A. De wens van de soeverein

Transcriptie

1 A. De wens van de soeverein Overal om ons heen vinden we regels. We houden ons aan regels en verwachten ook dat anderen dit doen. Sommige regels zijn aan te merken als rechtsregels, maar er zijn ook sociale regels en etiquetteregels. Het onderscheid hiertussen zou je simpelweg kunnen aanmerken door te zeggen dat rechtsregels door de wet en jurisprudentie gegeven worden. Dit geldt echter niet voor alle rechtssystemen. Andere rechtssystemen zouden weer naar andere bronnen van recht kunnen verwijzen of bijvoorbeeld in het geheel niet naar rechtsbronnen verwijzen. John Austin heeft geprobeerd een definitie van recht te geven zonder daarbij gebruik te maken van een bestaand rechtssysteem. Hij vraagt dus niet naar het geldende recht, maar naar de betekenis van geldigheid en de betekenis van recht. Daarnaast doet hij, behalve geen beroep te doen op juridische begrippen en veronderstellingen, ook geen beroep op morele uitgangspunten. Austin kijkt bij het definiëren van deze begrippen dus ook niet naar de waarde die er aan een bepaald standpunt wordt gehecht. Om deze reden kan de theorie van Austin als een redelijk kale theorie worden gezien. Bevelen Waar Austin zich vooral over verbaasde, was het feit dat juristen vaak nalaten een beschrijving te geven van recht die neutraal van aard is, maar juist normatief gekleurde opvattingen hanteren. Er wordt gekeken naar wat het recht zou moeten zijn en niet naar wat het recht nu eigenlijk is. Austin wilde het recht juist op een objectieve manier benaderen. Daarom stelt hij recht niet tegenover onrecht (=een normatief begrip), maar simpelweg tegenover niet-recht. De tekst van Austin over het bevel Volgens Austin zijn in de meest ruime betekenis van het begripbevel iedere wet en regel aan te merken als zijnde een bevel. Bevel omvat echter meer dan dat, zei Austin. Het woord bevel vormt volgens hem de sleutel tot de wetenschap van recht en moraal. Hij beschrijft een bevel als een wens die het verrichten of nalaten van bepaalde handelingen inhoudt en waarbij de overtreder ervan kwaad zal worden aangedaan indien deze het bevel niet opvolgt. Een bevel wordt van andere wensen onderscheiden door de macht en het doel van de degene die het bevel uitvaardigt om een sanctie te verbinden aan het niet uitvoeren van die wens. Als iemand een wens heeft, maar de ander niet kan schaden wanneer de wens niet wordt vervuld, is er ook geen sprake van een bevel volgens Austin. Volgens Austin zijn bevel en plicht termen die elkaar veronderstellen of impliceren. Want waar een plicht is, is ook een bevel geuit. Waar een bevel is, daar is ook een plicht. Wetten komen van superieuren en hebben een verplichtende kracht ten opzichte van ondergeschikten. Met superieuren duidt Austin op macht. Hiermee bedoelt hij de macht om mensen kwaad te doen en hen zo te dwingen om zich op een bepaalde manier te gedragen. Volgens Austin is het recht dus het geheel van bevelen, afkomstig van een superieur, waarbij sancties kunnen worden opgelegd als er niet aan deze bevelen gehoorzaamd wordt. De gehoorzaamheidsplicht berust dus op de macht van de soeverein om sancties op te leggen bij niet-naleving van de door hem uitgevaardigde of aangekondigde bevelen. De soeverein Ondanks dat Austin hiermee dus heeft geprobeerd een adequate definitie te geven van het begrip bevel, blijkt deze in de praktijk toch nogal ruim te zijn. Immers, ook opdrachten van managers of bijvoorbeeld docenten zijn situaties waarin een superieur een bevel richt tot zijn ondergeschikte. Dit maakt het echter nog geen rechtsregels. Daarom kunnen bevelen volgens Austin alleen rechtsregels zijn, als deze afkomstig zijn van soevereine superieuren. Volgens hem is alleen de soeverein een mogelijke rechtsbron. Het probleem is dat soevereiniteit lastig is uit te leggen zonder daarbij juridische terminologie te gebruiken. Immers, soevereinen worden niet als dusdanig geboren, maar worden soeverein op basis van regels. 1

