One- tier Board Masterscriptie

Transcriptie

1 Pagina 0 One- tier Board Masterscriptie Augustus 2013 Nilda Pahlplatz Dit onderzoek richt zich tot de vraag wat de invoering van de nieuwe wet Bestuur en Toezicht betekent voor de aansprakelijkheid van de niet uitvoerende bestuurder in een monistisch bestuursmodel in vergelijking tot de non- executive director in het Angelsaksische one- tier model.

2 Voorwoord Ter afronding van mijn masteropleiding aan de Universiteit van Amsterdam presenteer ik u met gepaste trots mijn masterscriptie One- tier board. Mijn interesse voor het Ondernemingsrecht ontstond tijdens de werk- en hoorcolleges bij de vakken Ondernemingsrecht en Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht. Hier spraken de (gast)docenten en professoren passievol over hun vak. In het laatste jaar begon ik tevens een nieuwe carrière in een groot internationaal trustkantoor. Mede hierdoor stond het voor mij vast dat mijn scriptie onderwerp van vennootschapsrechtelijke aard zou worden. Het schrijven van mijn scriptie heb ik als een zeer leerzame maar ook pittige periode ervaren. Het combineren van mijn baan en scriptie vergde het nodige pas- en meetwerk. Daarom wil ik graag een woord van dank uitspreken naar alle personen die (ieder op eigen wijze) betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van mijn scriptie. Een bijzondere dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleidster mw. mr. G.C. de Heer voor de plezierige begeleiding, positief kritische en leerzame feedback. Last but not least dank ik mijn familie en vrienden voor hun onvoorwaardelijke steun en oprechte interesse gedurende deze laatste fase van mijn studie. Amsterdam, augustus Nilda Pahlplatz

3 Inhoudsopgave Inleiding... 1 Probleemstelling... 2 Opzet van de scriptie... 2 Hoofdstuk 1: Het toezicht op bestuur in een dualistisch systeem Het ontstaan en de rol van RvC De taak van de RvC De RvC in de structuurvennootschap De RvC in de beursvennootschap Aansprakelijkheidsregime in een dualistisch bestuurssysteem Onbehoorlijke taakvervulling; interne aansprakelijkheid Onbehoorlijke taakvervulling; externe aansprakelijkheid Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad Hoofdstuk 2: Wet Bestuur & Toezicht Aanleiding implementatie Wet Bestuur & Toezicht Het wetsontwerp Vennootschappen met een soortgelijk one- tier bestuursmodel Overige EU landen; kort overzicht De niet uitvoerende bestuurders Taken algemeen In structuurvennootschappen In beursvennootschappen Het aansprakelijkheidsregime in een monistisch bestuurssysteem Wetgeving Rechtspraak Hoofdstuk 3: Het one- tier boardsysteem in Engeland Historie van het one- tier boardmodel Het Engelse rechtsstelsel Common Law Wetgeving UK Corporate Governance Code Aansprakelijkheid non- executive director Fiduciary duties... 32

4 Duty of care, skill and diligence Fraudulent en Wrongful trading Overige zaken Ontwikkelingen Hoofdstuk 4: Vergelijking Interne aansprakelijkheid Externe aansprakelijkheid Aansprakelijkheid in faillissement Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst Buitenlandse uitspraken Parlementaire stukken... 50

5 Pagina 1 Inleiding Vanaf 1 januari 2013 is de Wet Bestuur en Toezicht in werking getreden. 1 Met de wet is naast de gewijzigde bepaling op het gebied van tegenstrijdig belang ook beoogd de mogelijkheid te faciliteren om naast een dualistisch bestuursmodel te kiezen voor een eenlaags bestuursmodel, oftewel een one- tier boardmodel. In Nederland wordt bij kapitaalvennootschappen van oudsher gebruik gemaakt van een dualistisch bestuursmodel. Toch waren er enkele vennootschappen die al een one- tier bestuursmodel hanteerden dat vergelijkbaar is met het Angelsaksische one- tier boardmodel. Dit was o.a. het geval bij Unilever N.V. en Royal Dutch Shell. Mede door de internationalisering van de ondernemingsbetrekkingen op Europees niveau, werd het tijd voor het implementeren van een wettelijk kader voor een monistisch bestuurssysteem in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De invoering van een dergelijk bestuursmodel werpt vragen op over de taak en eventuele aansprakelijkheid van de niet uitvoerende bestuurder. Is die anders dan die van een commissaris in een dualistisch bestuursmodel? Het Angelsaksische bestuursmodel is van oudsher een one- tier of unitary bestuurssysteem. Om die reden zal ik een rechtsvergelijking maken tussen het monistisch bestuursmodel volgens het huidige Nederlands recht en het Angelsaksische one- tier model, teneinde te komen tot mogelijke inzichten over eventuele gevolgen en toekomstige verwachtingen van implementatie van de nieuwe regeling. Ik beperk mij tot het Verenigd Koninkrijk en in het bijzonder tot Engeland, waar het one- tier model traditioneel wordt gehanteerd. 2 In mijn onderzoek naar het Angelsaksische model zal ik tevens bespreken welke belangrijke ontwikkelingen dat model zoal heeft doorgemaakt en welke ontwikkelingen er momenteel spelen. Binnen het monistische bestuurssysteem zal mijn rechtsvergelijking vooral gericht zijn op het aansprakelijkheidsregime van de commissaris, oftewel de zogenoemde niet uitvoerende bestuurder. 1 Stb. 2011, In dit hoofdstuk zal er zowel naar Engeland als het Verenigd Koninkrijk verwezen worden. Daar er binnen het Verenigd Koninkrijk verschillen bestaan op het gebied van rechtssystemen wens ik met het gebruik van Engeland naar het systeem van Engeland/Wales te verwijzen. Indien een uitleg betrekking heeft op het staatkundige Verenigd Koninkrijk van Groot- Brittannië en Noord- Ierland zal ik het Verenigd Koninkrijk gebruiken.

