Lijst met gebruikte afkortingen. 1 Inleiding: Van ambtenaar naar ambtenaar 1. 2 De Ambtenarenwet B. Barentsen

Transcriptie

1 Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen Voorwoord IX XIII 1 Inleiding: Van ambtenaar naar ambtenaar 1 2 De Ambtenarenwet B. Barentsen 3 De ambtelijke kernwaarden en integriteit 27 J.J. Blanken 4 Verambtelijking van het private ontslagrecht: het beste van beide werelden of een gemiste kans? 43 A.R. Houweling 5 De sociale zekerheid van de ambtenaar nu en na de normalisering 59 H.J.M. Richters 6 De gevolgen van de normalisering voor aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten 73 A.C.M. van Vliet 7 Normalisering en rechtsbescherming: een proces in reverse 103 M.Y.H.G. Erkens en M.A. Schneider 8 Bewijs belangrijker door Wnra? 123 M.C.J. van den Brekel 9 Het arbeidsvoorwaardenoverleg na normalisering 147 L.C.J. Sprengers

2 10 De genormaliseerde reorganisatie 165 S.F.H. Jellinghaus 11 Wnra in het onderwijs 181 E. van Vliet 12 Overgangsrecht en transitie 197 M.A. Schneider en E.I. Dekkers 13 De artikel 3-ambtenaren 213 N. Hummel 13 Ambtenaren van Awb-slachtoffer naar normaliseringsslachtoffer 243 A.Q.C. Tak 15 Verleden en toekomst van de ambtelijke status in Europees perspectief 251 A.H.L. De Becker Over de auteurs 269

3 Voorwoord Met het aannemen van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) is in het ambtenarenrecht een nieuw tijdperk van start gegaan. De Ambtenarenwet 1929, die bij inwerkingtreding van de Wnra zo n negentig jaar goede diensten zal hebben bewezen, wordt definitief geschiedenis. Een nieuw tijdperk kent meestal een overgangsfase. Daarin bevinden wij ons ten tijde van het verschijnen van deze bundel. We gaan van wat is naar wat zal zijn, bijvoorbeeld van aanstelling naar arbeidsovereenkomst en van rechtspositieregeling naar cao. Kenmerkend voor overgangsfases is onzekerheid. Dat geldt ook hier. De inhoud van deze bundel wil daarom ten aanzien van verschillende aspecten van de wijzigingen inzichten verschaffen en richting geven. De bundel heeft logischerwijs het vergelijkende karakter dat past bij een overgangsfase. De bundel beoogt een bijdrage te leveren aan de bewustwording van de verschillen maar ook overeenkomsten en een inkijkje te bieden in wat de ambtenaarrechtelijke toekomst te bieden heeft. Voor iedereen die zich professioneel met de arbeidsrelatie van ambtenaren bezighoudt, betekent het overgaan van publiekrecht naar privaatrecht voor het regelen van die arbeidsrelatie niet alleen een flinke verandering maar ook een behoorlijk leerproces. Niet alleen moeten we vertrouwd worden met het private arbeidsrecht, maar ook moeten kennis en gevoel ontstaan voor de toepassing daarvan juist in publiekrechtelijke verhoudingen. De private verankering van de arbeidsverhouding in grote delen van het publieke domein ligt immers vast in de combinatie van het Burgerlijk Wetboek en de nieuwe Ambtenarenwet. De wisselwerking tussen beide domeinen stelt ons in de overgangsfase al voor talloze vragen. En dat zal vermoedelijk na inwerkingtreding nog wel even zo blijven. Onder de werking van de Wnra wordt de ambtenaar werknemer maar blijft toch ook bijzonder: de ambtenaar blijft ambtenaar. En dat relativeert, bezien vanaf de kant van ambtenaar, wel weer het belang van een ander. Juridisch-technisch en dogmatisch is sprake van een behoorlijk verschil XIII

4 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR en er is een aantal toch wel complexe vraagstukken in de transitiefase. De meeste ambtenaren zullen echter na inwerkingtreding van de Wnra gewoon het werk blijven doen dat zij voorheen ook deden, op de plek waar zij dat deden, met de leidinggevenden en collega s die zij hadden en ten behoeve van het algemeen belang waar hun werkgevers voor staan. Als goede ambtenaren. De Vereniging Ambtenaar & Recht is de redactie van deze bundel veel dank verschuldigd voor de enorme inzet die is geleverd ten behoeve van het tot stand komen van deze bundel. Zonder hen en zonder de auteurs die bereid zijn geweest hun kennis aan het papier toe te vertrouwen en met ons te delen, zou deze bundel niet mogelijk zijn geweest. Monique de Witte-van den Haak Voorzitter Vereniging voor Ambtenaar & Recht Den Haag, december 2017 XIV

