Fred Schonewille Schonewille & Schonewille Legal Mediation

Transcriptie

1 1.6 Nalatenschapsmediation: de uitleg van testamenten, het samengestelde gezin en het familiebedrijf Fred Schonewille Schonewille & Schonewille Legal Mediation

2 2 MFN Congres 27 november 2015 Inleiding Nalatenschapsmediation Fred Schonewille

3 3 Mijn achtergrond: - Notaris tot Kamerlid - Mediator sinds 1997/ Mede-oprichter/eigenaar Hoefnagels Legal Family Mediation - Universitair docent/onderzoeker Universiteit Utrecht (mediation, relatievermogensrecht, notarieel recht/ethiek, erfrecht) tot september Partner Schonewille & Schonewille Legal Mediation - Bestuurslid Stichting Nalatenschapsmediation en Stichting Prenups - Hoofdredacteur Nederlandse Mediation - Redacteur Tijdschrift Conflicthantering

4 4 Agenda 1. Inleiding/achtergrond 2. Nalatenschapsmediation: methode en technieken 3. Notaris (of advocaat) en mediator

5 5 Definitie mediation Mediation is een gefaseerde methode van bemiddeling in een conflict of geschil waarbij een neutrale deskundige de mediator het conflict of geschil samen met partijen diagnosticeerten vervolgens de onderhandelingentussen partijen begeleidt, teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen oplossingen te komen die worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomstals bedoeld in art. 900 e.v. Boek 7 BW. Hoefnagels: mediation is een methode van psychologie en recht.

6 6 Definitie mediation in initiatiefwetgeving: mediation: het in gezamenlijke opdracht van partijen op grond van een mediationovereenkomst door een onafhankelijke neutrale derde begeleide gestructureerd proces, dat als doel heeft partijen in onderling overleg weloverwogen de door hen gedeelde norm te laten vinden of hervinden waar die ontbreekt, terwijl daar bij partijen wel behoefte aan is;

7 7 (Nalatenschaps)mediation als methode van psychologie en recht Nalatenschapsmediator werkt primair faciliterendmaar daarnaast ook evaluatief Mediation waarin ook evaluatief wordt gewerkt kan tot op zekere hoogte worden gezien als een alternatieve rechtsgang (Legal Mediation) De mediator is vrijwel altijd een ervaren familierechtjurist die psychologisch en methodologisch is geschoold Denkbaar is dat een nalatenschapsmediator de inbreng van rechtsnormen en evaluatie uitbesteed (opties: advocaten aanwezig, co-mediation, externe adviseur aanwezig)

8 8 Mediation vindt plaats in the shadow of the law: Wet en rechtspraak leveren objectieve normen en deze dienen door de -ook -evaluatief werkende mediator ook te worden ingebracht in de mediation maar er kan ook met andere normen worden gewerkt: partijautonomie. Er zijn weinig dwingende normen in wet en jurisprudentie. Notaris of advocaat die als mediator optreedt is dan niet tegelijkertijd ook notaris of advocaat (!)

9 9 Partijautonomie is in mediation het centrale rechtsbeginsel: - Mediator adviseert niet maar schetst juridisch kader, evalueert Wettelijke normen, jurisprudentie, wetsvoorstellen - Mediator heeft een fraternalistische zorgplicht: hij stelt partijen in staat om hun partijautonomie ten volle te gebruiken - Partijen kunnen een eigen adviseur meebrengen of een second opinion inwinnen: mediation advocacy

10 10 De partijen die een conflict met elkaar hebben nemen zelf de verantwoordelijkheid voor het zoeken naar een oplossing en gooien het niet bij de rechter (of de notaris) over de schutting. In de huidige situatie is het voor mensen die zelf deze verantwoordelijkheid willen nemen vaak niet gemakkelijk Proceduregerichtheid Medewerking beide partijen Rol advocaat

11 11 Wat kan een (nalatenschaps)mediation bieden? Een eindoplossing Een deeloplossing Een procedurele oplossing En wat niet? De garantie dat een van bovenstaande mogelijkheden wordt verwezenlijkt De verplichting een bepaalde procedure te zullen volgen kan wel voorafgaand aan de mediation worden overeengekomen (bijv. op initiatief advocaten).