6 Pagina 2 Probleemstelling Het onderzoek tracht antwoord te geven op de volgende probleemstelling: Wat betekent de invoering van de nieuwe wet Bestuur en Toezicht voor de aansprakelijkheid van de niet uitvoerende bestuurder in een monistisch bestuursmodel in vergelijking tot de non- executive director in het Angelsaksische monistisch bestuursmodel? De subonderzoeksvragen die vanuit de hierboven geformuleerde probleemstelling gesteld zullen worden, zijn de volgende: Hoe is het toezicht op bestuur in een duaal stelsel? Hoe is het aansprakelijkheidsregime in een dualistisch bestuursmodel? Wat was de aanleiding voor de implementatie van de wet Bestuur en Toezicht? Wat is er veranderd na implementatie van de wet Bestuur en Toezicht ten aanzien van taken en aansprakelijkheid van niet uitvoerende bestuurders? Hoe ziet het one- tier boardmodel in het Verenigd Koninkrijk, en in het bijzonder Engeland, eruit? Hoe is het aansprakelijkheidsregime van non- executive directors geregeld in Engeland? Welke verschillen zijn er te onderscheiden ten aanzien van de aansprakelijkheid van niet uitvoerende bestuurders en non- executive directors? Welke mogelijke gevolgen voor de aansprakelijkheid van niet uitvoerende bestuurders in het monistische bestuursmodel kunnen er uit de vergelijking worden geconcludeerd? Opzet van de scriptie Teneinde te komen tot een beantwoording van de gestelde subonderzoeksvragen zal ik in hoofdstuk 1 beginnen met een uiteenzetting van het toezicht op bestuur in een dualistisch bestuursmodel. Er wordt nader ingegaan op de taken van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) binnen de verschillende vennootschapstypen in het tweelaags bestuursmodel. Aansluitend volgt de bespreking van het aansprakelijkheidsregime dat van toepassing is op de commissarissen in een dualistisch bestuursmodel. Wat wordt hierover in de rechtspraak gezegd? Hoofdstuk 2 zal de aanleiding van het wetsvoorstel in het algemeen behandelen, in het bijzonder de uitwerking van de nieuw geïntroduceerde functionaris in Boek 2 BW: de niet uitvoerende bestuurder. In het laatste subonderdeel zal er nader ingegaan worden op het aansprakelijkheidsregime voor deze niet uitvoerende bestuurder. Om een vergelijking met het Verenigd Koninkrijk te kunnen bewerkstelligen zal hoofdstuk 3 gericht zijn op het Engelse model. Essentiële aspecten van het bestuurssysteem in Engeland zullen aan bod komen. De aandacht zal gevestigd worden op het aansprakelijkheidsregime van de

7 Pagina 3 non- executive director waarbij relevante uitspraken en ontwikkelingen meegenomen worden in het onderzoek. Als voorbereiding op het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag zal de focus in hoofdstuk 4 liggen op de vergelijking van het aansprakelijkheidsregime in beide landen. Na deze vergelijking volgt mijn conclusie en beantwoording van de gestelde onderzoeksvraag.

8 Pagina 4 Hoofdstuk 1: Het toezicht op bestuur in een dualistisch systeem Dit hoofdstuk zal het toezicht op bestuur in een tweelaags bestuursmodel bespreken. Allereerst zal 1.1 kort de belangrijkste ontwikkelingen in de geschiedenis van toezichthouders aanstippen. Het takenpakket van de RvC in de verscheidene vennootschapsvormen zal aan de orde komen in 1.2 van dit hoofdstuk. Ter afsluiting volgt in 1.3 een uiteenzetting van het aansprakelijkheidsregime voor de commissarissen op intern en extern vlak Het ontstaan en de rol van RvC Nederland heeft een glansrijke geschiedenis op het gebied van vennootschappen en bestuurssystemen. Vooral de inrichting van onze nv gaat enkele decennia terug. Aangezien onze geschiedenis mede de inrichting van onze ondernemingen heeft bepaald, zullen hier een aantal belangrijke aspecten de revue passeren. De nv zoals wij die nu kennen, gaat terug tot de tijd van de Vereenigde Oost- Indische Compagnie (V.O.C.). Deze werd bij octrooi van de Staten Generaal van 20 maart 1602 opgericht. De V.O.C. kende niet- aansprakelijke aandeelhouders en had verhandelbare aandelen op de Amsterdamse effectenbeurs. In de beginjaren van de V.O.C. hadden de participanten (aandeelhouders) geen enkele zeggenschap over besluiten die werden genomen door de bewindhebbers. Hier kwam verandering in door aanhoudende protesten aan de kant van de participanten. In 1623 werden door tussenkomst van de Staten- Generaal in de verlenging van het octrooi enkele toezichthoudende organen aangesteld. De bewindhebbers moesten nu aan negen ingestelde hoofdparticipanten rekening en verantwoording afleggen. De inspraak van deze hoofdparticipanten in de compagnie is te vergelijken met de commissarissen van nu. 4 Verdere wijzigingen in de wetgeving voor nv s volgden in de jaren 1838 en 1928, maar hadden geen noemenswaardige gevolgen voor toezichthouders. Dit was wel het geval in Door de introductie van de structuurregeling in dat jaar kreeg de RvC een meer afzonderlijke positie naast het bestuur in plaats van de toezichthoudende rol ten behoeve van de aandeelhouders. Dit had niet alleen gevolgen voor de structuurvennootschappen maar ook voor de niet- structuurvennootschappen. 5 4 Van Schilfgaarde 2009, p 31. Zie ook Gepken- Jager & Van Solinge 2005, p Van Schilfgaarde 2009, p. 235.

9 Pagina 5 De RvC kreeg de volgende taakomschrijving zoals geformuleerd in art. 2:140/250 lid 2 BW: De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De RvC is, zoals hiervoor al aangekaart, in zijn huidige vorm een orgaan geworden dat naast het bestuur voor de belangen van de vennootschap opkomt. Het instellen van een RvC kan op vrijwillige basis, maar is verplicht in het geval van een structuurvennootschap. 6 Nederland kent van oudsher een bestuursmodel waarbij de taken van bestuur en toezicht gescheiden zijn. De uitvoerende bestuurders zitten in de Raad van Bestuur (hierna: RvB) en de toezichthouders in de RvC. Hieruit valt het begrip duaal klaarblijkelijk te herleiden, alsmede de benaming van een tweelaags bestuursmodel. De letterlijke vertaling naar het Engels, two- tier board (model), wordt ook vaak genoemd. In de literatuur valt nog een term op te merken, te weten het Rijnlandse bestuursmodel. 7 Deze benamingen zullen afwisselend in de verdere tekst worden gebruikt. Op grond van art. 2:140/250 lid 1 BW kan bij de statuten worden bepaald dat er een RvC wordt ingesteld welke dient te bestaan uit één of meer natuurlijke personen. Een andere mogelijkheid is dat aan art. 2:129a BW toepassing is gegeven. Hierin komt de one- tier board tot uitdrukking waarbij de toezichthoudende taak toebedeeld dient te worden aan de niet uitvoerende bestuurders. De commissarissen staan in een contractuele verhouding tot de vennootschap. Deze overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. Bij het aanvaarden van de benoeming van de positie als commissaris, komt laatstgenoemde, in een contractuele verhouding te staan tot de vennootschap. De benoeming van de commissaris wordt tevens bepaald door de regels van het vennootschapsrecht. 8 De commissarissen worden benoemd door de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA). Indien deze niet reeds bij de akte van oprichting zijn aangewezen, gebeurt dit op voordracht van de RvC. 9 De statuten kunnen de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen waaraan de commissarissen moeten voldoen. In het geval van 6 Art. 2:158/268 lid 1 BW. 7 Cnossen 2009, p. 9 e.v. Vlg. Dekker e.a. 2004, p 30 e.v. 8 Asser/Maeijer, Van Solinge & NieuweWeme 2- II* 2009/ 503. Evenzo Van der Heijden/Van der Grinten (1992), nr. 282; Van Schilfgaarde/Winter (2006), nr. 71. Anders Blanco Fernández, diss. (1993), p Art. 2: 142/252 lid 1 BW.

