Artikel Het Register: Waardering pensioen na overdracht

Transcriptie

1 Artikel Het Register: Waardering pensioen na overdracht In de literatuur en jurisprudentie is veel aandacht voor de fiscale aspecten van een overdracht van de pensioenverplichting naar een andere (eigen) bv. Zeer recentelijk nog op 7 juni 2010 heeft advocaatgeneraal (A-G) mr. P.J. Wattel een conclusie geschreven voor de Hoge Raad over een overdracht van een open geïndexeerd pensioen van een werkmaatschappij naar een persoonlijke holding. In deze bijdrage aandacht voor de conclusie van A-G Wattel en een toelichting hoe de waardering van pensioen moet plaatsvinden van de ontvangende bv na overdracht. De casus waarover Wattel zich heeft gebogen is als volgt. Twee directeuren-grootaandeelhouders (dga s) hebben hun pensioenverplichtingen die zijn opgebouwd in hun gezamenlijke werkmaatschappij overgedragen aan hun persoonlijke holdings. Aangezien er sprake was van pensioenverplichtingen met een open-index, is bij de vaststelling van de overdrachtsprijs rekening gehouden met een vaste na-indexatie van 2%. Het verschil tussen de overdrachtsprijs en de fiscale boekwaarde van de pensioenverplichtingen heeft de werkmaatschappij in mindering gebracht op de belastbare winst van De inspecteur heeft deze extra last in verband met de indexatie niet toegestaan op grond van het gestelde in artikel 3.26 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), het jaarwinstartikel. Op 21 juli 2009 heeft Rechtbank s-gravenhage (NTFR 2009/2508) de inspecteur in het gelijk gesteld. Naar aanleiding van deze uitspraak is sprongcassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Conclusie van AG Wattel Op 7 juni 2010 heeft A-G Wattel een conclusie geschreven die op 26 juni 2010 is gepubliceerd. Hierin geeft de A-G kort gezegd aan dat de hoofdregel van goed koopmansgebruik dat het resultaat op een vermogensbestanddeel uiterlijk wordt genomen in het jaar waarin dat vermogensbestanddeel het ondernemingsvermogen definitief heeft verlaten (totaalwinst) bij pensioen via artikel 3.26 Wet IB 2001 (kosten en na- indexatie) opzij wordt gezet. Dit zou volgens Wattel volgen uit het systeem en de tekst van de wet. Als ons hoogste rechtscollege deze conclusie zou volgen, heeft dat grote gevolgen voor de praktijk. Zeker nu de markrente en het u-rendement historisch laag zijn, zal het niet-aftrekbare deel van de overdrachtprijs relatief groot zijn. Dit niet-aftrekbare deel zal moeten worden geactiveerd als vooruitbetaalde bedragen bij de overdragende bv. Als het gaat om overdracht binnen eigen bv s valt hier nog enigszins mee te leven (zij het met moeite!). Vindt de pensioenoverdracht plaats in het kader van een bedrijfsoverdracht van de werkmaatschappij aan een onafhankelijke derde, dan zijn de gevolgen zeer aanzienlijk. De nieuwe eigenaar van de werkmaatschappij zit dan in lengte van jaren (zolang de voormalige eigenaar leeft) vast aan een lastige boekhouding. Elk jaar na ingang van het pensioen mag een deel van het geactiveerde bedrag worden afgeboekt. In het kader van de toenemende vergrijzing en de daarbij in toenemende mate optredende pensioenoverdrachten zal het aantal fiscale knelpunten dientengevolge fiks toenemen.