12 12 Wat mag u van een (ervaren) en faciliterend/evaluatief werkende nalatenschapsmediator verwachten? Deskundigheid waar het betreft de methode Flexibiliteit Regie en sturing waar het betreft de procedure Inhoudelijke deskundigheid en begeleiding (maar niet als adviseur) Een juridisch verantwoord eindproduct (vaststellingsovereenkomst)

13 13 Onderzoek KNB: afwikkeling nalatenschappen leidt vaker tot ruzie Ander signaal: oprichting VEAN

14 14 Oorzakenvan de toename van procedures over de uitleg van een testament en de afwikkeling van nalatenschappen in het algemeen: Eerste lijn: Lossere familiebanden Nieuwe gezinnen (!) Mondiger burgers Grotere erfenissen Gecompliceerdere testamenten Daarnaast speelt steeds frequenter de vraag naar de wilsbekwaamheid van de testateur ttv het opstellen van het testament. (NB: het ontbreken van een testament kan ook de oorzaak zijn van ruzie over de afwikkeling van een nalatenschap)

15 15 Tweede lijn: dieper liggende patronen: het familiesysteem Bosormenyi-Nagy(en anderen): Mensen blijven loyaal aan het oorspronkelijke gezin, ook als ze de familiebanden hebben verbroken Dit leidt er toe dat in veel gevallen men tijdens de afwikkeling van een nalatenschap de oorspronkelijke positie in het gezin weer inneemt

16 16 Aspecten die dan kunnen spelen: Oud zeer dat bovenkomt Gezinsleden schieten terug in het gezinspatroon van toen (plaats in het gezin) Balans van de jeugd wordt opgemaakt (Van den Eerenbeemt) Elk kind wordt ongeacht diens gedrag- gelijk behandeld Ontbrekende of gebrekkige communicatie

17 17 Onderzoek prof. Boer (Een gegeven relatie-over broers en zussen): Partners van broers/zusters zijn zeer bepalend voor hun onderlinge relatie Relatie met nog levende ouder is potentiële bron van spanningen Gevoelens uit verleden jegens broers/zusters blijven latent aanwezig: als deze wat langer bij elkaar zijn schieten ze gemakkelijk terug in oude patronen; begrafenissen zijn in dit opzicht risicovol (broers/zusters ontmoeten elkaar dan heel intensief) Ouders delen hun kinderen rollen toe waarin ze soms gevangen blijven zitten en die bij de andere broers/zusters leiden tot het zich daartegen afzetten Aan het zijn van het oudste en het jongste kind in het gezin komt vaak veel betekenis toe

18 18 Derde lijn betreft m.i. de gebruikelijke werkwijze van de notaris. Vraag: is de afwikkeling van een nalatenschap bij een klassieke notaris in goede handen? Uit een onderzoek in 2005/2006 blijkt dat 44% van de tegen notarissen ingediende klachten over de afwikkeling van een nalatenschap Volgens de notariskamer van het Hof Amsterdam was dat beeld in 2011 ongeveer hetzelfde.

19 19 Gevolgtrekking van dit alles: Gebruikelijke boedelafwikkeling volstaat niet meer Moderne, methodische aanpak is gewenst!

20 20 Nalatenschapsmediation is eennieuwspecialisme binnen(legal) family mediation In methodisch opzicht bestaan er parallellen met scheidingsmediation

21 21 Scheidingsmediation: Grote belang van toepassing methodische werkwijze blijkt uit wetenschappelijk onderzoek. Methode stemt psychologisch en juridisch proces van scheiden op elkaar af Methode leidt tot vergroting bewustzijn van partijen

22 22 Fasen in scheidingsmediation(hoefnagels): 1. Relationele fase(!) De verhalenmakenduidelijkin welkefase eenpartijzichbevindten neutraliseren de schuldvraag.

