DE FLEX-BV, DE GEDROOMDE OPLOSSING(?)

Transcriptie

1 DE FLEX-BV, DE GEDROOMDE OPLOSSING(?) Naam: Claudia van der Schoot Datum: Scriptiebegeleider: Mw. mr. G.C. de Heer Biedt de Wet flexibilisering en vereenvoudiging BV-recht oplossingen voor de pijnpunten waar de joint venture-praktijk al zo lang mee worstelt en in hoeverre versterkt deze wetswijziging de concurrentiepositie van het Nederlandse rechtsstelsel ten opzichte van het Duitse en Engelse recht? 0

2 Inhoud Inleiding Hoofdstuk 1: Wat is een joint-venture? 1.1 Het begrip joint venture 1.2 Vormgeving Statuten en joint venture-overeenkomst Verhouding tussen statuten en de joint venture overeenkomst Wetgeving Jurisprudentie Literatuur 1.3 Pijnpunten voor invoering van de Flex-BV Blokkeringsregeling Winstuitkering Exitregeling Stemrecht & benoeming bestuurders Hoofdstuk 2: De Flex-BV 2.1 Introductie Flex-BV 2.2 Blokkeringsregeling 2.3 Winstuitkering 2.4 Exitregeling 2.5 Stemrecht & benoeming bestuurders Tussenconclusie Hoofdstuk 3: Het Duitse recht: de GmBH 3.1 Algemene inleiding GmBH 3.2 Blokkeringsregeling 3.3 Winstuitkering 3.4 Exitregeling 3.5 Stemrecht & benoeming bestuurders Hoofdstuk 4: Het Engelse recht: de Ltd. 4.1 Algemene inleiding Ltd. 4.2 Blokkeringsregeling 4.3 Winstuitkering 4.4 Exitregeling 4.5 Stemrecht & benoeming bestuurders Conclusie 1

3 Inleiding Zeker in tijden van crisis komen mensen met allerlei nieuwe, innovatieve ideeën en dankzij social media is het tegenwoordig heel eenvoudig om met de juiste mensen in contact te komen. Wanneer men besluit om samen te gaan werken zijn er veel beslissingen die genomen moeten worden. Men kan een bedrijf immers op vele verschillende manieren inrichten. Wanneer de samenwerkende partners hun persoonlijke aansprakelijkheid willen uitsluiten, dan ligt de keuze voor een rechtspersoon voor de hand. Kiezen zij voor de Besloten Vennootschap (hierna: BV) dan zijn zij in ieder geval bekend met de overige aandeelhouders, daar de aandelen bij deze rechtsvorm op naam gesteld dienen te worden en bovendien zijn deze aandelen (in beginsel) niet vrij overdraagbaar. Maar biedt deze rechtsvorm wel voldoende flexibiliteit om de verhoudingen precies zo te regelen als de partners graag zouden willen? Dit onderzoek zal zich in het navolgende richten op deze vraag en daarna bekijken of de Duitse GmbH en de Engelse Ltd. wellicht betere keuzes zouden zijn. Deze vraag naar de flexibiliteit die de wet joint venture-partners (hierna JV-partners) biedt wanneer zij ervoor kiezen om hun samenwerking in een BV vorm te geven is van belang nu deze wetgeving van dwingendrechtelijke aard is. Zij kan de partners dus beperken in hun mogelijkheden om hun samenwerkingsverband in te richten zoals zij zouden willen. Hoewel de JV-partners de rechtspersoon vooral zullen zien als een instrument om hun samenwerking in het economische en juridische verkeer vorm te geven, ziet de wetgever de BV toch vooral als een instituut. Deze verschillende zienswijzen zorgen ervoor dat de JV-partners in de praktijk met een aantal problemen worden geconfronteerd wanneer zij ervoor kiezen om de samenwerking in de vorm van een BV te gieten. Per 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (hierna Wet Flex-BV) in werking getreden. Het doel van deze wet is om de BV een eigen karakter te geven en haar duidelijker te onderscheiden van de NV door haar eenvoudiger en flexibeler te maken. 1 In hoofdstuk 1 zal ik nader ingaan op het begrip joint venture. De wet geeft geen definitie van het begrip en om deze reden zal ik eerst dit samenwerkingsverband beschrijven. Daarna bespreek ik de JV-overeenkomst, de statuten en de verhouding tussen beide documenten. Ook zal ik ingaan op de onderwerpen die de JV-partners onderling zullen willen regelen. Vervolgens komen de pijnpunten aan de orde die bestonden voor de invoering van de Wet Flex-BV. Hoofdstuk 2 is gereserveerd voor de behandeling van de Wet Flex-BV. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de wetswijziging de pijnpunten voor de JV praktijk heeft kunnen wegnemen. Achtereenvolgens komen aan de orde: de blokkeringsregeling, de winstverdeling, de exitregeling en ten slotte het stemrecht en het recht om bestuurders te benoemen. 1 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 1 (MvT) 2

4 In de tussenconclusie die volgt zal ik de vraag beantwoorden of de wetgever met de wetswijziging de pijnpunten van de JV praktijk heeft kunnen oplossen. Bij de beantwoording van deze vraag zal ik mij opnieuw richten op de vier onderwerpen die ik reeds eerder in mijn onderzoek heb besproken. Hoofdstuk 3 is gewijd aan de Duitse variant van de BV, namelijk de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (hierna GmbH). Ook voor deze rechtsvorm zal onderzocht worden welke regels er gelden met betrekking tot de blokkeringsregeling, winstuitkering, de exitregeling, het stemrecht en de benoeming van bestuurders. Het Engelse rechtsstelsel komt in hoofdstuk 4 aan de orde. Hier zal de private company limited by shares (hierna Ltd.) worden besproken. Opnieuw wordt gekeken naar de blokkeringsregeling, winstverdeling, de exitregeling, het stemrecht en de benoeming van bestuurders. Ten slotte zal ik eindigen met een antwoord op de vraag of de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van Duitsland en Engeland is verbeterd dankzij de invoering van de Wet Flex-BV. 3

5 Hoofdstuk 1: Wat is een joint venture? 1.1 Het begrip joint venture Voor een goed begrip van de volgende hoofdstukken is het belangrijk om te begrijpen wat men onder het begrip joint venture moet verstaan. Nu er geen wettelijke definitie bestaat zal in dit hoofdstuk een omschrijving worden gegeven. Het ontbreken van een definitie suggereert dat 'joint venture' een feitelijk begrip is en niet zozeer een juridisch begrip. Raaijmakers omschrijft de joint venture als volgt: Een (contractuele) joint venture is een overeenkomst van samenwerking tussen twee of meer ondernemingen die ieder als zodanig buiten het terrein waarop zij samenwerken ten opzichte van elkaar juridisch en economisch zelfstandig en onafhankelijk blijven, strekkende tot de gezamenlijke uitoefening van bedrijfsactiviteiten met de middelen en/of goederen die daartoe worden bijeen gebracht met het oogmerk het daaruit ontstane voordeel onder elkaar te verdelen. Die samenwerking kan een duurzaam karakter hebben (onbepaalde tijd), doch ook aangegaan worden voor een beperkte tijd of voor een bepaald project. In de samenwerkingsovereenkomst kunnen partners met elkaar afspraken maken omtrent door ieder van hen voor gemene rekening ten behoeve van de samenwerking te leveren goederen of diensten. 2 In een later artikel heeft Raaijmakers het nog omschreven als een huwelijk, daar het succes en voortbestaan zullen afhangen van de wil van partners om de JV voort te zetten en de samenwerking in stand te houden. 3 Deze omschrijving doet vermoeden dat men bij een beschrijving van het begrip zou kunnen aansluiten bij de letterlijke vertaling: 'gezamenlijke onderneming' en bij de feitelijke samenwerkingsverbanden waarvoor de term in de praktijk wordt gebruikt. Het gaat om bedrijfsactiviteiten die voor rekening en risico van twee of meer partijen in samenwerking worden ondernomen waarbij de samenwerkende partijen buiten de JV om nog andere bedrijfsactiviteiten (blijven) ontplooien. Een JV is dus een partiële samenwerking tussen zelfstandig blijvende partners. De motieven om een JV aan te gaan zijn talrijk. Zo kan gedacht worden aan het op afstand plaatsen van een activiteit die financieel niet voldoet aan de verwachtingen. Hoewel risicospreiding hiermee kan samenhangen kan het ook als zelfstandig motief worden gebruik. Door risicovolle activiteiten buiten de "core business" te plaatsen zal niet de gehele onderneming getroffen worden door de verwezenlijking van de (financiële) risico's van de betreffende activiteiten. Een ander motief kan gelegen zijn in de wens om kennis op een bepaald gebied te bundelen (complementariteit) en/of het behalen van schaalvoordelen. 2 Raaijmakers, nr Raaijmakers, O&F, , p.74 4

6 Welke motieven de partners ook hebben, vaststaat dat ze met elkaar willen samenwerken en voor deze samenwerking zullen afspraken gemaakt moeten worden. Wat deze afspraken precies zullen inhouden hangt af van de persoonlijke aard en bekwaamheid van de JVpartners die juist met elkaar zijn gaan samenwerken in verband met de kwaliteiten van een ieder. 4 Er zijn echter wel een aantal algemene vraagstukken die altijd aan de orde zullen komen. Zo zal een keuze gemaakt moeten worden voor de rechtsvorm van het samenwerkingsverband en ook de jurisdictie zal gekozen moeten worden. Hoewel bij deze keuze vaak fiscale overwegingen een grote rol spelen zullen deze in dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. 5 Naast de fiscale overwegingen zal voor de jurisdictie ook de kwaliteit van de juridische infrastructuur in een bepaald land meespelen. In het vervolg zal ik me richten op de situatie waarin de joint venture-partners hebben gekozen om hun samenwerking vorm te geven in een BV of een buitenlands alternatief hiervoor. 1.2 Vormgeving Om de JV goed te laten functioneren zullen de partners een aantal afspraken moeten maken. Deze afspraken kunnen zij in een aantal gevallen in de statuten opnemen en in andere gevallen kunnen/moeten zij er voor kiezen om de afspraken in de JV-overeenkomst op te nemen. Als hoofdregel geldt dat de meer vennootschapsrechtelijke kwesties in de statuten opgenomen dienen te worden en de contractuele verplichtingen in een JV-overeenkomst opgenomen worden. Op het onderscheid zal hieronder nader worden ingegaan. Behalve de te regelen materie verschillen de statuten ook van de JV-overeenkomst ten opzichte van hun werking. Hoewel er overlap kan bestaan tussen beide documenten, is hun werking erg anders. De statuten worden beheerst door het vennootschapsrecht en de aandeelhoudersovereenkomst door het verbintenissenrecht. De statuten hebben vennootschapsrechtelijke werking, de JV-overeenkomst in beginsel niet. Het begrip vennootschapsrechtelijke werking en het verschil tussen de werking van beide documenten kan wellicht het eenvoudigst worden uitgelegd aan de hand van een bespreking van de blokkeringsregeling. Wanneer in de statuten een blokkeringsregeling is opgenomen wil dit zeggen dat de overdracht van het aandeel niet kan plaatsvinden zonder goedkeuring van, of aanbieding aan de overige partners/aandeelhouders. Wordt alleen in de overeenkomst opgenomen dat de aandelen niet vrij overdraagbaar zijn dan kan een partner wel zijn aandelen van de hand doen. Uiteraard kan de overdragende partner verweten worden dat hij in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst en daarmee wanprestatie heeft gepleegd. Het gevolg van de overdracht in een dergelijke situatie is dat de aandelen wel zijn overgegaan op de verkrijger. De overdrager zal slechts gehouden zijn een schadevergoeding te betalen aan de achterblijvende partners. 6 4 Van Duuren, p 3 5 Voor dit onderwerp verwijs ik graag naar de bijdrage van Meussen in TFO 2008/121 6 Van Duuren, De joint venture-vennootschap, p. 73 5

7 1.2.1 De statuten en de joint venture-overeenkomst De JV-partners zullen veel aandacht besteden aan de interne organisatie van hun samenwerkingsverband. Zij zullen niet alle afspraken (waaronder de inbreng van partners en de winstverdeling) met het grote publiek willen delen. In een aantal gevallen kan de JVovereenkomst uitkomst bieden daar deze niet openbaar gemaakt hoeft te worden. Dit in tegenstelling tot de statuten die, met het oog op de werking jegens derden, wel openbaar gemaakt dienen te worden. 7 Ook het feit dat de overeenkomst makkelijker te wijzigen is dan de statuten zou een reden kunnen zijn om hier bepaalde afspraken in vast te leggen. Voor een wijziging van de JV-overeenkomst moeten alle partners het met elkaar eens zijn en zal het contract, indien nodig, gewijzigd moeten worden. De statuten kunnen, wanneer zij hierover niets anders bepalen, alleen gewijzigd worden als hiertoe tijdens de Algemene Vergadering een aandeelhoudersbesluit met algemene stemmen wordt genomen. 8 Bovendien moet, op straffe van nietigheid, van een wijziging van de statuten een notariële akte worden opgemaakt. 9 Hierdoor kan het voor de JV-partners een tijdrovende en prijzige exercitie zijn om bijvoorbeeld elk jaar de winstverdeling, die zij afhankelijk willen stellen van het al dan niet behalen van bepaalde targets het komende jaar, in de statuten te moeten vastleggen. Een ander verschil tussen beide documenten is dat een aandeelhoudersovereenkomst in beginsel alleen partijen bindt, daar waar de statuten zich ook richten tot derden. De statuten kunnen gezien worden als de grondwet van de BV. Als gevolg van de institutionele theorie ( de kapitaalvennootschap is een instituut die wordt beheerst door eigen regels) hebben de statuten een objectiefrechtelijk karakter. Dit betekent dat bij de uitleg van de statuten vooral wordt gekeken naar de letterlijke tekst en niet zozeer naar de bedoeling die partijen hadden toen zij dit document opstelden. Deze benadering is goed te begrijpen wanneer men bedenkt dat de statuten niet alleen de rechten en plichten vaststellen van hen die betrokken waren bij het opstellen van de statuten maar ook die van derden die later rechtsbetrekkingen zullen aangaan met de BV. Nu deze derden niet bekend zullen zijn met de bedoeling van de oprichters dienen zij te kunnen vertrouwen op de letterlijke tekst van de statuten Verhouding statuten en joint venture-overeenkomst Wetgeving Het is, bij het sluiten van een JV-overeenkomst, veelal de bedoeling dat de afspraken die hierin zijn opgenomen vennootschapsrechtelijke werking krijgen. Vennootschapsrechtelijke 7 Art. 2:180(1) jo 2:177(1) BW 8 Art. 2:231(1) BW 9 Art. 2:234 (1) BW 10 Asser 2, II, nr. 36 6

8 werking wil zeggen dat de afspraken doorwerken in de rechtssfeer van de JV 11. Een voorbeeld om dit begrip te verduidelijken: Wanneer in de statuten een blokkeringsregeling is opgenomen en een aandeelhouder verkoopt zijn aandelen in strijd met deze regeling, dan kunnen de aandelen niet overgedragen worden aan de koper omdat de blokkeringsregeling vennootschapsrechtelijke werking heeft en dus doorwerkt in de rechtssfeer van de JV (en in dit geval de bevoegdheid tot overdracht van de verkopende aandeelhouder beperkt). Als incorporated by reference (dit wil zeggen dat bepalingen uit de JV-overeenkomst waarnaar de statuten verwijzen plots ook gelden als zijnde statutaire bepalingen) werd toegestaan, dan zou dit tot gevolg hebben dat de JV-overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking zou toekomen, enkel doordat de statuten naar dit document verwijzen. Echter, Incorporated by reference is naar Nederlands recht niet toegestaan, ook niet onder de Flex-BV. De reden voor het verbod hierop is te vinden in het feit dat derden, net als de vennootschap en diens aandeelhouders, gebonden zijn aan bepalingen met vennootschapsrechtelijke werking. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat statuten openbaar gemaakt moeten worden. Wanneer in deze openbare stukken wordt verwezen naar de JV-overeenkomst, welke niet voor een ieder inzichtelijk is, ontbreekt die openbaarheid en is het niet gerechtvaardigd om derden aan deze, voor hen onbekende, bepalingen te binden. De Expertgroep De Kluiver heeft zich afgevraagd of het nuttig zou kunnen zijn om toe te staan dat regelingen omtrent bepaalde onderwerpen krachtens de statuten geregeld zouden kunnen worden. Gelet op de te beschermen belangen van minderheidsaandeelhouders en crediteuren alsmede belangrijke uitgangspunten zoals rechtszekerheid en kenbaarheid, heeft de Expertgroep een duidelijke voorkeur voor statutaire flexibiliteit in plaats van ruime mogelijkheden om naar andere documenten te verwijzen. Wel heeft de Expertgroep zich bij onderscheiden onderwerpen en specifieke regelingen daarvan afgevraagd of een regeling krachtens de statuten (in feite neerkomende op een incorporation by reference) nuttig zou kunnen zijn. 12 Hierbij dacht de Expertgroep onder andere aan een bepaling omtrent uitkeringen. De aandeelhoudersovereenkomst zou moeten kunnen bepalen welk orgaan van de vennootschap bevoegd is tot het bepalen van de bestemming van de winst. Ook zou in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen moeten kunnen worden hoe de winst verdeeld zal worden wanneer afgeweken wordt van de hoofdregel dat uitkering plaatsvindt naar rato van de verplichte storting op het nominale bedragen van de aandelen. Voor de JV-praktijk zou dit een welkome wijziging zijn geweest, nu zij de winstuitkering veelal afhankelijk zullen stellen van het behalen van bepaalde targets door een aandeelhouder. De wetgever heeft het verbod op incorporated by reference bij de invoering van de Flex-BV echter gehandhaafd. Het standpunt van de minister hieromtrent luidt als volgt: Het toestaan van incorporation by reference zou inhouden dat op de punten waar de wet toestaat dat men afwijkende of aanvullende regelingen in de statuten treft, de wet ook zou 11 Fernández, Ondernemingsrecht 1999, p H.J. de Kluiver, e.a., a.w., p