2 Ik zet bij deze toch ernstige vraagtekens bij de juistheid van de conclusie van A-G Wattel. Mijns inziens blijkt nergens uit het systeem noch uit de tekst van de wet dat de hoofdregel van goed koopmansgebruik (het resultaat van een vermogensbestanddeel wordt uiterlijk genomen in het jaar waarin dat vermogensbestanddeel het ondernemingsvermogen definitief heeft verlaten) opzij wordt gezet door de artikelen 3.26 en 27 Wet IB Deze jaarwinstartikelen zijn mijns inziens geschreven voor going-concerntransacties ter zake van een pensioenverplichting en niet voor een overdracht tegen finale kwijting van een dergelijk vermogensbestanddeel. Waardering na pensioenoverdracht Een in de literatuur sterkt onderbelicht aspect van een pensioenoverdracht is de waardering hiervan na de overdracht. Op welke wijze moet de ontvangende partij de pensioenverplichting waarderen? Ook als na overdracht de pensioenopbouw wordt voortgezet, rijst de vraag op welke wijze dat deel van de pensioenverplichting moet worden gewaardeerd. Bij deze laatste vraag moet overigens onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de dienstbetrekking ook overgaat naar de ontvangende partij of bij de oude pensioenuitvoerder blijft. Allereerst zal ik ingaan op de situatie dat na overdracht geen verdere pensioenopbouw plaatsvindt. Daarna zal ik de situatie belichten dat na overdracht de pensioenopbouw wordt voortgezet. Om de vraag te beantwoorden op welke wijze de pensioenverplichting na overdracht moet worden gewaardeerd is eerst inzicht vereist in de diverse actuariële aspecten van een pensioenverplichting. De volgende actuariële aspecten die ik puntsgewijs zal behandelen spelen hierbij een rol: 1. directe of uitgestelde dekking van het partnerpensioen vóór pensioendatum; 2. zonder kosten (netto) of met kosten (bruto); 3. zonder langlevenrisico (geen leeftijdsterugstellingen) of met langlevenrisico (wel leeftijdsterugstellingen); 4. de hoogte van de rekenrente; 5. met of zonder indexaties. Ad 1. Risico van vooroverlijden Op grond van Hoge Raad 24 september 2004 (NJ 2006/201) mag bij de waardering van een pensioenverplichting geen rekening worden gehouden met een directe dekking van het partnerpensioen vóór de pensioendatum. De reden hiervan ligt in de uitleg van het begrip goed koopmansgebruik. In het algemeen is de overlijdenskans in enig boekjaar te laag om hiermee rekening te houden bij de vaststelling van de pensioenverplichting. Dit betekent dat een pensioenverplichting in het algemeen bestaat uit het ouderdoms- en partnerpensioen vanaf de pensioendatum. Deze hoofdregel zal slechts tot uitzondering leiden als aantoonbaar is dat de overlijdenskans aanzienlijk hoger is dan uit de overlevingstafels valt af te lijden, bijvoorbeeld als een medisch specialist verklaart dat de pensioengerechtigde nog een beperkte levensduur heeft. Deze uitleg van de Hoge Raad is geschreven voor de waardering van een pensioenverplichting bij zuiver

3 eigen beheer. De vraag rijst of dit anders wordt als er sprake is van een waardering na overdracht. Het antwoord is mijns inziens bevestigend (zo ook door het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (hierna: CAP) van de Belastingdienst). Voor zover de overdragende bv daadwerkelijk heeft betaald voor het risico van vooroverlijden (risicopremie voor het partnerpensioen) mag de ontvangende bv bij de vaststelling van de pensioenverplichting hiermee rekening houden. De pensioenverplichting na overdracht is dus inclusief het risico van vooroverlijden, althans voor zover dat daadwerkelijk is meegenomen in de overdrachtsprijs. Is het partnerpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum volledig verzekerd bij een verzekeringsmaatschappij, dan mag hiermee uiteraard geen rekening worden gehouden bij de vaststelling van de pensioenverplichting. In dat geval zal uiteraard ook de overdrachtsprijs