2 Dan zouden we dus in een cirkelredenering belanden. Toch probeert Austin het begrip soevereiniteit te beschrijven zonder daarbij een beroep te doen op het rechtssysteem. Austin over de soeverein Volgens Austin kun je de superioriteit van de soeverein kenmerken door de volgende eigenschappen: 1. Het merendeel van de bevolking heeft de gewoonte (habit) naar de (gemeenschappelijke) soeverein te luisteren en zijn bevelen op te volgen; 2. Deze superieure soeverein heeft zelf niet de gewoonte om aan een ander te gehoorzamen. Het begrip soevereiniteit en de onafhankelijke politieke samenleving bestaat dus uit een aanwijsbare superieur (een individu, een groep individuen of een andere instantie), waaraan het merendeel van de samenleving gehoorzaamt maar die zelf niet de gewoonte heeft om aan een andere soortgelijke superieur te gehoorzamen. Als dit het geval is, dan is de aanwijsbare superieur soeverein en is sprake van een politieke en onafhankelijke samenleving. De andere leden van de gemeenschap zijn aan deze soeverein ondergeschikt. Zij kunnen worden aangemerkt als onderdaan. Zij zijn afhankelijk van de soeverein. Alleen het soevereine deel van de samenleving is daadwerkelijk onafhankelijk. Van een onafhankelijke politieke samenleving is dus alleen sprake wanneer er een soeverein en onderdanen zijn en het merendeel van de samenleving de gewoonte heeft om deze soeverein te gehoorzamen. Ook kan de samenleving politiek en onafhankelijk zijn als de superieur de gewoonte heeft om zich te laten beïnvloeden door opvattingen van andere mensen. Een politieke samenleving die deel of lid van een andere politieke samenleving is, valt daarom niet te bestempelen als onafhankelijk. Ook niet onafhankelijk is een samenleving waarvan de superieur de gewoonte heeft om de bevelen van een ander op te volgen. Daarom is een onderkoning ook niet soeverein te noemen. Alleen de bevelen die afkomstig zijn van de soeverein kunnen als zijnde recht worden beschouwd. Algemeen Naast het feit dat bevelen dus afkomstig dienen te zijn van de soeverein om te kunnen worden aangemerkt als rechtsregels, dienen die bevelen vervolgens ook algemeen zijn. Austin zijn visie op algemeenheid Je hebt bevelen die aan te merken zijn als regels of wetten en je hebt bevelen die dat niet zijn. Laatstgenoemden duidt Austin aan als bijzondere of incidentele bevelen. Het is lastig om hier een onderscheid tussen te maken. Austin onderscheidt wetten en regels van bijzondere of incidentele bevelen door te zeggen dat een wet of een regel een bevel is die degene aan wie het bevel zich richt, algemeen verplicht om een handeling te verrichten of juist een bepaald handelen na te laten. Als het gaat om een bevel die verplicht om een specifieke handeling te verrichten of een specifieke handeling na te laten, dan is er sprake van een incidenteel en bijzonder bevel. Incidentele en bijzondere bevelen gelden vaak voor een bepaald tijdstip of moment of zijn op een andere wijze specifieker bepaald. Wetten en regels zijn dus algemener van aard. De soeverein als enige rechtsbron Volgens Austin is het niet zo dat alleen de bevelen van de soeverein recht zijn. De bevelen van de soeverein zijn volgens hem de enige rechtsbron. Hier zijn echter twee tegenwerpingen aan te bieden. Ten eerste vloeit het recht voort uit het gewoonterecht: bepaalde gewoonten zijn door jaren van regelmatig gebruik recht geworden. Ten tweede bestaat de opinie dat er in Austins theorie geen plaats is voor rechtersrecht, omdat dit niet door de wetgever is gemaakt. Austin over de tegenwerpingen Sommigen vinden gewoonterecht (customarylaw) geen voorbeeld van bevelen. 2