10 Pagina 6 structuurvennootschappen kunnen de statuten de kring van benoembare personen niet beperken, 10 onverminderd het bepaalde in art. 2:160/270 BW. 11 De uitoefening van de taak als commissaris vergt binnen de verschillende typen van ondernemingen een andere aanpak. Zo verschilt de taakinvulling in structuurvennootschappen in vergelijking met die in niet- structuurvennootschappen. Hetzelfde geldt voor beursvennootschappen en niet- beursvennootschappen. Hier zal in de volgende paragrafen uitgebreider op in worden gegaan De taak van de RvC Art. 2:140/250 BW geldt voor RvC s in enkelvoudige vennootschappen, als ook in concernverhoudingen. Wanneer er sprake is van een topvennootschap in concernverhouding is het geven van een ruimere uitleg aan het artikel wenselijk. In dergelijke gevallen strekt het toezicht van de RvC tot het groepsbeleid in zijn geheel. Belangrijke beslissingen van de dochtermaatschappij vallen hier dan ook onder. Het zal niet verwonderlijk zijn dat er zodoende een verschillende rol van de commissaris wordt gevraagd. 12 Zoals hierboven werd aangestipt, wordt de toezichthoudende en adviserende rol van de RvC gedefinieerd in art. 2:140/250 lid 2 BW. 13 Niet alleen het achteraf toetsen van het reeds gevoerde beleid valt onder de taken van toezicht. Ook het beleid op langere termijn, zoals het uitvoeren van de algemene lijn van de onderneming, valt hieronder. De RvC dient zich, bij het uitvoeren van laatstgenoemde taak, te houden aan de beleids- en/of investeringsplannen, budgetten, prognoses etc. 14 Op basis van de informatieverplichting van het bestuur heeft de RvC de mogelijkheid zijn toezichthoudende taak goed uit te oefenen. 15 De informatieverplichting wordt in de literatuur ook de haal- en brengplicht genoemd van respectievelijk de RvC en de RvB. 16 Daarnaast zijn er nog andere taken en bevoegdheden aan de RvC wettelijk toegekend. Zo heeft de RvC de bevoegdheid iedere bestuurder te allen tijde te schorsen. Hiervan kan echter in de statuten worden afgeweken. 17 Een bepaling waar echter niet van kan 10 Art. 2:158/268 BW. 11 Commissarissen kunnen namelijk niet zijn: personen in dienst van de vennootschap, personen in dienst van een afhankelijke maatschappij of bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie welke bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de hiervoor bedoelde personen pleegt te zijn betrokken. 12 Van Schilfgaarde 2009, p In lid 2 staat als volgt: De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 14 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2- II* 2009, nr Art. 2:141/251 lid 1 BW. 16 Vlg. Borrius 2012, p Zie ook Hol 2013, p. 58, Struik 2010, p Art. 2:147/257 BW.

11 Pagina 7 worden afgeweken in de statuten is het bijeenroepen van de AvA. 18 Daarnaast heeft de RvC een gezamenlijke taak met het bestuur inzake het ondertekenen van de jaarrekening. 19 Op grond van art. 2:140/250 lid 3 BW is het mogelijk nog andere taken en bevoegdheden statutair toe te kennen. Deze statutaire voorzieningen dienen overigens wel te liggen binnen de grenzen van de dwingendrechtelijke taken en bevoegdheden toegekend aan de AvA en het bestuur De RvC in de structuurvennootschap Naast de besproken taken in het algemeen heeft de RvC onder het structuurregime een aantal extra taken en bevoegdheden. De twee bijzondere bevoegdheden onder de structuurregeling zijn de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders, alsook de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten. Hier onderscheidt zich het volledige en het zwakke regime. Bij het laatste heeft de RvC alleen de extra bevoegdheid om goedkeuring te geven aan belangrijke bestuursbesluiten. De bestuursbesluiten die onderhevig zijn aan goedkeuring van de RvC zijn gedefinieerd in art. 2:164/274 lid 1 onder a- l BW. Ten aanzien van de benoeming van de RvC is er ook een noemenswaardig verschil tussen structuurvennootschappen en niet- structuurvennootschappen. De AvA en de Ondernemingskamer (hierna: OR) kunnen aan de RvC kandidaten aanbevelen die vervolgens door de RvC voor benoeming bindend worden voorgedragen aan de AvA De RvC in de beursvennootschap Tenslotte bestaat er een nuance in het takenpakket van de commissarissen in beursgenoteerde nv s en niet beursgenoteerde nv s. Hier komen namelijk de beginselen en best practice bepalingen van de Corporate Governance Code (hierna: Code) om de hoek kijken. 21 Daarnaast hebben beursvennootschappen te maken met het effectenrecht. 22 De principes en best practice bepalingen in de Code reguleren de verhoudingen tussen het bestuur, de RvC en de (algemene vergadering van) aandeelhouders. In het kader van de integrale weging van alle betrokken belangen dienen bij de naleving van de Code ook de belangen van de werknemers meegewogen te worden. De toegevoegde waarde van de Code, naast de nationale en Europese wetgeving en jurisprudentie op dit onderwerp, is met name de invloed op het gedrag van 18 Art. 2:109/219 BW. 19 Art. 2:101/210 lid 2 BW. 20 Art. 2:158/268 lid 5 BW. 21 De Commissie Corporate Governance onder voorzitterschap van de heer Tabaksblat heeft in 2003 een corporate governance code opgesteld. In december 2008 is deze geactualiseerd door Commissie Friijns. De huidige Code is per januari 2009 in werking getreden. 22 Van Schilfgaarde 2009, p. 40. Verdere uitweiding hierover is niet relevant gelet op mijn onderwerp.