5 1 Van ambtenaar naar ambtenaar De Wet normalisering rechtspositie ambtenaren Indien men op dit moment voor de opdracht stond de rechtspositie [van ambtenaren] vanuit het niets te regelen, zou er welhaast zeker niet geopteerd worden voor een bijzondere ambtelijke status met aparte rechtspositieregelingen, zoals thans bestaat, zo stelde Dörenberg in De realiteit is dat er op dit moment twee arbeidsstelsels zijn, waarbij de een is ingebed in het publiekrecht (het ambtenarenrecht) en de ander in het privaatrecht (het arbeidsrecht). De ene werknemer heeft een eenzijdige aanstelling (de ambtenaar), de andere een arbeidsovereenkomst (de werknemer). De verschillen tussen deze stelsels zijn niet te verwaarlozen, hoewel zij in veel gevallen groter lijken dan ze daadwerkelijk zijn. Dit komt mede door de toenadering van het ambtenarenrecht richting het arbeidsrecht, bijvoorbeeld wat betreft het arbeidsvoorwaardenoverleg en de sociale zekerheid. Niettemin blijft sprake van twee sporen, die ten beste parallel zullen lopen, maar nimmer zullen convergeren tot een spoor tot 1 januari 2020, de verwachte inwerkingtreding de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra). Met deze wet wordt de formele eenzijdigheid van het ambtenarenrecht definitief doorbroken. Op 3 november 2010 maakten toenmalig Tweede Kamerleden Koşer Kaya (D66) en Van Hijum (CDA) het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren aanhangig. Waarom zouden ambtenaren anders behandeld moeten worden dan gewone werknemers?, stelde Van Hijum in de media. 2 Uitgangspunt is dat de rechtspositie van ambtenaren wordt gelijkgetrokken met die van werknemers in de marktsector. Dit betekent dat het merendeel van de ambtenaren na inwerkingtreding van de Wnra niet langer eenzijdig wordt aangesteld, maar een tweezijdige arbeidsovereenkomst krijgt. Deze omzetting geschiedt van rechtswege de zogenoemde big bang. 1 A.J.T. Dörenberg, Ontwikkeling van de rechtspositie der militairen, gezien in vergelijking met die van de burgerambtenaren en particuliere werknemers, MRT 1974, p CDA en D66: ambtenaren onder gewoon arbeidsrecht, NRC.nl 4 mei

6 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR De ambtenaar blijft desalniettemin een bijzondere werknemer. Dit valt met name op te maken uit het voortbestaan van de Ambtenarenwet. Wel wordt deze wet gereorganiseerd in dit geval een aanzienlijke inkrimping: van 137 naar 18 artikelen. De nieuwe Ambtenarenwet, die wordt aangehaald als Ambtenarenwet 2017 (AW 2017), leert dat de term ambtenaar blijft behouden. Ambtenaar in de zin van deze wet is degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is, aldus art. 1 AW Wie overheidswerkgever is, valt te lezen in art. 2 AW Maar wat betekent het vervolgens om ambtenaar te zijn in de zin van Ambtenarenwet 2017? De kwalificatie als ambtenaar leidt ertoe dat de materiële bepalingen van deze wet van toepassing zijn op de arbeidsrelatie, bovenop de bepalingen van titel 10 boek 7 BW. In de materiële bepalingen is feitelijk de ambtelijke status tot uitdrukking gebracht. Het zijn zaken die naar de mening van de initiatiefnemers van de Wnra uitstijgen boven het cao-overleg en een wettelijke regeling behoeven: de ambtelijke status anno Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de bijzondere beperkingen op grondrechten die ook nu zijn vastgelegd in de Ambtenarenwet, zoals art. 125a AW ten aanzien van de uitingsvrijheid. De huidige bepalingen op dit punt worden gehandhaafd in de Ambtenarenwet Dit geldt ook voor de bepalingen betreffende integriteit. Ook van de genormaliseerde ambtenaar mag nu eenmaal een hoge mate van integriteit worden verwacht als dienaar van het openbaar belang. Het wetgevingsproces kan met recht een olifantsdracht worden genoemd. 3 Pas op 4 februari 2014 stemde een grote meerderheid van de Tweede Kamer in met het wetsvoorstel. De vertraging kwam onder meer door onduidelijkheid over de positie van de gewetensbezwaarde (trouw)ambtenaar. Ook de Eerste Kamer nam de tijd en nam het wetsvoorstel aan op 8 november Via een kort geding trachtten de samenwerkende centrales van overheidspersoneel (SCO) de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties nog te dwingen om met hen overleg te voeren (en op bepaalde punten overeenstemming te bereiken) over het wetsvoorstel. In een turbospoedappel werd deze eis uiteindelijk afgewezen. 4 De bekrachtiging volgde op 9 maart 2017, zodat de Wnra voluit wordt aangeduid als: Wet van 9 maart 2017 tot wijziging van de Ambtenarenwet en enige andere wetten in verband met het in overeenstemming brengen van de rechtspositie van ambtenaren met die 3 De term olifantsdracht wordt in deze bundel (p. 260) geïntroduceerd door De Becker. 4 Hof Den Haag 23 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3858, m.nt. N. Hummel, MRT 2017/2. Zie ook Rb. Den Haag 17 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13777, m.nt. A.M.M.M. Bots, TAR 2017/1. 2

