BESLUIT. 3. Bij het bestreden besluit heeft de Raad de klacht van Fresh FM afgewezen.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 3295 /133 Betreft zaak: Fresh FM/Buma, bezwaar Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen het besluit van 10 mei 2007, kenmerk 3295/62 (afwijzing aanvraag tot het opleggen van een last onder dwangsom krachtens Mededingingswet). I. Verloop van de procedure 1. De Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland heeft bij brief van 16 januari 2003 een klacht (hierna: klacht) ingediend over de tarieven die de Vereniging Bureau voor Muziekauteursrecht (hierna: Buma) in rekening brengt aan radio-omroepen. Op de klacht is beslist bij besluit van 10 mei 2007 (hierna: het bestreden besluit). Daarbij is de klacht opgevat als een aanvraag tot het opleggen van een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56 lid 1 aanhef en onder b Mededingingswet (hierna ook: Mw) aan Buma. Deze opvatting wordt in dit besluit gevolgd. 2. De genoemde stichting heeft haar klacht ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Met de op 1 juli 2005 in werking getreden wijziging van de Mededingingswet is de directeur-generaal opgevolgd door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad). 1 In dit besluit wordt derhalve verwezen naar de Raad in plaats van de directeur-generaal. 3. Bij het bestreden besluit heeft de Raad de klacht van Fresh FM afgewezen. 4. Bij brief van 20 juni 2007 heeft Fresh FM tijdig bezwaar aangetekend tegen bovengenoemd besluit. Op 20 juli en op 18 september heeft Fresh FM haar bezwaar aangevuld. 5. Op 5 oktober 2007 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Fresh FM een mondelinge toelichting gegeven op haar bezwaarschrift. Ook Buma heeft op uitnodiging van de NMa ter hoorzitting mondeling haar zienswijze gegeven. 1 Zie de Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan, Staatsblad 2005, Met randnummers Met randnummers

2 Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan de betrokkenen is toegezonden. 6. Bij faxbrief van 6 februari 2008 heeft de NMa een aangepaste internationale tariefsvergelijking voor commentaar aan Fresh FM en Buma voorgelegd. Bij brieven van 15 en 18 februari 2008 heeft Fresh FM op de aangepaste internationale tariefsvergelijking gereageerd. II. Betrokken partijen 7. De bovengenoemde stichting verzorgt voor de provincie Zuid-Holland een radioprogramma onder de naam Fresh FM. Hieronder wordt de stichting verder aangehaald als Fresh FM. Fresh FM maakt voor de uitzending van haar programma s gebruik van het muziekrepertoire dat door Buma wordt beheerd. 8. Buma is de enige collectieve beheersorganisatie (hierna: CBO) die de op basis van artikel 30a Auteurswet 1912 vereiste vergunning heeft voor de bedrijfsmatige exploitatie, incasso en repartitie inzake het openbaar maken en/of uitzenden van muziek. Behoudens het geval waarin een auteur de exploitatie en incasso aan zich houdt, dienen de auteurs (componisten, tekstdichters en/of muziekuitgevers) daarvoor met Buma te contracteren. De aangesloten auteurs dragen het auteursrecht op hun werken over aan Buma, die vervolgens met afnemers overeenkomsten sluit over het gebruik van het repertoire dat zij onder haar beheer heeft. Op grond van deze overeenkomsten incasseert Buma vergoedingen voor het gebruik van de werken in het openbaar. De opbrengst wordt ten slotte volgens een bepaalde sleutel onder de aangesloten auteurs verdeeld (de repartitie). 9. Buma staat krachtens artikel 30a lid 6 Auteurswet 1912 onder toezicht van het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (hierna: het College) 4. Ingevolge artikel 4 Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten houdt het College geen toezicht voor zover toezicht op grond van de Mededingingswet wordt uitgeoefend door de NMa. 10. Organisaties die bemiddelingsdiensten inzake muziekauteursrecht verrichten, zoals Buma, zijn blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 5 ondernemingen in de zin van artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag). Buma is derhalve ook een onderneming in de zin van de 4 Het College ziet er onder meer op toe dat CBO s een overzichtelijke administratie bijhouden, transparante tariefstructuren hanteren, de verschuldigde vergoedingen voor het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken op rechtmatige wijze en tegen redelijke beheerskosten innen en tijdig verdelen onder rechthebbenden, en voldoende zijn uitgerust om hun taken naar behoren uit te voeren. 5 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 13 juli 1989, gevoegde zaken 110/88, 241/88 en 242/88 (Lucazeau/ SACEM), Jur. 1989, p

3 III. Mededingingswet. 6 Als gevolg van de in randnummer 8 van dit besluit bedoelde uitsluitende rechten heeft Buma voorts een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. Inhoud van de klacht De klacht 11. Fresh FM heeft een klacht ingediend waarin zij stelt dat Buma misbruik maakt van haar economische machtspositie en daarmee artikel 24 Mw overtreedt. Voorts klaagt Fresh FM dat de door Buma met buitenlandse CBO s gesloten wederkerigheidsovereenkomsten in strijd zijn met artikel 6 Mw. Artikel 24 Mw 12. Fresh FM stelt dat Buma in haar tariefsysteem voor toestemming van openbaarmaking van beschermde muziek via de radio-omroep discrimineert tussen regionale en landelijke commerciële omroepen. Volgens het standaard tariefsysteem van Buma dienen de commerciële radio-omroepen, zowel de regionale als de landelijke, een bepaald percentage van de netto-omzet aan Buma te betalen. In geval van lage inkomsten hanteert Buma een minimumtarief, dat verschilt al naar gelang het potentiële bereik van luisteraars van een radio-omroep. Volgens Fresh FM heeft deze indeling tot gevolg dat het tarief per luisteraar voor de regionale commerciële radio-omroepen veelal aanzienlijk hoger uitkomt dan voor de landelijke commerciële radio-omroepen. Met de tariefdiscriminatie maakt Buma volgens Fresh FM misbruik van haar economische machtspositie. 13. Daar komt volgens Fresh FM bij dat Buma ook misbruikelijk discrimineert tussen (regionale) commerciële en publieke omroepen door voor de publieke radio-omroepen gunstiger voorwaarden te hanteren dan voor de commerciële radio-omroepen. 14. Bovendien klaagt Fresh FM dat Buma misbruik maakt van haar economische machtspositie door excessieve tarieven te hanteren in vergelijking met CBO s in andere lidstaten van de Europese Unie (hierna: EU). Dit is volgens Fresh FM de belangrijkste aanleiding van haar klacht. Artikel 6 Mw 15. Ten slotte klaagt Fresh FM over de wederkerigheidsovereenkomsten die tussen Buma en haar buitenlandse zusterorganisaties zijn aangegaan, voor zover deze overeenkomsten partijen in Nederland verhinderen overeenkomsten te sluiten met de zusterorganisaties van Buma in het buitenland. Fresh FM stelt dat in de wederkerigheidsovereenkomsten een verdeling van het territorium is opgenomen, zodat artikel 6 Mw wordt overtreden. Buma is daarmee de enige organisatie die toestemming kan geven voor het in het openbaar uitvoeren van beschermde muziek in Nederland, waardoor Fresh FM niet terecht kan bij een CBO in het buitenland. 6 Artikel 1 aanhef en onder f Mw bepaalt dat het begrip onderneming in de Mededingingswet hetzelfde is als het begrip onderneming in artikel 81 EG-Verdrag. 3