12 Pagina 8 bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. 23 Principe III van de Code heeft betrekking op de RvC en bevat voorschriften over o.a. de taak en werkwijze, onafhankelijkheid alsmede de deskundigheid en samenstelling. Elk principe is uitgewerkt in best practice bepalingen. De Code geeft in sommige gevallen een ruimere uitleg over de taken en bevoegdheden van commissarissen. Zo beschrijft principe III.1 de taak en werkwijze van de RvC zoals dat in art. 2:140/250 lid 2 BW is vermeld. Hieraan is toegevoegd dat ook de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen daarbij betrokken moet worden en de RvC verantwoordelijk is voor de kwaliteit van zijn eigen functioneren. In principe III.2 wordt aandacht geschonken aan de onafhankelijkheid van de commissarissen. In de best practice bepalingen worden verdere criteria behandeld. Daarnaast schenkt de Code veel aandacht aan de samenstelling van de RvC. Zo is in principe III.3 beschreven dat de RvC zodanig dient te zijn samengesteld dat hij zijn taak naar behoren kan vervullen. In de best practice III.3.2 is uitgewerkt dat minimaal één lid een zogenoemd financieel expert is. De rol van de voorzitter wordt in principe III.4 beschreven. Zo stelt best practice III.4.2 dat de voorzitter geen voormalige bestuurder van de vennootschap mag zijn. Er wordt op grond van de Code dus een meer actieve rol verwacht van de RvC die zwaarder drukt op de functie van commissaris in beursgenoteerde vennootschappen. Daarnaast hecht de Code belang aan het oprichten van commissies die zich bezighouden met de toezichthoudende functie van de RvC, ter versterking van de onafhankelijkheid van commissarissen. Principe III.5 stelt namelijk dat in het geval de RvC meer dan 4 leden omvat er drie kerncommissies in het leven dienen te worden geroepen. Het betreft hier een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie met als taak het voorbereiden van besluitvorming van de RvC. Ditzelfde geldt voor beurs- nv s met een one- tier bestuursstructuur, conform principe III.8.3. Van deze commissies maken uitsluitend deel de bestuursleden die niet met de dagelijkse gang van zaken zijn belast, ofwel niet uitvoerende bestuurders. In het volgende hoofdstuk volgt een complete beschrijving van de taakinvulling van dergelijke niet uitvoerende bestuurders waarnaar deze principes verwijzen. Een belangrijk punt om hier aan toe te voegen is dat ondanks het feit dat de reikwijdte van de Code beperkt is tot beursgenoteerde vennootschappen, deze ook een zeker toepassingsbereik heeft op niet- beursgenoteerde vennootschappen. De Hoge Raad oordeelde dat de Code voor onder meer de behoorlijke taakvervulling van niet uitvoerende bestuurders en commissarissen ex art. 2:9 BW de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging aangeeft. 25 De opvatting over wat goede 23 Preambule punt 3 en 5 van de Code. 25 Vlg. HR 13 juli 2007, LJN BA7970, JOR 2007, 178 m.nt. Nieuwe Weme. Evenzo HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 m.nt. Van Ginneken.

13 Pagina 9 corporate governance in de Code is, kan desalniettemin als leidraad voor commissarissen en niet uitvoerende bestuurders dienen Aansprakelijkheidsregime in een dualistisch bestuurssysteem De commissarissen dragen een collectieve verantwoordelijk en zijn daarom, in beginsel, hoofdelijk aansprakelijk voor tekortkomingen in het toezicht. De besluiten worden namelijk door de RvC als college genomen. Art. 2:140/250 lid 3 BW opent de mogelijkheid om taken en bevoegdheden statutair toe te bedelen aan individuele commissarissen. Zoals in al genoemd is, wordt voor beurs- nv s in de corporate governance code gesproken over het instellen van bijzondere commissies door de RvC. Zo spreekt best practice bepaling III.5.14 onder (d) over een selectie- en benoemingscommissie die zich in ieder geval richt op het doen van voorstellen voor (her)benoemingen. Desalniettemin blijft de voltallige RvC verantwoordelijk. 26 De aansprakelijkheid van commissarissen kan gebaseerd zijn op de onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW(jo. art. 149/259), onbehoorlijke taakvervulling in faillissement ex art. 2:138/248 BW (jo. art. 2:149/259 BW) of onrechtmatige daad ex art.6:162 BW. De aansprakelijkheid van commissarissen loopt tot op zekere hoogte gelijk met die van de bestuurders. Echter, gezien de toezichthoudende en adviserende rol hebben de aansprakelijkheidsbepalingen een hele andere uitwerking. Zie vooral art. 2:10 BW en art. 2:394 BW voor de aansprakelijkheid in geval van faillissement en art. 2:9 BW voor behoorlijke taakvervulling van de bestuurstaak. 27 In zal allereerst de interne werking worden besproken waarbij verwezen wordt naar relevante wetsbepalingen en codes. Vervolgens zal in de aansprakelijkheid op extern vlak worden behandeld. Tenslotte wordt in apart nog de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad behandeld Onbehoorlijke taakvervulling; interne aansprakelijkheid De interne aansprakelijkheid van commissarissen vloeit voort uit art. 2:9 BW (jo. art. 2:149/259 BW), zoals die ook voor de bestuurders geldt. Waar op basis van dit artikel voor de bestuurders een meer inhoudelijke toetsing plaatsvindt, geldt voor de commissarissen een minder materiële uitwerking. Immers, hun taak behelst alleen het toezicht en advies. 28 Over het algemeen geldt dat indien commissarissen aansprakelijk zijn gehouden voor onbehoorlijk toezicht er tegelijk sprake is van onbehoorlijk bestuur. Volgens Van Schilfgaarde zijn er 26 Van Schilfgaarde 2009, p Van Schilfgaarde 2009, p Van Schilfgaarde 2009, p. 250.