7 INLEIDING van werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. 5 De minister heeft aangegeven dat de streefdatum van inwerkingtreding ligt op 1 januari Het bestaan van de twee parallelle arbeidsstelsels heeft veel verwondering opgeroepen. De arbeids- en ambtenaarrechtelijke literatuur is rijk aan bijdragen over normaliseringsvraagstuk, niet alleen van de afgelopen jaren, maar ook van ver daarvoor. Ook de Vereniging Ambtenaar & Recht (VA&R) heeft hier geregeld aandacht aan besteed. Op 26 maart 2012 werd bijvoorbeeld een bijzondere themabijeenkomst gehouden, welke geheel in het teken stond van het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Naar aanleiding van deze themabijeenkomst verscheen de eerste uitgave van de VA&R. 7 Ook tijdens de halfjaarlijkse bijeenkomsten werd regelmatig stilgestaan bij de betekenis van de Wnra voor de thema s die daarin centraal stonden. Een overzicht van deze thema s en de belangrijkste bijdragen verscheen in 2014 (Vijf jaar Ambtenaar & Recht in vogelvlucht), de tweede publicatie van de VA&R. 8 Tijdens de lustrumbijeenkomst van 13 november 2014 werd in het kader van het normaliseringsvraagstuk een blik over de grenzen geworpen. 9 De bekrachtiging van de Wnra acht de VA&R het uitgelezen moment voor een derde publicatie. Weliswaar lijkt de discussie over handhaving van de publiekrechtelijke aanstelling grotendeels beslecht met de Wnra, maar dit betekent niet dat zonneklaar is hoe de normalisering zal uitpakken. Als gezegd zijn de verschillen tussen de rechtspositie van de ambtenaar en die van de werknemer niet gering. Nog meer dan voorheen is relevant om te onderzoeken om welke verschillen het precies gaat en hoe de overgang haar beslag zal krijgen. Daarom wordt de Wnra, alsmede de gevolgen van deze wet voor de positie van de ambtenaar, in deze bundel belicht vanuit verschillende perspectieven. In de eerste bijdrage van deze bundel, De Ambtenarenwet 2017, neemt Barentsen de Ambtenarenwet 2017 onder de loep. Hij onderzoekt welke werknemers ambtenaar in de zin van deze wet zijn. Vervolgens vraagt hij 5 Wet van 9 maart 2017, Stb Kamerstukken II 2016/17, , nr J.J. Blanken, B.B.B. Lanting en K.P.D. Vermeulen (red.), Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren. Themabijeenkomst 2012 van de Vereniging Ambtenaar & Recht: inleidingen en discussie, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij J.J. Blanken, B. Damen, N. Hummel en B.B.B. Lanting (red.), Vijf jaar ambtenaar en recht in vogelvlucht, Amersfoort: Celsus juridische uitgeverij N. Hummel en B.B.B. Lanting, Verslag lustrumcongres Vereniging Ambtenaar & Recht 13 november 2014: Ambtenaren en recht in internationaal perspectief, TAR 2015/6. 3

8 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR zich af of het eigenlijk wel nodig is dat de Ambtenarenwet blijft gehandhaafd. Moeten de beperkingen op grondrechten voor ambtenaren echt wettelijk worden vastgelegd? En hoe zit dit met de integriteitsbepalingen? Zelfs nog voordat de Ambtenarenwet 2017 in werking is getreden, betwijfelt Barentsen of deze wet net zo n lange levensduur als haar voorganger zal hebben. Normalisering van de ambtelijke rechtspositie verandert op zich niet de bijzondere aspecten van het werken in de publieke sector. Van de ambtenaar vraagt dit ambtelijk vakmanschap. In zijn bijdrage De ambtelijke kernwaarden en integriteit tracht Blanken grip te krijgen op dit begrip. Ook gaat hij in de handhaving van het integriteitsbeleid voor en na inwerkingtreding van de Wnra. Hij richt zich daarbij met name op het strafontslag, zoals dit in het huidige ambtenarenrecht kan worden verleend, en de arbeidsrechtelijke equivalenten daarvan, in het bijzonder ontslag op staande voet. Hij komt tot de slotsom dat een goede handhaving van het integriteitsbeleid meer vraagt dan het louter vastleggen daarvan. Het ontslagrecht staat centraal in de bijdrage Verambtelijking van het private ontslagrecht: het beste van beide werelden of een gemiste kans? van Houweling. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) lijken het ambtenarenontslagrecht en het private ontslagrecht in materieel opzicht veel op elkaar. In beide gevallen is sprake van een gesloten stelsel van ontslaggronden, die echter wel een opening vertonen in de vorm van een restgrond. Houweling maakt een vergelijking tussen de restgrond in het ambtenarenrecht het ontslag op andere gronden dan wel wegens gewichtige redenen en die in het arbeidsrecht de h-grond van art. 7:669 lid 3 BW. Ook gaat hij in op de mogelijke vergoedingen die hiermee gepaard gaan. Dit alles doet hij tegen de achtergrond dat het arbeidsrecht nog zoekende is hoe om te gaan met het relatief jonge limitatieve grondenstelsel. Op het gebied van de sociale zekerheid is reeds in verregaande mate genormaliseerd toen het overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen werd gebracht. De nog resterende verschillen komen naar voren in de bijdrage De sociale zekerheid van de ambtenaar nu en na de normalisering van Richters. Hierbij valt te denken aan het eigenrisicodragerschap van de overheidswerkgever (art. 79 WW) en de bovenwettelijke sociale zekerheid. Hoewel werknemers bij werkloosheid zelden aanspraak hebben op aanvullende uitkeringen, hebben zij mogelijk wel recht op een (forfaitaire) transitievergoeding. De ambtenaar heeft dit recht thans 4