hierin niet hebben voorzien. Ad 2. Kosten Bij zuiver eigen beheer mag bij de vaststelling van de pensioenverplichting in principe geen rekening worden gehouden met kosten. De pensioenverplichting is dus een nettoverplichting. Dit wordt pas anders als in de pensioenbrief de verplichting is opgenomen dat de opgebouwde pensioenrechten worden afgestort bij een professionele verzekeraar. In dat geval staat 100% vast dat de bv extra kosten heeft en mag de pensioenverplichting worden vastgesteld rekening houdend met deze kosten (bruto). Bij de waardering na overdracht is dit niet heel anders. Ziet de kostenload tevens op de uitvoeringskosten na overdracht, dan mag mijns inziens bij de berekening van de hoogte van de pensioenverplichting hiermee rekening worden gehouden. Ziet de kostenload louter op de kosten van de overdracht zelf, dan zal de pensioenverplichting na overdracht een nettoverplichting zijn. Ad 3. Langlevenrisico Bij de waardering van een pensioenverplichting in eigen beheer spelen artikel 3.29 Wet IB 2001 juncto artikel 8, lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) een grote rol. Gecombineerd stellen deze artikelen het volgende. Bij de vaststelling van de jaarwinst geldt voor de waardering van een pensioenverplichting dat deze moet worden vastgesteld op basis van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen met een rekenrente van ten minste 4% (artikel 3.29 Wet IB 2001) en dat er bij de meest recente sterftetafel geen rekening mag worden gehouden met leeftijdsterugstellingen (artikel 8, lid 6 Wet Vpb). Dit verbod op het gebruik van leeftijdsterugstellingen is met ingang van 1 januari 2004 in de Wet Vpb opgenomen. Bij zuiver eigen beheer kan deze bepaling niet tot misverstanden leiden. De berekening van de pensioenverplichting moet plaatsvinden zonder leeftijdsterugstellingen, tenzij een oudere sterftetafel wordt gebruikt. Alsdan mag ter correctie op de oudere sterftetafel leeftijdsterugstellingen worden gehanteerd zodat deze beter aansluit bij de meest recente sterftetafel. De vraag is of deze bepaling ook onverkort van toepassing is bij de waardering na overdracht. Het CAP beantwoordt deze vraag bevestigend. Ook na overdracht moet de ontvangende partij de pensioenverplichting vaststellen zonder leeftijdsterugstellingen. Bij dit oordeel zet ik de nodige

4 vraagtekens. Als de ontvangende partij bij de overdrachtprijs een vergoeding heeft gekregen voor het langlevenrisico dan zou als de ontvangende partij de pensioenverplichting inclusief dit langlevenrisico heeft vastgesteld dit jaarwinst technisch neutraal zijn. Anders gezegd, tegenover dit deel van de pensioenverplichting staat een even hoog ontvangen bedrag ofwel bij de vaststelling van de jaarwinst van de ontvangende partij wordt het resultaat niet beïnvloed door het gebruik van leeftijdsterugstellingen. Volgt men de visie van het CAP, dan creëert men winst (tegenover het ontvangen bedrag staat geen verplichting ter zake). Naar mijn mening mag de ontvangende partij de pensioenverplichting waarderen inclusief leeftijdsterugstellingen, uiteraard voor zover het langlevenrisico daadwerkelijk is betaald in het kader van de overdracht. Wellicht ten overvloede merk ik op dat dit dus niet de zienswijze van het CAP is. Ad 4. De rekenrente Voor de vraag welke rekenrente moet worden gebruikt door de ontvangende partij bij de vaststelling van de pensioenverplichting speelt het gestelde in artikel 3.29 Wet IB 2001 een rol alsmede het bepaalde in het besluit van 3 juli 2008 (CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133). Het besluit stelt als hoofdregel dat het ontvangende lichaam de pensioenverplichting moet waarderen tegen het tarief (rekenrente) waarmee ook de overdrachtsprijs is vastgesteld. Echter door de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 bedraagt de rekenrente in het tarief ten minste 