9 toestaan dat die regelingen krachtens de statuten mogen worden getroffen. In de consultatie is in dit verband gesuggereerd om wettelijk te bepalen dat men in algemene zin bij of krachten de statuten mag afwijken van de wettelijke regeling. Hiervoor is niet gekozen. Vanwege de vennootschapsrechtelijke gevolgen is het van belang dat een regeling duidelijk kenbaar is. Een statutaire regeling voldoet aan de eisen van kenbaarheid. De inhoud van een regeling krachtens de statuten zal daarentegen minder of geheel niet kenbaar zijn. 13 Later is dit standpunt nog genuanceerd, waardoor de nadruk vooral is komen te liggen op de bescherming van toekomstige aandeelhouders. De minister stelt: Het verbod op incorporation by reference is erop gericht te voorkomen dat toekomstige aandeelhouders automatisch gebonden zouden worden aan regelingen die niet in de statuten zijn opgenomen en daardoor niet naar buiten toe kenbaar zijn. De voorgestelde wettelijke regeling staat er niet aan in de weg dat de statuten bepalen dat de niet-naleving van een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesanctioneerd met de opschorting van aandeelhoudersrechten. De materiele inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst wordt daarmee nog geen onderdeel van het vennootschapsrechtelijke kader. Omdat toekomstige aandeelhouders niet automatisch zijn gebonden door de overeenkomst en de daaraan verbonden sancties, is het niet bezwaarlijk dat de aandeelhoudersovereenkomst niet in de statuten zelf staat en daardoor voor derden niet kenbaar is. 14 Met betrekking tot prijsbepalingsregelingen wordt hieraan door de minister nog toegevoegd: Een prijsbepalingsregeling in een aandeelhoudersovereenkomst kan daarentegen niet door een verwijzing in de statuten vennootschapsrechtelijke werking verkrijgen. Het verbod op incorporation by reference staat hier wel aan in de weg, omdat het zou neerkomen op het toekennen van vennootschapsrechtelijke werking aan een inhoudelijke regeling die niet in de statuten is opgenomen. Toekomstige aandeelhouders kunnen dus niet automatisch worden gebonden aan een contractuele prijsbepalingsregeling waarnaar in de statuten wordt verwezen. De statuten kunnen weliswaar verwijzen naar een dergelijke regeling en aan de niet-nakoming sancties verbinden, maar de prijsbepalingsregeling als zodanig en derhalve ook de statutaire sancties binden toekomstige aandeelhouders niet. Een dergelijke regeling heeft dus slechts werking tussen bestaande aandeelhouders. 15 Om toch doorwerking van de JV-overeenkomst in de rechtssfeer van de JV te bewerkstelligen verdient het aanbeveling om naast alle aandeelhouders ook de JV partij te maken bij de overeenkomst. 16 Echter, de vennootschapsrechtelijke werking staat ook dan niet zonder meer vast. De wetgever lijkt het verbod op incorporated by reference vooral te handhaven met het oog op bescherming van derden die niet bekend zullen zijn met de inhoud van de JV-overeenkomst. Wanneer in de JV-overeenkomst afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de winstverdeling wordt mijns inziens het belang van derden niet geschaad. Incorporated by reference zou daarom in bepaalde gevallen toegestaan moeten worden. 13 Kamerstukken II 2006/07, , no 3 MvT, p Kamerstukken II 2008/09, , no. 6, p Kamerstukken II 2008/09, , no 6, p.2 16 Asser 2-II, nr 387 8

10 Bovendien kan in de statuten van de JV een kwaliteitsverplichting opgenomen worden die stelt dat elke aandeelhouder partij moet worden bij de JV-overeenkomst. Op die manier zal een mogelijk toetredende partij altijd op de hoogte zijn van het feit dat er een overeenkomst is gesloten en zal hij kunnen bedingen dat hij deze eerst mag inzien alvorens hij de aandelen (over)neemt Jurisprudentie In het Wennex-arrest moest de Hoge Raad zich voor het eerst uitlaten over de vraag of aan aandeelhoudersovereenkomsten, met daarin opgenomen stemafspraken, vennootschapsrechtelijke werking toekomt. 17 Er waren in deze casus twee aandeelhouders. Zij waren nog voor de oprichting van hun NV overeengekomen dat zij een commissie van drie personen om advies zouden vragen wanneer de stemmen in de Algemene Vergadering zouden staken. Beide aandeelhouders mochten in dat geval één lid van de commissie aanwijzen en het derde lid moesten ze samen aanwijzen. De Hoge Raad bepaalde dat een dergelijke stemovereenkomst de aandeelhouder niet in zijn wettelijke en statutaire rechten kan beperken, al legt het wel een contractuele verplichting op de aandeelhouder om op een bepaalde manier te stemmen. Wanneer de aandeelhouder anders stemt dan hij is overeengekomen, is zijn stem geldig uitgebracht maar zal hij aangesproken kunnen worden op grond van wanprestatie. Een aantal jaren laten moest de rechtbank Middelburg zich uitlaten over het volgende. 18 Vier aandeelhouders die elk 25% van de aandelen hielden, hadden in een overeenkomst opgenomen dat voor vervreemding van de deelneming instemming nodig was van alle aandeelhouders. De statuten bepaalden echter dat een twee/derde meerderheid voldoende was om toestemming te geven. Op enig moment ging het met een dochter van de vennootschap zo slecht dat deze voor een symbolisch bedrag aan een derde verkocht moest worden om het faillissement van de moeder, die zich hoofdelijke verbonden had voor de schulden van haar dochter, te voorkomen. Nu één aandeelhouder een enquêteprocedure was gestart en hij bang was dat de verkoop van de dochter deze procedure zou frustreren, stemde hij tegen de verkoop. Aan de rechtbank werd de vraag voorgelegd of het unanimiteitsvereiste uit de aandeelhoudersovereenkomst de verkoop kon tegenhouden. Met het oog op de verschillen tussen de bepalingen uit de statuten enerzijds en de aandeelhoudersovereenkomst anderzijds overwoog de rechtbank: VenV c.s. enerzijds en Sandieson anderzijds verschillen van mening over de betekenis die, gezien de andersluidende bepalingen in de statuten, moet worden toegekend aan artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst. ( ) Zonder nader onderzoek valt niet met voldoende zekerheid vast te stellen wat partijen voor ogen heeft gestaan. ( ) derhalve zal er voorshands van worden uitgegaan dat Sandieson in beginsel een beroep toekomt op artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst HR 30 juni 1944, NJ 1944, Pres. Rb. Middelburg 14 april 1998, JOR 2000, Pres. Rb. Middelburg 14 april 1998, JOR 2000, 25, rov

11 Met andere woorden: nu voor de rechtbank niet duidelijk was welke bedoeling partijen hadden c.q. welk document voorrang diende te krijgen, moest het beroep op de aandeelhoudersovereenkomst gehonoreerd worden. Mijns inziens is dit een voor de hand liggende overweging. Men kan zich immers afvragen waarom de aandeelhouders unanimiteit overeen zouden komen als zij niet werkelijk van de statuten hadden willen afwijken. In de Versatel beschikking van de Ondernemingskamer ging het om de vraag of getwijfeld kon worden aan de juistheid van het beleid van de vennootschap nu deze een schending van de aandeelhoudersovereenkomst opleverde. 20 De feiten waren als volgt. Versatel Telecom B.V. had op enig moment drie aandeelhouders. Zij hebben met elkaar een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin onder meer afspraken met betrekking tot de besluitvorming in de vennootschap zijn neergelegd. Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders, waarvoor eiser een volmacht had verstrekt aan een mede-aandeelhouder, werd besloten tot uitgifte van aandelen. Nu eiser zich niet had kunnen intekenen voor de uit te geven aandelen, zag hij zijn belang verwaterd. Eiser wilt dat het besluit tot uitgifte ongedaan wordt gemaakt en wilt alsnog in de gelegenheid worden gesteld om zich in te tekenen voor de aandelen. Voor de Ondernemingskamer verzoekt hij een enquêteprocedure. De OK overweegt als volgt: [Eiser] betoogt onder verwijzing naar onder meer de aandeelhoudersovereenkomst terecht dat zij, hoezeer zij (slechts) minderheidsaandeelhoudster is, op grond van die verhoudingen en in samenwerking aanspraak kan maken op een andere gedragslijn van Versatel jegens haar dan in het algemeen van een vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en zelfs aandeelhouders in het algemeen gevergd kan worden. Zoals ook Versatel heeft aangevoerd heeft de samenwerking tussen de oorspronkelijke partijen het karakter van een joint venture. De daaruit voor [eiser] voortvloeiende bijzondere aanspraken kunnen aan [eiser] niet zonder meer ontnomen worden enkel op de grond dat besluitvorming naar regels van vennootschapsrecht in striktere zin op correcte wijze heeft plaatsgevonden. 21 Uit deze overweging volgt dat er sprake kan zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen wanneer (minderheids)aandeelhouders verwachtingen mochten ontlenen aan een aandeelhoudersovereenkomst en organen van de vennootschap deze verwachtingen tekort doen. Op deze manier wordt de overeenkomst in de sfeer van de rechtspersoon getrokken. In een zaak uit 2002 gaat het om Comcast International Holdings Inc., en ETH die samen een JV (Broadnet) hebben opgericht, met als doel om op het gebied van het aanbieden van (mobiele) telefonie via breedband één van de voornaamste aanbieders in Europa te worden. 22 ETH is minderheidsaandeelhouder, met een belang van 38%. Er ontstaat een ernstig verschil in inzicht tussen beide partijen en de advocaat van ETH maakt de bezwaren met betrekking 20 Hof Amsterdam, 20 mei 1999, JOR 2000/72 m.nt. Blanco Fernandez 21 Hof Amsterdam, 20 mei 1999, JOR 2000/72, rov Hof Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002/112 10

12 tot het gevoerde beleid en de gang van zaken van haar cliënt middels een schrijven aan het bestuur van Broadnet bekend. De OK oordeelt dat een vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens haar (minderheids)aandeelhouders in acht dient te nemen. Zij overweegt: De wijze waarop bij de vennootschap betrokkenen met elkaar om behoren te gaan te beoordelen naar onder meer de vennootschapsrechtelijke normen van artikel 2:8 BW wordt immers mede bepaald door de bijzondere wijze waarop de samenwerking tussen de betrokken partijen tot stand is gekomen en vorm heeft gekregen. 23 en concludeert vervolgens: Op grond van het vorenoverwogenen kan worden geconcludeerd dat door Broadnet en/of met haar verbonden organen in strijd met de aan de joint venture-overeenkomst ten grondslag liggende bedoeling van partijen is gehandeld. Het miskennen van die bedoeling en het daaruit voortvloeiende tekort doen aan de belangen van ETH/Gansley vormen een gegronde reden om aan een juist beleid van Broadnet te twijfelen. 24 Blanco Fernández concludeert uit dit arrest en de Versatel beschikking, mijns inziens terecht, dat een aandeelhoudersovereenkomst niet alleen een obligatoire band in het leven roept voor de aandeelhouders maar dat deze overeenkomst ook vennootschapsrechtelijke normen kan inhouden. Dit betekent dat, wanneer de vennootschap handelt, zij zich ook zal moeten laten leiden door de overeenkomst. Deze lijn wordt ook in 2005 nog gevolgd door de OK bij een andere enquêteprocedure. 25 Ook in deze zaak ging het om een JV. Twee partners, Wielens BV en Groep BV, hebben gezamenlijk Noord BV opgericht. Laatstgenoemde zou een reparatiewerkplaats exploiteren en Wielens zou onder andere alle onderdelen die nodig waren voor reparaties leveren. Na enkele jaren ontstonden geschillen tussen Wielens BV en Groep BV over de vraag of Noord BV de vrijheid zou (moeten) hebben om de benodigde onderdelen voor reparaties naar eigen inzicht in te kopen bij (ook) andere partijen dan Wielens BV en anderszins te opereren als handelsmaatschappij voor de aandrijvingstechniek, al dan niet in de vervangingsmarkt bij de reparatie- en revisieklanten van Noord BV. Wielens BV heeft een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Noord BV ingediend. De OK overweegt in rov. 3.2 dat Noord BV gekwalificeerd kan worden als een JV en dat dit karakter van de samenwerking meebrengt dat ook op Groep BV de verplichting rust naar beste vermogen het tot stand brengen van een gemeenschappelijk gedragen beleid te bevorderen, ook al wijken haar inzichten af van de andere partij bij de JV, en staat het haar niet, althans niet zonder meer of steeds vrij in de eerste plaats haar eigen belangen voorop te stellen. Ook in deze beschikking wordt bevestigd dat niet alleen gekeken dient te worden naar de doelomschrijving, zoals is opgenomen in de statuten, maar ook gelet moet worden op het gemeenschappelijk gedragen beleid, welke is vastgelegd in de JV-overeenkomst. Daarnaast wordt nog kort aandacht besteed aan de stemovereenkomst welke is gesloten tussen Wielens 23 Hof Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002/112, rov Hof Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002/112, rov Hof Amsterdam 28 december 2005, JOR 2006/66 11

13 BV en Groep BV. Deze hield in dat, als de stemmen zouden staken, een voor beide partijen bindend advies zou worden gevraagd aan een commissie van drie deskundigen. De OK is van oordeel dat deze regeling haar nut kan hebben in incidentele gevallen van staken van stemmen inzake een bepaald onderwerp maar dat deze voor de ontstane impasse geen duurzame oplossing biedt. Hieruit blijkt dat de OK de stemafspraken als zodanig wel aanvaardt. In de zaak betreffende het geschil tussen Triple N BV en KPN Narrowcasting stond de vraag centraal of een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking toekomt en of niet-nakoming van de overeenkomst kan leiden tot twijfel aan de juistheid van het gevoerde beleid. 26 In rechtsoverweging 3.6 stelt de Ondernemingskamer voorop dat de omstandigheid dat KPN Narrowcasting een andere koers vaart dan de koers die de minderheidsaandeelhouders voor ogen staat anders dan Triple N c.s. lijken te menen op zichzelf nog geen reden vormt om aan een juist beleid te twijfelen, ook niet althans niet zonder meer indien dat in strijd zou zijn met de aandeelhoudersovereenkomst ( ). Uit voorgaande arresten blijkt dat de OK niet langer star vasthoudt aan de notie dat een vennootschap een institutie is, maar ruimte ziet om de vennootschap te gaan beschouwen als een instrument die door aandeelhouders gebruikt kan worden om hun doelen mee te realiseren. De noot bij laatstgenoemde arrest is geschreven door Blanco Fernández. Hij stelt dat in eerdere jurisprudentie al is bepaald dat een overeenkomst tussen aandeelhouders enigszins bepalend kan zijn voor de gang van zaken in een vennootschap en dat het aandeelhouderschap nader ingekleurd kan worden door deze overeenkomst. Nu in onderhavige zaak de aandeelhoudersovereenkomst geen uitdrukkelijke koers voorschrijft voor de vennootschap, is volgens de OK mogelijk wel sprake van wanprestatie maar kan deze tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst niet leiden tot de conclusie dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van het beleid. Hoewel de OK overweegt in ro 3.15 dat de minderheidsaandeelhouders nu eenmaal genoegen heeft genomen een situatie van overmacht van de grootaandeelhouder bij het aangaan van de samenwerking (en dus anders dan in Versatel en Broadnet) is Fernández van mening dat de beslissing van de OK juist is. Hij beschrijft de aandeelhoudersovereenkomst als een overeenkomst die (primair) de verhoudingen tussen aandeelhouders onderling beheerst en deze zou slechts vennootschapsrechtelijke werking kunnen hebben als deze werking is beoogd. In 2008 is nog een ander arrest gewezen dat betrekking had op de vraag in hoeverre een aandeelhoudersovereenkomst verbindend is. 27 De feiten waren als volgt. Sunergy is een nieuw opgerichte vennootschap met grote financieringsbehoefte waarin de oprichter/enigaandeelhouder Wiersma niet kan voorzien. Het aandelenkapitaal wordt na 2005 gehouden door Delta (51,25%), S Energy (41,75%) en door Sunergy zelf (7%). Delta, 26 Hof Amsterdam 17 juni 2008, JOR 2008/ Hof Amsterdam 30 december 2008, JOR 2009/128 12

14 S Energy, Sunergy en Wiersma sluiten een aandeelhoudersovereenkomst. In deze overeenkomst wordt onder andere opgenomen: 6.1 Mocht(en) één of meer van de Aandeelhouders, na verloop van drie maanden na daartoe schriftelijk uitgenodigd te zijn door de Directie, niet in staat zijn om verdere financiering ( ) aan [Sunergy] ter beschikking te stellen, waarbij deze financiering pro parte de respectievelijke aandelenbelangen zal worden verdeeld, dan is/zijn zij verplicht om haar/hun aandelen ( ) aan de andere Aandeelhouders over te dragen overeenkomst artikel 11 van de [statuten van Sunergy]. Hoewel S Energy aan haar eerste stortingsverplichting heeft voldaan, is ze met betrekking tot het tweede en derde kwartaal in 2008 in gebreke gebleven. Delta schrijft vervolgens aan S Energy dat laatstgenoemde, met het oog op de aandeelhoudersovereenkomst, gehouden is om haar aandelen in Sunergy aan Delta over te dragen. De OK overweegt: Wel is in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek de vraag aan de orde of Delta zich jegens S Energy onderscheidenlijk Wiersma heeft gedragen overeenkomstig hetgeen naar redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd als bedoeld in artikel 2:8 BW. De inhoud van deze zorgvuldigheideis wordt in het onderhavige geval mede bepaald door de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en het aandeelhoudersbesluit. 28 Geconcludeerd lijkt te kunnen worden dat de aandeelhoudersovereenkomst in beginsel bindend is, ook ten aanzien van de vennootschap en wel op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals bepaald in art. 6:248 lid 1 jo. art. 2:8 BW. Ook kan men beargumenteren dat het enkele feit dat besluitvorming in strijd met de regels van vennootschapsrecht ( JVpartners tekenen weliswaar individueel maar niet als bestuurders namens de BV) heeft plaatsgevonden niet wil zeggen dat de vennootschap zonder meer voorbij kan gaan aan wat partijen zijn overeengekomen. Een andere zaak die betrekking heeft op de vraag of een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking toekwam werd bij rechtbank Rotterdam aangebracht. 29 Het ging in deze zaak om een vennootschap met twee aandeelhouders, die respectievelijk 80% en 20% van de aandelen hielden. De aandeelhouders konden het niet eens worden over een nieuwe winstverdelingsregeling, noch over wijzigingen van de beloning voor de bestuurders van de vennootschap. Gedaagde heeft vervolgens de aandeelhoudersovereenkomst opgezegd en een statutenwijziging in stemming gebracht tijdens de Algemene vergadering, ten einde de winstverdelingsregeling te wijzigen. Deze wijziging werd met meerderheid van stemmen aangenomen en als rechtsgeldig beschouwd. Eiser stelt echter dat de aandeelhoudersovereenkomst voor een besluit tot statutenwijziging unanimiteit van stemmen vereist. Hetzelfde jaar werd nog een Algemene Vergadering gehouden. Tijdens deze vergadering werd bij meerderheid van stemmen het beloningsbeleid van de bestuurders 28 Hof Amsterdam 30 december 2008, JOR 2009/128, rov Rb. Rotterdam, 27 oktober 2010, RN 2011/19 13