9 INLEIDING niet. Richters verwacht dat de Wnra ervoor zorgt dat de bovenwettelijke aanspraken van de ambtenaar meer en meer worden gemodelleerd naar die in de marktsector, waarbij hij twee koplopers, de sector Waterschappen en sector Rijk, uitlicht. De gevolgen van de normalisering voor de beoordeling van de vraag of de overheidswerkgever aansprakelijk is voor een arbeidsongeval of beroepsziekte komen aan de orde in de bijdrage De gevolgen van de normalisering voor aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten van Van Vliet. Reeds in 2000 heeft de Centrale Raad van Beroep aansluiting gezocht bij de norm van art. 7:658 BW. Van Vliet constateert veel overeenkomsten in de ambtenaarrechtelijke en arbeidsrechtelijke jurisprudentie, maar ook enkele verschillen. Ook roept zij de vraag op wat de Wnra betekent voor de vergoeding van schade op grond van een rechtspositioneel voorschrift (het dienstongeval, de beroepsziekte en het beroepsincident ). Tot slot wijst zij erop dat de overheidswerkgever er in de toekomst waarschijnlijk rekening mee moeten houden dat werkgerelateerde ongevallen op basis van het goed werkgeverschap tot aansprakelijkheid kunnen leiden, hetgeen thans niet het geval is in het ambtenarenrecht. Voor de ambtenaar zelf is de overgang van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) naar het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) wat zijn rechtsbescherming betreft, waarschijnlijk een van de meest ingrijpende wijzigingen die de Wnra met zich brengt. Voortaan moet hij naar de kantonrechter in plaats van naar de bestuursrechter. Dit onderwerp wordt behandeld in de bijdrage Normalisering en rechtsbescherming: een proces in reverse van Erkens en Schneider. Opvallend is dat de rechtsbescherming van ambtenaren een belangrijke reden was voor de totstandkoming van de Ambtenarenwet in 1929, terwijl de publiekrechtelijke rechtsbescherming nu juist wordt aangevoerd als een van de redenen om de rechtspositie te normaliseren. Toch komen Erkens en Schneider na hun vergelijking tot de slotsom dat het verschil in rechtsbescherming van de ambtenaar en werknemer in materieel opzicht niet zo groot is als gedacht. Een thema dat verband houdt met de rechtsbescherming, is het bewijsrecht. In haar bijdrage Bewijs belangrijker door Wnra? gaat Van den Brekel in op het verschil in de wijze waarop de bestuursrechter en kantonrechter omgaan met bewijskwesties. Twee uitgangspunten staan daarbij tegenover elkaar: de vrij-bewijs-leer (ambtenarenrecht) en wie stelt bewijst (arbeidsrecht). Als gevolg van de Wnra krijgen de ambtenaar en zijn overheidswerkgever te 5

10 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR maken met het bewijsrecht, zoals vastgelegd in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Uit de bijdrage van Van den Brekel valt op te maken dat dit een aantal belangrijke wijzigingen met zich brengt, bijvoorbeeld ten aanzien van de rol van de rechter (lijdelijk of niet). Voor de rechtspraktijk is het volgens haar van groot belang om deze te onderkennen. De overgang naar het arbeidsovereenkomstenrecht impliceert eveneens een overgang naar het cao-stelsel. In zijn gelijknamige bijdrage gaat Sprengers in op het arbeidsvoorwaardenoverleg na normalisering. De overlegregels zullen veranderen. De spelregels voor het georganiseerd overleg zoals neergelegd in de rechtspositiereglementen vervallen immers na inwerkingtreding van de Wnra. Het juridisch kader wordt voortaan gevormd door de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao). De contractsvrijheid wordt daarbij leidend. Volgens de initiatiefnemers leidt dit tot een betere scheiding tussen de twee rollen van de overheid: die van wetgever en die van werkgever. Sprengers licht een aantal verschillen uit tussen het huidige stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming en het caostelsel. Daarbij adresseert hij onder meer de binding van de individuele ambtenaar aan de cao, waarbij hij ook het overgangsrecht behandelt. Ten slotte gaat hij in de mogelijkheid van de overheidswerkgever om eenzijdig collectieve arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Wat betreft de medezeggenschap geldt dat het zogenoemde primaat van de politiek behouden blijft (art. 46d van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)). In zijn bijdrage De genormaliseerde reorganisatie stelt Jellinghaus de vraag in hoeverre het primaat van de politiek weerslag zal krijgen op de positie van de genormaliseerde ambtenaar bij reorganisaties. In hoeverre moet het belang van het personeel wijken voor de wens van de politiek? Jellinghaus kijkt daarbij naar de collectieve aspecten, waaronder de rol van de vakbonden bij collectief ontslag, en de individuele aspecten, waaronder eenzijdige functiewijziging en ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, met bijzondere aandacht voor het afspiegelingsbeginsel. Als laatste gaat hij (re)privatisering, aangezien de bepalingen inzake overgang van onderneming na normalisering onverkort van toepassing zullen zijn op de overheidswerkgever. Een sector die opvalt vanwege zijn hybride karakter is de sector Onderwijs, met zowel ambtenaren (openbaar onderwijs) als werknemers (bijzonder onderwijs). Deze sector staat centraal in de bijdrage Wnra in het onderwijs van Van Vliet. De Wnra betekent dat al het onderwijspersoneel werkzaam zal zijn op een arbeidsovereenkomst. Er kan evenwel niet zo 6

