunnen bewijzen door aan te tonen dat de aan het bestuur verweten gedraging niet tot zijn werkkring behoort, of dat het een verantwoordelijkheid betreft die op basis van de tussen de bestuurders gemaakte afspraken tot het takenpakket van een ander bestuurslid hoort. De onbehoorlijke taakvervulling is dan niet aan hem te wijten geweest. Van bepaalde bestuurstaken wordt echter aangenomen dat deze de verantwoordelijkheid zijn van alle bestuursleden, zoals de algemene gang van zaken van de stichting of vereniging waartoe ook het financiële beleid van de vereniging of stichting behoort (artikel 2:9 BW). Disculperen is dan meestal heel lastig. Daarnaast kan, zelfs als een gedraging niet tot de werkkring van een bestuurder behoort, de

8 individuele bestuurder toch aansprakelijk zijn als hem kan worden verweten dat hij nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen of te beperken. In het voorbeeld van penningmeester Jansen kunnen de andere bestuurders zeer goed verdedigen dat het verzenden van de contributienota s tot de taak van penningmeester Jansen behoort en dus tot zijn werkkring. Als de situatie echter lang voortduurt, kan de andere bestuurders mogelijk wel worden verweten dat zij onvoldoende toezicht op hun collega-bestuurder hebben uitgeoefend. In dat geval zou er toch ook sprake kunnen zijn van onbehoorlijke taakvervulling door de andere bestuurders Het hangt erg van de feiten en omstandigheden af hoever het toezicht op andere bestuurders moet gaan. In het algemeen is het raadzaam om standaard checks and balances in te bouwen. Zo gebeurt het in de praktijk nog vaak dat andere bestuursleden dan de penningmeester geen inzage hebben in de bankafschriften van de rekeningen van de stichting of vereniging. Als er al een kascommissie is benoemd, vindt inzage in de bankafschriften en controle van de gepresenteerde cijfers vaak slechts eenmaal per jaar plaats. Om onaangename verrassingen te voorkomen, is het praktisch dat bijvoorbeeld de voorzitter en/of de secretaris naast de penningmeester ook inzage in de bankrekeningen hebben. Tegenwoordig is dit met pasjes en digitaal inloggen relatief eenvoudig te organiseren waardoor wordt voorkomen dat een penningmeester met kwade bedoelingen te lang ongecontroleerd zijn gang kan gaan. Het verdient daarbij ook aanbeveling dat grotere betalingen door twee pashouders, bijvoorbeeld de penningmeester én de voorzitter, moeten worden geaccordeerd.

9 3.3 Onbezoldigd Onbezoldigde bestuurders hebben nog weleens de hoop dat hun fouten hen niet al te zwaar zullen worden aangerekend, zij zijn immers slechts vrijwilligers. Uitgangspunt in de rechtspraak is echter dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van een bestuurder het niet uitmaakt of de bestuurder wel of niet wordt betaald. Natuurlijk kan in individuele gevallen een rechter mogelijk bij de weging van de omstandigheden impliciet of expliciet het feit dat de bestuurder vrijwilliger was enigszins meewegen. Op coulance kan echter niet worden gerekend. Elke bestuurder dient immers zijn functie op een behoorlijke wijze te vervullen, betaald of onbetaald. 3.4 Voorbeelden van onbehoorlijk bestuur Voorbeelden waarbij mogelijk sprake zou kunnen zijn van onbehoorlijk bestuur, zijn de volgende situaties: het ontbreken van een goede boekhouding; een begroting opstellen die niet sluitend is; onverantwoorde beleggingen (bijvoorbeeld in opties) die namens de vereniging of stichting zijn gedaan; het verstrekken van een lening aan derden zonder daarvoor zekerheid te vragen; handelen in strijd met de wet of met de statuten; overschrijding van de bevoegdheden die een bestuurder heeft op grond van de wet en/of de statuten van de vereniging of stichting, of overschrijding van de doelomschrijving van de vereniging of stichting zoals die in de statuten is opgenomen; onvoldoende toezicht houden op de andere bestuurders;