4 IV. Artikel 24 Mw 16. In het bestreden besluit onderscheidde de Raad tussen misbruik van economische machtspositie in de vorm van uitsluiting en in de vorm van uitbuiting. Waar het gaat om uitsluiting, oordeelde de Raad in het besluit dat uitsluiting als gevolg van (prijs)differentiatie door Buma niet aannemelijk is. Waar het gaat om uitbuiting, concludeerde de Raad dat een vergelijking met de vergoedingen in andere EU-landen geen aanwijzing oplevert voor een zodanig hoge vergoeding, dat sprake is van misbruik van economische machtspositie door Buma. Artikel 6 Mw 17. Blijkens het bestreden besluit achtte de Raad het, gelet op zijn prioriteitenbeleid, niet doeltreffend en doelmatig om de wederkerigheidsovereenkomsten nader te onderzoeken. Conclusie van het bestreden besluit 18. Op grond van vorenstaande overwegingen heeft de Raad de klacht van Fresh FM afgewezen. V. 19. Hieronder worden de bezwaargronden behandeld die Fresh FM heeft aangevoerd in haar bezwaarschrift, in de aanvullingen daarop, tijdens de hoorzitting en in haar reactie op de aangepaste internationale tariefsvergelijking. Achtereenvolgens worden de bezwaren behandeld in verband met de ontvankelijkheid (V-1), de procedure (V-2), artikel 24 Mw (V-3) en artikel 6 Mw (V-4). De nadruk ligt daarbij op onderdeel V-3 (misbruik in de zin van artikel 24). Per bezwaargrond wordt het bezwaar van Fresh FM samengevat en worden de eventuele opmerkingen weergegeven die Buma ter hoorzitting en in antwoorden op NMa-vragen heeft gemaakt. Vervolgens geeft de Raad telkens zijn beoordeling en conclusie over de aangevoerde bezwaargrond. Ontvankelijkheid Bezwaar van Fresh FM 20. Fresh FM wijst in het bezwaar op de rapportage inzake de tarieven van de CBO s, die de NMa in februari 2007 heeft uitgebracht ( De NMa en toezicht op collectieve beheersorganisaties ; hierna: NMa rapportage). In de rapportage wordt verwezen naar een rapport van RBB Economics (hierna: RBB Rapport). 7 In de NMa rapportage 8 is geconcludeerd dat er geen bevredigende methode is om te beoordelen of CBO s excessieve tarieven 7 Het RBB Rapport is als bijlage bij de NMa rapportage toegevoegd. 8 Zie dossierstuk 3295/87 en nmanet.nl/images/cbo%20s%20conclusies%20nma_tcm pdf); In de NMa rapportage zijn, zoals in het bestreden besluit is vermeld, de resultaten van het algemeen onderzoek naar de CBO s gepubliceerd. Het algemeen onderzoek was in november 2005 op grond van een aantal (andere) klachten, tips en signalen over misbruik van een economische machtspositie door CBO s gestart. 4

5 hanteren. 9 Daarom meent Fresh FM dat het veel meer op de weg van de Raad had gelegen om zich niet uit te spreken en de klacht niet-ontvankelijk te verklaren. Zienswijze van Buma 21. Buma benadrukt dat het een vreemde houding van Fresh FM is om aan te voeren dat de klacht niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Fresh FM, die al jarenlang weigert de vergoeding te betalen, beroept zich volgens Buma telkens ten onrechte op het feit dat er een klachtprocedure bij de NMa aanhangig is. Als de klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan kan Fresh FM nog altijd volhouden dat Buma misbruik maakt van haar machtspositie; de Raad heeft dan immers geen inhoudelijk oordeel gegeven. Beoordeling door de Raad 22. De Raad merkt op dat de ontvankelijkheid voldoende is gegeven. Fresh FM verzocht om handhavend optreden van de NMa tegen gedragingen van Buma die, naar Fresh FM stelde, een overtreding inhouden van de artikelen 24 en 6 Mw op de markt voor radio-uitzendingen. Fresh FM is voorts belanghebbende, haar verzoek voldeed aan de wettelijke eisen en de NMa is tot handhaving bevoegd. Derhalve was Fresh FM ontvankelijk in haar verzoek en diende de Raad op het verzoek te beslissen. De Raad voegt daaraan toe dat Fresh FM de mogelijkheid had en heeft haar klacht en bezwaar in te trekken en de door haar bedoelde alternatieve procedures te beproeven. 23. De Raad komt op basis van de heroverweging in bezwaar tot de conclusie dat Fresh FM bij het bestreden besluit terecht in haar klacht is ontvangen, zodat het bezwaar op dit punt ongegrond is. Procedure Bezwaar van Fresh FM 24. Fresh FM herinnert eraan dat de klacht op 6 januari is ingediend. Zij stelt dat de laatste drie jaar geen communicatie met haar heeft plaatsgevonden en dat zij niet adequaat op de hoogte is gehouden van de NMa rapportage en het daaraan voorafgaande onderzoek naar CBO s. Wel is Fresh FM met onduidelijke motieven en redenen rechtstreeks telefonisch door de NMa benaderd voor opgave van nadere informatie; deze informatie bleek achteraf ten behoeve van nader onderzoek te zijn gevraagd en gebruikt, zonder dat de door Fresh FM verstrekte informatie schriftelijk voor verificatie en commentaar aan haar zijn voorgelegd. Deze parameters zijn vervolgens een belangrijke rol gaan spelen in het verdere onderzoek en in het bestreden besluit. Door vervolgens in het bestreden besluit uitgebreid te putten uit de NMa rapportage, neemt de Raad volgens Fresh FM een onmogelijke en onzorgvuldige positie in. 25. In dit kader voert Fresh FM verder aan dat ook de andere (niet-)landelijke commerciële omroepen in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld om te worden gehoord. Onder 9 NMa rapportage, p. 7 en Dossierstuk 3295/1. 5