11 INLEIDING eenvoudig worden gesteld dat het personeel in het openbaar onderwijs ambtenaar is in de zin van de Ambtenarenwet In dit verband gaat Van Vliet in op de vraag welke instellingen in het openbaar onderwijs als overheidswerkgever kunnen worden gekwalificeerd. De volgende vraag is wat de overgang naar het arbeidsrecht betekent voor het personeel in het openbaar onderwijs. Daarbij passeren enkele bijzonderheden uit de wet resp. de jurisprudentie de revue, die relevant zijn voor het personeel in het bijzonder onderwijs en na normalisering ook voor personeel in het openbaar onderwijs. De wijze waarop de overgang van ambtenaar in de zin van art. 1 AW 1929 naar ambtenaar in de zin van art. 1 AW 2017 zal plaatsvinden, komt aan de orde in de bijdrage Overgangsrecht en transitie van Schneider en Dekkers. Zij behandelen in de eerste plaats het individuele overgangsrecht, waarbij zij de vraag stellen of het houdbaar is dat de aanstelling van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst (art. 14 AW 2017). Wat het collectieve overgangsrecht betreft (art. 17 AW 2017), gaan zij onder meer in op de bindingsproblematiek: hoe wordt de ambtenaar gebonden aan de cao? De auteurs sluiten af met enkele praktische aandachtspunten rond de transitie, zoals het tijdig inventariseren van de bestaande individuele afspraken die met ambtenaren zijn gemaakt en deze eventueel in de vorm van een arbeidsovereenkomst te laten ondertekenen. Duidelijk wordt dat er voor alle betrokken partijen werk aan de winkel is. Een aantal categorieën ambtenaren ontspringt in de woorden van Hummel de normaliseringsdans : defensieambtenaren, politieke ambtsdragers, benoemde bestuurders, leden van Hoge Colleges van Staat, rechterlijke ambtenaren, notarissen en gerechtsdeurwaarders en politieambtenaren. In art. 3 AW 2017 staat vermeld dat de overheidswerkgever geen arbeidsovereenkomst sluit met deze ambtenaren. In haar gelijknamige bijdrage duidt Hummel ze daarom aan als de artikel 3-ambtenaren. Op basis van de wetgeschiedenis van de Wnra onderzoekt zij wat de belangrijkste afwijkingen zijn in de rechtspositie van militairen, rechters en politieagenten, en in hoeverre deze inpasbaar zijn in het private arbeidsrecht. De bundel sluit af met twee bijdragen waarin wordt teruggekeerd naar de grondslagen van het ambtenarenrecht. Hoewel de discussie over de vraag of de rechtspositie van ambtenaren moet worden genormaliseerd wellicht een gepasseerd station lijkt, mag niet worden vergeten waarom de ambtenaar eigenlijk een aparte status heeft. Bovendien behoudt de ambtenaar een bijzondere positie: de Ambtenarenwet blijft voortbestaan. 7

12 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR Ook aan de vooravond van de ultieme gelijkschakeling is het van belang kritisch te kijken naar wat er te gebeuren staat. En dit is precies wat Tak doet in zijn bijdrage Ambtenaren van Awb-slachtoffer naar normaliseringsslachtoffer. Uit zijn bijdrage valt op te maken hij een glijdende schaal ziet: eerst werd de Algemene wet bestuursrecht van toepassing verklaard, ten koste van de bijzonder ambtelijke rechtsbescherming; en vervolgens wordt het privaatrecht van toepassing verklaard, ten koste van de bijzondere ambtelijke rechtspositie. Hij benadrukt dat het ambtenarenverband een bijzonder verband is, mede vanwege het effect van het werk: het algemeen belang, te dienen met overheidsgezag. De Becker keert in zijn bijdrage terug naar de negentiende eeuw, toen de ambtelijke status een eigen juridisch regime werd. Hij kijkt echter niet alleen naar het verleden, maar ook naar de toekomst. Van Pruisen in 1794, waar de rechten en plichten van ambtenaren voor het eerst in wetgeving werden vastgelegd, en via Napoleon, die de uitoefening van gezag het onderscheidende criterium voor de ambtelijke status achtte, komt hij uit op 1 januari 2020: de streefdatum van inwerkingtreding van de Wnra. Door zijn blik terug ontwaart hij meerdere aandachtspunten voor de situatie in Nederland, bijvoorbeeld de eigenheid van de ambtelijke status als beschermingsmechanisme tegen politieke willekeur. De Becker ziet de gelijkschakeling die de Wnra teweegbrengt als logische laatste stap in een lang proces, maar constateert tegelijk dat de specifieke positie van de ambtenaar daarmee niet geheel wordt verlaten. 8

13 2 De Ambtenarenwet 2017 B. Barentsen 1 1. Inleiding Jarenlang is er gediscussieerd over het nut van de ambtelijke status en met even veel enthousiasme over de noodzaak van de afschaffing ervan. De Wet normalisering ambtelijke rechtspositie (Wnra) zal die discussie vast niet compleet doen verstommen. Al was het maar, omdat met uitzondering van onder andere het defensie- en politiepersoneel van de normalisering, de vraag zich opdringt waarom zij niet ook kunnen worden genormaliseerd. 2 In dit artikel wil ik ingaan op de vraag of een specifieke Ambtenarenwet eigenlijk nog wel nodig is. Wat is er zo bijzonder aan overheidswerknemers dat er voor hen een eigen Ambtenarenwet moet gelden? De initiatiefnemers van de Wnra zien die bijzonderheid wél, en hebben de good old Ambtenarenwet van 1929 omgebouwd tot de nieuwe Ambtenarenwet Belangrijke redenen voor het behoud van de ambtelijke status zijn waarborging van de integriteit van het overheidspersoneel en de regulering van hun grondrechten. 3 Op de vraag of de Ambtenarenwet 2017 op grond van die redenen werkelijk nodig is, ga ik in paragaaf 4 en 5 in. Eerst zet ik de hoofdlijnen van de nieuwe Ambtenarenwet uiteen (paragraaf 2). Vervolgens ga ik in op het ambtenaarsbegrip van de Ambtenarenwet Prof. mr. B. (Barend) Barentsen is als hoogleraar sociaal recht verbonden aan de Universiteit Leiden en bijzonder hoogleraar arbeidsverhoudingen in de publieke sector op de Albeda-leerstoel. 2 Zie daarover de bijdrage van Hummel in deze bundel (p ). 3 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p