23 23 Fasen in scheidingsmediation: 2. Zakelijke fase (Juridische) normen(shadow of the law) Onderhandelingen(Harvardnormen)

24 24 Fasen in scheidingsmediation: 3. Juridische fase vertaling van de zakelijke afspraken in juridische termen vaststellingsovereenkomst redactie door mediator executoriale titel

25 25 Mijn (in de praktijk beproefde) uitgangspunt: De fasering uit methode scheidingsmediation is ook toepasbaar in nalatenschapsmediation

26 26 Zwaartepunt ligt in nalatenschapsmediation eveneens op de relationele fase: geld + emoties = explosief mengsel oude familiepatronen + geld + emoties = nog explosiever mengsel!

27 27 Meerwaarde toepassing (methodische) mediation in nalatenschappen is: Belangen staan centraal, niet de standpunten Inventariseren en (uitvoerig) bespreken van relationele thema s staat voorop, onderhandelingen (zakelijke fase) en juridische vertaling/vastlegging volgen daarna Er is veel ruimte voor het omvormen van emoties in gevoelens Vertrouwelijkheid: kwetsbaar opstellen mogelijk Focus ligt op normen en waarden van gezin van herkomst: wat verbindt de erfgenamen?

28 28 Communicatie tussenpartijenwordtgeanalyseerd, gestructureerd, hersteld, verbeterd Principe van vrijblijvendheid levert veel ruimte voor vinden van oplossingsrichtingen Toepassing van Harvardregelslaat onderhandeling tussen de erfgenamen gestructureerd verlopen Relatie kan behouden blijven

29 29 Hoe het voorgaande te vertalen in een praktische aanpak? Aandachtspunten: Vaak meer partijen Juridisering dreigt voortdurend Rol aangetrouwde partners Proces minder overzichtelijk dan in scheidingsmediation Verloop proces minder voorspelbaar Deskundig advies is snel aan de orde

30 30 De nalatenschapsmediator is methodisch werkende regisseur, facilitator en dient de normen te geven, het wettelijk kader aan te reiken, kortom: de shadow of the lawte schetsen. Nalatenschapsmediator is huisarts en houdt contact met anderen die een formele rol hebben en ingeschakelde specialisten.

31 31 Methodestaat voorop, vaardigheden en technieken spelen rol binnen de toepassing van de methode. Interventies in relationele fase kunnen bijvoorbeeld zijn: visualisatie gezin van herkomst en eigen positie daarin waarden en normen gezin van herkomst perceptie van van ouders ontvangen assets(zelf en broers/zusters) uitleg testament/bedoeling testateur etc.

32 32 Voorbeeld van een praktische werkwijze inventariserendindividueelgesprekmet iederebetrokkene: hierdoorverwerftde mediator eeninformatievoorsprongen kanhijin de desbetreffendecasus eenconcreetplan van aanpak voorstellen(met omschrijving conflict en doelstelling mediation) partijen committeren zich aan dit uitgewerkte voorstel en de mediator kan hen daar in een later stadium ook op wijzen/aan houden: strakkere regie wordt hierdoor vergemakkelijkt in beginsel2 of 3 gesprekkenin de relationelefase: danzijnzakelijkeaspectennietaande orde: biedtmediator veelgelegenheidvoorconflictdiagnoseen partijenom elkaarweerte zien als broer/zus of familielid eerder genoemde technieken en interventies toepassen: huiswerk!