6 andere bij faxbrief van 30 maart 2007 heeft Fresh FM daarom verzocht. 11 Volgens Fresh FM is een korte marktconsultatie bij de andere (niet)-landelijke commerciële radio-omroepen opportuun, om te bezien hoe de situatie in de praktijk is. Beoordeling door de Raad 26. De Raad stelt voorop dat het onderzoek naar de mogelijkheid om tarieven van CBO s te toetsen niet specifiek naar aanleiding van de klacht van Fresh FM is uitgevoerd. Het ging om een algemeen onderzoek waartoe de Raad naar aanleiding van diverse klachten, tips en signalen in het algemeen economisch belang had besloten. In zoverre lag het niet voor de hand Fresh FM in het bijzonder te consulteren. De rapportage is door de NMa gepubliceerd, onder meer op de website van de NMa. Aldus had eenieder, en dus ook de afzonderlijke of gezamenlijke radio-omroepen, gelegenheid te reageren op de rapportage. Los daarvan heeft Fresh FM in het kader van de bezwaarprocedure alle gelegenheid gekregen om alsnog op het onderzoek en de NMa rapportage te reageren. 27. De Raad heeft de klacht van Fresh FM onder meer onderzocht door aansluitend bij de NMa rapportage een internationale tariefsvergelijking uit te voeren, welke specifiek op de situatie van Fresh FM was geënt. De Raad meent daarmee de klacht van Fresh FM grondig en zorgvuldig te hebben behandeld. Ook voor de tariefsvergelijking geldt dat Fresh FM in het kader van de bezwaarprocedure gelegenheid kreeg op die vergelijking te reageren, van welke gelegenheid Fresh FM ook uitvoerig gebruik heeft gemaakt, zoals hierna zal blijken. 28. De door Fresh FM in haar bezwaarschrift gesuggereerde marktconsultatie bij de andere commerciële radio-omroepen acht de Raad niet nodig. Naar aanleiding van de door Fresh FM in bezwaar aangevoerde overwegingen heeft de Raad een nieuwe, aangepaste internationale tariefsvergelijking uitgevoerd op basis waarvan de relevante tarieven voldoende gefundeerd kunnen worden getoetst. Deze aangepaste internationale tariefsvergelijking komt hierna aan de orde. 29. De Raad komt tot de conclusie dat de klachtprocedure, mede gelet op de daarop volgende bezwaarmogelijkheid, niet onzorgvuldig is en acht het bezwaar inzake de procedure derhalve ongegrond. 24 Mw 30. Zoals door de Raad in het bestreden besluit is aangegeven, valt het te beoordelen misbruik onder te verdelen in uitsluiting en uitbuiting. Hieronder worden eerst bezwaren die relevant zijn voor zowel uitbuiting als uitsluiting behandeld. Daarna komt de door Fresh FM gestelde uitbuiting aan bod, omdat voor Fresh FM deze vorm van misbruik (excessieve 11 Fresh FM stelt dat deze brief in de inventarisatielijst en in de aan partijen toegezonden dossiers ontbreekt. Volgens haar valt niet na te gaan wat er met de brief is gebeurd en in hoeverre die in het bestreden besluit is betrokken. De faxbrief van 30 maart 2007 komt evenwel, in tegenstelling tot wat Fresh FM betoogt, in het dossier en in de inventarisatielijst voor, en wel met kenmerk 3295/34. 6

7 tarieven) de belangrijkste aanleiding voor de klacht was. Tot slot wordt ingegaan op de uitsluiting. Bezwaar van Fresh FM 31. Fresh FM stelt zich op het standpunt dat door Buma een zekere vorm van prijsdiscriminatie wordt toegepast. In de praktijk worden volgens Fresh FM allerlei vergoedingsgrondslagen (onder andere muziekgebruikpercentage) en (maximale) minimumvergoedingen gehanteerd. Daarbij voert zij aan dat de landelijke radiozenders het voor haar niet direct verifieerbare percentage van 6% van de netto-omzet betalen en de regionale radiozenders tot en met % van de netto-omzet voor hetzelfde muziekgebruik en na 2002 blijkbaar 7,25% (op basis van 80% muziekgebruik) dienen te betalen. Fresh FM stelt dat de NMa rekening dient te houden met dit voor het jaar 2002 geldende tarief, omdat de situatie ten tijde van de klacht richtinggevend is voor de bezwaarschriftprocedure. Voorts is Fresh FM van mening dat de indeling van het minimumtarief van Buma tot gevolg heeft dat het tarief per luisteraar voor de regionale commerciële radio-omroepen veelal hoger is dan voor de landelijke commerciële radio-omroepen. 32. Vervolgens voert Fresh FM aan dat de landelijke commerciële radiozenders bij meer dan 35% muziekgebruik automatisch in een regeling vallen waarbij (niet meer dan) 6% moet worden vergoed. Dit vergoedingspercentage geldt dus volgens Fresh FM ook bij een muziekgebruik boven 60%. Zienswijze van Buma 33. Buma voert aan dat waarschijnlijk gemiddeld genomen de landelijke commerciële omroepen bij een gelijk muziekgebruik in het geheel niet minder aan Buma hebben afgedragen dan de regionale commerciële omroepen. Het door Fresh FM geschetste beeld dat een en ander uiteenloopt, is naar de mening van Buma in ieder geval onjuist. 34. Daarbij verwijst Buma bijvoorbeeld naar de door haar overgelegde relevante stukken over muziekgebruik, tarieven en muziekvelden. Indien het percentage van de netto-omzet hoger is dan een (maximaal) minimumtarief, dan is het standaardtariefsysteem van toepassing. Buma zet uiteen dat tot en met 2002 voor de regionale commerciële omroepen per 10% muziekgebruik een vergoedingspercentage van 1% van de netto-omzet gold. 12 Met ingang van 2003 zijn de muziekvelden ingevoerd 13, waarmee de muziekgebruikers (iets) voordeliger af zijn doordat het gemiddelde muziekgebruikpercentage bij een bepaald geconstateerd muziekgebruik wordt genomen. 14 Het vergoedingspercentage vermindert dan naar rato van de muziekvelden en naar rato van het muziekgebruik. Dankzij de muziekveldenregeling is het vergoedingspercentage omlaag gegaan. Bij een muziekgebruik van 75% is het tarief dat 12 Protocol I behorende bij de Modelovereenkomst betreffende muziekuitvoeringsrecht (Buma) en mechanisch reproductierecht (Stemra) bij commerciële niet-landelijke radio-uitzendingen. Dit protocol is als bijlage 1 bij de klacht van Fresh FM gevoegd (dossierstuk 3295/1): Bijvoorbeeld de radio-omroepen dienden bij 80% muziekgebruik 8% van hun netto-omzet en bij 75% muziekgebruik 7,5% van hun netto-omzet te betalen. 13 Zie hierna noot 22 en bijlage 1 bij dit besluit. Het overzicht muziekvelden en percentages (bijlage Protocol II ) is door Buma ten behoeve van de hoorzitting van 5 oktober 2007 aan Fresh FM en de NMa verstrekt. 14 Zie derde kolom van het overzicht muziekvelden en percentages in bijlage 1 bij dit besluit. 7