3 Door velen wordt namelijk gedacht dat de wettelijke verbindendheid van gewoonterecht voortvloeit uit het feit dat deze vorm van recht door de burgers in acht is genomen of is nageleefd. Dan is er dus geen sprake van een product van de soeverein. Het gewoonterecht hoort volgens deze stroming tot het positieve, geldende recht omdat het door de rechter wordt gehandhaafd. Met name echter omdat het wordt nageleefd door rechtssubjecten en niet door een superieure soeverein is vastgesteld. Volgens deze opvatting behoort het gewoonterecht dus wel tot het positieve recht, maar niet tot wetten of regels. Een opvatting over de tweede tegenwerping ten aanzien van rechtersrecht, is dat het rechtersrecht puur het product is van de rechter. Er wordt door deze opvatting ook wel eens gesteld dat het een fictie is dat rechtersrecht een verwoording is van de wil van de soeverein. Volgens Austin is een gewoonte (custom) een bepaalde regel over het gedrag van mensen die door de rechtssubjecten spontaan in acht worden genomen. Als de rechter vervolgens deze gewoonte aanvaardt, wordt deze in positief recht omgezet. Voordat de rechter dit heeft gedaan is deze vorm echter slechts een regel van positief moraal en ontleent zij haar verbindende kracht enkel aan de afkeuring die verbonden is aan overtreding ervan. Wordt deze gewoonte wel omgezet in een wettelijke regel door de rechter, gebeurt dit feitelijk door de formele wetgever. De rechter kan namelijk worden gezien als een dienaar van de rechter. Het gedeelte soevereine macht waar de rechter over beschikt, is expliciet of stilzwijgend aan hem gedelegeerd. Stilzwijgend doordat de staat (de soeverein) de beslissingen van de rechter mag herroepen. Ook bevelen zijn expliciet (geschreven) of stilzwijgend (voortvloeiend uit gedrag). Als gewoonten omgezet worden in wettelijke regels door een beslissing van de rechter dan zijn de regels die uit die gewoonte voortvloeien stilzwijgende bevelen van de soeverein. De staat kan dit immers herroepen en kan deze bevelen afdwingen. Samengevat vindt Austin dat gewoonterecht op twee manieren gekarakteriseerd kan worden. Ten eerste als morele opvattingen. Dit duidt hij aan als positief moraal. In deze context is het gewoonterecht niets anders dan een verzameling van opvattingen over wat wel en wat niet betamelijk is. De naleving hiervan berust puur op de instemming van de burgers. Zodra gewoonterecht door de rechter of de wetgever wordt aangenomen verandert het in positief recht. Dan ontleent het zijn werkende kracht aan het feit dat dit als zodanig is aangenomen. Austin vindt gewoonterecht in beginsel dus een verzameling opvattingen over wat wel en wat niet goed is, waar geen enkele rechtskracht vanuit gaat zolang deze niet als zodanig erkend of bekrachtigd zijn door de soeverein. 3

4 B. De gewoonte In het vorige hoofdstuk hebben we gezien dat Austin vond dat gewoonterecht alleen als echt recht kan worden beschouwd als dit door de soeverein bekrachtigd wordt. Maar wat is gewoonterecht nu eigenlijk? Daarover zullen we het in dit hoofdstuk gaan hebben. Het perspectief van een antropoloog Eugen Ehrlich is, in tegenstelling tot Austin, van mening dat het gewoonterecht de moeder is van het officiële recht. Volgens hem dient juist het gewoonterecht geraadpleegd te worden om te begrijpen wat het recht is. Ehrlich over levend recht Vanuit rechterperspectief is het recht een regel waarmee de rechter juridische geschillen kan beslissen. Volgens de Duitse wetenschap bestaat het recht uit regels voor menselijk handelen. Ook de historicus vat het recht op als regels voor menselijk handelen. Eenzelfde soort definitie zou men te horen krijgen als men een reiziger naar de definitie van recht vraagt. Regels van menselijk handelen en regels voor geschilbeslechting zijn immers twee verschillende dingen, omdat mensen niet altijd handelen volgens de regels van geschilbeslechting. Volgens juristen zijn regels waar de rechter naar beslist ook de regels waarnaar mensen dienen te handelen, met de veronderstelling dat mensen zich zullen