10 het niet of onvoldoende respecteren van de belangen en/of rechten van verschillende belanghebbenden (bijvoorbeeld van begunstigden, van de overheid als financier indien subsidies worden ontvangen) van de vereniging of stichting; het bevoordelen van bepaalde partijen ten nadele van de vereniging; het niet ingrijpen in een situatie waarin handelen is vereist; het blindelings vertrouwen op externe adviseurs en zich niet goed laten voorlichten of doorvragen over de (financiële) risico s van bepaalde handelingen; het ondertekenen van stukken waarvan men de inhoud niet kent en/of de inhoud niet begrijpt; het volledig in strijd met de instructies van de algemene ledenvergadering handelen; fraude of onverantwoorde besteding van subsidies waarvoor deze niet bedoeld zijn. Penningmeester Jansen blijkt samen met voorzitter Pieters te hebben besloten de helft van het salaris van de dirigent zwart uit te betalen uit verzwegen inkomsten uit kaartverkoop. De Belastingdienst ontdekt dit en legt een boete van 100 % op. Jansen en Pieters hebben bewust in strijd gehandeld met belastingwetten en hebben daarmee de Mozartvereniging onbehoorlijk bestuurd. Zij kunnen aansprakelijk worden gehouden door de Mozartvereniging voor de geleden schade, zoals de boete en extra advieskosten. Ook als het ingeschakelde boekhoudkantoor zou hebben verteld dat de kans dat de vereniging zou worden gepakt te verwaarlozen was, kunnen de bestuurders zich daar niet achter verschuilen. Zij kunnen dan nog steeds aansprakelijk worden gehouden voor de door de vereniging geleden schade.

11 Er zijn uiteraard nog vele andere situaties of voorbeelden denkbaar waarbij van onbehoorlijk bestuur sprake zou kunnen zijn. 3.5 Tegenstrijdig belang Het spreekt voor zich dat indien een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, het vermoeden eerder is gerechtvaardigd dat hij zijn eigen belangen voor heeft laten gaan en daarmee de organisatie heeft benadeeld. Het is dan ook van groot belang dat een bestuurder die met een situatie wordt geconfronteerd waarbij hij een mogelijk tegenstrijdig belang heeft, dit meldt en omtrent dit onderwerp niet meer deelneemt aan de besluitvorming. Een museumdirecteur geeft een goede vriend de opdracht een bedrijfsplan te schrijven voor het museum. De afgesproken prijs is veel te hoog en staat in geen verhouding met de te verrichten werkzaamheden. Daarnaast is het uiteindelijke eindresultaat, een relatief bondig rapport met veel algemeenheden, zeer mager. Als aannemelijk kan worden gemaakt dat de directeur met deze opdracht zijn vriend heeft willen bevoordelen, loopt hij het risico dat hij door het museum met succes aansprakelijk kan worden gehouden voor de teveel betaalde kosten. 4 Externe aansprakelijkheid 4.1 Aansprakelijkheid jegens een derde Niet alleen door de vereniging of stichting zelf, maar ook door een derde kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor zijn handelen. Dit noemt men de externe aansprakelijkheid.

12 4.1.2 Dat is het geval indien de bestuurder door ernstig aan hem te verwijten handelen een onrechtmatige daad heeft gepleegd tegen een derde (art. 6:162 BW). Deze derden kunnen dan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk stellen voor door zijn handelen veroorzaakte schade. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een bestuurder een overeenkomst aangaat namens de vereniging of stichting terwijl hij weet dat de vereniging of stichting de overeenkomst niet zal kunnen nakomen. Als de vereniging of stichting vervolgens failliet gaat, zou deze contractspartij de bestuurder voor de door hem geleden schade aansprakelijk kunnen houden. Als het bestuur uit meerdere personen bestaat, is het ook mogelijk dat de contractspartij meerdere bestuursleden aansprakelijk houdt voor de schade. Het bestuur van de stichting Het Operaconcours organiseert een talentenjachtestafette. Na de vele voorrondes wordt een finale met een groot slotfeest georganiseerd. De kaartverkoop van de voorrondes en de finale valt echter in de praktijk erg tegen. Op het moment dat het bestuur de cateraar contacteert voor het verzorgen van het slotfeest, had het bestuur al kunnen weten dat het faillissement van de vereniging niet meer te vermijden was. Nadat een wonder waar het bestuur stilletjes nog op had gehoopt uitblijft, wordt het faillissement van de stichting uitgesproken. De curator heeft geen financiële middelen om de schuldeisers te betalen. De cateraar heeft een goede kans dat hij het bestuur aansprakelijk kan houden voor zijn schade, te weten de onbetaald gebleven factuur Ook is denkbaar dat een bestuurder alle schuldeisers van de vereniging of stichting betaalt, behalve een beperkt aantal schuldeisers. Deze schuldeisers zouden in het geval van een faillissement van de vereniging ook de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kunnen houden voor de schade die zij hebben geleden door het feit dat