15 gewijzigd. Opnieuw beriep eiser zich op de aandeelhoudersovereenkomst en de daarin opgenomen eis van unanimiteit. Bij het wijzen van de voorlopige voorziening overweegt de rechtbank als volgt: De Vennootschap behoort niet tot degenen die in de kop van die overeenkomst als contractspartijen zijn genoemd. Als contractspartijen staan slechts gedaagde sub 2 en GS vermeld. Dat Y de overeenkomst heeft ondertekend, bindt de Vennootschap ook niet, omdat hij blijkens de vermelding bij zijn handtekening heeft getekend namens gedaagde sub 2. Dat hij daarnaast ook, en volledig bevoegd, bestuurder was en is van de Vennootschap, maakt niet dat door deze wijze van ondertekening ook de Vennootschap verbintenissen op zich heeft genomen. Dat de overeenkomst ter kennis van de Vennootschap is gebracht en zij zich geruime tijd dienovereenkomstig heeft gedragen brengt niet mee dat zij als contractspartij of als derde eigen verplichtingen op zich heeft genomen. 30 Een mogelijke verklaring voor deze ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen de uitspraken, gewezen door rechtbank Middelburg en rechtbank Rotterdam, kan gevonden worden in het feit dat de onderneming in deze laatste zaak zelf geen partij was bij de overeenkomst. Hoewel een van de bestuurders de overeenkomst had getekend en de onderneming derhalve dus wel op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst oordeelde de rechtbank dat de vennootschap niet gebonden was. Dit arrest staat in contrast met het arrest van het Hof Amsterdam (Versatel), dat hierboven is besproken. Ook in de Versatel beschikking waren alleen de aandeelhouders partij bij de overeenkomst. Toch heeft de OK hier wel vennootschapsrechtelijke werking aan de overeenkomst toegekend. In dit verband heeft de OK nog opgemerkt dat omstandigheden die zijn gelegen in de contractuele sfeer geen grond kunnen zijn opleveren op basis waarvan aandeelhouders besluitvorming kunnen verhinderen. Hieraan voegt de OK toe: Dit is slechts anders indien daarover tussen de aandeelhouders daartoe ruimte latende afspraken zijn gemaakt. 31 Met betrekking tot het bijzondere karakter van een JV wordt in dit arrest nog overwogen dat bij de uitvoering van het afgesproken beleid het niet nodig is dat ieder van de JV-partners zich daarachter kan scharen. Ze hebben er nu eenmaal voor gekozen om hun samenwerking vorm te geven in een BV en dat brengt met zich mee dat organen van de vennootschap bevoegdheden toekomen. Aandeelhouders niet kunnen verhinderen dat besluiten worden genomen of beleid wordt gevoerd, enkel op grond van het feit dat de vennootschap het karakter heeft van een JV. Een arrest, gewezen in 2012, had betrekking op (de aandeelhouders van) Vanka-Kawat. 32 De vennootschap heeft drie aandeelhouders: de STAK(bestuurd door A), FAM (bestuurd door C, tevens enig aandeelhouder) en BRPD (bestuurd door B). Daarnaast heeft de vennootschap een RvC, waarin alleen A zitting heeft. Er wordt een aandeelhoudersovereenkomst gesloten die wordt ondertekend door A en C. Naast A en C zijn ook FAM en de STAK als contractspartijen vermeld. 30 Rb. Rotterdam, 27 oktober 2010, RN 2011/19, rov Hof Amsterdam, 20 mei 1999, JOR 2000/ 72, rov Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 m.nt. Blanco Fernández 14

16 De rechtbank buigt zich eerst over de vraag of de STAK wel partij is geworden bij de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens het voorblad is ook de STAK partij maar de STAK heeft de overeenkomst niet ondertekend. Hieruit maakt de rechtbank niet op dat de STAK geen partij is geworden. De rb overweegt: Uit het voorblad en uit de inhoud van de overeenkomst blijkt duidelijk dat (onder meer) afspraken worden gemaakt die de aandeelhouders (FAM en de STAK) moeten binden. A, die de overeenkomst wel heeft getekend bij de ruimte waaronder zijn naam is vermeld, maar niet bij de ruimte waaronder is vermeld: Stg. Administratiekantoor Vanka Kawat, B.L. A (enig) bestuurder kon als enig bestuurder van de STAK deze aandeelhouder binden, en uit niets is gebleken dat hij ten tijde van de ondertekening geen wilsverklaring namens de STAK heeft willen afleggen. 33 en concludeert vervolgens: Onder deze omstandigheden, waarbij de enige twee aandeelhouders en de vennootschap zelf door de aandeelhoudersovereenkomst waren gebonden, moet naar het oordeel van de rechtbank van vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst worden uitgegaan. Anders dan Vanka-Kawat c.s. en B c.s. bepleiten, blijven de gevolgen van het handelen van één van de partijen bij die overeenkomst dus niet louter beperkt tot (het ontstaan van een actie wegens) wanprestatie. Besluiten die tot stand zijn gekomen door toedoen van de STAK respectievelijk A en in strijd zijn met in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken, zijn dientengevolge in beginsel vernietigbaar wegens strijd met de in artikel 2:8 BW verankerde vennootschapsrechtelijke variant van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 34 De Rb overweegt met betrekking tot de commissaris nog dat A, bij de uitoefening van zijn taak als commissaris, ook gehouden is om zich te gedragen naar de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst. Slechts onder bijzondere omstandigheden zou hiervan afgeweken kunnen worden. Van A mocht verwacht en verlangd worden dat hij zich in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst zou gedragen, zolang niet evident sprake zou zijn van strijd met het vennootschappelijk belang. In zijn noot bij dit arrest wijst Fernández erop dat het een omstreden punt is of de vennootschap partij zou moeten zijn bij de overeenkomst alvorens deze overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking toe kan komen. De rechtbank heeft in bovengenoemde zaak geoordeeld dat de vennootschap zich heeft willen binden aan de overeenkomst en dit mee laten wegen in de beoordeling of vennootschapsrechtelijke werking toegekend moest worden. Fernández bepleit dat ook zonder dat de vennootschap partij is bij de overeenkomst, de overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking toekomt. Hij ziet deze werking niet als kwestie van partij zijn bij de overeenkomst maar van tegenwerpbaarheid van de overeenkomst aan de vennootschap. 33 Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286, rov Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286, rov

17 Een van de meest recente uitspraken op dit gebied komt van Rechtbank Amsterdam. 35 Het ging om het ontslag van een bestuurder. In de statuten was opgenomen dat een besluit hiertoe genomen kon worden met twee/derde meerderheid. De aandeelhoudersovereenkomst bepaalde echter dat slechts tot ontslag besloten kon worden met unanimiteit van stemmen. Hoewel unanimiteit volgens art. 2:244 lid 2 BW niet in de statuten opgenomen kan worden, stelt de rechtbank dat het aandeelhouders vrijstaat om een dergelijke regeling overeen te komen in een aandeelhoudersovereenkomst. Op grond van 2:8 komt aan deze overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking toe en daarom valt niet in te zien waarom de nakoming van een dergelijk beding niet gevorderd zou kunnen worden. Hoewel zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die ertoe leiden dat onverkorte nakoming van een aandeelhoudersovereenkomst niet kan worden verlangd van aandeelhouders, kan het enkele feit dat het belang van de aandeelhouders bij nakoming van de overeenkomst niet altijd parallel loopt met het vennootschappelijk belang niet afdoen aan de gebondenheid aan de aandeelhoudersovereenkomst. 36 Uit dit overzicht lijkt geconcludeerd te worden dat de rechtspraak de JV/BV niet langer ziet als een instituut welke op zichzelf staat maar als een tool die de partners gebruiken om hun samenwerking vorm in te geven. Hierbij past dat de JV/BV niet alleen beheerst wordt door haar statuten maar dat ook plaats is voor een JV-overeenkomst of meer algemeen, een aandeelhouderovereenkomst. Juist omdat bij een besloten vennootschap de bestuurders één zijn met de aandeelhouders of daar in ieder geval een nauwe band mee hebben, is het mijns inziens logisch dat het partij zijn van de vennootschap middels haar bestuurders niet langer en niet altijd als eis wordt gesteld om vennootschapsrechtelijke werking toe te kennen aan de overeenkomst. Er kan echter een situatie bestaan waarin op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) de vennootschap niet gehouden kan worden om de overeenkomst na te komen. Deze situatie doet zich voor wanneer de vennootschap zich in een situatie begeeft waarin de financiële nood zo hoog is dat niet langer het voortbestaan kan worden gewaarborgd tenzij de aandeelhouders additioneel kapitaal beschikbaar stellen maar één van de aandeelhouders de emissie tegenhoudt. 37 Het hof Amsterdam heeft zich over een dergelijke situatie moeten uitlaten. 38 Het ging om een onderneming welke in flinke financiële problemen verkeerde. Een schuldeiser welke tevens minderheidsaandeelhouder was had zich bereid verklaard om zijn reeds opeisbare vordering te converteren naar aandelen. In de aandeelhoudersovereenkomst van de schuldenaar was echter opgenomen dat geen handelingen mochten worden verricht welke zouden leiden tot verwatering van de aandelen van een groot aandeelhouder. Of een situatie van dien aard is dat een vennootschap niet gehouden kan worden tot nakoming van de JV-overeenkomst kan volgens de Ondernemingskamer getoetst worden aan de volgende criteria: 35 Rechtbank Amsterdam, 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014: Rechtbank Amsterdam, 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:193, rov Meijer, V&O 2012/0708, p Hof Amsterdam 31 december 2009, JOR 2010, 60 m.nt. Doorman 16

18 - Het voortbestaan van de vennootschap loopt gevaar; (Zij kan bijvoorbeeld niet langer aan haar financiële verplichtingen voldoen.) - Er is sprake van een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap; (In een JV met twee partners is deze situatie goed voorstelbaar. Ook bij meerdere partners kan het voorkomen dat de vereiste meerderheid of unanimiteit niet bereikt kan worden.) - Er bestaan geen reëel uitzicht op financiering via een andere bron dan de uitgifte van nieuwe aandelen. (De JV kan geen lening afsluiten door haar problematische financiële situatie.) De hier geschetste situatie is echter een uitzondering. Dit brengt met zich dat de vennootschap bij een normale gang van zaken zal moeten handelen in overeenstemming met de overeenkomst waarbij alle aandeelhouders partij zijn Literatuur Omdat er veel te doen is over de vraag of aandeelhoudersovereenkomsten vennootschapsrechtelijke doorwerking hebben of zouden moeten hebben is er een nummer van het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie gewijd aan dit onderwerp en aanverwante vraagstukken. In dit nummer betoogt Nowak dat de uitspraak in de zaak Vanka-Kawat, met betrekking tot de vernietigbaarheid van het besluit tot uitgifte van aandelen op grond van de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid uit art. 2:8 BW, een logisch sluitstuk is van de doorwerkingsjurisprudentie. 39 Nowak volgt Fernàndez wanneer hij de grondslagen voor de doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten bespreekt. Deze doorwerking zou allereerst voortvloeien uit partijautonomie en contractsvrijheid. De aandeelhouders zijn vrij om de aan hun toekomende aandeelhoudersrechten uit te oefenen en om zich bij deze uitoefening te binden aan een overeenkomst. Daarnaast wordt genoemd het feit dat de contractspartijen bij aandeelhoudersovereenkomsten dezelfde personen of identiteiten zijn als de algemene vergadering. Ten slotte wordt nog gewezen op de in art. 2:8 BW verwoorde redelijkheid en billijkheid die de betrokkenen bij de vennootschap jegens elkaar in acht dienen te nemen. Nowak is dientengevolge van mening dat een aandeelhoudersovereenkomst gelijk in rang kan staan als de statuten, maar alleen wanneer alle aandeelhouders van de JV bij de overeenkomst partij zijn. Vooral bij een JV kan gesteld worden dat de onderneming en haar aandeelhouders één zijn. Volgens hem zou het vereiste van het partij worden bij de overeenkomst van de JV of het zich akkoord verklaren met de overeenkomst bovendien niet gelden. 40 Het argument van de wetgever dat de openbaarheid van afspraken aandeelhouders zou moeten beschermen snijdt volgens Nowak geen hout. Nowak is van mening dat de aandeelhouders ook de bevoegdheid moeten hebben om af te wijken van de wettelijke 39 Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p

19 voorschriften die hen trachten te beschermen. Dit zou volgens hem niet alleen mogelijk (moeten) zijn in een aandeelhoudersovereenkomst maar ook in de statuten. 41 Wanneer tot doel wordt genomen het beschermen van derden, dan is belangrijk om op te merken dat de interne regeling van een vennootschap in beginsel niet van invloed is op overeenkomsten tussen de vennootschap en derden. Hierin ziet Nowak juist een argument voor geldigheid van buitenstatutaire regelingen. 42 De JV-partners kunnen volgens de wet in de statuten opnemen dat het bestuur aanwijzingen van een ander orgaan moet opvolgen. Deze verplichting voor het bestuur bestaat volgens Nowak niet alleen wanneer hiertoe een bepaling in de statuten is opgenomen maar ook wanneer de aandeelhoudersovereenkomst dit bepaalt. 43 Nowak eindigt zijn artikel, geheel terecht, met de constatering dat aandeelhouders van persoonsgebonden vennootschappen vrij moeten zijn om hun afspraken vorm te geven in de documenten die zij hiertoe handzaam achten. De hiërarchie tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomsten zouden in dit verband geen belemmering moeten vormen. 44 Volgens De Vries is het, anders dan Nowak stelt, wel nodig dat de vennootschap partij wordt bij de aandeelhoudersovereenkomst, wanneer vennootschapsrechtelijk werking aan deze overeenkomst moet toekomen. Hij bepleit in dit verband het toestaan van incorporation by reference. Hij begrijpt dat aandeelhouders bepaalde afspraken om commerciële redenen vertrouwelijk willen houden en dat dergelijke afspraken zich daarom niet goed lenen voor opname in de statuten, welke openbaar te raadplegen zijn. Bovendien zou incorporation by reference tijd en kosten besparen doordat slechts één document, te weten de aandeelhoudersovereenkomst, aangepast hoeft te worden wanneer de aandeelhouders hiertoe aanleiding zien. 45 De Vries erkent dat incorporation by reference zich op het eerste gezicht slecht verdraagt met de institutionele visie op de kapitaalvennootschap. Hij signaleert echter ook een relativering van de institutionele visie, waardoor op grond van art. 2:8 BW ruimte is ontstaan voor de contractuele verhoudingen tussen aandeelhouders om het vennootschapsrechtelijke kader mede in te kleuren. 46 De Vries heeft voorgesteld om de JV-overeenkomst relatieve vennootschapsrechtelijke werking toe te kennen. 47 Hieronder verstaat hij het toekennen van een materiele vennootschapsrechtelijke werking van regels uit het document waar de statuten naar verwijzen en waarbij de aandeelhouders partij zijn. Hij erkent dat een aandeelhouder beschermd dient te worden tegen vennootschapsrechtelijke werking van overeenkomsten waarvan hij het bestaan en de inhoud niet kent. Echter, een aandeelhouder die partij is bij de 41 Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p Nowak, WPNR 2014/7014, p De Vries, WPNR 2014/7014, p De Vries, WPNR 2014/7014, p De Vries, WPNR 2014/7014, p