4%. De overdrachtsprijs wordt vastgesteld met het u-rendement op het tijdstip van overdracht. Bedraagt het u-rendement 4% of hoger, dan moet de ontvangende bv waarderen tegen dat u-rendement (dus 4% of hoger). Bedraagt het u-rendement bij de vaststelling van de overdrachtsprijs minder dan 4%, dan is het gestelde in artikel 3.29 Wet IB 2001 van doorslaggevende betekenis. De ontvangende bv moet dan waarderen met een rekenrente van ten minste 4%. Dit betekent dat als de overdrachtsprijs is vastgesteld met een u-rendement lager dan 4% het verschil tussen 4% en het gehanteerde u-rendement direct tot winst leidt bij de ontvangende bv. Ad 5. De indexaties De hoofdregel bij zuiver eigen beheer is dat de pensioenvoorziening niet mag worden vastgesteld inclusief indexaties, tenzij de effectieve rekenrente (saldo u-rendement minus indexaties) 4% of hoger is. De wet bepaalt immers in artikel 3.28 Wet IB 2001 dat bij een rekenrente van ten minste 4% indexatie elementen niet aanwezig worden geacht. Mocht het u-rendement op het moment van ontstaan van de pensioenverplichting bijvoorbeeld 6% zijn en er is een open geïndexeerd pensioen toegezegd, dan mag de pensioenverplichting worden vastgesteld met inachtneming van een rekenrente van 4%. Is daarentegen een nominaal pensioen toegezegd, dan zal de pensioenverplichting moeten worden vastgesteld tegen een rekenrente van 6%. Deze bepalingen gelden zoals gezegd bij het waarderen van een pensioenverplichting in zuiver eigen beheer. Voor het waarderen van de pensioenverplichting na overdracht geldt het volgende. Aangezien de ontvangende partij een vergoeding heeft ontvangen voor de indexaties (los van de vraag of het aftrekbaar is bij de betalende bv), mag de ontvangende bv bij de vaststelling van de

5 pensioenverplichting rekening houden met de indexaties voor zover die daadwerkelijk zijn betaald. Tegenover de last van indexaties staat dan een even hoog ontvangen bate. Voor zover mij bekend is dit ook het standpunt van het CAP. Voorbeeld Ter illustratie van het voorgaande geef ik graag het volgende voorbeeld. De overdrachtsprijs is vastgeld inclusief: risicopremie voor het partnerpensioen vóór pensioendatum; kosten ter zake de overdracht 3,5%; leeftijdsterugstellingen -5 man, -6 vouw; rekenrente (u-rendement) 3%; indexaties 2%. De ontvangende bv waardeert de pensioenverplichting dan: met risicopremie voor het partnerpensioen vóór pensioendatum; geen kosten; geen leeftijdsterugstellingen (visie CAP; m.i. -5 en -6); rekenrente 4%; indexaties 2%. Uit het voorgaande voorbeeld vallen de kosten, het verschil in rekenrente (4% -/- 3% = 1%) en de leeftijdsterugstellingen (visie CAP) vrij in de winst. Het behoeft verder geen toelichting dat naarmate het u-rendement daalt de winst bij de ontvangende bv stijgt. Waardering na overdracht en voortzetting opbouw Als de pensioenopbouw wordt voortgezet na overdracht, zal onderscheid gemaakt moeten worden tussen de situatie dat de dienstbetrekking bij de overdragende bv blijft of ook wordt verhangen naar de ontvangende bv. Als de dienstbetrekking ook overgaat naar de ontvangende bv, is er op grond van het arrest BNB 1992/204 geen sprake van een voortzetting van de dienstbetrekking. Alsdan zal allereerst een nieuwe pensioentoezegging moeten worden gedaan voor de nog door te maken diensttijd. Er ontstaan dan eigenlijk twee pensioenverplichtingen, namelijk de overgedragen pensioenverplichting en een nieuwe pensioenverplichting voor de toekomstige diensttijd. Voor de waardering hiervan geldt voor de overgedragen pensioenverplichting het hiervóór gestelde (zie ook het voorbeeld) en voor de nieuwe pensioenverplichting is er sprake van zuiver eigen beheer. Deze pensioenverplichting moet worden vastgesteld op basis van het volgende: rekenrente: marktrente op datum pensioentoezegging maar ten minste 4%; uitgestelde dekking voor het partnerpensioen vóór pensioendatum; geen kosten; geen leeftijdsterugstellingen;