13 de beschikbare gelden van de vereniging niet eerlijk over de verschillende schuldeisers zijn verdeeld. 4.2 Oprichting en inschrijving Ook is iedere bestuurder van een vereniging of stichting persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor de door hem uit naam van de vereniging of stichting aangegane verplichtingen of overeenkomsten of voor tijdens zijn bestuursperiode opeisbaar geworden schulden van de vereniging, indien die vereniging niet officieel door middel van een notariële akte is opgericht (art. 2:30 BW) Daarnaast is een bestuurder persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk indien de vereniging of stichting niet is ingeschreven in het verenigingen- of stichtingenregister van de Kamer van Koophandel (art. 2:29 en 2:289 BW). De bestuurders zijn dan als natuurlijke personen zelf, naast de vereniging of stichting, aansprakelijk voor de verplichtingen en overeenkomsten die zij aangaan uit naam van de vereniging of stichting. 4.3 Commerciële verenigingen en stichtingen: kennelijk onbehoorlijk bestuur Op bestuurders van verenigingen en stichtingen die vennootschapsbelasting dienen te betalen (de zogenaamde commerciële verenigingen en stichtingen), zijn op grond van de wet verdergaande wettelijke aansprakelijkheidsbepalingen uit het regime van B.V. s en N.V. s van toepassing (art. 2:138 en 248 BW) waardoor de curator en de Belastingdienst extra mogelijkheden hebben om het bestuur aansprakelijk te kunnen stellen.

14 4.3.2 Indien de vereniging of stichting failliet is gegaan, geldt dat de curator op grond van Boek 2 BW bijzondere gronden heeft om het bestuur aansprakelijk te stellen voor het bedrag dat de curator in het faillissement tekortkomt om de vorderingen van alle schuldeisers te kunnen betalen. De curator kan een bestuur of individuele bestuurders aansprakelijk stellen indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook hierbij geldt dat niet iedere fout van het bestuur als kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeert, maar dat het wederom moet gaan om een in het oog springende fout, waarbij gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld De curator kan een bestuur(der) op grond van deze bepalingen eenvoudiger en makkelijker aansprakelijk stellen als het bestuur niet heeft voldaan aan haar verplichtingen een goede boekhouding te voeren (art. 2:10 BW) of de vereniging of stichting haar jaarrekeningen niet of niet tijdig heeft gedeponeerd (art. 2:394 BW). Dan staat op grond van de wet vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en geldt er een vermoeden dat dit ook een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurders kunnen in dat geval alleen onder eventuele aansprakelijkheid uitkomen, als zij kunnen bewijzen dat dit niet het geval is geweest, of als een individuele bestuurder kan bewijzen dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden Daarnaast is iedere bestuurder op grond van de fiscale regelgeving bevoegd en verplicht om betalingsonmacht te melden, indien de vereniging of stichting bepaalde belastingen (zoals loon- en omzetbelasting en sociale premies) niet meer kan betalen. Indien niet of niet tijdig betalingsonmacht is gemeld, geldt dat een