8 Buma hanteert, 7% van de netto-omzet. Het door Fresh FM genoemde vergoedingspercentage van 10% in haar internationale tariefsvergelijking 15 is, zoals volgens Buma geldt voor alle beweringen van Fresh FM, onjuist. Buma benadrukt dat Fresh FM nog nooit 10% van de netto-omzet heeft afgerekend. 35. Met betrekking tot de landelijke commerciële omroepen stelt Buma, zoals hierboven vermeld, dat met ingang van 1 januari 2007 de muziekveldenregeling (met een ingroeiregeling van 3 jaar) ook voor de landelijke commerciële omroepen geldt. 36. Verder merkt Buma op dat Fresh FM bij het vergoedingspercentage van 6% voor muziekgebruik van meer dan 35% voor de landelijke commerciële omroepen 16 niet vermeldt dat de landelijke commerciële omroepen met een muziekgebruik van lager dan of gelijk aan 60% relatief teveel in verhouding tot de regionale commerciële omroepen met een vergelijkbaar muziekgebruik percentage betaalden. Het vergoedingspercentage voor de regionale commerciële omroepen bij een geconstateerd muziekgebruik van 60% is immers met ingang van ,5% 17. Fresh FM vermeldt naar de mening van Buma niet dat het maximum percentage aftrek verwervingskosten voor de regionale commerciële omroepen 40% en voor de landelijke commerciële omroepen 20% is en dat er bovendien geen enkele regionale commerciële omroep is die een vergoedingspercentage van 10% van de nettoomzet betaalt. Buma betwist dat de landelijke commerciële omroepen vergeleken met de regionale commerciële omroepen gemiddeld een lagere vergoeding moesten betalen dan de regionale. 37. Buma merkt tot slot op dat Fresh FM geen enkel gegeven aan haar verstrekt. Volgens Buma is de reden hiervan dat Fresh FM van mening is dat haar (reclame)-inkomsten niet in haar radio-omroep worden beheerd, maar in een andere onderneming. Fresh FM stelt zich op het standpunt dat in de eerste plaats de in randnummer 1 genoemde stichting haar formele vergunninghouder is, maar de exploitatie van het radioprogramma door een aparte onderneming wordt verzorgd. Hierdoor heeft Buma aan Fresh FM niet het op netto-omzet gebaseerde tarief in rekening gebracht maar het aanzienlijk lagere minimumtarief. Buma voert aan dat Fresh FM door de op het minimumtarief gebaseerde voorschotnota s (in totaal een bedrag van ca. EUR ,- over de periode 2003 t/m 2007) onbetaald te laten haar betalingsverplichting niet heeft voldaan. Op grond hiervan heeft Buma een civielrechtelijke procedure gestart. Beoordeling door de Raad 38. De Raad merkt op dat het door Fresh FM beweerde vergoedingspercentage van 10% van de netto-omzet bij 80% muziekgebruik op een misinterpretatie van de tariefregeling van Buma berust. 18 De Raad constateert voorts dat Fresh FM van de vóór 2003 geldende tarieven uitgaat. Sedert 2003 geldt echter een andere tarifering. Gelet op het karakter van de 15 Zie bijlagen van de aanvullende bezwaargronden (dossierstuk 3295/102). 16 Zie randnummers 31 en 32 van dit besluit. 17 Zie hierna noot 22 en bijlage 1 bij dit besluit. 18 Zie hierna noot 22. 8

9 bezwaarprocedure dient de Raad uit te gaan van de actuele tarifering, zoals de Raad hieronder uiteenzet. 39. De Raad stelt voorop dat het bezwaar gericht is tegen de weigering van het opleggen van een last onder dwangsom 19. De heroverweging van deze weigering dient overeenkomstig artikel 7:11 Algemeen wet bestuursrecht ex nunc te geschieden, zodat in de bezwaarprocedure naar de huidige en toekomstige situatie wordt gekeken. De Raad baseert zich daarom in het kader van dit besluit op bezwaar op de actuele met ingang van 2003 van toepassing zijnde tariefregeling voor regionale commerciële omroepen 20. Aangezien de tariefsystemen voor de (regionale en landelijke) commerciële omroepen zijn geharmoniseerd, wordt die regeling ook voor de landelijke commerciële omroepen als uitgangspunt genomen. 21 Voor zover Fresh FM in haar bezwaar ervan uitgaat dat Buma onderscheid maakte tussen landelijke en regionale commerciële omroepen en zich baseert op een vergoedingspercentage van 10% over de netto-omzet (bij 80% muziekgebruik), gaat Fresh FM niet uit van de actuele Buma-tarieven. In zoverre acht de Raad het bezwaar van Fresh FM ongegrond. 40. In het gehanteerde standaard tariefsysteem dienen de commerciële radio-omroepen, zowel de regionale als de landelijke, een bepaald percentage van de netto-omzet aan Buma te betalen. Het percentage is afhankelijk van de hoeveelheid muziekgebruik door de radioomroepen. Volgens het huidige standaard tariefsysteem en de daarbij behorende muziekveldenregeling 22 dient een regionale commerciële radio-omroep een vergoeding te betalen van 9,25 % van de netto-omzet 23, indien hij gedurende de volledige tijdsduur van een programma gebruik maakt van muziek (voorheen was dat 10% 24 ). Een muziekgebruik van 19 Zie randnummer 1 van dit besluit. 20 Zie volgende randnummer van dit besluit. 21 De tariefsregeling voor de regionale commerciële omroepen geldt met ingang van 1 januari 2007 (met een ingroeiregeling van 3 jaar) ook voor de landelijke commerciële omroepen (zie hierna noot 22). 22 Met ingang van 2003 geldt voor de regionale commerciële radiozenders de muziekveldenregeling van Buma; zie het als bijlage 1 bij dit besluit gevoegde overzicht muziekvelden en percentages (bijlage Protocol II bij dossierstuk met kenmerk 3295/115). Op grond van deze regeling wordt bij een bepaald percentage geconstateerd muziekgebruik het gemiddelde muziekgebruik als uitgangspunt genomen bij het bepalen van een vergoedingspercentage. Bijvoorbeeld bij een geconstateerd muziekgebruik van 100% geldt een gemiddeld muziekgebruik van 92,50% en is het vergoedingspercentage 9,25% van de netto-omzet; bij 80% geconstateerd muziekgebruik is het gemiddelde muziekgebruik 72,50% en het vergoedingspercentage 7,25%. 23 Zie het bij de klacht gevoegde Protocol I behorende bij de Modelovereenkomst betreffende muziekuitvoeringsrecht (Buma) en mechanisch reproductierecht (Stemra) bij commerciële niet-landelijke radio-uitzendingen (dossierstuk 3295/1). Onder het netto gefactureerde-bedrag wordt volgens artikel 1 (definities) sub h van de modelovereenkomst verstaan: de totaal door de Omroep aan derden gefactureerde bedragen met betrekking tot de verkoop van reclame-zendtijd, sponsoring, bartering etc. 24 Protocol I behorende bij de Modelovereenkomst betreffende muziekuitvoeringsrecht (Buma) en mechanisch reproductierecht (Stemra) bij commerciële niet-landelijke radio-uitzendingen (zie voorgaande noot). Het vergoedingspercentage van 10% is het percentage dat vóór 2003 voor de commerciële regionale zenders bij 100% muziekgebruik gold. Tot en met 2002 gold voor de regionale commerciële omroepen per 10% muziekgebruik een vergoedingspercentage van 1% van de netto-omzet. Deze radio-omroepen dienden bijvoorbeeld bij 80% muziekgebruik 8% van hun netto-omzet en bij 75% muziekgebruik 7,5% van hun netto-omzet te betalen. 9