20 JV-overeenkomst hoeft niet beschermd te worden daar deze bekend met de overeenkomst geacht kan worden, zo stelt hij. Wanneer ook de vennootschap partij is bij de JVovereenkomst, heeft deze overeenkomst materieel vennootschapsrechtelijke werking ten aanzien van de contracterende aandeelhouders als de statuten naar dit document verwijzen. De bescherming van toekomstige aandeelhouders zou overbodig worden wanneer in de statuten de kwaliteitseis wordt opgenomen dat alle aandeelhouders tevens partij bij de JVovereenkomst dienen te zijn. Aan deze kwaliteitsverplichting zou een sanctie gekoppeld kunnen worden in de vorm van een aanbiedingsverplichting of het opschorten van aandeelhoudersrechten. 48 Timmersmans stelt dat de twee hierboven besproken auteurs beide gelijk hebben, afhankelijk van de onderwerpen die in de JV-overeenkomst geregeld worden. Wanneer de verhoudingen tussen de aandeelhouders worden geregeld, zou de vennootschap geen partij hoeven te worden en heeft Nowak (dus) gelijk. Wanneer er echter verplichtingen worden opgelegd aan het bestuur, dan zou de vennootschap, vertegenwoordigd door de bestuurders, wel partij moeten worden bij de overeenkomst of zou deze incorporated by reference moeten zijn. Voor deze gevallen volgt Timmersmans het standpunt van De Vries. Dit laatste wordt echter anders wanneer de bestuurder ook aandeelhouders is, zoals bij veel JV s het geval zal zijn. In die situatie stelt Timmersmans dat minder gewicht moet worden gehangen aan de vraag of de vennootschap al dan niet partij is bij de overeenkomst omdat de bestuurders al in hun rol van aandeelhouder partij bij de overeenkomst zijn. 49 Het feit dat de jurisprudentie van de lagere rechters niet-incidenteel afwijken van de gewezen arresten van de HR en dat er bovendien in de literatuur geen eenstemmigheid bestaat omtrent de vraag of, en in hoeverre aandeelhoudersovereenkomsten vennootschapsrechtelijke werking hebben toont aan dat er grote behoefte is aan duidelijkheid. Het is voor de rechtszekerheid dan ook te hopen dat de HR spoedig wordt gevraagd (eventueel middels een prejudiciële vraag) om haar licht opnieuw over dit onderwerp te laten schijnen. Het standpunt van Fernàndez is al op grote lijnen bij de bespreking van de jurisprudentie op dit gebied aangehaald. Bij de bespreking van vennootschapsrechtelijke werking gaat hij ervanuit dat een besluit aantastbaar is wanneer deze in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst wordt genomen. Hiervoor hoeft in de ogen van Fernàndez de vennootschap geen partij te zijn bij de overeenkomst. Hij ziet de vennootschapsrechtelijke werking als de mogelijkheid om de overeenkomst tegen te werpen aan de vennootschap en is dus geen kwestie van partij zijn van de vennootschap bij de overeenkomst. Wanneer alle aandeelhouders partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst, heeft deze invloed op de vennootschapsrectelijke verhoudingen. De overeenkomst wordt gesloten met als doel afspraken te maken over de vraag hoe bepaalde bevoegdheden van de aandeelhouders zal worden uitgeoefend. Hierdoor resulteert de overeenkomst in vennootschapsrechtelijk beleid. Wanneer de binding van de aandeelhouders aan de overeenkomst in AvA-verband wordt ontkend enkel omdat contractsbinding en besluitvorming in verschillende hoedanigheden 48 De Vries, WPNR 2014/7014, p Timmermans, WPNR 2014/7028, p

21 plaatsvinden zou dit de aard van de overeenkomts en van de orgaanverhouding miskennen.de aandeelhouders die de overeenkomst hebben getekend en het orgaan (ava) zijn immers één. 50 Van Veen bespreekt het arrest dat door de rb Middelburg is gewezen, evenals de Versatel beschikking en komt tot de conclusie dat uit beide arresten af te leiden valt dat de statuten niet per definitie voorrang hebben boven een andersluidende aandeelhoudersovereenkomst. Aan welk document voorrang dient te worden toegekend hangt volgens Van Veen af van de bedoeling van partijen. 51 Wanneer deze bedoeling niet kan worden vastgesteld, zou de contractuele regeling ook moeten worden nageleefd. Om meer rechtszekerheid te creëren zouden partijen in de ogen van Van Veen in de aandeelhoudersovereenkomst op kunnen nemen dat dit document prevaleert bij strijd met de statutaire bepalingen. 52 Daarnaast zijn partijen gehouden om mee te werken aan de effectuering van de overeenkomst en kunnen zij gehouden zijn hun medewerking te verlenen bij het wijzigen van de statuten opdat deze in overeenstemming met de overeenkomst wordt gebracht. 53 Voor wat betreft stemafspraken betoogt Van Veen dat, wanneer de contractuele meerderheid wel wordt behaald maar de statutaire meerderheid niet, de aandeelhouders kunnen vorderen dat de onwillige partij zijn stem voor het besluit uitbrengt waardoor het besluit vennootschapsrechtelijke werking krijgt. Wanneer in beide documenten een andere regeling is overeengekomen met betrekking tot de overdracht van aandelen dan zouden deze beide nagekomen moeten worden. Dit betekent dat een aandeelhouder, in de ogen van Van Veen, gehouden kan zijn tot het aanbieden van zijn aandelen als ook het vragen om toestemming voor de overdracht aan een derde. 54 Zoals blijkt uit de bespreking van wetgeving, jurisprudentie en literatuur heerst er onzekerheid over de vennootschapsrechtelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst. In het geval van een JV zou ik met Fernández menen dat, gezien het besloten karakter, het niet nodig is dat de JV partij is bij de JV-overeenkomst. De aandeelhouders hebben er bewust voor gekozen om met elkaar samen te werken en zullen met veel aandacht de JVovereenkomst (en de statuten) vorm hebben gegeven. Bovendien zijn derden niet gebaat bij kennis over de stem- of uitkeringssleutel en ook zal de blokkeringsregeling in de regel weinig relevante informatie geven voor een derde. In het navolgende wordt de wettekst gevolgd bij de bespreking van de JV en de Flex-BV 1.3 Pijnpunten voor invoering van de Flex-BV Hoewel ik in hoofdstuk 2 nader zal ingaan op de nieuwe wettelijke regeling betreffende de blokkeringsregeling, de winstuitkering, de exitregeling, stemrecht en de benoeming van bestuurders zal ik hier al een algemene beschrijving geven van de zaken die de samenwerkende partners zullen willen regelen. De afspraken kunnen worden vastgelegd in een JV-overeenkomst of in de statuten. In een aantal gevallen schrijft de wet dwingend voor 50 Noot J.M. Blanco Fernández bij Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/ Van Veen, 2011, p Van Veen, 2011, p Van Veen, 2011, p Van Veen, 2011, p

22 dat onderwerpen in de statuten moeten worden opgenomen. In andere gevallen zal de wet juist geen mogelijkheid bieden om bepaalde afspraken in de statuten op te nemen en zijn de partners aangewezen op de overeenkomst Blokkeringsregeling Zoals al eerder aangegeven kunnen partijen vele uiteenlopende motieven hebben om met elkaar samen te werken maar veelal zal de keuze voor bepaalde partners heel bewust gemaakt zijn met het oog op elkaars bijzondere kwaliteiten. Om deze reden kon het voor partijen erg aantrekkelijk zijn om voor de BV te kiezen daar de aandelen in deze rechtspersoon (in beginsel) niet vrij overdraagbaar zijn. 55 Op deze manier kan voorkomen worden dat een partner zonder overleg zijn aandelen verkoopt en het samenwerkingsverband verlaat. Nu het opstarten van een onderneming zeker in het begin veel van de partners kan vragen ( startkapitaal, reseach etc.) is het voor hen erg onwenselijk om een ander plots te zien weglopen uit het samenwerkingsverband. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarin al tijden research is gedaan, gevolgd door promotie voor een product waarna de producent zich plots terugtrekt. Om deze reden is een blokkeringsregeling zeker voor JV-partners een belangrijk onderwerp om over na te denken. Voor de invoering van de Flex-BV was het verplicht om een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen. 56 De aandelen konden, tenzij de statuten anders bepaalden, slechts vrij overgedragen worden aan een echtgenoot of geregistreerd partner, bloed- en aanverwanten, in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn in de tweede graad, aan een mede-aandeelhouder en aan de vennootschap. 57 Deze blokkeringsregeling kon bestaan uit de verplichting om goedkeuring te vragen aan de mede-aandeelhouders alvorens de aandelen over te dragen aan een derde of een verplichting om de aandelen eerst aan te bieden aan de medeaandeelhouders alvorens ze aan een derde aan te bieden. 58 Het was echter verboden om de blokkeringsregeling zo in te richten dat de overdracht van aandelen hierdoor onmogelijk of uiterst bezwaarlijk werd. 59 Het was dus niet mogelijk om de partners voor bijvoorbeeld 5 jaar op te sluiten in de JV. De uitsluiting van de overdracht van aandelen (voor een bepaalde periode) kon alleen in de JV-overeenkomst geregeld worden maar een dergelijke overeenkomst maakte de partner nog niet onbevoegd om zijn aandelen over te dragen. Deed hij dit in strijd met de overeenkomst dan restte de achterblijvende partners slechts een vordering uit wanprestatie. Zij konden op grond van de JV-overeenkomst echter niets doen tegen de nieuwe aandeelhouder waarmee zij zich plots geconfronteerd zagen Winstuitkering In de praktijk is behoefte aan grote vrijheid om te bepalen hoe de winst wordt verdeeld. Zo kunnen de JV-partners de wens hebben om de winst in gelijke delen te verdelen maar ook kan 55 Art. 2:195(1) BW 56 Art. 2:195(2) BW (oud) 57 Art. 2:195(1) BW (oud) 58 Art. 2:195(4) BW (oud) resp. Art. 2:195(5) BW (oud) 59 Art. 2:195 (8) BW (oud) 21

23 de wens bestaan om de winst te verdelen op grond van de waarde van ieders inbreng of afhankelijk te maken van het behalen van bepaalde targets. Volgens de wettelijke regeling zoals deze in ieder geval tot 1 oktober 2012 gold werd het uit te keren dividend per aandeel berekend. 60 Er bestond geen mogelijkheid om de winst afhankelijk te stellen van het behalen van targets of de winst uit bepaalde research-afdelingen. Bovendien konden aandeelhouders niet geheel worden uitgesloten van het delen in de winst Exitregeling Partners bij een JV kunnen, na verloop van tijd, allerlei verschillende motieven hebben om niet langer met elkaar te willen samenwerken. Geschillen kunnen bijvoorbeeld rijzen wanneer het minder goed gaat met het bedrijf en bepaalde partners, in strijd met de eerder gemaakte afspraken, extra investeringen van de rest verlangen of wanneer een der partners zich op andere activiteiten wil gaan concentreren maar ook wanneer sprake is van change of control bij één van de partners. De partners dienen met deze mogelijkheid rekening te houden wanneer zij afspraken maken omtrent de samenwerking. Wanneer een JV voor een bepaalde periode of met een bepaald doel wordt aangegaan dan is het logisch om bij aanvang tot een regeling te komen omtrent de beëindiging van de samenwerking. 62 Ook wanneer de JV wordt opgericht voor onbepaalde tijd zullen professionele partijen komen tot uitgewerkte regelingen waardoor veel problemen in de toekomst voorkomen kunnen worden. Wanneer een of meer partners uit het samenwerkingsverband willen stappen zal veelal de wens bij de overige partners bestaan om de samenwerking voort te zetten. Het uittreden van partners zal dus niet tot beëindiging van de onderneming moeten leiden. 63 Wanneer een partner uit een JV-BV treedt zullen enerzijds zijn rechten en plichten uit het samenwerkingsverband komen te vervallen en moet anderzijds overdracht van aandelen plaatsvinden. Uiteraard zal de uittredende partner een redelijke vergoeding willen ontvangen voor zijn aandelen. Voor de inwerkingtreding van de Flex-BV bestond onduidelijkheid over de afdwingbaarheid van drag- en tag along bepalingen. 64 Een drag-along bepaling geeft een partner het recht om te eisen van de overige (minderheids)partners dat zij hun aandelen verkopen wanneer hij een koper heeft gevonden die alle aandelen in de JV wil kopen. Een tag-along is hiervan het spiegelbeeld en geeft de partners het recht om te eisen dat bij vervreemding van de aandelen door één partner de overige aandelen ook worden overgenomen. 65 Nu het bij de drag-along bepalingen gaat om een aanbiedingsverplichting moest men rekening houden met art. 2: Art. 2:216(6) BW (oud) 61 Art. 2:216(8) BW (oud) 62 Raaijmakers O&F , p Pitlo 2000, nr Uittien, TvO, 2009, nr 3, p Uittien, TvO, 2009, nr 3, p

24 lid 1 BW waarin was opgenomen dat de omstandigheden welke aanleiding gaven tot de verplichte aanbieding objectief bepaalbaar moesten zijn en bovendien voldoende nauwkeurig omschreven. Nu het moment van het inroepen van het drag along-recht volledig wordt bepaald door de vervreemdende partner kan hiervoor geen objectief bepaalbare maatstaf worden opgenomen in de statuten. 66 Wanneer de onderneming door blijft draaien zijn er voor deze situatie twee mogelijke oplossingen: - De positie van de beknelde partner wordt overgenomen door de partners die achterblijven in het samenwerkingsverband of - De beknelde partner laat zijn positie innemen door een derde Stemrecht en de benoeming van bestuurders De partners zullen overeen moeten komen hoe de JV bestuurd zal gaan worden. De benoeming van het bestuur vindt voor de eerste maal bij de akte van oprichting plaats. Na oprichting zal de benoeming in beginsel plaatsvinden door de Algemene Vergadering. 68 Wanneer het bestuur eenmaal is gevormd zal, in geval van een JV, vaak overeengekomen worden dat unanimiteit nodig is om tot een besluit te kunnen komen. Dit vereiste kan verklaard worden doordat sprake is van een hecht samenwerkingsverband en dit impliceert dat sprake is van gelijkheid van partners. 69 Naarmate de groep van partners groter wordt zal dit voorschrift ervoor zorgen dat het steeds lastiger wordt om besluiten te nemen. De partners kunnen er dan voor kiezen om bij bepaalde belangrijke besluiten het unanimiteitsvereiste te handhaven en voor de minder belangrijke kwesties een (versterkte) meerderheid voldoende te achten. 70 Om er voor te zorgen dat elke partner evenveel afgevaardigden kan leveren voor het bestuur was het onder het oude recht nodig om stemafspraken te maken. In deze stemafspraken werd overeengekomen hoe iedere partner zou stemmen tijdens de Algemene Vergadering. Dergelijke afspraken hebben echter geen vennootschapsrechtelijke werking, wat betekent dat niet-nakoming van de stemafspraken leidt tot wanprestatie maar niet tot ongeldigheid van de uitgebrachte stemmen. Om deze reden konden partners groot belang hebben bij het bedingen van hoge boetes voor het geval dergelijke afspraken niet zouden worden nageleefd. In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de wijzigingen die de Flex-BV met zich heeft gebracht voor de zojuist besproken onderwerpen. 66 Uittien, TvO, 2009, nr. 3, p Van Duuren, TvO, 2007/6 68 Art. 2:242(1) BW 69 Van Duuren, De Joint venture-overeenkomst, p Van Duuren, TFO 2008/121, p. 4 23

25 Hoofdstuk 2: Introductie Flex-BV Zoals in de inleiding is aangegeven is het BV-recht na invoering van de wijzigingen van boek 2 BW flexibeler en eenvoudiger waardoor zij enerzijds beter te onderscheiden valt van de NV en anderzijds kan concurreren met besloten vennootschapsvormen die in andere Europese landen bestaan. Door de concurrentie aan te gaan moet Nederland aantrekkelijk blijven als vestigingsland voor (inter)nationale ondernemingen. 71 Hoewel flexibiliteit uitgangspunt is, heeft de wetgever er toch voor gekozen om art. 2:25 BW niet te wijzigen omdat regelend recht niet in lijn zou zijn met de overige rechtspersonen uit boek 2 BW. 72 Hierna zal ik ingaan op een aantal wijzigingen waarmee de wetgever de (JV- )praktijk tegemoet heeft willen komen. 2.1 Blokkeringsregeling De verplichting tot het opnemen van een blokkeringsregeling in de statuten is inmiddels komen te vervallen. Op grond van de nieuwe wettelijke regeling blijft de blokkeringsregeling onverkort gelden tenzij anders wordt bepaald in de statuten. Zwijgen de statuten over dit onderwerp dan zal automatisch gelden dat voor een geldige overdracht van de aandelen vereist is dat de aandeelhouder die een of meer aandelen wenst te vervreemden deze eerst aanbiedt aan zijn mede-aandeelhouders. Bij het aanbieden van aandelen dient de vervreemder nog rekening te houden met het feit dat houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waaraan geen stem- of winstrecht toekomt alleen aandelen van een zelfde soort aangeboden moeten krijgen, tenzij de statuten anders bepalen. 73 De Flex-BV biedt op grond van art. 2:195(3) en (4) BW de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat de aandelen voor een bepaalde periode niet overgedragen kunnen worden of andersluidende beperkingen van de overdraagbaarheid. Het uitsluiten van de overdraagbaarheid van de aandelen zal veelal overeengekomen worden ten tijde van de oprichting van de JV. Ontstaat de wens tot het uitsluiten van overdracht pas na oprichting dan kunnen de statuten in dit verband worden gewijzigd. Hiertoe is de instemming van alle houders van aandelen waar de uitsluiting op van toepassing is nodig. Dit vereiste valt te verklaren vanuit het ingrijpende karakter van de bepaling. De termijn waarvoor de uitsluiting kan gelden zal afhangen van de omstandigheden van het geval. 74 Een termijn van 5 jaar wordt in algemene zin in overeenstemming geacht met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Er is expliciet niet gekozen voor een maximering van bijvoorbeeld 20 jaar omdat deze termijn in bijzondere gevallen ook nog als een redelijke termijn kan worden beschouwd. Of een bepaalde termijn redelijk is zal mede afhangen van de vraag of er substantiële investeringen zijn vereist maar ook kan de termijn van geldigheid van een ingebracht octrooi een rol spelen. 75 Deze wijziging kan voor de JV van groot belang zijn 71 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 1 (MvT), 72 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 6 (MvT) 73 Art. 2:195(1) BW 74 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 50 (MvT) 75 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 51 (MvT) 24