14 Pagina 10 zelden gevallen waarbij het bestuur niet aansprakelijk is gesteld, en de commissarissen wel. 29 Het kan echter ook voorkomen dat de commissarissen enkele bestuurstaken krijgen toebedeeld, die krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering zijn toegekend. 30 Deze tijdelijke bestuurstaak heeft tot gevolg dat ten tijde van de vervulling door de commissarissen, voor wat betreft de rechten en verplichtingen ten opzichte van de onderneming en derden, deze als bestuurders worden aangemerkt. Lid 2 van art. 9 geeft een uitzondering hierop als het gaat om goedkeuring van bepaalde bestuurshandelingen en het daartoe machtigen. Een commissaris die zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk vervult, is (hoofdelijk) aansprakelijk tegenover de vennootschap. Hij kan zich individueel disculperen als hij kan aantonen dat de tekortkoming niet aan hem is te verwijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. 31 Zoals door de Hoge Raad in het Van de Ven - arrest is geformuleerd, kan aansprakelijkheid slechts volgen als de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of er aan dit verwijtbaarheidscriteria is voldaan, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 32 Een aantal omstandigheden die volgens de Hoge Raad in aanmerking genomen dienen te worden, zijn onder meer; - de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten; - de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico s; - de taakverdeling binnen het bestuur; - de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen; - de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen; en - het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. 33 De taakverdeling wordt dus ook meegewogen bij de beoordeling van het afwenden van de aansprakelijkheidskwestie van bestuurders. Waar bestuur staat dient overeenkomstig RvC gelezen te worden. Gezien het collectieve karakter zou een bestuurder hierop geen beroep kunnen doen. Echter, gelet op de letterlijke tekst van artikel 9 zou een beroep op de taakverdeling de bestuurder al bevrijden, mits hij dit kan aantonen. Denkbaar is dat hij zich daarbij beroept op een door het bestuur zelf getroffen regeling of zelfs beter door zich te beroepen op de statuten. 34 Dit zou volgens Van Schilfgaarde betekenen dat er niet wordt toegekomen aan de toetsing van de tweede bewijslast. Hij stelt echter dat bij het afwenden van een nadelig gevolg van onbehoorlijk bestuur iedere 29 Van Schilfgaarde 2009, p Art. 2:151/261 BW. 31 Borrius, 2012, p Vlg. Art. 2:9 lid 2 BW. 32 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Maeijer. Aldus ook Van Schilfgaarde 2009, p HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, par Van Schilfgaarde 2009, p. 170.

15 Pagina 11 bestuurder tweeledig bewijs dient te leveren dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is, waaronder het beroep op de taakverdeling, én dat er geen sprake is van nalatigheid in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dat een beroep op de taakverdeling alleen een rol kan spelen bij de individuele disculpatie wordt ook als zodanig erkend door Asser- Meijer- Van Solinge- Nieuwe Weme. 35 Het artikel 9 in zijn huidige vorm heeft de taakverdeling wel verder erkend. Het nieuwe artikel zal verderop besproken worden. In geval van interne aansprakelijkheid is de hiervoor besproken disculpatiemogelijkheid de uitweg voor commissarissen. Echter de mogelijkheid om als commissaris maatregelen te treffen om de gevolgen van onbehoorlijke taakvervulling af te wenden zal in beperktere mate aanwezig zijn dan voor een bestuurder het geval is. 36 Een recent voorbeeld van interne aansprakelijkheid van commissarissen in faillissement (en de potentiële forse financiële gevolgen daarvan) is te vinden in de uitspraak van de rechtbank Utrecht inzake Ceteco. 37 Hierin werden zowel de bestuurders als de commissarissen wegens onbehoorlijk bestuur hoofdelijk tot betaling van het gehele tekort veroordeeld. De rechtbank oordeelde dat sprake was van onverantwoorde expansie van het bedrijf en de RvC, gelet op hun taak als toezichthouder, ten onrechte goedkeuring van het bestuursbesluit daartoe had verleend, terwijl pas op de plaats geboden was Onbehoorlijke taakvervulling; externe aansprakelijkheid Commissarissen lopen een aansprakelijkheidsrisico in geval van faillissement waarbij de curator een vordering ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren kan instellen op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zie art. 2:138/248 BW jo. art. 2:149/259 BW. 39 Daarnaast kan de curator op grond van een onrechtmatige daad een vordering namens de crediteuren instellen, aangenomen dat de onrechtmatige daad de gezamenlijke crediteuren of een groot deel daarvan treft. 40 De norm in art. 2:138/248 lid 1 BW ziet op het kennelijk onbehoorlijk vervullen van de taak en de aannemelijkheid dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Commissarissen kunnen als zodanig aansprakelijk gesteld worden indien zij hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling kan als een belangrijke oorzaak worden aangemerkt van het faillissement, met inachtneming van het causale verband. 41 De curator zal geneigd zijn zijn vordering op art. 2:9 BW te baseren in het geval er van onbehoorlijk taakvervulling sprake is, maar het niet 35 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2- II*2009, nr Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2- II* 2009, nr Rechtbank Utrecht, 12 december 2007, JOR 2008/10 (Ceteco). 38 Van Schilfgaarde 2009, p Borrius, 2012, p Van Schilfgaarde, 2009, p Van Schilfgaarde, 2009, p. 251.