15 vermoeden ontstaat dat het uitblijven van de betaling te wijten is aan de bestuurder en is de bestuurder aansprakelijk. De bestuurder kan dit enkel weerleggen door aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de vereniging of stichting niet aan zijn meldingsverplichtingen heeft voldaan. Indien wel tijdig een melding betalingsonmacht is gedaan, is een bestuurder niettemin toch aansprakelijk te houden door de Belastingdienst, indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan de melding betalingsonmacht. De bestuurders van een culturele instelling in Zeist zochten actief de regionale media toen de gemeente een negatief subsidiebesluit nam. Gedurende de bestuursrechtelijke procedure waarbij de instelling het subsidiebesluit aanvocht, ging de culturele instelling failliet. De curator zette de procedure voort. De Raad van State oordeelde echter dat de gemeente terecht de subsidie had geweigerd omdat de instelling haar boekhouding niet op orde had. Vervolgens startte de curator met succes een civiele procedure waarbij de bestuurders aansprakelijk werden gehouden voor het tekort in het faillissement. Het betrof een stichting die vennootschapsbelastingplichtig was als gevolg waarvan het niet op orde hebben van de boekhouding een omkering van de bewijslast met zich bracht. De bestuurders moesten aantonen dat de gebrekkige boekhouding geen belangrijke oorzaak van het faillissement was geweest. Omdat de gebrekkige boekhouding juist de reden was waarom de gemeente geen subsidie verleende, slaagden de bestuurders niet in dit tegenbewijs en werden zij door de rechter in privé voor het tekort in het faillissement veroordeeld.

16 5 Subsidies en sponsoring 5.1 Verenigingen en stichtingen in de culturele sector zijn vaak mede afhankelijk van inkomsten uit subsidies en sponsoring. Indien een bestuurder namens de stichting of vereniging verplichtingen aangaat, moeten er reële verwachtingen zijn dat deze verplichtingen kunnen worden nagekomen. Deze verwachtingen moeten worden gebaseerd op een reële begroting van inkomsten en uitgaven van de vereniging of stichting. 5.2 Idealiter weet de bestuurder dat zijn uitgaven zijn gedekt door inkomsten. In veel gevallen zal, zeker indien verplichtingen op langere termijn worden aangegaan, echter nog geen 100% zekerheid over de inkomsten zijn verkregen. Teneinde als bestuurder niet het risico te lopen om aansprakelijk te worden gehouden voor het onbezonnen aangaan van verplichtingen, zal de bestuurder in die gevallen aannemelijk moeten kunnen maken dat de begrote inkomsten, zoals subsidies en sponsorgelden, op reële uitgangspunten waren gebaseerd, zoals op ervaringen uit het verleden. Toch zal in deze tijd van te verwachten bezuinigingen door de bestuurder daarbij moeten worden afgewogen of de verwachtingen van (bepaalde) inkomsten in de toekomst nog wel reëel zijn. 5.3 Daarnaast mag van een bestuurder worden verwacht dat hij zoveel mogelijk in het werk stelt om de inkomsten van de vereniging of stichting veilig te stellen en dat hij met mogelijke tegenvallers rekening houdt. Zo dient de bestuurder er niet alleen op bedacht te zijn dat de hoogte van subsidies kan tegenvallen, maar dat ook sponsorinkomsten geenszins zeker hoeven te zijn. Veel te optimistische verwachtingen ten aanzien van het werven van sponsoren zou onder omstandigheden het bestuur kunnen worden aangerekend.

17 5.4 Als door het bestuur onzorgvuldig wordt gehandeld bij het werven of de besteding van subsidies, en daardoor de culturele instelling inkomsten misloopt kan dit onder omstandigheden ook de conclusie rechtvaardigen dat het bestuur onbehoorlijk heeft bestuurd. Daarvan kan ook sprake zijn indien er te lichtvaardig van wordt uitgegaan dat sponsorinkomsten zullen worden gerealiseerd. Het blijft echter een grijs gebied wanneer een bestuurder ervan uit mocht gaan dat voldoende inkomsten zouden kunnen worden gerealiseerd om de uitgaven te dekken, of wanneer hij verwijtbaar te optimistisch is geweest. Dit dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Tijdens een gezellig avondje heeft de buurman van voorzitter De Vries van de harmonievereniging aangegeven de harmonie met zijn bedrijf voor een flink bedrag te willen sponsoren. De Vries, die zijn buurman goed kent, vindt het niet nodig deze toezegging schriftelijk vast te leggen. Wel meldt hij het toegezegde sponsorbedrag in de volgende bestuursvergadering, zodat de penningmeester dit kan meenemen in het budget voor het jaarlijkse evenement. Als De Vries vlak voor het evenement aan het bedrijf van buurman vraagt om de toezegging na te komen, zegt buurman zich de toezegging niet te herinneren. Het sponsorgeld blijft uit. De harmonievereniging beschikt hierdoor niet over voldoende gelden om de huur van de locatie van het evenement te betalen. Als de verhuurder van de locatie kan aantonen dat het bestuur van dit handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft hij mogelijk een reële kans dat hij de niet betaalde huur door de stichting op de bestuurders kan verhalen. 5.5 Enkele tips met betrekking tot subsidies en sponsoring: Leg sponsortoezeggingen schriftelijk vast, bij voorkeur door middel van een door beide partijen ondertekende sponsorovereenkomst; Laat sponsoren voor een bepaald evenement bij voorkeur voorafgaand aan dat evenement hun sponsordeel vast betalen;