26 omdat, zoals al eerder aangegeven, de partners juist worden gekozen om hun kwaliteiten en hetgeen zij in het samenwerkingsverband kunnen inbrengen. Het is dan ook goed voorstelbaar dat een JV wordt opgericht met als doel het exploiteren van een octrooi. Het is dan van levensbelang dat de partner die dat octrooi inbrengt verbonden aandeelhouder van de JV blijft. Wanneer gekozen wordt om een andersluidende blokkeringsregeling op te nemen dan heeft de JV de vrijheid om tot maatwerk te komen. De blokkeringsregeling moet slechts aan twee randvoorwaarden voldoen: - Hij mag niet uiterst bezwaarlijk zijn; - Hij moet voldoende kenbaar zijn. 76 Wanneer de overdracht van aandelen toch uiterst bezwaarlijk of onmogelijk wordt gemaakt voor bijvoorbeeld een minderheidsaandeelhouder dan dient de regeling buiten beschouwing te worden gelaten ( hij is dus niet nietig). 77 De partner is dan vrij om zijn aandelen over te dragen, tenzij de onoverdraagbaarheid voortvloeit uit een statutaire bepaling die is gegrond op art 2: 195 lid 3 BW. 78 Deze uitzondering wordt gerechtvaardigd door het feit dat slechts unaniem besloten kan worden om de overdraagbaarheid uit te sluiten en een statutaire prijsbepaling niet tegen de wil van een (minderheids)aandeelhouder opgelegd kan worden. Voor de prijsbepaling in geval van overdracht wordt nog voorgeschreven dat deze vastgesteld kan worden door middel van een in de statuten neergelegde prijsbepalingsregeling. 79 Op deze manier hoeven de JV-partners niet langer onafhankelijke deskundigen in te schakelen om de waarde van de over te dragen aandelen te bepalen. Zeker in het geval van een JV ligt het voor de hand dat de partners zelf de prijs van de aandelen mogen vaststellen omdat zij nauw betrokken zijn bij de onderneming waardoor zij het beste in staat zijn te beoordelen hoeveel een aandeel waard is. Deze wetswijziging is daarom een verbetering te noemen te opzichte van voorheen omdat de JV-partners nu ook shoot-out/russianroulette clausules in de statuten kunnen opnemen. De inhoud van deze clausules wordt in 2.3 nader toegelicht. De afwijkende prijsbepalingen kunnen overigens niet tegen de wens van een aandeelhouder aan hem worden opgelegd. 80 Wordt er niets over de prijsbepalingen opgenomen in de statuten of wenst een aandeelhouder niet gehouden te zijn aan een prijsbepaling dan zullen de JVpartners terug moeten vallen op de prijsvaststelling door één of meer onafhankelijke deskundigen. 2.2 Winstverdeling Art. 2:216 BW behandelt de winstverdeling bij de BV. Als uitgangspunt, in navolging van een veel voorkomende praktijk, is gesteld dat de winst ter beschikking staat van de Algemene 76 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 51 (MvT) 77 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 52 (MvT) 78 Art. 2:195(5) BW 79 Art. 2:195(4) BW 80 art. 2:195 (4) BW laatste zin 25

27 Vergadering. Voor wat betreft reserves die krachten de wet of statuten aangehouden dienen te worden stelt het eerste lid van dit artikel dat de Algemene Vergadering niet kan besluiten tot uitkering hiervan. Lid 7 van art. 2:216 BW creëert de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat bepaalde aandelen geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Hiermee worden winstrechtloze aandelen dus een optie. De winstrechtloze aandelen kunnen niet ook nog eens van het stemrecht worden uitgesloten. 81 Het wijzigen van de statuten in deze zin is op grond van het achtste lid alleen mogelijk wanneer alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet instemmen. De MvT geeft hierbij aan dat de instemming als rechtvaardiging dient van een dergelijke ingrijpende wijziging. 82 Voor de JV-partners betekent dit dat zij het recht op winst af kunnen stemmen op de waarde van ieders inbreng. Hoewel met de wetswijziging mogelijk is gemaakt dat in de statuten wordt opgenomen dat niet alleen wordt uitgekeerd uit de vastgestelde winst maar ook uit vrije reserves, biedt de Wet Flex-BV geen mogelijkheid om per jaar een regeling te treffen met betrekking tot uitkering van de winst. Dit valt te wijten aan de verplichting om een regeling hieromtrent in de statuten op te nemen. Wanneer de uit te keren winst aan een partner in de JVovereenkomst afhankelijk is gesteld van het behalen van bepaalde targets dan zouden de statuten ieder jaar opnieuw gewijzigd moeten worden om de overeenkomst op dit punt na te komen. 2.3 Exitregeling Als gevolg van de grote(re) vrijheid bij het inrichten van de BV heeft de wetgever het nodig geacht om extra aandacht te besteden aan de positie van minderheidsaandeelhouders. 83 Uiteraard blijft als uitgangspunt gelden dat aandeelhouders zich in hun onderlinge verhoudingen moeten laten leiden door de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Daarnaast zijn bijvoorbeeld voor statutenwijzigingen met betrekking tot uitsluiting van de overdraagbaarheid van aandelen gedurende een bepaalde termijn (art. 2:195 BW) en een wijziging in de stemrechtverdeling unanimiteit voorgeschreven. Is de situatie van de minderheidsaandeelhouder, ondanks deze bescherming, zo onhoudbaar dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd dan kan hij een vordering tot uittreding instellen op grond van art. 2:343 BW e.v. De oorzaak van de uittreding mag ten tijde van de vordering in het verleden liggen. 84 De vordering kan tegen de vennootschap ingesteld worden. Hiervoor hoeft niet langer de weg van de enquête procedure gevolgd te worden. Het is hierbij niet relevant of het de gedragingen van de vennootschap zijn die ten grondslag liggen aan de vordering Art. 2:228 (5) BW 82 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 75 (MvT) 83 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 4 (MvT) 84 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 108 (MvT) 85 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 108 (MvT) 26

28 In dit verband kan ook nog gewezen worden op art. 2:195 lid 5 BW dat stelt dat een blokkeringsregeling niet zodanig mag zijn dat overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt. Verder wordt door de MvT nog gewezen op het feit dat statutaire verplichtingen niet tegen de wil van aandeelhouders opgelegd worden (art. 2:192 BW). De partners kunnen behalve van deze in de wet geregelde maatregelen ook zelf iets overeenkomen voor het geval dat ze in de toekomst te maken krijgen met een deadlock situatie. Als de partners niet langer kunnen samenwerken terwijl de JV wel succesvol is, dan is het niet voor de hand liggend om de onderneming te beëindigen; een of meer partners zal deze kunnen voortzetten. In de praktijk wordt in een dergelijke situatie vaak gebruik gemaakt van Russian Roulette of een Shoot out-regeling. 86 In de MvT is buiten twijfel gesteld dat dergelijke bepalingen rechtsgeldig overeengekomen kunnen worden. 87 De Russian Roulette houdt in dat iedere partner zijn aandelen kan aanbieden aan de ander tegen een bepaalde prijs. De partner die dit aanbod ontvangt kan vervolgens kiezen om ofwel het bod te accepteren en de aandelen over te nemen of om zijn eigen aandelen aan de aanbiedende partner over te dragen tegen dezelfde prijs als in het originele aanbod. Wanneer hij kiest om zijn eigen aandelen over te dragen dan is de initiërende partner gehouden deze aandelen te accepteren. De Shoot out-regeling houdt in dat de partners een verzegeld bod doen op elkaars aandelen. De partner die het hoogste bod heeft uitgebracht is vervolgens gehouden om de aandelen van de ander ook daadwerkelijk over te nemen tegen de door hem geboden prijs. 88 Beide oplossingen voor een permanente deadlock situatie zullen bij een JV leiden tot een resultaat waarbij een juiste prijs wordt betaald voor de aandelen daar beide partners precies weten wat er speelt binnen de onderneming en daardoor zullen zij een bod kunnen doen die zo dicht mogelijk ligt bij de werkelijke waarde van de onderneming. Gelet op de mogelijkheid die de Flex-BV biedt om verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard in de statuten op te nemen zou men kunnen concluderen dat een drag along-bepaling na 1 oktober 2012 rechtsgeldig in de statuten opgenomen kan worden (art. 2:192 lid 1a BW). Bovendien kan in de statuten worden opgenomen dat alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding moeten worden overgedragen wanneer zich een in de statuten omschreven situatie voordoet (art. 2:192 lid 1c BW). De Minister heeft in dit verband opgemerkt dat een drag along-bepaling in de statuten opgenomen kan worden zolang een dergelijke bepaling redelijk is Stemrecht en benoeming bestuurders Niet alleen bestaat naar huidig recht de mogelijkheid om flexibel stemrecht toe te kennen aan aandelen maar ook om het stemrecht volledig weg te halen bij bepaalde aandelen. 90 Voor de 86 Van Duuren, TvO 2007/6 87 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 54 (MvT) 88 Ars Aequi, bijzonder nummer Joint ventures 1995, Deadlock-situaties 89 Kamerstukken II, , nr. 6, p Art. 2:228 (4)(5) BW 27

29 JV-partners is deze nieuwe regeling relevant daar zij op deze manier een op maat gemaakte regeling kunnen treffen met betrekking tot de verdeling van de stemrechten. Deze wens kan bijvoorbeeld bestaan wanneer een van de partners slechts geld wenst te investeren en verder niet betrokken wil zijn bij het reilen en zeilen van de onderneming. Ook kan deze regeling van pas komen wanneer een partner relatief veel in de JV inbrengt en dus meer aandelen krijgt opdat hij op die manier ook relatief veel dividend uitgekeerd zal krijgen. Door een aantal van de aan deze partner toegewezen aandelen stemrechtloos te maken blijft het evenwicht bij stemmingen tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders gewaarborgd. Uiteraard kan ook het omgekeerde bewerkstelligd worden. Een partner met veel ervaring kan een verzwaard stemrecht toegewezen krijgen zonder dat hij extra dividend uitgekeerd krijgt. De partners dienen wel bedacht te zijn op het feit dat dergelijke regelingen slechts getroffen kunnen worden ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de Algemene Vergadering is verbonden. Hierdoor kunnen ook JVs die al voor de invoering van de Wet Flex-BV zijn opgericht gebruik maken van deze nieuwe regeling. Aan houders van stemrechtloze aandelen wordt slechts het stemrecht onthouden; zij behouden alle overige rechten zoals het vergader- en winstrecht. 91 Uit de MvT blijkt dat de expertgroep tegen stemrechtloze aandelen was. Toch is besloten om BVs de mogelijkheid te bieden stemrechtloze aandelen uit te geven, mede omdat dit in internationaal verband een gebruikelijk figuur is. Het vierde lid van art. 2:228 BW bepaalt nu dat afgeweken kan worden van het uitgangspunt dat het stemrecht zich evenredig verhoudt tot de nominale waarde van de aandelen, zoals omschreven in de leden 2 en 3 van dit artikel. Het nieuwe lid 4 maakt het mogelijk om statutair meerdere stemmen aan bepaalde aandelen toe te kennen. Dit meer-stemmen recht kan algemeen toegewezen worden maar kan ook betrekking hebben op bepaalde besluiten. Met betrekking tot de benoeming van bestuurders werd al eerder gewezen op de vaak bestaande wens van iedere partner bij de JV om een eigen bestuurder te leveren en dat hiervoor vaak stemafspraken werden gemaakt. Zoals de MvT terecht opmerkt wordt met invoering van het nieuwe art. 2:242 BW de mogelijkheid gecreëerd dat (groepen van) aandeelhouders ieder een eigen bestuurder kunnen benoemen, waardoor afspraken hieromtrent niet langer apart in de JV-overeenkomst hoeven te worden opgenomen. 92 Op grond van dit artikel kan in de statuten opgenomen worden dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Bij het formuleren van deze bepaling dient de BV er wel bedacht op te zijn dat iedere aandeelhouder kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. In de praktijk is het dus mogelijk om in een JV waarin 3 partners deelnemen 3 verschillende aandelen uit te geven: aandeel A, B en C. Vervolgens worden er drie verschillende vergaderingen gehouden, elk voor een ander soort aandeel. Tijdens elk van deze 91 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 12 (MvT) 92 Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 91 (MvT) 28

30 vergaderingen wordt 1 bestuurder gekozen, met als resultaat dat er uiteindelijk een bestuur komt met drie bestuurders die elk door een aparte groep aandeelhouders is gekozen. Tussenconclusie Aan de orde is gekomen in hoeverre de invoering van de Wet Flex-BV de knelpunten uit de JV-praktijk weet op te lossen Het begrip joint venture is geen juridisch begrip. Bij dit begrip moet gedacht worden aan een onderneming welke door twee of meer partners wordt gedreven. De partners zijn uitgezocht om hun bijzondere kwaliteiten. Alle afspraken omtrent dit samenwerkingsverband worden vastgelegd in de statuten en/of JV-overeenkomst. Zo zal geregeld moeten worden wie wat inbrengt en zullen er afspraken gemaakt worden omtrent loyale samenwerking. Daarnaast zullen afspraken gemaakt moeten worden over de verdeling van stemrechten, benoeming van het bestuur, de winstverdeling, de blokkeringsregeling en een exitregeling. Voor de invoering van de Wet Flex-BV hadden de JV-partners weinig vrijheid om bovengenoemde onderwerpen naar wens te regelen in de statuten. Veelal moesten zij uitwijken naar de JV-overeenkomst. Er bestond (en bestaat nog steeds) veel onzekerheid over de vennootschapsrechtelijke werking van de JV-overeenkomst, of meer algemeen: de aandeelhoudersovereenkomst. De wetgever heeft duidelijk aangegeven dat incorporation by reference ook na invoering van de Flex-BV verboden is. Er zijn echter schrijvers die dit voorstaan. Enerzijds omdat de argumenten tegen incorporation niet overtuigen en anderzijds omdat het de praktijk erg zal helpen omdat het tijd en kosten bespaard en (daardoor) het partijen de mogelijkheid biedt om hun samenwerking naar wens in te richten. Er zijn echter ook schrijvers die beweren dat incorporation by reference niet nodig is omdat de aandeelhoudersovereenkomst op zichzelf al vennootschapsrechtelijke werking toekomt, onafhankelijk van de vraag of de vennootschap al dan niet is toegetreden. De jurisprudentie lijkt deze lijn te volgen door aan te nemen dat de vennootschap in strijd handelt met art. 2:8 BW wanneer de aandeelhoudersovereenkomst niet wordt nageleefd. Er is echter nog geen uitspraak van de HR die deze trend bevestigd. Door de invoering van de Wet Flex-BV zijn de regels betreffende de BV flexibeler geworden. Zo is het niet langer verplicht om een blokkeringsregeling op te nemen. Wanneer de JVpartners wel gebruik willen maken van een blokkeringsregeling dan hebben zij nu grotere vrijheid om deze op maat te maken. Ook is het mogelijk geworden om de overdracht voor een bepaalde periode volledig uit te sluiten; iets wat de partners mogelijk zal aanspreken wanneer van hen grote inspanningen/investeringen worden verwacht. Hoewel de blokkeringsregeling op maat gemaakt kan worden moeten de partners er wel rekening mee houden dat, wanneer ze de overdracht niet volledig uitsluiten, de regeling niet uiterst bezwaarlijk mag zijn en bovendien moet de regeling voldoende kenbaar zijn. De verplichte prijsbepaling door één of meer onafhankelijke deskundigen is eveneens komen te vervallen. 29

31 Nu kunnen partners zelf de aandelen waarderen. Voor de JV-praktijk is dit een welkome wijziging daar het voor de hand ligt dat de partners het beste in staat zijn om de waarde van de aandelen te bepalen daar zij nauw verbonden zijn met de vennootschap. De verdeling van het stemrecht is geflexibiliseerd in die zin dat er nu meerdere stemmen aan één aandeel toegekend kunnen worden maar het stemrecht kan ook volledig worden weggehaald bij het aandeel. Voor de JV-praktijk betekent dit dat partners die veel investeren ook veel aandelen kunnen nemen om op die manier veel dividend te ontvangen zonder dat de balans in de Algemene Vergadering zoek raakt doordat een deel van deze aandelen geen stemrecht toekent aan diens houder. Bovendien brengt de mogelijkheid om verschillende aandelen uit te geven met zich dat elke partner een eigen bestuurder kan kiezen daar elke bestuurder door een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort kan worden benoemd. Wanneer het stemrecht bij aandelen wordt weggenomen dan moet dan aandeel wel een vergader- en winstrecht toekennen aan de houder. Het is echter ook mogelijk om winstrechtloze aandelen uit te geven, die op hun beurt weer stemrecht aan de houder moet toekennen. Art. 2:343 BW e.v. bepaalt nu dat de JV-partners mogen afwijken van de wettelijke bepalingen omtrent de exit regeling. Wanneer dergelijke afspraken worden gemaakt dan hebben deze bovendien voorrang. In de MvT is expliciet gesteld dat partners alternatieve afspraken mogen maken met betrekking tot deadlock-situaties. Hierbij kan men denken aan een Russian Roulette- of een Shoot out-regeling. Bovendien kunnen partners, nu het mogelijk is geworden om bepaalde verplichtingen van aandeelhouders in de statuten op te nemen, drag along-bepalingen overeenkomen. Uiteraard moeten de partners zich bij het opstellen van dergelijke bepalingen laten leiden door de redelijkheid en billijkheid. De wijzigingen die hier zijn besproken betekenen een grote vooruitgang voor de JV-praktijk. Het biedt meer rechtszekerheid omdat bepalingen die eerder alleen in de JV-overeenkomst opgenomen konden worden nu ook in de statuten verankerd kunnen worden. Het is echter jammer dat de winst- en stemverdeling in de statuten opgenomen moeten worden. Dit betekent immers dat, wanneer partners deze verdeling afhankelijk willen stellen van het behalen van bepaalde targets, zij de statuten steeds moeten aanpassen. Hiervoor zullen zij steeds naar de notaris moeten en dat maakt het een tijdrovende en kostbare kwestie. 30