14 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR Voor wie gaan die specifieke normen dan gelden vanaf 2020 (paragraaf 3)? Daarbij bespreek ik ook een aantal ambtenaren die de ambtelijke status gaan verliezen en voor wie die normen niet langer gelden. 2. De Ambtenarenwet 2017: hoofdlijnen De Ambtenarenwet 2017 valt in drie delen uiteen. Het eerste deel regelt wie er ambtenaren in de zin van deze wet zijn en wie niet. Ambtenaar is degene die op basis van een arbeidsovereenkomst voor een overheidswerkgever werkzaam is, aldus art. 1 AW In art. 3 is vervolgens geregeld wie geen ambtenaar zijn in de zin van de AW 2017, hoewel zij wel in publieke dienst zijn (zie verder paragraaf 3). Vervolgens is in de Ambtenarenwet 2017 een aantal materiële bepaling en uit de Ambtenarenwet 1929 overgenomen. Op dit moment is de Ambtenarenwet 1929 nadat in de eerste paar artikelen het begrip ambtenaar is gedefinieerd grotendeels inhoudsloos. Pas vanaf art. 125 bevat de wet bepalingen over goed ambtenaarschap en goed werkgeverschap, integriteit, klokkenluiden en grondrechten. Het komt erop neer dat deze bepalingen grotendeels verhuizen naar art. 4 e.v. Ambtenarenwet 2017 (zie verder paragraaf 4). De Ambtenarenwet 2017 bevat een aantal verplichtingen voor overheidswerkgevers om bepaalde zaken te regelen. Het betreft als gezegd onder meer integriteitsbeleid, klokkenluiden en de ambtseed (art. 4 en 5 AW 2017). In de daaropvolgende bepalingen zijn de verplichtingen van de ambtenaar geregeld, onder meer die om zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt (art. 6 AW 2017). Voorts is de ambtseed (art. 7 AW 2017) en een aantal beperkingen op grondrechten (art AW 2017) hier vastgelegd. Paragraaf 4 van de AW 2017 houdt in dat op vertrouwensfuncties alleen Nederlanders mogen worden benoemd. Daarnaast is hier het ontslag van deze ambtenaren uit de vertrouwensfunctie en de mogelijkheid tot het opleggen van een reisverbod geregeld. Het slotdeel van de Ambtenarenwet 2017 bevat het overgangsrecht. Het regelt de omzetting van bestaande ambtelijke aanstellingen in arbeidsovereenkomsten (art. 14 AW 2017), de afwikkeling van vóór inwerkingtreding van de wet gestarte bezwaar- en beroepsprocedures (art. 16 AW 2017) en de geldigheid van rechtspositieregelingen voor zover en voor zolang die nog niet door cao s zijn vervangen (art. 17 AW 2017). Het overgangsrecht wordt elders in deze bundel besproken en is als zodanig niet de reden dat er een aparte ambtenarenwet is gehandhaafd. 4 Het had 4 Zie hierover de bijdrage van Erkens en Schneider op p in deze bundel. 10

15 DE AMBTENARENWET 2017 heel wel in de Wnra zelf kunnen worden vastgelegd. Nu er eenmaal is gekozen voor de omzetting van de Ambtenarenwet 1929 in die van 2017, is de keuze om de overgang tussen die twee regimes in de laatste wet te regelen geen onlogische. Om deze twee redenen ga ik niet al te diep in op het overgangsrecht. 3. Wie is ambtenaar? 3.1 Definitie Ambtenaar is degene die als werknemer in dienst is bij een overheidswerkgever. Dat is de nieuwe definitie van ambtenaar (art. 1 AW 2017). Die definitie is nodig omdat er in de Ambtenarenwet 2017 een aantal rechten en plichten is opgenomen voor ambtenaren. Om te voorkomen dat de huidige ambtenaren in een juridisch vacuüm terechtkomen, bepaalt art. 14 AW 2017 dat hun ambtelijke aanstelling op het moment van inwerkingtreding van de Wnra van rechtswege in een arbeidsovereenkomst verandert. Nieuw overheidspersoneel krijgt vanaf het inwerkingtreden van de Wnra geen aanstelling meer, maar sluit een arbeidsovereenkomst met de overheidswerkgever. Op hen wordt ook de Ambtenarenwet 2017 van toepassing. Deze groepen zouden kunnen worden betiteld als nieuwe ambtenaren : ze werken straks op basis van een arbeidsovereenkomst en het civiele arbeidsrecht is op hen van toepassing. Wel blijven ze ambtenaar heten en hebben zij zich aan de nieuwe Ambtenarenwet te houden, bovenop het arbeidsrecht. In zekere zin zijn de nieuwe ambtenaren goed te vergelijken met professionals zoals accountants, advocaten of artsen. Die kunnen op basis van een arbeidscontract werkzaam zijn, maar naast het commune arbeidsrecht zijn er specifieke voor hun beroep zo men wil: ambt opgestelde gedragsregels van toepassing. Het behoud van specifieke normen voor overheidsmedewerkers is ook precies de redenen geweest dat er een Ambtenarenwet moest blijven bestaan, ondanks de normalisering. In de definitie van ambtenaar is het begrip overheidswerkgever het essentiële punt, naast arbeidsovereenkomst. Wie een arbeidsovereenkomst heeft met een overheidswerkgever is ambtenaar. Het aanstellingsbesluit, dat in de Ambtenarenwet 1929 nog de kernvoorwaarde is voor ambtenaarschap, verdwijnt. Het begrip openbare dienst uit die wet wordt vervangen door het begrip overheidswerkgever, zoals gedefinieerd in art. 2 AW Overheidswerkgevers zijn de centrale en decentrale overheden, te 11