18 Als een evenement op de lange termijn wordt gepland, of de doorgang daarvan sterk afhankelijk is van omstandigheden waarop de vereniging of stichting geen invloed heeft, is het verstandig om in overeenkomsten die worden gesloten (bijvoorbeeld voor huur van materiaal of een locatie) voorbehouden op te nemen die hiermee rekening houden, zodat een wijziging van plannen of een annulering tot de mogelijkheden blijft behoren. 6 Decharge 6.1 Veel bestuurders denken dat als zij zijn gedechargeerd door de vereniging, zij geen risico meer lopen aansprakelijk te worden gehouden voor hun bestuurshandelen. Dit is echter slechts ten dele waar. 6.2 De decharge van bestuurders speelt een belangrijke rol bij de interne bestuurdersaansprakelijkheid. Decharge van bestuurders houdt in dat een orgaan van de vereniging (meestal de algemene ledenvergadering: de ALV ) het handelen van de bestuurders over een bepaalde periode goedkeurt. Door decharge te verlenen worden de bestuurders ontslagen van persoonlijke aansprakelijkheid naar de vereniging toe voor hun handelen over die bepaalde periode. De vereniging kan de bestuurder niet later aansprakelijk stellen voor handelen waarvoor de bestuurder eerder decharge heeft ontvangen. 6.3 Decharge kent echter wel enige beperkingen waarmee bestuurders rekening dienen te houden: 1) Decharge voor bestuurshandelen is beperkt tot feiten die bekend zijn en die correct zijn gepresenteerd aan de ALV. Indien feiten niet bekend zijn bij de

19 ALV of niet correct zijn weergegeven, geldt de decharge niet voor die feiten. Om die reden is het aan te bevelen dat in de jaarstukken het handelen van het bestuur zo volledig mogelijk wordt omschreven. Daarnaast is aan te bevelen om de ALV zo goed en volledig mogelijk te informeren over zaken tijdens ledenvergaderingen en dat in de notulen te laten vastleggen. 2) Decharge heeft alléén invloed op de interne aansprakelijkheid, niet op de externe aansprakelijkheid van bestuurders. Derden kunnen de bestuurder dus nog steeds aansprakelijk stellen voor het handelen waarvoor de bestuurder door de vereniging is gedechargeerd. 3) Om een beroep op decharge te kunnen doen, dient het besluit tot decharge rechtsgeldig te zijn. Dat betekent dat het bevoegde orgaan (bij verenigingen is dat meestal de ALV) het besluit op de juiste wijze volgens wet en statuten moet hebben genomen. Let op: goedkeuring van de jaarstukken valt in de praktijk vaak samen met decharge van het bestuur, maar dat wil niet zeggen dat de decharge daarmee ook rechtsgeldig is. Soms is statutair bepaald dat een apart besluit tot decharge noodzakelijk is. Het verdient daarom aanbeveling om de decharge van de bestuurders steeds als apart agendapunt op te nemen in de agenda van de ALV of om de statuten zo te wijzigen dat goedkeuring van de jaarstukken ook decharge van de bestuurder inhoudt.