32 Hoofdstuk 3: Het Duitse recht, de GmbH 3.1 Algemene inleiding GmbH Sinds de invoering van de GmbH-gesetz (de wet betreffende de GmbH) in 1892 is zij slechts enkele malen geamendeerd. Nu, ruim honderd jaar later, is zij voor het eerst grondig herzien met de MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen ) ten gevolge. Het GmbH-recht is door deze wetswijziging flexibeler geworden en moet beter aansluiten bij de wensen van de praktijk van niet-beursgenoteerde bedrijven. Veel relevante afspraken kunnen de JV-partners in een aandeelhoudersovereenkomst neerleggen. Deze overeenkomst wordt beheerst door het Duitse contractenrecht. Zolang de afspraken niet in strijd zijn met fundamentele regels van ondernemingsrecht zijn zij juridisch afdwingbaar. De categorie fundamentele regels is naar Duits recht beperkter dan men in Nederland wellicht gewend is. De wet geeft slechts zeer beperkt regels, daar waar het betreft de verhoudingen tussen aandeelhouders onderling. Fundamentele regels zien eerder op de naam van de onderneming en de jaarrekening. Voor de onderwerpen die voor de JV-partners relevant zijn, zijn er geen dwingendrechtelijke regels voorgeschreven. Dit betekent dat JVpartners in Duitsland zich nauwelijks druk hoeven te maken over de vraag of de afspraken die zijn neergelegd in de JV-overeenkomst wel vennootschapsrechtelijke werking hebben. Overigens zij opgemerkt dat tegen derden de afspraken slechts ingeroepen kunnen worden wanneer deze derden betrokken waren bij de totstandkoming van de JV-overeenkomst. Dit heeft te maken met het kenbaarheidsvereiste. Nu de GmbH het niet verplicht heeft gesteld om de JV-overeenkomst openbaar te maken, zijn derden over het algemeen niet bekend met de afspraken die zijn gemaakt. Dergelijke overeenkomsten kunnen niet tegen deze onwetende derden werken. De rechten en plichten van de partners kunnen uit de wet voortvloeien, of gecreëerd of gebaseerd worden op de statuten. De rechten kunnen gekoppeld zijn aan het aandeel maar ook aan een aandeelhouder. Rechten die zijn gekoppeld aan de persoon van de aandeelhouder vloeien niet uit de wet voort. Zij moeten dus worden overeengekomen door de JV-partners. Deze rechten gaan niet over op de verkrijger van aandelen van de betreffende aandeelhouder. Het gevolg van de overdracht hangt af van de bepalingen in de statuten. De speciale rechten kunnen komen te vervallen, ze kunnen blijven bestaan bij de persoon die niet langer aandeelhouder is of ze kunnen door de rechthebbende worden toegewezen aan een aandeelhouder of een derde. 93 De statuten kunnen aan de partners ook rechten toekennen die de wet niet noemt, zoals het recht van een partner om bepaalde goederen te verkopen aan de GmbH. 94 Bij de bespreking van de GmbH wordt in het navolgende uitgegaan van een GmbH die niet valt onder medezeggenschapswetgeving (Mitbestimmungsgesetz). Er zal dieper worden 93 Meister, Heidenhain, Rosengarten, 2010, p Meister, Heidenhain, Rosengarten, 2010, p

33 ingegaan op de blokkeringsregeling, de winstverdeling, de exitregeling, het stemrecht en de benoeming van bestuurders. 3.2 Blokkeringsregeling Naar Duits recht zijn de aandelen in een GmbH in beginsel vrij overdraagbaar. 95 Voor de overdracht van aandelen is een notariële akte nodig. 96 De partners bij de JV hebben de mogelijkheid om een blokkeringsregeling (Vinkulierung) overeen te komen. 97 De blokkeringsregeling kan op verschillende manieren vormgegeven worden. Zo kan men een aanbiedingsclausule overeenkomen of bepalen dat de overdracht van aandelen alleen kan plaatsvinden met voorafgaande toestemming van het bestuur van de GmbH, een meerderheid van de partners of een of meer specifiek genoemde partners. Daarnaast kunnen partners afspreken dat de aandelen alleen overgedragen kunnen worden aan derden die voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen. Ook is het mogelijk om de overdracht van de aandelen (tijdelijk) uit te sluiten. 98 Wanneer de beperking met betrekking tot de overdracht in de statuten wordt opgenomen dan kunnen de JV-partners goederenrechtelijk gezien de aandelen niet overdragen in strijd met deze bepalingen. Worden dergelijke bepalingen opgenomen in de JV-overeenkomst dan kan de overdracht vanuit goederenrechtelijk oogpunt bezien wel plaatsvinden. De achterblijvende aandeelhouders kunnen dan slechts overgaan tot het instellen van een vordering uit wanprestatie. 99 De partners zullen er op moeten letten dat de rechten en plichten die in de JV-overeenkomst zijn opgenomen niet automatisch overgaan wanneer aandelen worden overgedragen. 100 Men zal in de statuten dus moeten opnemen dat aandelen alleen overgedragen kunnen worden aan personen die partij worden bij de JV-overeenkomst. 3.3 Winstverdeling Het uitgangspunt met betrekking tot de verdeling van de winst is dat elke JV-partner een deel van de winst krijgt dat evenredig is aan het aantal gehouden aandelen. De partners kunnen naast de jaarlijkse dividenduitkering ook een voorschot krijgen. Daarnaast kunnen ze overeenkomen in de statuten dat bepaalde houders geen recht hebben op een uitkering. De houder van dergelijke aandelen moet uiteraard wel instemmen met een dergelijke regeling. Wanneer de JV al is opgericht zal hij dus stemrecht in de Algemene Vergadering moeten kunnen uitoefenen zodra dit besluit aan de orde wordt gesteld. Wanneer dergelijke afspraken worden gemaakt bij de oprichting dan wordt verondersteld dat hij akkoord is gegaan met een dergelijke regeling toen hij het samenwerkingsverband aanging. 101 Ook kan bepaald worden 95 Art. 15(1) GmbH-Gesetz 96 Art. 15(3) GmbH-Gesetz 97 Art. 15(5) GmbH-Gesetz 98 Lutter, Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Kommentar; Bartl, GmbH-Recht, 2009, p. 18 en BaumBach, Von Hueck, GmbH-Gesetz, 2006, De Vries, 2010, p Varrenti, De las Cuevas, Hurlock, Shareholders rights, p Meister, Heidenhain, Rosengarten, The German Limited Liability Company, 2010, p Varrenti, De las Cuevas, Hurlock, Shareholders rights, p

34 dat bepaalde partners recht hebben op dividend voordat deze wordt verdeeld onder de overige aandeelhouders. 102 De enige beperking die de wet stelt aan de vrijheid van de partners op dit gebied is het verbod op terugbetaling van het maatschappelijke kapitaal Exitregeling De GmbH-Gesetz kent aandeelhouders geen recht toe om medeaandeelhouders uit te stoten of om zichzelf terug te trekken uit de onderneming. 104 De oplossing die de wet biedt voor geschillen binnen de JV vindt men in art. 61(1)GmbH- Gesetz. Op grond van dit artikel heeft de rechtbank de bevoegdheid om een GmbH op te heffen wanneer het niet mogelijk is om het doel van de onderneming vast te stellen of als hiertoe gewichtige redenen zijn. Uiteraard zal het voor veel JV-partners onwenselijk zijn om bij geschillen de gehele onderneming te moeten ontbinden. Vaak zullen de achterblijvende partners de activiteiten voort willen zetten. Om deze reden werd vooral naar jurisprudentie gekeken voor alternatieve manieren van geschilbeslechting. In de rechtspraak werd de nadruk gelegd op de feitelijke relatie die bestaat tussen partijen. Hierdoor is de basis van het leerstuk dat in het leven werd geroepen (namelijk wichtige grund) gestoeld op de persoonlijke aspecten van dergelijke relaties. 105 De ` wichtige grund kan bestaan uit drie situaties. De eerste situatie ziet op de persoonlijke omstandigheden van de vertrekkende aandeelhouder. Zijn situatie moet van dien aard zijn dat niet langer in redelijkheid van hem verwacht kan worden dat hij aanblijft als aandeelhouder. Men kan hierbij denken aan extreme financiële problemen, langdurige ziekte, een verhuizing naar het buitenland of het niet in staat zijn om (nog langer) te voldoen aan de verplichtingen die gelden voor aandeelhouders. Ten tweede kan gedacht worden aan de situatie waarin een meerderheidsaandeelhouder zich schuldig maakt aan machtsmisbruik of aan een onoverkomelijk meningsverschil tussen de aandeelhouders. De derde situatie ziet op de vennootschap zelf. Het kan hierbij gaan om het langdurig uitblijven van een uitkering van dividend of gewijzigde doelstellingen. 106 Wanneer een wichtige grund eenmaal is vastgesteld zijn er twee oplossingen: uitstoting of terugtrekken Het uitstoten van een aandeelhouder begint met een aandeelhoudersbesluit dat met ¾ van de uitgebrachte stemmen aangenomen moet worden. De aandeelhouder die het betreft mag in dit geval geen stem uitbrengen. 108 Op deze manier wordt bewerkstelligd dat zelfs een meerderheidsaandeelhouder via deze procedure uitgestoten kan worden. 109 Het nemen van een besluit door de Algemene Vergadering is echter niet voldoende om een partner uit te stoten. Nadat het aandeelhoudersbesluit is genomen zal de vennootschap naar de rechtbank 102 Meister, Heidenhain, Rosengarten, The German Limited Liability Company, 2010, p Art 30 GmbH-Gesetz 104 Meister, Heidenhain, Rosengarten, The German Limited Liability Company, 2010, p Scogin, Michigan Journal of international law, Vol. 15:127, P Scogin, Michigan Journal of international law, Vol. 15:127, P Scogin, Michigan Journal of international law, Vol. 15:127, P Art. 47(4) GmbH-Gesetz 109 Scogin, Michigan Journal of international law, Vol. 15:127, P

35 moeten en daar een verzoek moeten indienen om de partner uit te stoten. De rechter zal deze vordering slechts toewijzen wanneer blijkt dat er een gewichtige grond bestaan om de betreffende partner uit te stoten. 110 Een gewichtige grond bestaat wanneer, op grond van de persoon of het gedrag van de uitgestoten partner, niet in redelijkheid kan worden verlangd van de overige JV-partner(s) dat zij de samenwerking nog langer voortzetten en er geen minder vergaande oplossing voor handen is. Het is niet nodig dat sprake is van nalatigheid of opzettelijk wangedrag. 111 Wanneer de rechter van mening is dat aan de voorwaarden voor uitstoting is voldaan zal hij de vordering toewijzen. In zijn uitspraak zal de rechter tevens de compensatie moeten vaststellen die de GmbH aan de uitgestoten partner moet betalen. Hierbij wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de marktwaarde van de aandelen (wat zou een derde bereid zijn te betalen?). 112 De betaling van compensatie is een constitutief vereiste voor de uitstoting. 113 Nu het maatschappelijk kapitaal van de GmbH niet uitbetaald mag worden aan een (uitgestoten) aandeelhouder moet de compensatie worden voldaan uit, kort gezegd, de winst. 114 Wanneer de GmbH de compensatie niet kan betalen dan kan zij bewerkstelligen dat de overige partners of een derde de aandelen overneemt. De overnemer moet dan de compensatie vergoeden aan de uitgestoten aandeelhouder. - De JV-partners mogen ook een uittreedregeling overeenkomen. 115 Als een dergelijke regeling niet is vastgelegd in de statuten kan een partner zich alleen terugtrekken wanneer hiertoe een gewichtige grond bestaat. Er is sprake van een gewichtige grond wanneer van de partner die de wenst heeft om uit het samenwerkingsverband te stappen niet in redelijkheid kan worden gevergd dat hij in dat verband blijft en er geen minder vergaande alternatieven bestaan. Dit kan te maken hebben met de situatie van de onderneming, het gedrag van de overige aandeelhouders (waaronder begrepen machtsmisbruik van een meerderheidsaandeelhouder), of met de persoonlijke omstandigheden van de uittredende partner. 116 Voor een uittreding is het genoeg dat de vertrekkende partner een verklaring aan de GmbH, vertegenwoordigd door de bestuurders, doet toekomen. In tegenstelling tot uitstoting is er bij uittreding geen rechterlijke uitspraak nodig. 117 Voor zowel uitstoting als uittreding geldt dat deze rechten niet uitgesloten kunnen worden door de statuten maar dat de regeling wel aangepast mag worden. 118 Wanneer de JV-partners zelf controle wensen te houden over de te betalen prijs voor de aandelen bij uittreding kunnen ze er ook voor kiezen om een exitregeling overeen te komen. Juristen en academici zijn het er over eens dat een shoot-out clausule over het algemeen als rechtsgeldig beschouwd dient te worden. Iedere aandeelhouder heeft een inherent recht om de 110 BGH , GmbHR 1990, Meister, Heidenhain, Rosengarten, The German Limited Liability Company, 2010, p Scogin, Michigan Journal of international law, Vol. 15:127, P Idem 114 Art. 30(1) GmbH-Gesetz 115 BGH NZG 2003, 871, BGH , NJW 2003, 2314, Meister, Heidenhain, Rosengarten, The German Limited Liability Company, 2010, p Idem 34

36 GmbH te verlaten en een shoot-out procedure beperkt dit recht niet. 119 Wanneer een JV is opgericht door twee partners zal een shoot-out ertoe leiden dat er uiteindelijk maar één partner achterblijft in de GmbH. Hiermee wordt echter wel bewerkstelligd dat de samenwerking met de uitgestoten aandeelhouder wordt beëindigd. Er is in dit opzicht geen verschil tussen het ontbinden van een JV en een beroep doen op een shoot-out clausule en ook daarom zou een dergelijk beding niet in strijd zijn met art. 723(3) BGB. Bovendien is een shoot-out clausule niet in strijd met de openbare orde omdat deze exitregeling nu juist in het leven is geroepen om er voor te zorgen dat de vertrekkende partner een redelijke prijs voor zijn aandelen zal ontvangen. De redelijke prijs is alleen dan niet gewaarborgd als een aandeelhouder tijdens een shoot-out procedure besluit misbruik te maken van de financieel zwakkere positie van zijn partner. Misbruik kan dan gemaakt worden door een prijs voor de aandelen te bieden waarvan de partner X weet dat partner Y niet kan betalen waardoor laatstgenoemde zich genoodzaakt zal zien om zijn aandelen over te dragen. Dit probleem wordt ook wel het Zwaard van Damocles dilemma genoemd. 120 Nu JV-partners zich ten opzichte van elkaar redelijk moeten gedragen op grond van art. 242 BGB, wordt de zwakkere partner tegen dergelijk misbruik beschermd. 3.5 Het stemrecht en de benoeming van bestuurders Algemeen stemrecht Voor de wetswijziging van 2008 was er in de GmbH-Gesetz niets bepaald met betrekking tot het uitgeven van stemrechtloze aandelen. De hoofdregel is dat ieder aandeel recht geeft op 1 stem. 121 De nominale waarde van het totaal aantal aandelen van een partner bepaalt dus in beginsel hoe zwaar de stem van een JV-partner telt. Er is echter al in 1954 bepaald in de rechtspraak dat het is toegestaan om stemrechtloze aandelen uit te geven. 122 Nu de wetgever heeft nagelaten om bij de invoering van de MoMiG deze lijn van jurisprudentie te doorbreken kan men concluderen dat stemrechtloze aandelen rechtsgeldig uitgegeven kunnen worden. 123 Het is echter wel zaak dat de JV-partners hierover expliciete afspraken in de statuten opnemen. Wanneer zij dit niet doen geldt namelijk de hoofdregel. Het feit dat deze omissie niet is hersteld door de MoMiG kan verklaard worden vanuit het principe van Satzungsautonomie. Dit principe houdt in dat JV-partners vrij zijn bij de inrichting van de GmbH, zolang zij de bepalingen van dwingend recht naleven en bovendien de kenmerken van de rechtspersoon in tact laten. 124 Deze vrijheid ziet met name op de mogelijkheid om de onderlinge verhoudingen naar eigen inzicht vorm te geven. Zo kunnen houders van bepaalde aandelen ook een vetorecht krijgen waardoor specifieke of alle aandeelhoudersbesluiten aan diens goedkeuring zijn onderworpen. 125 Aandeelhouders kunnen echter niet uitgesloten worden van rechten die worden gezien als essentie van het 119 Fleischer, Schneider, ECFR 2012, p. 44 en art. 723(3) BGB 120 BGHZ,81, 263, 268, p Varrenti, De las Cuevas, Hurlock, Shareholders rights, p Art. 47(2) GmbH-Gesetz 123 Bundesgerichtshof , NJW 1954, p ff. 124 Wicke, 2008, nr Varrenti, De las Cuevas, Hurlock, Shareholders rights, p

37 aandeelhouderschap. Stemrechten worden hier opvallend genoeg niet onder verstaan. 126 Onder het Duitse recht zouden zelfs aandelen uitgegeven kunnen worden die stemrecht noch winstrecht aan diens houder toekennen, er blijven immers voldoende andere aandeelhoudersrechten over zoals het vergaderrecht of het recht om een faillissement aan te vragen Benoeming bestuur Het bestuur van de JV GmbH wordt benoemd door de Algemene Vergadering met eenvoudige meerderheid, tenzij de statuten anders bepalen. 128 De wet heeft geen termijn gekoppeld aan de benoeming. De Algemene Vergadering heeft het recht om bij eenvoudige meerderheid van stemmen de benoeming van bestuurders in te trekken en bestuursleden te laten vervangen. 129 In de statuten kan van deze regel worden afgeweken. Zo zouden de JVpartners kunnen bepalen dat er een versterkte meerderheid voor een dergelijke resolutie moet stemmen maar men kan ook bepalen dat één of meer bepaalde aandeelhouder(s) bestuurders kunnen afzetten. De partners kunnen elk een aandeel met vetorecht krijgen toebedeeld waardoor elke partner één of meer bestuurders kan benoemen. Ook kunnen stemafspraken worden gemaakt in de JV-overeenkomst. De statuten kunnen aan een of meer bepaalde aandelen het recht geven om één of meer bestuurders te benoemen maar ook om als houder van dergelijke aandelen benoemd te worden als bestuurder. Een andere mogelijkheid is dat de statuten het recht om instructies aan het bestuur te geven koppelen aan aandelen. 130 Het bestuur of een bestuurder kan in beginsel door een eenvoudige meerderheid in de Algemene Vergadering heengezonden worden. Hiertoe kan op ieder moment besloten worden. De statuten kunnen bepalen dat er wel een reden moet zijn alvorens tot het heenzenden besloten kan worden. Wordt deze bepaling niet in de statuten opgenomen dan kan de Algemene Vergadering de bestuurders ook zonder reden heenzenden. Arbeidsrechtelijke vorderingen blijven voor de heengezonden bestuurder(s) gewoon bestaan Grundmeier, V&O 2009, nr 9, p Zöllner , nr Art. 46(5) jo 47(1) GmbH-Gesetz 129 Varrenti, De las Cuevas, Hurlock, Shareholders rights, p. 142; art 46 (5) jo 47 (1) GmbH-Gesetz 130 Meister, Heidenhain, Rosengarten, The German Limited Liability Company, 2010, p Art. 38 GmbH-Gesetz 36