gaan voegen naar de regels die de rechter kent. Een regel voor het menselijk handelen is niet vanzelfsprekend alleen iets volgens welke er ook daadwerkelijk wordt gehandeld, maar ook iets waarnaar men behoort te handelen. Volgens Ehrlich is het een totaal ontoelaatbare aanname dat rechters uitsluitend of zelfs maar overwegend een beslissende term hebben over dit behoren te handelen. Alleen de dagelijkse ervaring bewijst volgens Ehrlich het tegendeel, ondanks dat hij niet bestrijdt dat rechterlijke beslissingen invloed kunnen hebben op het handelen van de mens. Volgens Ehrlich is recht dus iets wat door mensen als zodanig wordt beschouwd en dat wordt bezien als standaarden voor handelen. Volgens Ehrlich is dit levend recht. Hiermee doelt hij op het geheel van regels waarop mensen zich oriënteren in hun dagelijkse handelingen. Dit is ook de reden dat Ehrlich bekritiseert dat mensen hun levende recht wel aan zullen passen aan het officiële recht. Ehrlich is het dus niet eens met de opvattingen die door de juristen aan zijn verhaal worden gehangen. Ehrlich zou hierdoor kunnen zeggen dat Austin niet voldoende loskomt van het juristenperspectief. Toch wilden beiden de bestudering van het recht wetenschappelijker maken en dus minder juridisch. Austin wilde het recht van de overheid begrijpen en Ehrlich juist de sociale regels die mensen met elkaar verbinden. Ehrlich wordt daarom ook wel een van de grondleggers van de rechtssociologie genoemd. Wederzijdse verwachtingen Ehrlich s aanname wortelt zich in het gewoonterecht. Maar wat is dat gewoonterecht? Een gewoonte lijkt op zichzelf geen normatieve kracht te hebben. Die kracht kan er bijvoorbeeld wel zijn als er een afspraak is gemaakt. Dan vloeit het gedrag echter niet langer voort uit de pure gewoonte, maar uit een afspraak. Gewoonte kan niet enkel uit regelmaat worden afgeleid, omdat je van de regelmaat ook kan afwijken. Om recht te kunnen begrijpen moet er ook worden gekeken hoe regels normaal gesproken bindende kracht verkrijgen. Rechtsfilosoof Lon Fuller heeft zich hiermee beziggehouden en stelde dat het gewoonterecht ons de functie van het recht laat begrijpen. Fuller over wederzijdse verwachtingen Bij de interpretatie van gewoonterecht is het probleem dat je meestal niet weet wanneer je aan een handeling of een patroon van handelingen dezelfde verplichtende betekenis mag hechten als aan een in woorden neergelegde belofte. De oplossing hiervoor kan worden gevonden in de opinio necessitatis. 4

5 Volgens dit beginsel ontstaat het gewoonterecht uit handelingen die zich herhalen en indien deze handelingen worden verricht uit het gevoel van een verplichting. In andere woorden houdt dit dus in dat mensen zich zo gedragen omdat ze geloven dat ze zich zo behoren te gedragen en niet omdat ze het zelf willen. Fuller is het hier niet mee eens. Volgens hem vormt een gewoonte van iemand slechts een normatieve verplichting voor diegene als hij de indruk heeft gewekt dat hij volgens die gewoonte zal gaan handelen, en een ander zijn handelingen op die verwachting afgestemd heeft. Stel dat iemand elke dag de gewoonte heeft om te gaan wandelen. Op zich is er dan geen reden om diegene te berispen als hij een keer besluit dit niet te doen. Anders wordt het als hij altijd bij mij thuis langskomt om te vragen of ik nog boodschappen nodig heb. Immers, ik reken er dan op dat hij boodschappen voor me doet en uit die rekenschap doe ik zelf geen boodschappen. Dan wordt de beslissing om een dagje niet te wandelen dus van heel andere aard, omdat ik hem daarop kan aanspreken. In dit geval heeft de gewoonte een normatieve lading gekregen en gaat de gewoonte op een regel lijken. Hoe Fuller regels ziet, is duidelijk: regels maken het mogelijk dat mensen hun handelingen op elkaar af kunnen stemmen. Volgens Fuller moet ook het officiële recht deze functie van regels serieus nemen. Regels zijn niet