10 100% is evenwel theorie; in de praktijk ligt dat percentage lager en is de te betalen vergoeding evenredig lager. Uit de muziekveldenregeling van Buma 25 blijkt dat dit standaard tariefsysteem voor alle commerciële radiozenders thans hetzelfde is. 26 Als het percentage van de netto-omzet lager is dan of gelijk is aan een (maximale) minimumvergoeding komt het minimumtarief aan de orde. De (maximale) minimumvergoeding wordt op basis van het potentiële bereik van luisteraars en het gemiddelde muziekgebruik van een radio-omroep bepaald. Voor het minimumtarief onderscheidt Buma drie categorieën van gemiddeld muziekgebruik 27. In ieder categorie gemiddeld muziekgebruik is het potentiële bereik van luisteraars ingedeeld in enkele staffels 28 met per staffel een bepaald (maximaal) minimumtarief. 41. In het navolgende zal de Raad beoordelen of de in het actuele tariefsysteem besloten prijsdifferentiatie als een vorm van misbruik van economische machtspositie kan worden beschouwd. Daartoe zal worden onderzocht of de gehanteerde prijsdifferentiatie tot uitbuiting dan wel uitsluiting leidt. 24 Mw, uitbuiting Onderhandeld tarief Bezwaar Fresh FM 42. Fresh FM stelt dat geen sprake is van een werkelijk onderhandeld tarief en verwijst naar de steunbetuiging van de Vereniging Niet-Landelijke Commerciële Radio-omroepen. 29 Fresh FM wijst op de stelling van Buma dat er thans geen enkel akkoord of (met de genoemde vereniging) onderhandeld tarief bestaat. 30 Fresh FM wijst er op dat de Raad door niet nader in de markt te consulteren op onjuiste gronden en motivering het onderhandelde tarief als uitgangspunt heeft genomen bij het bestreden besluit. Zienswijze van Buma 43. Fresh FM beweert naar de mening van Buma ten onrechte dat er niet wordt onderhandeld. Volgens Buma wordt er wel onderhandeld, maar de onderhandelingsruimte is in gelijke gevallen klein. Buma meent dat de afnemers ook bij de NMa klachten zullen gaan indienen, indien Buma de ene afnemer andere condities zou geven dan de andere. Met betrekking tot de landelijke commerciële omroepen merkt Buma op dat inmiddels met de Vereniging van Landelijke Commerciële Radio Omroepen is overeengekomen dat met ingang van 1 januari 2007 (met een ingroeiregeling van 3 jaar) exact dezelfde percentages door hen betaald worden als elke andere commerciële radio-omroep. Beoordeling door de Raad 25 Supra, noot Zij het met een ingroeiregeling van 3 jaar vanaf 1 januari Gemiddeld muziekgebruik van 25% of minder, 25,01%-49,99%, 50% en meer. 28 Gemiddeld aantal inwoners , , , > Dossierstuk 3295/ Dossierstuk 3295/20 10

11 44. De in casu aan de orde zijnde vergoedingsregeling daarbij inbegrepen de (maximale) minimumvergoeding en de in dat kader gehanteerde categorieën is na onderhandelingen met de belangenvereniging(en) tot stand gekomen, terwijl tot op zekere hoogte ook per individuele gebruiker over het tarief kan worden onderhandeld. Een en ander sluit niet uit dat de vergoedingen uiteindelijk conform de wet door Buma worden vastgesteld. Indien geen overeenstemming is bereikt over de vastgestelde tarieven, kunnen de afnemers de tariefstelling in een civiele procedure aan de rechter voorleggen of bij de NMa klagen over misbruikelijke tarieven. De term onderhandeld tarief brengt dus niet mee dat over het tarief overeenstemming moet zijn bereikt, zoals Fresh FM lijkt te veronderstellen. Het op die veronderstelling gebaseerde bezwaar is derhalve ongegrond. De welvaartseffecten van tariefsdifferentiatie Bezwaar van Fresh FM 45. Fresh FM wijst er op dat de Raad op onjuiste gronden en motivering de positieve aspecten van tarief- en prijsdifferentiatie en de niet eenduidige welvaartseffecten van (prijs)discriminatie als uitgangspunt heeft genomen bij het bestreden besluit. Derhalve stelt Fresh FM dat er geen zorgvuldig onderzoek naar tariefstelling heeft plaatsgevonden. Beoordeling door de Raad 46. Uit het RBB Rapport 31 en de NMa rapportage 32 is gebleken dat er vooralsnog geen praktisch bruikbare methode is om de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie, zoals die gehanteerd wordt door CBO s, te achterhalen. 33 In een situatie waarin de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie niet bekend zijn, zoals in het onderhavige geval, neemt de Raad in beginsel de positieve, en in ieder geval de neutrale, effecten van tariefdifferentiatie als uitgangspunt. Alleen als bekend is dat de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie negatief zijn, kan op die grond tot misbruik worden geconcludeerd en dient tegen de tariefdifferentiatie te worden opgetreden. 34 De Raad heeft derhalve de positieve, althans neutrale, effecten van 31 RBB Economics, The Efficiency of price discrimination schemes of performing rights organisations, 1 augustus 2006 (zie dossierstuk 3295/87 en _Persberichten/NMa_Nieuws berichten/ Nieuwsberichten_2007/ 2007_Q1/ 0607_NMa_presenteert_resultaten_onderzoek_tarieven_collectieve_beheerso rganisaties.asp). 32 NMa rapportage, p NMa rapportage, p. 7: Een dergelijke methode vergt immers onder andere gedetailleerde informatie en indicatoren die nauwelijks te achterhalen of te meten zijn. Het aantal licenties dat een CBO verkoopt of het aantal eindgebruikers en potentiële eindgebruikers zouden als indicatoren kunnen dienen. Het aantal licenties is een problematische indicator aangezien in eerste instantie vastgesteld moet worden wat een redelijk aantal licenties is om efficiëntie te bereiken. Daarbij zou ook achterhaald moeten worden wat het verloop van het aantal licenties is in de tijd en moeten alternatieve verklaringen voor een toe- of afname worden uitgesloten. Bovendien stuit het achterhalen van het aantal eindgebruikers en met name potentiële eindgebruikers op duidelijke meetproblemen. 34 NMa rapportage, p. 7: Indien CBO s gedwongen worden geen tariefdifferentiatie meer toe te passen dan bestaat de kans dat de CBO een monopolieprijs zou hanteren. In dit geval kan de prijs voor sommige gebruikers/betalingsplichtigen toenemen terwijl hij voor andere mogelijk afneemt. De totale balans voor de consumenten als geheel hangt dan af van de relatieve welvaartgewichten van de winnende en de verliezende consumenten. Wanneer de welvaart van de groep winnende consumenten groter is dan die van de groep verliezende consumenten, dan is een uniform tarief wenselijk ten opzichte van de situatie met tariefdifferentiatie en omgekeerd. 11