38 Hoofdstuk 4: Het Engelse recht, de Ltd. 4.1Inleiding Ltd. De Engelse variant voor de BV is de private company limited by shares (hierna: Ltd.). De wetgever is altijd uitgegaan van de public company, vergelijkbaar met de NV, en heeft nooit gepoogd om aparte wetgeving voor de Ltd. in het leven te roepen. Hierdoor is de wet, de Companies Act, niet geheel ingericht voor de Ltd. Het gevolg hier weer van is dat veel bepalingen uit deze wet slechts van regelend recht zijn. Dat de Ltd een ondergeschoven kindje is blijkt ook wanneer met zoekt naar literatuur over dit onderwerp. Er is nauwelijks literatuur te vinden over een Ltd, laat staan over de JV. Dit kan verklaard worden door het feit dat de wetgever de Companies Act zoveel mogelijk van regelend recht heeft verklaard voor de Ltd., waardoor dit samenwerkingsverband juridisch bezien niet heel spannend is. Voor JV-partners is dit uiteraard ideaal omdat ze hierdoor hun samenwerking in alle vrijheid kunnen regelen. Met de invoering van de Companies Act 2006 (hierna: CA2006) werd beoogd het vennootschapsrecht te moderniseren. 132 De na te streven doelen met de wetswijziging laten zich als volgt beschrijven: - De wetgeving moest de mogelijkheid bieden aan ondernemingen om zo efficiënt mogelijk te werk te gaan om zodoende maximale welvaart voor iedereen te creëren. - De concurrentiepositie van ondernemingen moesten zowel nationaal als internationaal worden verbeterd. Deze doelstelling zou bereikt moeten worden door de vrijheid en transparantie met betrekking tot de onderneming te vergroten. - Er moet gestreefd worden naar zo min mogelijk tussenkomst van de wetgever in het vormgeven van de onderneming. 133 Ter vereenvoudiging van het ondernemingsrecht zijn er bij CA2006 standaard statuten opgenomen welke ondernemingen vrij kunnen overnemen. Ook bestaat er nog de mogelijkheid om die statuten naar eigen wens aan te passen danwel geheel eigen statuten op te stellen. Daarnaast zijn de meeste bepalingen van de CA2006, net zoals in het Duitse recht, van regelend recht voor zover ze betrekking hebben op de interne organisatie van de onderneming. Hierdoor kunnen de JV-partners hun samenwerking tot op grote hoogte vormgeven zoals zij dat graag zouden willen en is er veel ruimte voor maatwerk. Voor wat betreft de vraag hoever de flexibiliteit van de statuten reikt heeft de rechter het laatste woord. Wanneer bepalingen uit de statuten in de ogen van de rechter in strijd zijn met de (on)geschreven wet dan bepaalt hij dat deze niet nageleefd/afgedwongen hoeven/kunnen (te) worden Davies, ECFR 1/2008, p CLR 1st Consultation Document, The strategic Framework, February 1999, Chapter2, and Final Report, July 2001, Chapter 1, note Harris, vol. 33, 2013, nr. 2, p

39 De private company limited by shares (hierna: Ltd.) kent members en aandeelhouders. Een member is eigenaar van de onderneming en diens naam wordt opgenomen in het Register of Members. Members delegeren bepaalde bevoegdheden aan het bestuur opdat dit bestuur de onderneming voor hen kan besturen. 135 Er worden in beginsel geen specifieke eisen gesteld aan de personen die member (kunnen) worden. Een Ltd. moet ten minste één member hebben. De aandeelhouder houdt aandelen in de onderneming en diens naam is niet opgenomen in het Register of Members. Buy-out rechten, exit-voorwaarden, verdeling van dividend, verdeling van stemrechten kunnen allen geregeld worden in JV-overeenkomsten. De partners hebben de vrijheid om deze onderwerpen naar eigen inzicht te regelen. 136 Op grond van art. 629 CA2006 kunnen verschillende soorten aandelen (classes of shares) worden uitgegeven. Op deze manier kunnen houders van bepaalde aandelen rechten toegekend worden die niet aan andere aandeelhouders toekomen. Er kan gevarieerd worden met betrekking tot onder andere het stemrecht en het recht op dividend. 137 Wanneer niet expliciet melding is gemaakt van de rechten van een bepaalde soort aandelen in verband met dividend, terugbetaling van de investering (return of capital) of het vergader- en stemrecht dan zal die soort in dat verband dezelfde rechten hebben als de gewone aandelen Blokkeringsregeling Op grond van art. 544 (1) CA 2006 zijn members vrij om hun aandelen in de onderneming over te dragen, tenzij in de statuten anders is bepaald. Een veel voorkomende beperking is die waarbij de member die zijn aandelen graag wilt verkopen, deze eerst moet aanbieden aan de reeds bestaande members. Daarnaast kan een regeling worden opgenomen die bepaalt dat de verkopende member moet toestaan dat het bestuur zal weigeren om een overdracht te registreren als de aandelen worden verkocht aan iemand die niet is goedgekeurd. 139 De vraag of overdracht al dan niet is toegestaan kan zelfs geheel afhankelijk gemaakt worden van het goeddunken van de bestuurders van de JV. De overdracht van aandelen kan hierdoor dus geheel uitgesloten worden. 140 Weston s Case geeft een voorbeeld van de mate van flexibiliteit die bestaat ten aanzien van het inkleuren van de blokkeringsregeling. 141 Een aandeelhouder verkocht zijn aandelen aan twee personen voor een (te) lage prijs vlak voordat de onderneming failliet dreigde te gaan. Deze kopers zouden bij faillissement echter geen enkel verhaal kunnen bieden daar zij geen enkele vorm van inkomen hadden en bovendien hadden ze geen vaste verblijfplaats. De bestuurders weigerden vervolgens om de overdracht van de aandelen in het 135 Members and shareholders Their duties and rights, office of the director of corporate Enforcement, p McGlynn, 1994, Company lawyer p Explanatory Notes nr. 929, 930 en 932 CA Davies, 2008, p Members and Shareholders Their duties and rights, Office of the Director of Corporate Enforcement, p Brough, Private Limited Companies: formation and management, p. 84; Art. 26(5) Model Articles CA Weston s Case ( ) 4 Ch App 20 38

40 aandeelhoudersregister op te nemen. Na faillissement klaagde de curator de verkopende aandeelhouder aan en vorderde dat hij de verkochte aandelen vol zou storten. De curator beargumenteerde deze vordering door te stellen dat de overdracht slechts had plaatsgevonden zodat de verkopende aandeelhouder aansprakelijkheid zou kunnen ontlopen. De vraag die vervolgens aan de rechter werd voorgelegd was of de bestuurders terecht hadden geweigerd om de overdracht van de aandelen in te schrijven in het register. Om deze vraag te beantwoorden bekeek de rechter eerst de bepalingen uit de Companies Act en stelde dat het uitgangspunt was dat aandelen overdraagbaar zijn. Bovendien kon niet worden geconcludeerd dat uit de verplichting voor de bestuurders om te handelen in het belang van de onderneming voortvloeide dat ze de overdracht niet mochten inschrijven. Vervolgens werd gekeken naar de statuten. Hierin was een bepaling opgenomen die het de bestuurders verbood om een overdracht van aandelen in te schrijven wanneer de verkopende aandeelhouder nog schulden had bij de onderneming. Een weigering op grond van de identiteit van de kopers was dus niet toegestaan. De rechtbank voegde hier nog aan toe dat andere bedrijven bepalingen in de statuten hadden opgenomen die de overdracht van aandelen (veel) verder beperkten dan in dit geval. Hieruit kan geconcludeerd worden dat JV-partners grote vrijheid zullen ervaren bij het inkleuren van de blokkeringsregeling. Er wordt zelfs wel beweerd dat een bepaling die het bestuur in staat stelt om elke overdracht zonder enige reden te blokkeren rechtsgeldig is. 142 JVs die worden opgezet na de invoering van de CA 2006 zullen in veel gevallen de statuten baseren op de Model Articles. Hierin is opgenomen dat de bestuurders mogen weigeren om de overdracht van aandelen te registreren. In de oude modelstatuten, die gevonden kon worden onder Table A bij de Companies act 1981 was geen blokkeringsregeling opgenomen. De beslissing om een aandelenoverdracht niet in te schrijven moet een collectief besluit zijn. De overdracht van aandelen kan dus niet geblokkeerd worden in een deadlock situatie. Het besluit om de overdracht niet te registreren moet genomen worden binnen twee maanden en het besluit moet bovendien omkleed zijn met redenen. Dit is bepaald in art. 771(1) en (2) CA2006 en dit artikel is van dwingend recht. De statuten kunnen hier dus niet van afwijken. 143 De weigering van de bestuurders om de overdracht in te schrijven kan de overdracht zelf niet aantasten. 144 De houder van het aandeel behoudt zijn recht op een dividenduitkering. Hij mag echter geen vergaderingen bijwonen en ook niet stemmen totdat de overdracht is geregistreerd. 145 Het voordeel van een JV-overeenkomst is dat deze niet geregistreerd hoeft te worden bij de Companies House. Een nadeel is dat de overeenkomst alleen gewijzigd kan worden wanneer alle partijen het daar mee eens zijn terwijl de statuten van een Ltd. gewijzigd kunnen worden 142 Harris, vol. 33, 2013, nr. 2, p Explanatory Notes nr. 1093, 1094 en 1095 CA Explanatory Notes nr CA Art. 27(3) Model Articles CA

41 door een speciale resolutie. In dat geval hoeft slechts 75% van de uitgebrachte stemmen voor de wijziging te stemmen Winstverdeling Wanneer de Model Articles zijn overgenomen met betrekking tot de winstverdeling dan kan de Algemene Vergadering van de JV bij gewone resolutie besluiten tot de vaststelling van het uit te keren dividend. 147 In beginsel wordt het dividend gelijk over alle aandelen verdeeld. Zoals reeds besproken kunnen verschillende soorten aandelen worden uitgegeven. Op deze manier kan gedifferentieerd worden bij de verdeling van de winst. Zo kunnen bepaalde aandelen recht geven op een vast percentage van het uit te keren dividend. Ook kunnen winstrechtloze aandelen worden uitgegeven Exitregeling Arbitrage wordt al sinds de zeventiende eeuw erkend door het bedrijfsleven en ook rechters geven steeds meer erkenning aan deze wijze van geschilbeslechting voor zover de geschillen betrekking hebben op onderwerpen die door de JV-partners vrij geregeld kunnen worden. 149 Zo wordt onder Engels recht aanvaard dat een gedwongen uitkoop een oplossing kan zijn wanneer de ene partner zich benadeeld voelt door de ander. Die benadeling zou voort kunnen komen uit het feit dat de JV concurrentie wordt aangedaan door één van de partners. In een dergelijk geval is het ontbinden van de JV wellicht geen geschikte oplossing. Wel een geschikte oplossing zou art. 994 CA 2006 kunnen bieden. Deze bepaling kent aan een member het recht toe om bij de rechter te klagen wanneer sprake is van oneerlijke benadeling (unfair prejudice) door de manier waarop de onderneming wordt bestuurd. 150 In deze bepaling zijn twee elementen van belang. Allereerst moet er sprake zijn van benadeling van de (belangen van) de aandeelhouders of een deel van de aandeelhouders. Hierbij wordt een objectieve toets gehanteerd waardoor het niet nodig is dat de benadelende bestuurder te kwader trouw handelt. Als uitgangspunt bij de beoordeling wordt gekeken naar de bepalingen die zijn opgenomen in de statuten en de JV-overeenkomst en of de gewraakte handelingen hiermee in strijd zijn. Een beroep op het feit dat de handeling in strijd is common law wordt nauwelijks gehonoreerd. 151 Daarnaast moet de benadeling ook nog eens oneerlijk zijn. Men kan bij oneerlijke benadeling denken aan de volgende situaties: - uitsluiting van een rol binnen het bestuur, daar waar legitieme verwachtingen bestonden tot deelname; - de JV concurrentie aandoen; 146 Art. 21(1) jo art. 283 CA Art. 30(1) Model Articles CA Brough, Private Limited Companies: formation and management, p Ferguson, B.J.L.S. 1980, nr. 7, p Birchall, 2005, p Birchall, 2005, p

42 - zichzelf financieel bevoordelen; - machtsmisbruik en het niet naleven van de statuten. 152 De rechter kan, wanneer blijkt dat er terecht is geklaagd, de onderneming opdragen om in de toekomst op een bepaalde manier te handelen of haar verbieden om bepaalde handelingen te verrichten. Ook kan het de onderneming verboden worden om zonder toestemming van de rechter de statuten te wijzigen en de uitkoop van een of meerdere aandeelhouders bevelen. Nu de rechter een grote vrijheid wordt gegeven is het voor de hand liggend dat hij ook de een der partners bij de JV-overeenkomst kan veroordelen tot nakoming van de bepalingen uit deze overeenkomst. 153 Wanneer de aandeelhouder zijn vordering onder s 994 CA 2006 baseert op bepalingen uit de JV-overeenkomst dan moet hij bewijzen dat deze bestaat. Als uitgangspunt wordt immers genomen dat de statuten een alles omvattend document is. 154 Ook de redelijkheid en billijkheid kunnen bij een beroep op dit artikel een rol spelen. In O Neill v Phillips werd bepaald dat een Ltd. meer is dan een rechtspersoon. Men moet voor ogen houden dat er naast deze rechtspersoon ook nog natuurlijke personen betrokken zijn die allen rechten, plichten en verwachtingen hebben die niet per definitie terug te vinden zijn in de structuur van de onderneming. Deze structuur wordt de onderneming in beginsel gegeven door de Companies Act en de statuten maar de redelijkheid en billijkheid staan niet toe dat personen die verwachtte bepaalde verplichtingen aan te gaan, hier geen gevolg aan te hoeven geven omdat deze verplichtingen niet in deze documenten zijn opgenomen. 155 Naast deze wettelijke regelingen voor geschillen tussen aandeelhouders wordt aangenomen dat er ook contractuele regelingen getroffen kunnen worden. 156 Wanneer een redelijk aanbod wordt gedaan voor het overnemen van de aandelen kan de benadeelde partij zich niet tot de rechter wenden. Het doel van een procedure voor de rechtbank is immers op een benadeelde partij een redelijke vergoeding toe te kennen voor zijn aandelen in de JV. 157 Een redelijk aanbod kan gedaan worden middels een shoot-out. Immers, wanneer een partner een te lage prijs biedt loopt hij het risico dat hij zijn eigen aandelen dient over te dragen tegen deze prijs. Dit zullen alle betrokken JV-partners willen voorkomen. Wanneer echter een lagere prijs wordt geboden voor een set aandelen omdat het gaat om een minderheidsbelang welke ook door de markt lager zou worden gewaardeerd dan blijft er een optie openstaan voor de minderheidsaandeelhouder om een vordering bij de rechtbank aanhangig te maken. Het recht om deze procedure te voeren kan niet uitgesloten worden. 4.5 Stemrecht en de benoeming van bestuurders Chiu, 2006, p Prime, 1997, p [1999] 1 W.L.R Chiu, 2006, p [1999] 1 W.L.R

43 4.5.1 Stemrecht, algemeen De Algemene Vergadering kan in een Ltd. op twee verschillende manieren stemmen, namelijk door middel van handopsteking en door het houden van een poll. In geval van een handopsteking heeft elke member één stem. Nu deze manier van stemmen geen recht doet aan de positie van een meerderheidsaandeelhouder zal dit mechanisme vooral gebruikt worden bij resoluties waar weinig tot geen weerstand tegen bestaat. Bij stemming via een poll worden alle stemmen van de verschillende aandeelhouders geteld. Een member met het recht op meer dan één stem is echter niet verplicht om al deze stemmen uit te brengen. Daarnaast hoeft hij niet alle stemmen op dezelfde manier uit te brengen. 158 Art. 321(2) CA2006 schrijft voor dat in de statuten een bepaling opgenomen dient te worden waardoor een poll in ieder geval geëist kan worden door vijf of meer members, of door houders van in totaal minimaal 10% van de stemrechten. De modelstatuten gaan er echter van uit dat een poll al door twee aandeelhouders met stemrecht geëist kan worden. 159 Het uitgangspunt met betrekking tot een stemming door middel van een poll wordt gegeven door art. 284(1) sub a CA2006. Dit artikel bepaald dat elke member één stem per gehouden aandeel of voor elke 10 die hij heeft ingebracht kan uitbrengen. Daarnaast is in art. 284(1) sub b CA2006 opgenomen dat elke member in ieder geval één stem heeft. Het is echter mogelijk om op grond van art. 284(4) CA2006 een uitzondering te maken op deze hoofdregel. Hierdoor kunnen JV-partners in de statuten een andere stemrechtverdeling op te nemen. Zo kan het uitgangspunt van gelijkheid van aandelen doorbroken worden door het maatschappelijke kapitaal te verdelen in verschillende soorten aandelen welke verschillende rechten geven aan de houders. Het aantal verschillende klassen van aandelen wordt slechts beperkt door het totaal aantal aandelen dat is uitgegeven. 160 Hoewel voor de meeste vennootschappen geldt dat ze de verschillende soorten aandelen en de daarbij horende rechten opnemen in de statuten is dit geen verplichting. Er zijn echter stappen genomen om te voorkomen dat deze informatie geheel uit door het publiek te raadplegen documenten gehouden worden. 161 Wanneer bepaalde rechten aan prioriteitsaandelen worden toegekend moeten deze uitputtend beschreven worden. Bij stemming door handopsteking geldt dat de Chairman (voorzitter Algemene Vergadering) bepaalt of een resolutie wordt aangenomen door het tellen van opgestoken handen. 162 Hierdoor wordt het stemrecht losgekoppeld van de aandelen en toegekend aan de aandeelhouder. Uitgangspunt is dat elke aandeelhouder mag stemmen over een besluit tijdens de vergadering. 158 Art. 322 CA Art. 44(2) sub c Model Articles CA Davies, 2008, p Davies 2008, p Art. 320 CA