16 Pagina 12 aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tevens is de schadevergoeding niet noodzakelijkerwijs beperkt tot het boedeltekort bij een vordering op grond van artikel De hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van faillissement op grond van art. 2:138/248 BW jo. art. 2:149/259 BW treedt in indien de RvC zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit (eventueel naast de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur) een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De inhoud van een onbehoorlijke taakvervulling is door de Hoge Raad uitgelegd in het arrest Panmo. De maatman is in dit geval de redelijk denkend commissaris die onder omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. 43 In de rechtspraak wordt aan het woord kennelijk de betekenis gegeven dat aan commissarissen een ruime marge wordt gegund. Meewegend bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van kennelijk onbehoorlijk toezicht, is hetgeen de commissarissen op het moment dat zij hun taak vervulden, voorzagen of konden voorzien. Afhankelijk van de bekwaamheid die gezien de aard en doel van de betreffende onderneming mag worden verwacht van de commissaris kan er een invulling gegeven worden aan de criteria voor een behoorlijke commissaris. 44 Daarnaast geldt er een onweerlegbaar vermoeden dat de commissarissen hun toezichthoudende taak onbehoorlijk hebben vervuld, indien de curator kan vaststellen dat het bestuur niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 en art. 2:394 BW. Er rest voor de commissarissen enkel de disculpatiemogelijkheid van lid 3 45 waarbij de bestuurder vervangen moet worden door de commissaris. Voor een succesvol beroep op de aansprakelijkheid van de RvC is het wel aan de curator om te stellen en te bewijzen dat de commissaris zijn toezichthoudende taak niet behoorlijk heeft vervuld. In het arrest Bodem Jachtservice oordeelde de Hoge Raad dat ondanks dat bestuursaansprakelijkheid ex art. 2:10 BW of art. 2:394 BW vast is komen te staan, van de commissaris kan worden verlangd dat deze voldoende feitelijke gegevens overlegd om zijn betwisting van de aansprakelijkheidsstelling door de curator te motiveren. 46 Het in rechte aansprakelijk worden gehouden van de RvC voor onbehoorlijke vervulling van zijn toezichthoudende taak, is vrij uitzonderlijk. Een dergelijke aansprakelijkheidsstelling heeft zich wel degelijk voorgedaan. Een commissaris werd tot betaling van het boedeltekort aangesproken wegens het schenden van de publicatieplicht van deugdelijke jaarstukken. Terecht werd bij eerste aanleg geoordeeld dat de RvC niet zelf gehouden is om de verplichtingen tot boekhouden en 42 Commentaar door Strik bijgewerkt tot te vinden op de site van SDU Opmaat, art. 2:9 BW. 43 Rechtbank Den Haag, 9 november 2011, JOR 2012/74, noot Bulten (nr. 6). 44 Rechtbank Den Haag, 9 november 2011, JOR 2012/74, r.o In gelijke zin: Rechtbank Utrecht, («JOR» 2008/10, m.nt. Bartman; red.), LJN BB9709, Ceteco. 45 2:138/248 BW lid 3: Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 46 HR 28 juni 1996, NJ 1997, 59, JOR 1996/85 m.nt. Van den Ingh.

17 Pagina 13 openbaarmaking van de jaarrekening na te leven, maar wel tot het houden van toezicht op die wettelijke bestuursverplichtingen. 47 Ook bij verzuim van het bestuur om de RvC te voorzien van informatie om zijn toezichthoudende taak juist te kunnen vervullen, is volgens de Hoge Raad een actieve opstelling van de RvC vereist door verkrijging van de informatie af te dwingen of desnoods bestuurders te schorsen of te ontslaan. 48 Niet alleen op de publicatieplicht van jaarstukken ligt een aansprakelijkheidsrisico van de RvC, ook met betrekking tot openbaar gemaakte jaarrekeningen die een misleidende voorstellingen geven over de toestand van de vennootschap schuilt een mogelijke externe aansprakelijkheid. 49 Hetzelfde artikel biedt de commissaris wel een disculpatiemogelijkheid in het geval de misleiding niet is te wijten aan een tekortkoming aan de zijde van het uitgeoefende toezicht. De commissaris die krachtens een statutaire bepaling of krachtens een besluit van de AvA een tijdelijke bestuurstaak heeft verricht, zoals in de voorgaande paragraaf is aangegeven, valt rechtstreeks onder het betreffende artikel en dus niet via de schakelbepaling. Dit geldt ook voor de commissaris die zich (te) intensief met het bestuur bemoeit. 50 Hier zit een mogelijke tendens naar verhoogde aansprakelijkheidsstelling voor de niet uitvoerende bestuurder in. Hierover later meer. Een opstap voor een aansprakelijkheidsprocedure tegen commissarissen (en/of bestuurders) is de enquêteprocedure. In een dergelijke procedure kan de Ondernemingskamer (hierna: OK) oordelen dat er sprake is van wanbeleid en dit vervolgens aan een commissaris (en/of bestuurder) toerekenen. Tot aan de Laurus zaak in 2005 was er veel kritiek op de uitspraak van de Hoge Raad in de Ogem- beschikking. In laatstgenoemde zaak heeft de Hoge Raad namelijk het volgende uitdrukkelijk beslist: Bij de beoordeling [ ] moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqueterecht [ ] als doeleinden van een enquete niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid [ ]. 51 Het enquêterecht had daarmee aan betekenis gewonnen, met name ook voor de toepassing van de voor commissarissen (en bestuurders) geldende aansprakelijkheidsregels. 52 In de Laurus- beschikking daarentegen heeft de Hoge Raad beslist dat de vaststelling van wanbeleid door de OK - behoudens cassatie - bindend is voor diegenen die o.a. in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen. De Hoge Raad voegt toe dat dit niet de 47 Hof Den Haag, 26 april 2005, JOR 2005, 171. Zie hierover: Van Schilfgaarde 2009, p HR 28 juni 1996, RvdW 1996, 151, JOR 1996/151, noot Van den Ingh nr Art. 2:150/260 BW. 50 Van Schilfgaarde 2009, p HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o Zie ook r.o. 7.6 dat voor het aannemen van wanbeleid niet nodig is dat aan bestuurders persoonlijk wanbeleid moet kunnen worden verweten. 52 Van Schilfgaarde 2009, p. 365.