12 tariefdifferentiatie terecht tot uitgangspunt genomen, zodat het bezwaar daartegen ongegrond is. 47. Nu er geen economisch-theoretisch bevredigende methode is om de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie vast te stellen en langs die weg geen uitsluitsel over eventueel misbruik kan worden verkregen, heeft de Raad de gebruikelijke methode van internationale tariefsvergelijking toegepast. Het feit dat de Raad eerst heeft beproefd of een andere, economisch meer bevredigende methode haalbaar was, toont aan dat de Raad juist zorgvuldig onderzoek heeft gedaan. Het bezwaar van Fresh FM inzake het onderzoek is dus ongegrond. Internationale tariefsvergelijking, methode en wijze van uitvoering 48. Conform de ex nunc toetsing 35 heeft de Raad de internationale tariefsvergelijking gebaseerd op de tarieven die CBO s in 2006 hanteerden en daarmee op de meest actuele beschikbare tarieven. Bezwaar van Fresh FM 49. Fresh FM voert aan dat de Raad ten onrechte de internationale tariefsvergelijking als uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van de vraag of de door Buma gehanteerde excessieve tarieven tot uitbuiting kunnen leiden. Volgens Fresh FM heeft de Raad verzuimd gemotiveerd aan te geven waarom onder de gegeven omstandigheden de internationale tariefsvergelijking op basis van het SACEM-arrest 36 is toegepast en in hoeverre de daarbij te hanteren belangenafweging in het nadeel van de stelling Fresh FM dient uit te vallen door deze methode in het bestreden besluit toe te passen. Dit klemt temeer nu de Raad in het bestreden besluit heeft vastgesteld dat er geen bevredigende methode is om te beoordelen of er sprake is van excessieve tarieven bij CBO s in andere EU-lidstaten. 50. Met betrekking tot de door de NMa uitgevoerde internationale tariefsvergelijking stelt Fresh FM verder dat deze tariefsvergelijking omissies en onjuistheden bevat en derhalve niet zonder meer op deze wijze als grondslag kan worden gebruikt voor een juridisch juiste en zorgvuldige tariefsvergelijking. Volgens Fresh FM staan de volgende onjuistheden in de vergelijking van tarieven van de zusterorganisaties van Buma in de EU-lidstaten. Fresh FM stelt dat: de internationale tariefsvergelijking niet op homogene grondslag heeft plaatsgevonden. de internationale tariefsvergelijking onzorgvuldig is uitgevoerd, onder meer omdat België geen met Fresh FM vergelijkbare commerciële omroep kent. In haar bezwaar gaat Fresh FM nader in op de verschillen tussen de in de internationale vergelijking betrokken lidstaten voor wat betreft het aantal, de grootte of omzet van de (regionale) commerciële of publieke omroepen. Fresh FM voert aan dat de internationale tariefsvergelijking slechts dient plaats te vinden met de lidstaten waar een vergelijkbaar aantal regionale commerciële omroepen actief is en op een zelfde schaal of grootte als in Nederland. Vervolgens verwijst Fresh FM naar de situatie in België en Denemarken. In België zijn 35 Zie randnummer 39 van dit besluit. 36 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 13 juli 1989, zaak 395/87, Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), Jur. 1989, p

13 volgens Fresh FM twee commerciële omroepen actief met een dekking van geheel Vlaanderen. In Denemarken is volgens Fresh FM slechts één commerciële zender actief. de vergelijking onvolledig is omdat slechts een deel van de aangeschreven CBO s heeft gereageerd. in het bestreden besluit van een verkeerd percentage muziekgebruik (te weten 75% i.p.v. 80%) en van een onjuist potentieel bereik van luisteraars (te weten 5 miljoen i.p.v inwoners) is uitgegaan. de vergelijking van de tarieven Buma 1 en Buma 2 in het bestreden besluit onjuist is. Daarbij merkt Fresh FM op dat, indien er sprake zou zijn van het uitsluitend betalen van de minimumvergoeding door een omroep, deze minimumvergoeding vergeleken moet worden met de vergoedingen in de andere EU-lidstaten. de berekening van de vergoeding voor Duitsland onjuist is uitgevoerd, omdat niet is uitgegaan van het werkelijke aantal luisteraars. in het bestreden besluit ten onrechte simulcasting (het uitzenden via internet) in de vergelijking is betrokken. 51. Vervolgens voert Fresh FM aan dat zij met nieuwe parameters tot een nieuwe internationale tariefsvergelijking 37 is gekomen Daarbij merkt zij op dat ondubbelzinnig vastgesteld kan worden dat het door Buma aan Fresh FM opgelegde tarief hoger is dan de tarieven in de andere EU-lidstaten. 52. Met betrekking tot de door de NMa in de bezwaarprocedure uitgevoerde aangepaste internationale tariefsvergelijking, die voor commentaar aan Fresh FM is voorgelegd 38, stelt Fresh FM zich op het standpunt dat het muziekgebruik niet 80% is, maar 95%. de opname van het tarief Buma I in de vergelijking onjuist is. in Denemarken geen sprake is van regionale commerciële radio-omroep. Op grond hiervan is voor haar niet duidelijk waarom Denemarken in de vergelijking is opgenomen. 53. Fresh FM concludeert uit de aangepaste internationale tariefsvergelijking dat de Bumatarieven excessief zijn. Zij is van mening dat de tarieven in de andere EU-lidstaten lager dan wel enkele malen lager zijn dan de Buma-tarieven. Daarbij verwijst Fresh FM naar 8 van de 14 landen die lagere tarieven dan Nederland hebben. Zienswijze van Buma 54. Buma stelt zich op het standpunt dat bij de internationale tariefsvergelijking van de NMa bepaalde gegevens zijn aangenomen. Volgens haar kan op basis van deze gegevens nog steeds een zuivere vergelijking worden gemaakt. De beweringen van Fresh FM omtrent het potentiële bereik van luisteraars zijn naar de mening van Buma onjuist. Bovendien is Buma van mening dat haar tarief in vergelijking met elders (nog) lager is, indien het percentage verwervingskosten van 40% (waarmee de bruto-omzet wordt verlaagd) wel wordt meegenomen. Dit percentage heeft Fresh FM, zoals de NMa dat heeft gedaan, buiten 37 De internationale tariefsvergelijking van Fresh FM is aangehecht aan de aanvullende bezwaargronden (dossierstuk 3295/102). 38 Zie randnummer 6 van dit besluit. 13