20 7 Verzekeren 7.1 Verzekeringen vanuit de vereniging De vereniging of stichting kan ten behoeve van haar bestuurders een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Zo zijn er BCA-polissen voor bestuurders en commissarissen en BTA-polissen voor bestuurders en toezichthouders. Daarbij geldt dat opzet niet gedekt is onder de verzekering. Verzekeraars sluiten vaak in de polisvoorwaarden ook aansprakelijkheid voor bepaalde risico s expliciet uit, bijvoorbeeld aansprakelijkheid die het gevolg is van niet-sluitende begrotingen of schade door het handelen in derivaten, zoals bijvoorbeeld aandelenopties. Kortom, een dergelijke bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is geen vrijbrief voor al het onzorgvuldig handelen (of nalaten) van de bestuurders, maar geeft natuurlijk wel extra bescherming Als u wordt verzocht om een functie in het bestuur van een vereniging of stichting te vervullen, is het niet onredelijk om voor het accepteren van de aangeboden functie aan de vereniging of stichting als voorwaarde te stellen dat een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is of wordt afgesloten. De kosten van een dergelijke bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering zijn over het algemeen relatief beperkt Niet alleen bij aanvang, maar ook tijdens het bestuurslidmaatschap is het van belang periodiek na te gaan of door de vereniging of stichting de premies van de afgesloten verzekering daadwerkelijk zijn en worden betaald. Zeker in faillissementssituaties is het van groot belang om voor de dekking van de verzekering na te gaan of en wanneer de premies zijn betaald aan de verzekeraar en of de curator de verzekering gaat opzeggen. Het kan in faillissementssituaties zelfs in het belang zijn van de

21 bestuurders om zo nodig uit eigen zak (alsnog) de premies van de aansprakelijkheidsverzekering te betalen zodat zij de zekerheid hebben dat de dekking van de verzekering in stand blijft Bestuurders dienen daarnaast te bedenken of het raadzaam is om eventuele aanvullende verzekeringen af te sluiten, bij voorbeeld een annuleringsverzekering bij grote evenementen, een ongevallenverzekering voor alle aanwezigen, een aparte aansprakelijkheidsverzekering speciaal voor grote evenementen en voor schade aan gehuurd materieel. 7.2 Gemeentelijke collectieve vrijwilligersverzekering Veel verenigingen of stichtingen in de culturele sector hebben een bestuur dat bestaat uit vrijwilligers en/of hebben leden die op vrijwillige basis bij de vereniging actief zijn. Een groot aantal gemeenten heeft daarom collectieve vrijwilligersverzekeringen afgesloten. Deze verzekeringen dekken bepaalde schades waarvoor de vereniging, stichting en/of vrijwilliger en dus ook de bestuurders aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden. De gemeenten willen daarmee vrijwilligerswerk stimuleren en willen voorkomen dat vanwege financiële risico s van het aanvaarden van een bestuurslidmaatschap van een vereniging of stichting wordt afgezien Voordat wellicht nodeloze kosten voor een aparte aansprakelijkheidsverzekering worden gemaakt is het aan te raden bij de gemeente waar de vereniging of stichting is gevestigd te informeren of er een collectieve vrijwilligersverzekering is afgesloten. Natuurlijk moet dan ook goed worden bekeken wat de dekkingsvoorwaarden van die verzekering(en) zijn, welke verenigingen en stichtingen daaronder vallen en of en zo

22 ja op welke wijze bestuurdersaansprakelijkheid onder de dekking valt. 8 Praktische tips voor bestuurders 8.1 Praktische tips algemeen Het is voor bestuurders van verenigingen en stichtingen in de culturele sector niet alleen van belang om de verschillende aansprakelijkheden en de situaties waarin ze zich kunnen voordoen te (her)kennen, maar vooral ook om de kans om uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid te worden aangesproken zo klein mogelijk te maken. Een aantal praktische aanwijzingen zoals de onderstaande kan daarbij helpen: lees en beoordeel als bestuurslid de statuten en eventuele reglementen van de vereniging of stichting, u weet dan wat u wel en niet mag doen; leg afspraken en door u geuite kritiek tijdens vergaderingen in de notulen vast, daarmee kunt u aantonen dat u alles heeft gedaan wat in redelijkheid van u mocht worden verwacht; laat door u geconstateerde onjuistheden in de notulen in de volgende notulen corrigeren; verifieer of de afspraken worden nagekomen en of met uw kritiek voldoende wordt gedaan; zorg voor een adequate boekhouding; stel reële begrotingen op en verzorg tussentijds rapportages; reken u niet rijk met inkomsten uit subsidies en sponsoring waarvan onzeker is dat u deze zult realiseren;