33 33 in zakelijke fase starten met iedere partij zelf een voorstel op tafel te laten leggenmet daarineenaantalopties om tot eenoplossingte komen na één gezamenlijk gesprek hierover opnieuw individuele gesprekken voeren met iedere betrokkene in sommigegevallenin dezefase eendeskundigeaantafel vragenof inschakelen(tbv realiteitstoets)

34 34 vaak daarna nog twee of drie gezamenlijke gesprekken in deze fase opstellen concept vaststellingsovereenkomst door mediator één of twee gesprekken om tekst vaststellingsovereenkomst af te ronden second opinion ondertekening en start formele(notariële) afwikkeling

35 35 Bijzondere aandachtspunten nalatenschapsmediator: 1. rechtsnormen en termijnen 2. fiscaliteit 3. rolverdeling tussen formeel betrokken personen bij afwikkeling nalatenschap 4. procederen en arbitrage als alternatieven voor mediation

36 36 Uitleg testament Hoge Raad 18 februari 2011 LJN BO9581 Aldus geldt bij de uitleg niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. Perrick (bewerker Asser Erfrecht) wijst erop dat ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, welke verhoudingen en mstandigheden niet uit de uiterste wil behoeven te blijken.

37 37 Uitleg testament Casus Lies en Bert

38 38 Uitleg testament Lies was in 1979 gescheiden van Joep, haar eerste echtgenoot met wie zij geen kinderen had gekregen. Een jaar later stapt ze opnieuw in het huwelijksbootje, 40 jaar oud met een man van wie de naam in de procedure niet wordt genoemd. In de tussentijd heeft Lies een testament gemaakt waarin zij haar broer Bert tot enige erfgenaam heeft benoemd. In 2004 overlijdt Lies met achterlating van haar tweede echtgenoot, echter zonder dat zij haar testament heeft gewijzigd.

39 39 Uitleg testament Tijdens het hoger beroep heeft het hof Amsterdam vastgesteld dat erflaatster het testament heeft gemaakt kort na haar echtscheiding en dat zij in die periode niet op goede voet stond met haar ouders. Haar broer heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zijn zuster - die geen kinderen had en van wie de beide ouders ten tijde van het opmaken van het testament nog leefden -, wilde voorkomen dat bij haar overlijden haar ouders erfgenaam zouden zijn. Het hof meent dat het er dus voor moet worden gehouden dat erflaatster in elk geval die verhouding bij testament heeft willen regelen.

40 40 Uitleg testament Gelet op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en de verhouding die erflaatster in elk geval heeft willen regelen, acht het hof het niet duidelijk of zij tevens heeft willen regelen dat haar broer onder alle omstandigheden - zoals de omstandigheden ten tijde van haar overlijden -, erfgenaam zou zijn. Het testament heeft in zoverre geen duidelijke zin, zodat te dien aanzien voor uitlegging daarvan daden en verklaringen van erflaatster mogen worden gebruikt.

41 41 Uitleg testament Op grond van de getuigenverklaringen komt vervolgens in rechte vast te staan wat de bedoelingen van Lies zijn geweest met haar testament. Broer Bert erft niets

42 42 Familiebedrijf Uit onderzoek blijkt: 75 procent van de door adviseurs begeleide opvolgingstrajecten leidt niet tot het beoogde gevolg er bestaat bij de familieleden vooral behoefte aan waarden als communicatie, begeleiding, vertrouwen: die worden niet of onvoldoende geboden Het preventief begeleiden van opvolgingstrajecten binnen familiebedrijven is een apart specialisme dat sterk samenhangt met het specialisme nalatenschapsmediation Zie Het familiebedrijf;uitgave van de stichting Nalatenschapsmediation

43 43 Preventieve inzet van nalatenschapsmediation Is in de eerste plaats erg zinvol ingeval van samengestelde gezinnen maar is veel breder toepasbaar Leidt tot geheel andere testamenten

44 44 Markt: Jaarlijks meer dan nalatenschappen

45 45 Erfenisvakdag 2 december aanstaande in Kasteel De Vanenburg (Putten) Mini-seminar Nalatenschapsmediation en interdisciplinaire samenwerking met Else-Marie van den Eerenbeemt over samenwerking tussen nalatenschapsmediator en notaris (Amsterdam) Boek: Voortleven van Annette van Riemsdijk

46 MEDIATIONCONGRES 2015