16 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR weten de staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen. 5 Ook gemeenschappelijke regelingen zijn overheidswerkgever. 6 Doorgaans zijn daar nu ambtenaren werkzaam, en dat blijft dus zo. Er zijn ook overige krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, zoals TNO en openbare universiteiten. 7 Ook daar zal de Ambtenarenwet 2017 gelden voor het personeel, ook al heeft dat in ieder geval vanaf 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst. Het gebruik van het begrip overheidswerkgever leidt ertoe dat een aantal werknemers in de publieke sector ambtenaar wordt en tegelijkertijd dat een aantal ambtenaren die status gaat verliezen na normalisering. Ik zal eerst stilstaan bij de groep nieuwkomers in de Ambtenarenwet 2017 (paragraaf 3.2), daarna bij de vertrekkende ambtenaren (paragraaf 3.3). 3.2 Nieuwe ambtenaren De Ambtenarenwet 2017 gaat ook gelden voor degenen die werknemer zijn bij publieke instellingen, terwijl een niet onaanzienlijk deel van het personeel van publieke instellingen nu al werkt op basis van een arbeidsovereenkomst. Belangrijke voorbeelden zijn de uitvoeringsinstellingen in de sociale zekerheid, de Sociale Verzekeringsbank (SVB) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). Hier werken straks werknemers die met recht en reden nieuwe ambtenaar kunnen worden genoemd. De hiervoor besproken groep bestaande ambtenaren die werknemer worden (maar ambtenaar blijven heten) zouden ter onderscheiding van deze debutanten in de ambtenarij wellicht vernieuwde ambtenaren kunnen worden genoemd. Naast deze uitvoeringsinstellingen zijn ook andere krachtens publiekrecht ingestelde zelfstandige bestuursorganen overheidswerkgever. Een voorbeeld is de Autoriteit Persoonsgegevens. 8 Voor een deel werken bij deze bestuursorganen nu al ambtenaren, die na normalisering zullen worden vernieuwd ; voor een deel werken hier werknemers, die dat blijven, maar ook ambtenaar zullen worden. 9 Overheidswerkgevers moeten dus krachtens publiekrecht zijn inge- 5 Art. 2 onder a tot en met d AW Vgl. art. 2 sub f AW Art. 2 sub h AW Art. 2 sub h AW De wet (art. 2 onder e) vermeldt ook nog openbare lichamen voor beroep en bedrijf. Sinds de ontmanteling van de product- en bedrijfschappen is deze groep beperkt tot enkele beroepsorganisaties, zoals de Orde van Advocaten en de Nederlandse Loodsen Corporatie. 12

17 DE AMBTENARENWET 2017 steld, dat wil zeggen een publiekrechtelijke rechtsvorm hebben. Indien de werkgever een privaatrechtelijke vorm heeft, is zij alleen overheidswerkgever indien zij gezagsuitoefening als kerntaak heeft (art. 2 onder i AW 2017). Een groep overheidswerkgevers waar nu nagenoeg uitsluitend werknemers in dienst zijn, is die van de privaatrechtelijke rechtspersonen die openbaar gezag uitoefenen. Zij moeten die gezagsuitoefening ook als kerntaak hebben, zoals het geval is bij de Stichting Autoriteit Financiële Markten, de Nederlandsche Bank N.V., de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen en Stichting Vervangingsfonds en de Stichting Participatiefonds, die in het primair onderwijs actief zijn. Net als de collega s bij de publiekrechtelijke bestuursorganen blijven de medewerkers daar werknemer, maar gaan ze ook onder de Ambtenarenwet 2017 vallen. Voor zover het personeel van de hiervoor genoemde in stellingen al een arbeidsovereenkomst heeft, rechtvaardigt hun status van medewerker van als bestuursorgaan of krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon het volgens de memorie van toelichting echter alleszins dat de Ambtenarenwet mede op hen van toepassing wordt. Wat daarin geregeld wordt over integriteit en beperking van grondrechten behoort ook voor hen te gelden Vertrekambtenaren Uit de eis van gezagsuitoefening als kerntaak van art. 2 onder i AW 2017 volgt dat een deel van de huidige ambtenaren straks geen ambtenaar meer zal zijn. Voor medewerkers van privaatrechtelijke rechtspersonen treden er echter wel veranderingen op. Het gaat dan vooral om stichtingen met een publieke taak. Thans behoren deze tot de openbare dienst als ze onder overwegende overheidsinvloed staan. Dat houdt in dat een publiekrechtelijke instelling in feite het bestuur, beleid en beheer van deze organisaties bepaalt. Hét voorbeeld van dergelijke instellingen zijn onderwijsstichtingen, waarin veel gemeentes hun openbare onderwijs hebben ondergebracht. Dat zijn geen directe onderdelen van de gemeentelijke organisatie (meer), maar toch heeft de gemeente een dermate sterke invloed op die onderwijsstichtingen dat ze tot de openbare dienst in de zin van art. 1 AW 1929 worden gerekend. De medewerkers daar worden aangesteld en zijn dan ook ambtenaar. Privatiseringen en verzelfstandigingen hebben er overigens wel toe geleid dat verschillende tot de openbare dienst behorende instellingen op een te grote afstand van de overheid zijn komen te staan. In dat geval verliest het 10 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p