23 vertrouwen is mooi, controleren is beter, dit geldt ook ten aanzien van uw medebestuursleden; zorg dat ook andere bestuursleden dan de penningmeester digitaal kunnen inloggen op de bankrekeningen en zorg ervoor dat in ieder geval grotere betalingen door twee pashouders moeten worden geaccordeerd het kan aan te bevelen zijn om eventueel een aparte rechtspersoon op te richten voor bepaalde activiteiten van de vereniging of stichting (bijvoorbeeld bij risicovolle evenementen/commerciële activiteiten); u kunt u verzekeren voor bestuurdersaansprakelijkheid; betaal geen grote bedragen vooruit zonder zekerheden daarvoor te verkrijgen; denk aan verleende en te verlenen decharge aan het bestuur en de wijze waarop dat dient te worden gedaan. 8.2 Tips voor de vereniging/stichting in zwaar weer Indien uw vereniging of stichting in financiële problemen komt, wordt extra kritisch naar het functioneren van het bestuur gekeken. Hierna een aantal tips voor bestuurders van verenigingen of stichtingen die zich in financieel zwaar weer bevinden: ga geen overeenkomsten aan waarvan u wist of moet weten dat de rechtspersoon de verplichtingen niet zal kunnen nakomen; verricht geen selectieve betalingen, betaal dus uit de beschikbare financiële middelen niet sommige schuldeisers wel en de andere schuldeisers niet; let op dat er ook op andere wijze geen bevoordeling of benadeling van bepaalde partijen plaatsvindt; controleer de verzekeringen of sluit deze zo mogelijk alsnog af;

24 leg bij financiële problemen goed vast in notulen en rapportages waarom er nog reële verwachtingen zijn dat de vereniging of stichting het gaat redden en waarom bepaalde beslissingen worden genomen; advies van deskundigen is in deze periode gewenst. het is wenselijk om de 9 principes van de Governance Code Cultuur te volgen, waaronder een bewuste keuze voor een besturingsmodel, een goede uitwerking van de taken en werkwijze van bestuur en toezichthouders inclusief een evaluatiesysteem, het zorgdragen voor onafhankelijkheid en goed financieel toezicht en risicobeheer. 9 Tot slot Het besturen van een vereniging of stichting in de culturele sector is een leuke en uitdagende taak, maar ook een taak met verantwoordelijkheden. Iedere bestuurder, ook de vrijwillige bestuurder, van een vereniging of stichting dient rekening te houden met de risico s van bestuurdersaansprakelijkheid, zeker in bepaalde situaties. Gelukkig is er in principe pas sprake van bestuurdersaansprakelijkheid indien de bestuurder grove fouten maakt die aan hem te verwijten zijn. Indien u uw taak als bestuurder uitoefent als een redelijk denkend en handelend bestuurder met gebruikmaking van uw goede gezonde verstand, dan zijn de risico s van bestuurdersaansprakelijkheid te overzien. Met de uitleg en tips in deze brochure hopen we dat u de risico s die u als bestuurder loopt nog verder kunt beperken.

25 Voor meer informatie: Mr. J.H. (Jan Henk) van der Velden Tel Wijn & Stael Advocaten N.V. Postbus AJ UTRECHT Maliesingel BE UTRECHT september 2011; geactualiseerd mei 2014 Deze handleiding is opgesteld met de grootst mogelijke zorgvuldigheid en beoogt in algemene bewoordingen en zonder naar volledigheid te streven algemene informatie te geven. Voor eventuele onjuistheden en/of onvolkomenheden kan Wijn & Stael Advocaten N.V. geen aansprakelijkheid aanvaarden.