18 Pagina 14 persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen impliceert. Verder wordt genuanceerd dat door de OK vastgestelde feiten niet op voorhand vaststaan, zelfs niet behoudens tegenbewijs, in een aansprakelijkheidsprocedure. Dit impliceert niet dat het oordeel van de OK geen bewijsrechtelijke betekenis kan hebben voor de aansprakelijkheidsrechter. Het enquêteverslag, kan er namelijk toe dienen dat bij voorbaat is bewezen dat de functionarissen in kwestie hun taak niet naar behoren hebben vervuld. 53 Zo ook concludeert Van Schilfgaarde hieruit dat de rechter in een aansprakelijkheidsprocedure in beginsel zowel de vastgestelde feiten als het oordeel over wanbeleid van de OK niet als onderbouwing van zijn eigen oordeel mag gebruiken. 54 De rechter dient dit opnieuw te beoordelen. In een recenter geval oordeelde de OK dat het functioneren van de RvC als wanbeleid dient te worden aangemerkt, omdat: - commissarissen niet tijdig hebben onderkend onvoldoende deskundig te zijn om de financiële gang van zaken te beoordelen en hier niet tijdig actie op hebben ondernomen ter goedmaking van dergelijk gemis; - mede als gevolg daarvan hebben zij onvoldoende kritisch toezicht op de gang van zaken kunnen houden; en - substantiële formele onderdelen van de besluitvorming zijn verwaarloosd. Een streng oordeel van de OK naar de commissarissen toe is dan ook dat zij ofwel hun verantwoordelijkheden fors onderschat hebben ofwel dat zij zichzelf fors overschat hebben. 55 Een mogelijke opstap voor de betrokken curatoren en de verzoekende partij, Vereniging van Effectenbezitters (VEB), om een aansprakelijkheidsprocedure te starten is gezien het bepaalde in het voorgaande niet ondenkbaar Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad Commissarissen kunnen ook aansprakelijk zijn tegenover derden uit onrechtmatige daad. 57 In beginsel is een commissaris niet privé aansprakelijk voor het handelen of nalaten van de vennootschap dat uitsluitend aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend. Dit volgt uit het feit dat de rechtspersoon zelf drager van rechten en plichten is. Dat is anders als een commissaris een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt voor schade voortkomend uit een aan hem toe te rekenen gepleegde onrechtmatige daad jegens een derde. 58 Er laat zich in de rechtspraak van de Hoge Raad een zekere convergentie zien van aansprakelijkheidsnormen. Hoewel de te bespreken 53 HR 8 april 2005, JOR 2005, 119, r.o Van Schilfgaarde 2009, p Hof Amsterdam 15 december 2011, JOR 2012/77, LJN BU8414, r.o Volgens Borrius 2012, p. 117 wordt hier al gebruik van gemaakt. 57 Art. 6:162 BW. 58 Asser/Meijer, Soling & Nieuwe Weme 2- II*2009, nr. 515.

19 Pagina 15 uitspraken in beginsel zien op aansprakelijkheidsstelling van bestuurders zou hier overeenkomstig commissarissen gelezen kunnen worden. Advocaat- Generaal (hierna: A- G) Timmerman constateerde in zijn conclusie voor het arrest Willemsen/NOM 59 dat de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Roelofsen 60 heeft gepoogd een zekere mate van eenheid en onderlinge afstemming te brengen in de verwijtbaarheidsmaatstaven die gelden bij de verschillende soorten bestuursaansprakelijkheden. 61 De Hoge Raad geeft in het arrest Ontvanger/Roelofsen een overzicht weer van de daarvoor gewezen uitspraken inzake de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden. De Hoge Raad onderscheidt twee typen van gevallen waarin naast de vennootschap ook een bestuurder aansprakelijk kan zijn met vermelding van de daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven. Evenzo mag in beide typen van gevallen de aansprakelijkheid in het algemeen worden aangenomen indien de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De toevoeging dat een bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, duidt erop dat de rechter bij het hanteren van de toetsingsnorm niet te lichtvaardig ernstig verwijtbaarheid en daarmee aansprakelijkheid moet aannemen. Het eerste type is het geval van de bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld en deze bij het aangaan van de verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Het mogelijke gevolg is persoonlijke aansprakelijkheid, mits de bestuurder omstandigheden kan aanvoeren waaruit blijkt dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Enkele uitspraken ter illustratie zijn: Beklamel 62 waar de maatstaf ook wordt aangeduid met Beklamel- norm, Van Herwijnen/ARC 63 en BASF 64. Het tweede type geval is de bestuurder die bijgedragen heeft aan het niet nakomen van de verplichtingen van de vennootschap door zijn handelen of nalaten. In dergelijke gevallen is aansprakelijkheid jegens de schuldeiser mogelijk indien zijn handelen of nalaten in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Enkele voorbeelden uit de jurisprudentie hierin zijn Van Waning/Van der Vliet 65 en tevens de hier besproken Ontvanger/Roelofsen. 66 Wat is verder essentieel als het gaat om een niet handelende bestuurder of commissaris gelet op het bovenstaande? Voor het aanspreken van een medebestuurder op grond van onrechtmatige daad is er geen sprake van collectieve verantwoordelijkheid en hieruit af te leiden (hoofdelijke) 59 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, JOR 2008/260 (conclusie A- G Timmerman). 60 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, JOR 2007/ Asser/Meijer, Soling & Nieuwe Weme 2- II*2009, nr HR 6 oktober 1989, NJ 1990, Hof Den Bosch, 23 november 1983, NJ 1985, Hof Arnhem, 23 februari 1988, NJ 1989, HR 3 april 1992, NJ 1992, Asser/Meijer, Soling & Nieuwe Weme 2- II*2009, nr. 469.

20 Pagina 16 aansprakelijkheid. In het arrest Pelco/Sturkenboom 67 concludeerde (toen nog) A- G Hartkamp dat niet vereist is dat de niet handelende bestuurder zelf de niet- nagekomen overeenkomst heeft gesloten om aansprakelijk te worden gehouden. Bij het aanspreken van een medebestuurder blijft noodzakelijk dat de aangesprokene een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 68 Een dergelijke conclusie zou ook kunnen gelden voor een commissaris die gelet op zijn toezichthoudende taak een persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt door stil te zitten HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318, JOR 1999/ HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318, JOR 1999/34, conclusie A- G nr Kortmann 2006, 117.

21 Pagina 17 Hoofdstuk 2: Wet Bestuur & Toezicht Na het dualistische bestuurssysteem te hebben besproken in het voorgaande hoofdstuk gaat dit hoofdstuk over de gevolgen voor toezicht en bestuur na invoering van de Wet Bestuur en Toezicht. Zo zal aandacht worden besteed aan drie onderdelen: de aanleiding van de wetswijziging in het algemeen en in het bijzonder, de niet uitvoerende bestuurder als nieuwe functionaris in de wet, alsmede het huidige aansprakelijkheidsregime. In worden de kamerstukken gerelateerd aan de behandeling van het wetsontwerp besproken gaat over de reeds in Nederland bekende vennootschappen met een soortgelijk one- tier bestuursmodel. Dit verdient aandacht gelet op het feit dat deze voor de wetgever ook een noemenswaardige aanleiding gaven het monistisch model in een wettelijk kader te verankeren. Tenslotte bevat een kort overzicht van de bestuursmodellen gezien in Europees verband. Het takenpakket van de niet uitvoerende bestuurder wordt per ondernemingsvorm uiteengezet in de tot Het huidige aansprakelijkheidsregime wordt in de en aan de hand van respectievelijk de wetgeving en de rechtspraak verduidelijkt Aanleiding implementatie Wet Bestuur & Toezicht Het wetsontwerp In de Memorie van Toelichting van de Wet Bestuur en Toezicht (hierna: MvT) stelt de Minister van Justitie (hierna: MvJ) met deze wet een bijdrage te willen leveren aan het vergroten van de bruikbaarheid van de nv en de bv in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen. Hij noemt hierbij de constante stroom aan arresten van het Europese Hof van Justitie. Deze arresten benadrukken dat het recht op vrije vestiging voor bedrijven en investeerders, die gebruik willen maken van buitenlandse rechtsvormen, niet door het ondernemingsrecht aldaar voor belemmeringen mag zorgen. Tevens valt hieraan toe te voegen dat de opkomst van het Angelsaksische aandeelhouderschap in Nederland ook een belangrijke bijdrage heeft geleverd. 70 Een modernisering van het ondernemingsrecht dient te worden voortgezet om hieraan te kunnen voldoen. 71 De MvT somt ook een aantal voordelen op van beide bestuurssystemen die in feite als tegenpolen van elkaar kunnen worden gezien. Het samengaan van beide organen in één bestuur wordt als een gewin beschouwd in het eenlaagse model. Hierdoor kan sneller onderling informatie 70 Peij 2008, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 1.