14 beschouwing gelaten. Buma stelt dat de NMa de internationale tariefsvergelijking buitengewoon uitvoerig heeft gedaan en dat de conclusie niet anders kan zijn dan dat er geen sprake is van excessieve tarieven. 55. Verder voert Buma aan dat Fresh FM in deze zaak letterlijk niets heeft aangevoerd dat aantoont dat de tarieven van Buma vergeleken met de tarieven van CBO s in de andere EUlanden excessief zijn, terwijl het niet aan Buma is om aan te tonen dat zij geen excessieve tarieven hanteert. Fresh FM dient volgens Buma aan te tonen dat dit wel het geval is. Daarbij merkt Buma op dat zij aan de door de Fresh FM uitgevoerde internationale tariefsvergelijking geen touw kan vastknopen. Beoordeling door de Raad 56. De Raad heeft met behulp van de internationale tariefsvergelijking onderzocht of er een aanwijzing is voor excessieve tarieven als bedoeld in artikel 24 Mw. De Raad heeft de vergelijking als methode genomen, omdat die vooralsnog de enig praktisch uitvoerbare methode is voor de beoordeling van tarieven van CBO s. De conclusie uit de NMa rapportage dat er voor de NMa thans geen economisch-theoretisch bevredigende methode is om te beoordelen of er sprake is van excessieve tarieven, sluit niet uit dat de internationale vergelijking een juridisch aanvaardbare en bruikbare methode is, alleen al omdat die de enige uitvoerbare methode is. 57. Daar komt bij dat aan de uitkomst van de internationale tariefsvergelijking eerst betekenis wordt gehecht als blijkt van een tarief dat aanzienlijk, zo niet enkele malen 39, hoger is dan dat in andere landen, terwijl ook dan nog de uitkomst niet als bewijs, maar slechts als prima facie aanwijzing van eventuele excessiviteit wordt beschouwd, zoals ook in het bestreden besluit uitdrukkelijk is aangegeven. Als een tarief meermalen hoger zou zijn dan dat in andere landen, dan zou de CBO moeten aantonen dat een zodanig groot prijsverschil door objectieve factoren te rechtvaardigen is. 58. Bovendien is de methode van internationale vergelijking volstrekt in lijn met de Europese jurisprudentie 40, zodat naar het oordeel van de Raad de tariefsvergelijking terecht is uitgevoerd. 59. Aan de juistheid van de gekozen methode wordt niet afgedaan doordat het slechts tot op bepaalde hoogte mogelijk is om de tarieven op homogene grondslag te vergelijken. 41 In het bestreden besluit is uitgegaan van een met Fresh FM vergelijkbare hypothetische regionale commerciële omroep met bepaalde kenmerken. Deze kenmerken zijn bij de berekening van de tarieven in beginsel in alle lidstaten toegepast. Het kan zijn dat bepaalde kenmerken wel voldoende maar niet precies aansluiten bij de tariefregeling van een CBO uit een andere lidstaat dan Nederland. In dat geval is er in het bestreden besluit in beginsel voor gekozen om de vergelijking zodanig uit te voeren dat dit in het voordeel van de stelling van Fresh FM 39 Vgl. Besluit op bezwaar 8 augustus 2005, NMa zaak 2319, Koninklijk Horeca Nederland/Sena, randnummer Supra, noot NMa rapportage, p

15 werkt. 42 Waar de kenmerken onvoldoende aansloten op de tariefregeling van een CBO uit een andere lidstaat dan Nederland, is in het bestreden besluit de desbetreffende lidstaat weggelaten bij de beoordeling van het resultaat van de vergelijking. 43 Daarmee is volgens de Raad voldaan aan de eisen van homogeniteit en zorgvuldigheid, zoals hieronder nog nader in detail zal worden uiteengezet. 60. Waar het gaat om de door Fresh FM gesignaleerde situatie in België en Denemarken (regionale omroepen van andere grootte of omzet) merkt de Raad op dat het op basis van de tariefregeling van de relevante Belgische en Deense CBO s mogelijk is om een tarief te bepalen voor een met Fresh FM vergelijkbare regionale commerciële omroep. De Raad stelt in tegenstelling tot het betoog van Fresh FM dat het aantal commerciële radio-omroepen in Denemarken meer dan één is. 44 Bovendien verdisconteren de tariefsystemen dergelijke verschillen. 45 Op grond hiervan wordt naar de mening van de Raad geen afbreuk gedaan aan de homogeniteit van een vergelijking. De CBO s hebben zelf aangegeven dat zij deze tarieven zouden berekenen voor een met Fresh FM vergelijkbare regionale commerciële omroep. Het is vervolgens aan Fresh FM om aan te geven waarom het feit dat er geen regionale commerciële omroep is die naar grootte, omzet of aantal met Fresh FM vergelijkbaar is, met zich brengt dat er een tariefsvergelijking met genoemde landen niet mogelijk is. Fresh FM heeft dit niet aangegeven. 61. Ten behoeve van de internationale tariefsvergelijking heeft de Raad het tariefsysteem van Buma vergeleken met de tarieven van CBO s in andere EU-Lidstaten. De Raad heeft 24 CBO s schriftelijk en zo nodig ook telefonisch benaderd. Hiervan hebben 15 CBO s, dus meer dan de helft, gereageerd. Van de 15 CBO s die gereageerd hebben, zijn onder andere antwoorden ontvangen van de CBO s van de landen die aan Nederland grenzen of in de nabijheid van Nederland liggen (België, Duitsland, Denemarken, Frankrijk en Engeland). 62. Aangaande het door Fresh FM aan de orde gestelde percentage muziekgebruik gaat de Raad uit van de juistheid van het door Fresh FM in de aanvulling van bezwaar opgegeven percentage, te weten 80%. 46 Het bezwaar van Fresh FM in haar reactie op de aangepaste internationale tariefsvergelijking dat het muziekgebruik 95% i.p.v. 80% is, is strijdig met haar eerdere opvatting. 42 Zo is in geval bepaalde kenmerken niet precies aansluiten bij de tariefregeling van een CBO uit een andere lidstaat dan Nederland, voor die lidstaat het laagste tarief genomen. 43 Zie het verschil tussen Tabel 1 ( Tarieven zoals aangegeven door de CBO s voor 2006 op basis van de kenmerken van Fresh FM ) en de Grafiek 3 ( Tariefvergelijking: licentie omvat uitsluitend rechten op openbaarmaking via de ether, internet en kabel ) in bijlage bij het bestreden besluit. 44 Blijkens de mededeling van de Deense CBO (KODA) aan de NMa zijn in Denemarken, anders dan Fresh FM stelt, 6 commerciële radio-omroepen actief. 45 Indien in een land weinig commerciële radio-omroepen actief zijn, dan hebben deze radio-omroepen een groot bereik van luisteraars en dus hoge reclame-inkomsten. De vergoeding die de commerciële regionale radio-omroepen dienen te betalen is dan ook hoog. Uit het voorafgaande volgt dat het feit dat in een land weinig commerciële radio-omroepen actief zijn, aan de vergelijkbaarheid van de tarieven niet afdoet. 46 Zie randnummer 15 van het dossierstuk 3295/