6 geen indexaties, tenzij het saldo van de rekenrente en de indexatie 4% of hoger is (is thans niet het geval!). Het nadeel van de opbouw na overdracht en verhanging van het dienstverband is dat een backservice slechts wordt beperkt over de diensttijd doorgebracht bij de ontvangende bv. De backservice over de diensttijd doorgebracht bij de overdragende bv wordt hierin niet meegenomen. Is dat echter toch gewenst, dan zal het principe van waardeoverdracht moeten worden toegepast. De contante waarde van de pensioenrechten opgebouwd bij de overdragende bv wordt dan als het ware omgezet in diensttijd bij de ontvangende bv. Voordeel hiervan is dat dan wel backservice kan worden toegepast en dat er sprake is van één pensioenverplichting. Nadeel is dat de gehele pensioenverplichting onder de regels valt van zuiver eigen beheer en dit kan grote gevolgen hebben voor de jaarwinst van de ontvangende bv. Blijft de dienstbetrekking achter bij de overdragende bv, dan valt de pensioenopbouw na overdracht onder de regels van extern eigen beheer en dus onder de regels van het besluit van 3 juli Voor elk jaar dat een pensioenaanspraak wordt opgebouwd zal de werkgever-bv een koopsom moeten betalen aan de pensioenuitvoerende bv, een en ander op grond van een schriftelijk afgesloten financieringsovereenkomst. Men kan in dit kader stellen dat er eigenlijk elk jaar van pensioenopbouw sprake is van een overdracht van het in dat jaar opgebouwde pensioenrecht. Het hiervóór gestelde met betrekking tot de overdracht van een pensioenverplichting zal dan jaarlijks moeten worden toegepast. Ik zou hier bijna zeggen bezint eer ge begint! De boekhouding wordt dan wel erg complex. Mocht in een voorkomend geval de dga al voldoende hoge pensioenrechten hebben opgebouwd, zou ik niet aarzelen te adviseren de pensioenopbouw na de overdracht te staken. Fiscale eenheid Is er sprake van een fiscale eenheid, dan kan zowel voor de overdracht als voor de waardering na overdracht worden uitgegaan van zuiver eigen beheer. Fiscaal gezien is er immers sprake van één lichaam. Voor de overdracht kan dus gewoon worden uitgegaan van de fiscale pensioenverplichting. Zo ook voor de waardering nadien. Er moet echter extra comptabel wel een boekhouding worden bijgehouden als ware de overdracht en de waardering nadien buiten fiscale eenheid hebben plaatsgevonden. Wordt namelijk de fiscale eenheid ontvoegd binnen zes jaar na overdracht (zie ook artikel 15ai Wet Vpb), dan ontstaat alsnog de situatie zoals hiervóór besproken. De overdragende bv zal dan alsnog een actief post op de balans moeten opnemen en de ontvangende bv zal de pensioenverplichting moeten waarderen conform het voorbeeld zoals hiervóór beschreven. Conclusie De waardering van een pensioenverplichting na overdracht is zeer complex en leidt tot een zeer bewerkelijke boekhouding. Daarnaast is het fiscaal gezien ook niet altijd aantrekkelijk om een overdracht toe te passen. Zeker niet in het licht van de in dit artikel besproken conclusie van A-G Wattel, waarbij ik overigens vraagtekens zet. Met de toenemende vergrijzing zal het fenomeen van

7 overdracht echter vaker worden geadviseerd. De combinatie van de fiscale verwerking voor de overdrager en de ontvanger zal tot grote fiscale knelpunten leiden, zeker als het nu al zo lage u- rendement blijft dalen. Dit wordt nog schrijnender als de overdracht plaatsvindt in het kader van een verkoop van het bedrijf (werkmaatschappij). De nieuwe eigenaar zit dan in lengte van jaren vast aan een complexe boekhouding ter zake van pensioen van de vorige eigenaar! Loopt u hier tegenaan vraag dan goed advies, want er zijn mogelijkheden om de in dit artikel beschreven complexiteit te omzeilen. Mr. P.A. Ter Beest MPLA is directeur bij Akkermans & Partners Pensioen Netwerken in Tilburg.