22 Pagina 18 worden uitgewisseld en zorgt meer betrokkenheid bij de gang van zaken voor een positieve werking. Dit alles kan bijdragen aan het slagvaardiger optreden van het bestuur. Voor externe partijen treedt het bestuur op als één geheel. Daartegenover zorgt het dualistisch systeem juist voor meer duidelijkheid in de scheiding tussen uitvoering en toezicht. Verder wordt voor het tweelaags bestuursmodel aangevoerd dat het vergaderen zonder uitvoerende bestuurders over zaken die hen bijzonder raken (bezoldiging) voor toezichthouders prettiger is en het mogelijk ook bijdraagt tot snellere besluitvorming dan in gezamenlijke sfeer. 72 De taak van een commissaris behelst al een lange tijd niet meer een enkele keer per jaar bijeenkomen en quasi betrokkenheid bij de gang van zaken. Vooral bij de grotere vennootschappen is deze praktijk verleden tijd. Onder invloed van de structuurregeling zijn er taken aan de commissaris toebedeeld die dicht tegen het (uitvoerende) bestuur aan liggen Vennootschappen met een soortgelijk one- tier bestuursmodel Het staat ondernemingen vrij om ieder bestaande rechtsvorm te kiezen. Shell heeft bijvoorbeeld al jaren de rechtsvorm public limited company inclusief een one- tier board, terwijl ze gevestigd is in Den Haag. 74 Over het algemeen zijn het Nederlandse vennootschappen die aan het hoofd staan van een internationaal concern die gebruikmaken van een monistisch stelsel. Er kan gesproken worden van een minderheid van de Nederlandse vennootschappen waar een dergelijk systeem wordt aangetroffen. 75 In de literatuur worden o.a. Fortis N.V., Unilever N.V., Reed Elsevier N.V. en Royal Dutch Shell onder de loep genomen. 76 Toch wordt er bij elk van deze nv s een eigen invulling gegeven aan de inrichting van het bestuurssysteem en kan er daaruit een one- tier- achtig bestuurssysteem worden afgeleid. Zij hebben in elk geval met elkaar gemeen dat er geen RvC aangesteld is voor de toezichthoudende taken binnen de onderneming. 77 De eigen invulling van een taakverdeling binnen de verschillende one- tier- achtige bestuursmodellen in combinatie met het gebrek aan een wettelijk kader, heeft tot veel onzekerheid over de gevolgen hiervan voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid geleid. Daarnaast is er een tendens gesignaleerd in binnen-, maar vooral buitenland, om bestuurders aansprakelijk te stellen bij problemen. Middels het wetsvoorstel is beoogd de rechtszekerheid te 72 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Vlg. art. 2:164/274 BW. 74 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 5, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 5, p Zie Van den Ingh 2000, p. 138 e.v. over Fortis N.V. en meer in het algemeen over deze drie nv s Strik 2003, p. 368 e.v. Zie over Royal Dutch Shell Peij&Brandjes 2012, p. 24 e.v. 77 Strik 2003, p. 368.

23 Pagina 19 vergroten door het vastleggen van de verantwoordelijkheden en daarmee de verbonden aansprakelijkheid van bestuurders Overige EU landen; kort overzicht Met het oog op de internationale ontwikkelingen op het gebied van bestuur en toezicht in ondernemingen, waaronder de internationale discussie omtrent corporate governance, is een kijkje bij de buren een goede aanvulling op dit onderzoek. In de MvT op het wetsvoorstel worden de regelingen in o.a. België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk genoemd, waarbij alleen Duitsland een vergelijkbaar stelsel met een afzonderlijk toezichthoudend orgaan hanteert. 79 In Europees verband bekeken zijn naast Nederland en Duitsland slechts enkele andere EU- lidstaten bekend met de toepassing van het dualistisch bestuursmodel. Internationaal gezien is het one- tier bestuursmodel de regel. Over de laatste jaren is er sprake van een globale convergentie van bestuursmodellen waar te nemen. Onder de druk van de hierboven genoemde ontwikkeling op corporate governance gebied vindt een verschuiving plaats in de traditionele taakvervulling door enerzijds de commissarissen een meer actieve rol toe te bedelen en anderzijds de non- executive directors een sterkere onafhankelijke positie te laten innemen ten opzichte van executives. In feite kan geconcludeerd worden dat de keuze voor een monistisch ofwel dualistisch stelsel vandaag de dag eerder te maken heeft met de wetgevende traditie van de landen dan dat het een uitwerking is van een fundamenteel verschil in taakopvatting De niet uitvoerende bestuurders Taken algemeen In de nieuwe Wet Bestuur en Toezicht zijn de termen uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders geïntroduceerd. Het gebruik van deze twee termen in de wet komt men tegen vanaf art. 2:129a BW e.v. Voor het antwoord op de vraag waarom er gekozen is voor het gebruik van de term niet uitvoerende bestuurder is in de MvT een uitgebreide uitleg terug te vinden. Onder andere werd gesteld dat deze terminologie bijdraagt aan een betere herkenbaarheid als aanduiding van de functie en beter past bij het uitgebreide takenpakket rustend op deze bestuurder. Naast de taken die in een duaal systeem typisch zijn neergelegd bij de RvC en nauw aansluiten bij toezicht en advies, staat het de vennootschap vrij om bij de statuten andere bestuurstaken toe te bedelen Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 3. (MvT) 81 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 15.