16 63. Naar aanleiding van het bezwaar van Fresh FM inzake het potentiële bereik van luisteraars heeft de Raad voorts besloten van het door Fresh FM opgegeven potentieel bereik van luisteraars, te weten in plaats van de eerder aangenomen 5 miljoen inwoners, uit te gaan. Deze wijziging van het potentiële bereik van luisteraars heeft geen gevolgen voor de berekening van het tarief van Buma (het tarief Buma 2 ) en van de tarieven van de overige lidstaten met uitzondering van het tarief in België. Het tarief van België wordt aldus EUR ,- 48 i.p.v. EUR , Ten aanzien van het bezwaar inzake de tarieven Buma 1 en Buma 2 neemt de Raad aan dat Fresh FM bedoelt dat in het bestreden besluit voor Nederland is uitgegaan van het tarief Buma 1, de (maximale) minimumvergoeding, terwijl voor andere lidstaten niet altijd een (maximale) minimumvergoeding als uitgangspunt is genomen In dit verband merkt de Raad op dat er twee mogelijkheden zijn bij het uitvoeren van de internationale tariefsvergelijking. De eerste mogelijkheid is om bij de berekening van de tarieven in andere lidstaten dan Nederland uit te gaan van een met Fresh FM vergelijkbare hypothetische regionale commerciële omroep zonder inkomsten. De tweede mogelijkheid is om zowel bij de berekening voor Nederland als bij de berekening voor andere lidstaten uit te gaan van een met Fresh FM vergelijkbare hypothetische regionale commerciële omroep met inkomsten. 51 In het kader van de bezwaarprocedure heeft de Raad besloten te volstaan met een vergelijking gebaseerd op omroepen met inkomsten, omdat iedere commerciële radioomroep (reclame-)inkomsten heeft. Voor wat betreft de hoogte van de (reclame-)inkomsten kan volgens Fresh FM daarbij uitgegaan worden van de inkomsten van bedoelde met Fresh FM gelieerde onderneming. 52 Voor Nederland wordt aldus uitgegaan van het actuele tarief Buma 2, te weten EUR ,- 53. Het tarief Buma 2 is geen (maximale) minimumvergoeding. Voor de andere lidstaten dan Nederland wordt uitgegaan van dezelfde parameters als voor het tarief Buma 2. Of voor een bepaalde lidstaat ook dan nog een minimumvergoeding van toepassing is, hangt af van de tariefregeling van de desbetreffende lidstaat Volgens Fresh FM is haar potentiële bereik van het frequentiekavel 10,9% van de Nederlandse bevolking (16 miljoen inwoners). 48 Zie randnummer 69 en Grafiek 3 in bijlage 2 bij dit besluit. 49 Zie bijlage van het bestreden besluit. 50 De Raad heeft de minimumvergoeding, te weten EUR ,- in de vergelijking opgenomen, omdat Buma dat tarief daadwerkelijk voor 2006 in rekening heeft gebracht aan Fresh FM. Buma heeft haar standaardvergoeding niet kunnen toepassen op Fresh FM; de standaardvergoeding gaat uit van de netto-omzet van een omroep maar Fresh FM stelt dat zij geen netto-omzet heeft, omdat de netto-omzet aan een aan Fresh FM gelieerde onderneming moeten worden toegerekend (zie randnummer 37 van dit besluit). 51 Voor wat betreft de hoogte van de inkomsten kan volgens Fresh FM, uitgegaan worden van de inkomsten van de desbetreffende met Fresh FM gelieerde onderneming. 52 Voor het berekenen van het tarief is netto-omzet van als uitgangspunt genomen. 53 In dit tarief is anders dan in het bestreden besluit uitgegaan van een percentage muziekgebruik van 80%. Op grond van de muziekveldenregeling, die met ingang van 2003 geldig is, hoort bij een geconstateerd muziekgebruik van 80% het vergoedingspercentage van 7,25% (supra, noot 22 en bijlage 1 bij dit besluit). 54 Zie vorige randnummer van dit besluit. 16

17 66. Waar het bezwaar van Fresh FM betrekking heeft op het voor Duitsland gehanteerde werkelijk aantal luisteraars, merkt de Raad het volgende op. De Duitse CBO Gema geeft aan dat voor haar berekening the widest number of listeners 55 in beginsel relevant is en dat dit begrip niet hetzelfde is als het werkelijk aantal luisteraars of het potentieel aantal luisteraars. Indien the widest number of listeners niet bekend is, gaat Gema uit van 40% van het potentiële aantal luisteraars om de (maximale) minimumvergoeding te bepalen. Het werkelijke aantal luisteraars is voor de berekening van het tarief in Duitsland dus, in tegenstelling tot wat Fresh FM stelt, niet relevant. 67. Ten aanzien van het bezwaar dat het tarief Buma 2 ook simulcasting omvat, voert de Raad aan dat het niet mogelijk is dit tarief op te splitsen in een tarief voor openbaarmaking zonder simulcasting enerzijds en een tarief voor simulcasting anderzijds. Om de homogeniteit van de internationale tariefsvergelijking te waarborgen, is in het bestreden besluit bij de berekening van de vergoedingen in andere lidstaten dan Nederland zo veel mogelijk ook uitgegaan van een vergoeding die het recht op simulcasting omvat. Indien in een andere lidstaat dan Nederland alleen een tarief bestaat dat het recht op simulcasting niet omvat, dan zal dat tarief lager (en ieder geval niet hoger) uitvallen dan het tarief inclusief simulcasting zou zijn; dit werkt in het voordeel van het betoog van Fresh FM. 68. Op grond van het voorafgaande concludeert de Raad dat de vergelijking in het bestreden besluit in beginsel op een zo goed mogelijk gehomogeniseerde grondslag heeft plaatsgevonden, zoals in het SACEM-arrest 56 als vereiste voor een internationale tariefsvergelijking is bepaald. 69. Uit de behandeling van de bezwaargronden blijkt niettemin dat de vergelijking enkele onjuistheden bevat, zodat het bezwaar in zoverre gegrond wordt verklaard. Op grond hiervan heeft de Raad de vergelijking met enkele aanpassingen opnieuw uitgevoerd. In bijlage 2 van dit besluit is een nieuwe grafiek opgenomen, welke is herzien ten opzichte van de Grafiek 3 ( Tariefsvergelijking: licentie omvat uitsluitend rechten op openbaarmaking via de ether, internet en kabel ) uit het bestreden besluit. Deze grafiek is gebaseerd op aangepaste gegevens voor het potentiële bereik van luisteraars, het percentage muziekgebruik en het Buma-tarief. 70. Voor het percentage muziekgebruik is 80% 57 als uitgangspunt genomen en voor het potentiële bereik van luisteraars inwoners. 58 Verder is de vergelijking gebaseerd op het tarief Buma Onder the widest number of listeners wordt verstaan: the number of people who listened to one broadcast at least once within 14 days. Each person is counted only once, even if they listened to the broadcast several times.. 56 Supra, noot Zie randnummer 62 van dit besluit. 58 Voor het geldende tariefssysteem van Buma is uitgegaan van het op dit moment geldende tariefsysteem (supra, noot 22 en randnummer 39 van dit besluit). 59 Zie randnummer 65 van dit besluit. 17