uitsluitend een verzameling verboden die zeggen wat je wel en niet mag doen, maar ook communicatiemiddelen. Op deze manier kan een netwerk ontstaan van regels tussen meerdere betrokken partijen. Bepaalde verwachtingen blijven immers niet bij de verwachtingen die A opwekt bij B. Is de gewoonte van A tot een regel geworden doordat B zijn handelingen op dit gedrag van A afstemt, dan kan zo n regel ook dienen als baken voor de handelingen van andere partijen, C en D, ondanks dat zij zelf nooit die gewoonte hebben gehad. Telt als -regels Een gewoonte ontleent zijn waarde aan het feit dat mensen hun gedrag erop kunnen afstemmen. Ondanks dat men het nooit expliciet heeft uitgesproken, weten de betrokken wat ze kunnen verwachten. De gewoonte heeft een betekenis gekregen. De vervolgvraag is hoe zulke betekenissen ontstaan. Hierover heeft John Searle zich gebogen: het ontstaan van deze institutionele feiten. Deze feiten onderscheiden zich van zogeheten natuurlijke feiten doordat institutionele feiten op een afspraak berusten. Afspraken zijn volgens Searle niets anders dan het gevolg dat aan een bepaald feit of handeling verbonden is. In andere woorden: er wordt een status toegevoegd. Denk maar aan kinderen die tijdens het spelen roepen: Dat telt niet! Wanneer iets niet telt, hangt af van de context. Een jawoord telt bijvoorbeeld pas als een instemming met een huwelijk, wanneer men dit uitspreekt tegenover een bevoegde ambtenaar, in aanwezigheid van getuigen. Searle over statusfuncties Searle gebruikt het voorbeeld van een muur om een stam heen om statusfuncties van andere soorten functies te onderscheiden. Stel dat de muur bedoeld is om indringers buiten te houden, maar dat de muur op den duur in verval raakt en het daardoor voor indringers gemakkelijker wordt om binnen te dringen. Toch gebeurt dit niet omdat ze blijven erkennen dat sprake is van een grens die niet overschreden dient te worden. De muur blijft dus zijn functie vervullen op grond van het feit dat de betrokkenen het overblijfsel van de muur een bepaalde status toekennen. Dergelijke statustoekenningen zijn volgens Searle te begrijpen als X telt als Y in context C. Dit wordt de telt alsafspraak genoemd. Deze afspraak is slechts een klein onderdeel van alle geldende regels. Van belang is dat je ziet dat deze telt als-afspraken bouwstenen zijn voor de regels aan de hand waarvan men zich kan oriënteren op het gedrag van iemand anders en op die manier iemand zijn eigen gedrag ook kan bepalen. Besluit 5

6 We hebben gezien dat bij Austin één functie centraal staat, namelijk het verwezenlijken van de wensen van de soeverein. Volgens Fuller is de belangrijkste functie van regels dat zij ervoor zorgen dat mensen hun gedrag op elkaar kunnen afstemmen. Hierbij telt niet alleen de verticale relatie tussen onderdaan en overheid, maar wordt er juist gefocust op de horizontale relatie tussen burgers. Fuller beschrijft deze regels als een program for living together. Zowel Fuller als Ehrlich zien regels als het sociale cement dat mensen aan elkaar bindt en dat problemen kan oplossen zonder dat het officiële recht er aan te pas hoeft te komen. Daarnaast zien we dat gewoonterecht niet slechts bestaat uit geboden en verboden. De regel over het rijtje stenen telt als grens zegt immers méér dan alleen maar een verbod. Tot slot zien we, kijkende naar het gewoonterecht, dat regels niet alleen worden gevolgd uit angst voor een sanctie. Men volgt regels ook vaak vanuit de overweging dat men zich werkelijk gebonden en verplicht voelt om deze regels na te leven. Austin zou hierop hebben betoogd dat dit inderdaad zo kan gelden voor sociale regels, maar dat er alsnog een scherp onderscheid dient te worden gemaakt tussen sociale regels en rechtsregels. Hij zou erop gewezen hebben dat we recht niet dienen te verwarren met sociale regels. De volgende vraag is daarom: is gewoonterecht recht? 6