18 VAN AMBTENAAR NAAR AMBTENAAR personeel zijn ambtelijke rechtspositie. 11 Ná normalisering zal de invloed van de overheid op onderwijsinstellingen niet veranderen, maar toch gaat het personeel in het openbaar onderwijs grotendeels zijn ambtelijke status verliezen. Werkgevers met een privaatrechtelijke rechtsvorm zijn immers alleen overheidswerkgever in de zin van de Ambtenarenwet 2017 als zij uitoefening van publiek gezag als kerntaak hebben. Dat wil zeggen dat hun hoofdtaak is het zijn van en fungeren als een bestuursorgaan in de zin van de Awb. 12 Dat is bij onderwijsinstellingen niet het geval. Mogelijk fungeren zij op onderdelen van hun werkzaamheden vaststelling examenuitslagen wél als bestuursorgaan, maar daarmee is openbaar gezag uitoefenen nog niet hun kerntaak. In zekere zin zijn zij te vergelijken met garagebedrijven die bij het verrichten van een APK-keuring als bestuursorgaan zijn aan te merken. Ook wanneer het niet om tweedehandsautodealers à la Beun de Haas gaat, maar om keurig nette bedrijven, zijn ze niet als instelling met gezagsuitoefening als kerntaak aan te merken. Voor zover een onderwijsinstelling krachtens publiekrecht is ingesteld (openbare universiteit) of direct onderdeel is van een gemeente (gemeentelijke openbare basisschool) worden de daaraan verbonden ambtenaren na normalisering werknemer, maar blijven ze daarnaast ook ambtenaar. Voor hen geldt dat ze werkzaam zijn bij een overheidswerkgever als bedoeld in art. 2 onder c of h Ambtenarenwet Blijfambtenaren De nieuwe definitie van de ambtenaar in de Ambtenarenwet 2017 impliceert dat uitgerekend de ambtenaren die niet worden genormaliseerd geen ambtenaar meer zijn in de zin van die wet. 13 Politie, defensiepersoneel en rechterlijk ambtenaren worden ook na 1 januari 2020 eenzijdig aangesteld. 14 Ze zijn dan ook ambtenaar, maar dan in de zin van de Politiewet 2012 (PW 2012), de Millitaire Ambtenarenwet 1931 (MAW 1931) of de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra). Nu ze niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, kan het niet gaan om ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet In nieuwe definitie staat immers de arbeidsovereenkomst centraal, naast het over- 11 Zie CRvB 28 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1664, TAR 2015/118 (Rotterdams Philharmonisch orkest) en CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033, TAR 2007/196 (Blijdorp). 12 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 6, p Zie over de uitgezonderde ambtenaren de bijdrage van Hummel (p ) in deze bundel. 14 Zie art. 3 AW

19 DE AMBTENARENWET 2017 heidswerkgeverschap. De rechtspositie van deze blijfambtenaren wordt voor een deel geregeld in de genoemde bijzondere ambtenarenwetten. Toch krijgen zij met de Ambtenarenwet 2017 te maken via de omweg van art. IIa en IIb Wnra. De daarin opgenomen wijziging van art. 50 PW 2012 en art. 12o MAW 1931 verklaart de kernbepalingen van de Ambtenarenwet (integriteitsbeleid, beperking grondrechten) van overeenkomstige toepassing op het politiepersoneel resp. het burgerlijk defensiepersoneel. Hoewel ze geen ambtenaar zijn in de zin van deze wet, gelden voor hen dus wel exact dezelfde materiële basisregels. 3.5 Afronding De Ambtenarenwet 2017 breidt het begrip ambtenaar dus uit, zodat ook allerhande ZBO s onder de Ambtenarenwet komen te vallen. Dat wordt ook wenselijk geacht, omdat de normen die nu al voor ambtenaren gelden ook voor deze onderdelen van de publieke dienst hebben te gelden. Voor zover ambtenaren buiten de normalisering blijven, worden ze in bepaalde gevallen via een omweg toch gebonden aan de regels die voor genormaliseerde ambtenaren gaan gelden. Een groot deel van het onderwijspersoneel verliest de ambtelijke status echter compleet. Die keuze wordt in de wetsgeschiedenis niet echt toegelicht. Het lijkt er zelfs op dat de initiatiefnemers zich deze consequentie aanvankelijk niet ten volle hebben gerealiseerd. In ieder geval wordt opgemerkt dat afschaffing van de ambtelijke status voor deze groep in de toekomst te overwegen valt. 15 Uiteindelijk is aan de Eerste Kamer wel duidelijk gemaakt dat het van de rechtsvorm van de onderwijsinstelling afhangt of het personeel onder de Ambtenarenwet 2017 komt te vallen. 16 De toepasselijkheid van de Ambtenarenwet 2017 is dus afhankelijk van de toevalligheid of de onderwijsinstelling krachtens publiekrecht is ingesteld (universiteit), of rechtstreeks tot de gemeentelijke organisatie behoort en niet in een stichting is ondergebracht. 4. Grondrechten Grondrechten zijn van origine bedoeld om burgers tegen overheidsingrijpen in hun fundamentele vrijheden te beschermen. Ze beogen een zekere staatsvrije ruimte te creëren. Deze klassieke rol van grondrechten wordt 15 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 8, p Kamerstukken I 2014/15, , G, p