44 De members zijn vrij om te bepalen hoeveel gewicht er aan elke stem toegekend moet worden. Er kunnen verschillende soorten aandelen worden uitgegeven. Zo kunnen er stemrechtloze aandelen worden uitgegeven maar ook aandelen die slechts stemrecht toekennen in geval van bepaalde besluiten of de houder juist meerdere stemmen per aandeel toekennen Benoeming van bestuurders Art, 154 CA2006 eist dat elke onderneming ten minste één bestuurder heeft. In beginsel worden bestuurders benoemd voor een vaste periode (van 5 jaar). Bestuurders kunnen voor verloop van deze periode ook worden afgezet. Hiertoe is nodig een besluit van de Algemene Vergadering die met volstrekte meerderheid wordt genomen. 164 Verder zwijgt de wet over de procedure rondom de benoeming van bestuurders. Het staat de JV-partners dus vrij om hier een eigen regeling overeen te komen. Het ligt voor de hand om overeen te komen dat iedere aandeelhouder een soort aandeel houdt, waardoor elke partner ten minste één bestuurder kan benoemen. In de Model Articles (art. 17(1)) is overigens opgenomen dat iedere persoon die bereid is om op te treden als bestuurder, benoemd kan worden door de Algemene Vergadering bij absolute meerderheid. Conclusie Het Nederlandse rechtsstelsel lijkt goed mee te kunnen draaien in de concurrerende omgeving van het ondernemingsrecht wanneer het gaat om private ondernemingen. De regels omtrent de interne organisatie zijn in grotere mate van regelend recht in Engeland en Duitsland maar de invoering van de Flex-BV heeft de beweegruimte van de JV-partners wel degelijk vergroot. Er valt echter ook nog het een en ander te verbeteren. Het valt te betreuren dat aangelegenheden die JV-partners veelal niet openbaar willen maken, toch in de statuten opgenomen dienen te worden. Over de vraag of men voor die gevallen kan uitwijken naar aandeelhoudersovereenkomsten valt te twisten. Er blijft namelijk onzekerheid bestaan over de vennootschapsrechtelijke werking van aandeelhoudersovereenkomsten. De wetgever heeft deze niet erkend en heeft het verbod op incorporation by reference niet opgeheven. In de literatuur en in de jurisprudentie valt echter een trend te ontdekken waaruit blijkt dat de institutionele leer langzaam maar zeker aan betekenis inboet. De aandeelhoudersovereenkomst wordt binnen de vennootschapsrechtelijke sfeer getrokken in de sleutel van art. 2:8 BW. De HR heeft zich echter nog niet uit kunnen laten over deze tendens. Het is voor de praktijk en de rechtszekerheid te hopen dat de HR deze mogelijkheid snel krijgt doordat partijen in cassatie gaan of bij het beantwoorden van een prejudiciële vraag. Wanneer de HR bevestigt dat aandeelhoudersovereenkomsten vennootschapsrechtelijke werking toekomt, wordt de Nederlandse B.V. efficiënter en goedkoper. Verder valt het te betreuren dat de Nederlandse wetgever er voor heeft gekozen om geen modelstatuten beschikbaar te stellen. Al met al kan geconcludeerd worden dat de wetgever in verschillende landen heeft ingezien dat de praktijk steeds meer behoefte heeft aan maatwerk en daar heeft hij op willen inspelen Art. 168(1) CA

45 door het ondernemingsrecht met betrekking tot de besloten vennootschap te vereenvoudigen en te flexibiliseren. In de literatuur is op deze race to the bottom wel kritiek geuit maar ik vraag mij af of dit terecht is. Zo was het minimiumkapitaal (wat nu alleen nog in Duitsland bestaat) lang niet altijd voldoende om alle crediteuren te voldoen in geval van een faillissement. Daarnaast geldt dat JV-partners veelal om de statuten heen contracteerden. Dit bracht de nodige rechtsonzekerheid met zich mee. Men kon zich immers afvragen of dergelijke overeenkomsten wel verbindend waren wanneer zij in strijd met de statuten waren gesloten. Met invoering van de Wet Flex-BV zijn veel problemen waar partners bij het aangaan van een JV-BV tegenaan liepen opgelost. Zoals besproken is er meer flexibiliteit gekomen met betrekking tot de blokkeringsregeling. Hij hoeft niet meer verplicht ingevoerd te worden. Als partners er toch voor kiezen om een blokkeringsregeling van toepassing te laten zijn dan hebben zij meer vrijheid bij de vormgeving. De overdracht van aandelen kan inmiddels zelfs (voor een bepaalde periode) worden uitgesloten. Daarnaast hebben de partners meer vrijheid bij het verdelen van de aandeelhoudersrechten. Er kan gevarieerd worden met stem- en winstrechten. Zij moeten echter nog steeds in de statuten worden opgenomen, wat betekent dat wijziging van deze rechten tijdrovend en kostbaar zal blijven. Ook de exitregeling is geflexibiliseerd. De praktijk heeft (eindelijk) duidelijkheid gekregen over de rechtsgeldigheid van shootout/russian Roulette clausules. Aandelen zijn in het geval van een GmbH in beginsel overdraagbaar. De JV-partners kunnen echter een blokkeringsregeling overeen komen. Die kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Gedacht kan worden aan een aanbiedingsclausule of aan het stellen van kwaliteitseisen voor de overnemer. De overdracht kan ook geheel worden uitgesloten. De winst wordt in beginsel uitgekeerd naar evenredigheid van de gehouden aandelen. De partners kunnen een andere winstverdeling overeen komen. Ook kunnen ze bepalen dat bepaalde partners geen recht hebben op deling in de winst of dat ze juist recht hebben op uitkering voor alle andere partners. Om geschillen tussen JV-partners te beslechten biedt de Duitse wetgever de mogelijkheid om de JV te ontbinden wanneer diens doel niet (langer) bereikt kan worden of als hiertoe gewichtige gronden zijn. Het is vaak echter niet de bedoeling van de partners om bij beëindiging van de samenwerking ook de JV te ontbinden. Om deze reden is in de jurisprudentie het leerstuk van wichtige grund ontwikkeld. Op grond van een wichtige grund kunnen aandeelhouders regelingen overeenkomen met betrekking tot uitstoting en uittreding. Voor beiden geldt dat er een aantal randvoorwaarden voor dergelijke regelingen zijn vastgesteld. Uitgangspunt is dat ieder aandeel recht een stemrecht geeft aan diens houder. Er is echter al in 1954 (door de rechtspraak) erkend dat er stemrechtloze aandelen uitgegeven kunnen worden. Ook kunnen meerdere stemrechten aan een aandeel worden toegekend. De bestuurders worden in beginsel door de Algemene Vergadering benoemd en welk met eenvoudige meerderheid van stemmen. Ook van deze hoofdregel kunnen de JV-partners afwijken. Bij de Ltd. geldt als uitgangspunt dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn. De JV-partners kunnen de overdracht echter op vele verschillende manieren blokkeren. Naast de aanbiedings- en goedkeuringsclausule kunnen de partners er ook voor kiezen om het bestuur de macht te geven om een overdracht al dan niet in te schrijven. Hierdoor zou de overdracht in principe volledig uitgesloten kunnen worden. 44

46 45 De winst wordt, tenzij anders wordt overeengekomen, gelijk verdeeld over de aandelen. In de JV kunnen echter ook aandelen worden uitgegeven die winstrechtloos zijn of die juist recht geven op een groter deel van de winst. Wanneer de partners niet langer met elkaar kunnen samenwerken omdat één of meerdere partners zich onredelijk gedragen jegens de ander(en), kunnen zij zich wenden tot de rechter en een vordering instellen op grond van unfair prejudice. Wanneer de rechter dit een geschikte oplossing voor het geschil acht, kan hij de opdracht geven aan de onredelijke partij om de overige partner(s) uit te kopen. Wanneer de partners niet de gang naar de rechter willen maken kunnen zij ook een shoot-out regeling overeen komen. In jurisprudentie is immers aanvaard dat een beroep op unfair prejudice niet ontvankelijk is wanneer de klagende partner een redelijk bod heeft gekregen. De gedachte hierachter is dat de klagende partner niet langer wordt benadeeld wanneer hij tegen een redelijk bod de JV kan verlaten. De Ltd. ken twee verschillende manieren van stemmen, namelijk door het houden van een poll en door handopsteking. Wanneer gestemd wordt door handopsteking heeft elke partner één stem. Wanneer door middel van een poll wordt gestemd, wordt er gekeken naar het aantal uitgebrachte stemmen. In beginsel kent elk aandeel één stem toe aan diens houder. Er kunnen echter afwijkende afspraken worden gemaakt door de JV-partners. Over de manier waarop bestuurders benoemd dienen te worden zegt de wet niets. In de Model Articles is opgenomen dat een bestuurder benoemd wordt door de Algemene vergadering bij absolute meerderheid. Hier kan echter van afgeweken worden. Het ligt voor de hand om verschillende soorten aandelen uit te geven zodat elke partner ten minste één bestuurder kan benoemen.

47 LITERATUURLIJST Nederlandse wetgeving Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3 MvT Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6 Art. 2:177(1) BW Art. 2:180(1) BW Art. 2:195(1)(4)(5) BW Art. 2:195(1)(2)(4)(8) BW (oud) Art. 2:216(6)(8) BW (oud) Art. 2:228(4)(5) BW Art. 2:234(1) BW Art. 2:242(1) BW Duitse wetgeving Art. 15(1)(3)(5) GmbH-Gesetz Art. 30(1)GmbH-Gesetz Art. 38 GmbH-Gesetz Art. 46(5) GmbH-Gesetz Art. 47(2)(4) GmbH-Gesetz Engelse wetgeving Art. 21(1) CA2006 Art. 168(1) CA 2006 Art. 283 CA2006 Art. 320 CA2006 Art. 322 CA2006 Art. 544(1) CA2006 Nederlandse jurisprudentie: HR 30 juni 1944, NJ 1944, 405 Hof Amsterdam, 20 mei 1999, JOR 2000/72 m.nt. Blanco Fernandez Hof Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002/112 Hof Amsterdam 28 december 2005, JOR 2006/66 Hof Amsterdam 30 december 2008, JOR 2009/128 Hof Amsterdam, 30 december 2009, JOR 2009/128 Hof Amsterdam 31 december 2009, JOR 2010, 60 Rb. Rotterdam, 27 oktober 2010, RN 2011/19 Pres. Rb. Middelburg 14 april 1998, JOR 2000, 25 Rb s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012/286 Rechtbank Amsterdam, 16 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:193 Engelse jurisprudentie Weston s Case ( ) 4 Ch App 20 O Neill v Phillips (1999) 1 WLR Duitse jurisprudentie BGH , NJW 1954, p ff. BGH , GmbHR 1990, 449 BGH NZG 2003, 871, 872 BGH , NJW 2003, 2314, 2315 Literatuur - Ars Aequi, bijzonder nummer Joint ventures 1995, Deadlock-situaties - Asser, 2-II, nr

48 47 Asser-Van der Grinten-Maaijer 2, II, Handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht vertegenwoordiging en rechtspersoon, de rechtspersoon, 8 e druk - Asser, 2-II, nr. 387 C. Asser, bew. door J.M.M. Maeijer, G. Van Solinge & M.P.Nieuwe Weme, m.m.v. R.G.J. Nowak, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en de Besloten vennootschap. Deel II, Kluwer Bartl, GmbH-Recht, p. 187 Bartl, Bartl, Fichtelmann, Koch, Schlarb, GmbH-Recht 6, Neu bearbeitete Auflage, Ebner & Spiegel Gmbh, Ulm, BaumBach, Von Hueck, GmbH-Gesetz, 2006 Baumbach, Von Hueck, GmbH-Gesetz, Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränker Haftung, 18. erweiterte und völlig überarbeitete Auflage von: Fastrich et al., München: C.H. Beck Birchall, 2005, p. 17 J. Birchall, journal of business law, may Brough, Private Limited Companies: formation and management, p. 84 G.H. Brough, Private Limited Companies: formation and management, Green & Son Ltd, Cheung, Journal of Business law 2012, nr. 6, p. 506 R. Cheung, Shareholders agreements shareholders contractual freedom in company law, Journal of business law 2012, nr. 6 - Chiu, 2006, p. 316 I.H. Chiu, Contextualising shareholders disputes a way to reconceptualise minority shareholder remedies, Journal of business law, CLR 1st Consultation Document, The strategic Framework, February 1999, Chapter2, and Final Report, July 2001, Chapter 1, note 6 - Davies, 2008, p. 817 P.L. Davies, Principles of modern company law, Davies, ECFR 1/2008, p. 49 P. Davies en J. Rickford, An introduction to the new UK Companies Act, ECFR 1/ Van Duuren, p.3 T.P. van Duuren, De joint venture-vennootschap, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, Van Duuren, TFO 2008/121, p. 4 T.P. van Duuren en E.J.W.M. Manders, Joint ventures en recht(vorm)vernieuwing: convergentie en competitie, Tijdschrift voor Fiscale Ondernemingen, 2008/121 - Van Duuren, TvO, 2007/6 T.P. van Duuren, Joint ventures in het nieuwe bv-recht, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht, 2007/6 - Ferguson, B.J.L.S. 1980, nr. 7, p. 141 R. Ferguson, The adjudication of commercial disputes and the legal system in Modern England, B.J.L.S. 1980, nr. 7 - Fernández, Ondernemingsrecht 1999, p J.M. Blanco Fernández, Vennootschappelijke werking van stemovereenkomsten, Ondernemingsrecht Fleischer, Schneider, ECFR 2012, p. 44 Fleischer, Schneider, Shoot-out Clauses in Partnerships and Close Corporations, ECFR Grundmeier, V&O 2009, nr. 9, p. 185

49 48 C.E. Grundmeier, Flex BV and MoMiG revising the law of limited liability companies in the Netherlands and Germany, V&O 2009, nr 9 - Harris, Oxford journal of legal studies, vol. 33, 2013, nr. 2, p. 376 R. Harris, The private origins of the private company; Brittian , Oxford journal of legal studies, Vol. 33, 2013, nr.2 - H.J. de Kluiver, e.a., a.w., p. 126 Commissie De Kluiver (2004), Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BVrecht (Commissie De Kluiver), Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BVrecht, Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag, 6 mei 2004, Lutter, Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar Lutter, Hommelhoff, P., et al., GmbH-Gesetz, Kommentar, Koln: Verlag Dr. Otto Schmidt McGlynn, 1994, Company lawyer p. 301 C.S. McGlynn, The constitution of the Company: mandatory statutory provisions vs private agreements, Company lawyer, Meijer, V&O 2012/0708, p. 130 Mr. W.B. Meijer, De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap, Vennootschap&Onderneming, 2012/ Meister, Heidenhain, Rosengarten, 2010, p. 26 Meister, Heidenhain, Rosengarten, The German Limited Liability Company : an introduction to the Act on limited liability companies with German/English text, synoptically arranged, of the act, a sample of articles of association, samples of the other formation documents of the company, the classification of the balance sheet and the profit and loss statement of a company and an extract from the commercial register, Munchen: Beck, Members and shareholders Their duties and rights, office of the director of corporate Enforcement, p.1 - Noack, European Business Organization Law Review, Vol. 9, 2008, p. 111/112 U. Noack en M. Beurskens, Modernising the German GmbH Mere window dressing or fundamental redesign?, European business organization Law review, Vol. 9, maart Nowak, WPNR 2014/7014, p. 242 Nowak, Rechtsgeldigheid en doorwerking van buitenstatutaire governance-afspraken, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2014/ Pitlo, 2000, nr A. Pitlo, C.M. Raaijmakers, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Gouda Quint: Deventer: Prime, 1997, p. 68 T. Prime, S. Gale en G. Scanian, The law and practice of joint ventures, London: Butterworths, Raaijmakers, nr 46 M.J.G.C. Raaijmakers, Enkele rechtsvergelijkende beschouwingen over joint ventures, Preadvies uitgebracht voor de Nederlandse vereniging voor rechtsvergelijking, nr Raaijmakers, O&F M.J.G.C. Raaijmakers en E.P.M. Vermeulen, Beëindiging van joint ventures in de rechtsvorm van een VOF of BV, Onderneming en Financiering, Scogin, Michigan Journal of international law, Vol. 15:127 H.T. Scogin, Withdrawal and expulsion in Germany: a comparative perspective on the close corporation problem, Michigan Journal of international law, Vol. 15:127 - Uittien, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2009, nr. 3, p. 100

50 H. Uittien en S.A. Alleman, Drag along en tag along, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk mei 2009, nr. 3 - Timmermans, WPNR 2014/7028, p.699 Timmermans, Privaatrecht actueel, Wie moeten er meedoen?, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2014/ Varrenti, De las Cuevas, Hurlock, Shareholders rights A. Varrenti, F. de las Cuevas, M. Hurlock, Shareholders rights: Jurisdictional Comparisons, Sweet & Maxwell, Van Veen, 2011 Prof. mr. W.J.M. Van Veen, Vormgeving van Samenwerking: Boek 2 BW, statuten en aandeelhoudersovereenkomsten stand van zaken en blik vooruit, Samenwerken in het Ondernemingsrecht, uitgave vanwege het instituut voor Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer, De Vries, 2010 De Vries, Exit Rights of Minority Shareholders in a Private Limited Company, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2010/ De Vries, WPNR 2014/7014, p. 252 P.P. de Vries, Statuten en incorporation by reference, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2014/ Wicke, 2008, nr.23 H. Wicke, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), München: C.H. Beck Zöllner , nr. 73 W. Zöllner, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Köln: Heymannm, 2006 Website