7 Beantwoording van de probleemstelling en aanbevelingen

Transcriptie

1 7 Beantwoording van de probleemstelling en aanbevelingen 7.1 DE PROBLEEMSTELLING BEANTWOORD In het systeem van indirecte handhaving dat geldt binnen de EG/EU wordt in de hier onderzochte terreinen op innerstatelijk niveau intensief samen gewerkt tussen bestuur en justitie. De stelling van Van Veen dat toezicht en opsporing wel te onderscheiden, maar niet te scheiden zijn, heeft eens te meer zijn waarde bewezen en dat niet alleen voor Nederland, maar ook voor andere landen. 1 Ze komt in alledrie de onderzochte staten duidelijk herkenbaar aan de oppervlakte, maar wordt telkens geheel verschillend uitgewerkt. De verhoudingen tussen bestuur en justitie zijn even noodzakelijk als complex, zo wordt duidelijk uit de nationale rapporten. Deze complexiteit neemt in omvang toe in gevallen van transnationale samenwerking. In toenemende mate is men bij de handhaving van het financiële en fiscale recht met inbegrip van de strafrechtelijke handhaving daarvan, aangewezen op interstatelijke samenwerking. Die ontwikkeling is de laatste jaren in een stroomversnelling geraakt. Onmiskenbaar heeft de rechtshandhaving op deze terreinen een communautaire en EU-dimensie gekregen. Ook op de terreinen waar de lidstaten het nog in overwegende mate voor het zeggen hebben, geldt dat samenwerking noodzakelijk is om de op Europees niveau verwoorde doelstellingen te realiseren. De samenwerking tussen lidstaten ter bestrijding van belastingontduiking dient bijvoorbeeld al lang niet meer alleen het belang van de hulpzoekende staat. Ze dient ook de belangen van de EG/EU in haar geheel. 2 Om dezelfde reden is het belang van de hulpverlenende staat niet alleen meer gelegen in het zekerstellen van toekomstige hulp uit het buitenland (reciprociteit), maar eveneens in het realiseren van deze communautaire/eu-dimensie van de rechtshandhaving. Samenwerking is een onderdeel van de taakuitoefening geworden. In een systeem van indirecte handhaving is ze van levensbelang. De geïntegreerde rechtsorde die de Europese Unie wil zijn en waaraan ook de lidstaten zich hebben gebonden, staat of valt ermee. De noodzaak tot samenwerking laat onverlet dat ook op de terreinen die dicht tegen het epicentrum van het integratieproces aan liggen, zoals de financiële dienstverlening, nog steeds essentiële keuzes aan de lidstaten worden gelaten. Of een lidstaat handhaaft door middel van het privaatrecht, het bestuursrecht en/of het strafrecht is in beginsel aan hem. De onderlinge, nationale verhoudingen tussen bestuur en justitie worden vaak evenmin direct geraakt. In het onderstaande heb ik voor deze innerstatelijke vrijheid begrip getoond. 3 Het past in de keuze voor een systeem van indirecte handhaving, waarbij nationale autoriteiten tevens, maar zeker niet uitsluitend, communautaire (en unionaire ) belangen dienen. Het gevolg is 1 Van Veen in zijn noot onder HR 26 april 1988, NJ 1989, 390 (FIOD-arrest); hoofdstuk Hoofdstuk Hoofdstuk

2 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE echter dat er zich verschillen tussen staten kunnen voordoen. Wat de ene staat strafrechtelijk afdoet, kan de andere via punitieve of reparatoire bestuurlijke sancties afdoen. Het is ook mogelijk dat dezelfde gedraging in die andere staat helemaal geen voorwerp is van regulering. Wil de transnationale samenwerking daadwerkelijk van de grond komen, dan zullen er dus voorzieningen moeten worden getroffen die samenwerking, ondanks interstatelijke verschillen, garanderen. Aldus moet in essentie op alledrie de onderzochte terreinen op hetzelfde dilemma een antwoord worden geboden: aan de ene kant lijkt in een systeem van indirecte handhaving een zekere mate van wederzijdse erkenning van onderlinge verschillen een absolute noodzaak om het gemeenschappelijke, Europese belang niet te kort te doen, aan de andere kant leidt een te hoge mate van erkenning mogelijk tot een ontkenning van de eigen nationale verworvenheden en ook tot een verlies aan rechtsbescherming. Ook dit is een gevolg van de keuze voor indirecte handhaving. Het is opvallend te zien hoezeer in de hier onderzochte terreinen de gekozen antwoorden op dit dilemma uiteenlopen. Op een schaal met volledige wederzijdse erkenning aan het ene uiterste en beperking tot de grootste gemene deler aan het andere, zit de financiële bijstand dicht bij het erkenningsprincipe en de fiscale dicht tegen het andere uiterste. In fiscalibus blijft de samenwerking doorgaans beperkt tot het gemeenschappelijke. In het strafrecht koos men onlangs ondubbelzinnig voor wederzijdse erkenning. Zeer opmerkelijk is echter dat dit proces werd ingezet, zonder dat tegelijk een discussie werd gestart over de vraag welke punten van strafen strafprocesrecht mogelijk zouden moeten worden geharmoniseerd. Die discussie kwam nadien pas op gang en wordt ook momenteel nog zeer gefragmenteerd gevoerd. 4 Onlangs werd een politiek akkoord bereikt over het Bewijsverkrijgingsbevel, inclusief afspraken over het op termijn afschaffen van de voorwaarde van de dubbele strafbaarheid voor álle strafbare feiten. Daaruit blijkt dat de harmonisatieagenda van de derde pijler en het erkenningsprincipe in Brusselse ogen niet één op één aan elkaar gekoppeld zijn, maar elkaar hoogstens raken. Kortom, men lijkt binnen verschillende EG/EU-gremia bezig met het telkens opnieuw uitvinden van het wiel. Natuurlijk worden deze verschillen ook veroorzaakt door de verschillende maten van overeenstemming over de onderliggende normen. De aanvaarding ervan is makkelijker als de onderliggende normen (ten dele) zijn geharmoniseerd. Het feit dat de omvang van de plicht tot samenwerking in het financiële toezicht ruimer is dan in fiscalibus, heeft hiermee zeker te maken. Op haar beurt is deze vaststelling ook afhankelijk van de doelstellingen die Europa zich gesteld heeft. 5 Deze zijn in fiscalibus van bescheidener aard dan in het financiële domein. Echter, hoe verschillend de beoogde mate van integratie en de gevolgen voor de handhavingssamenwerking daarvan ook mogen zijn, ze laten onverlet dat andere elementen op alledrie de terreinen in gelijke mate spelen en dat ook deze elementen verschillend worden beoordeeld. Ik kan daarbij bijvoorbeeld wijzen op de bescher- 4 Hoofdstuk Hoofdstuk

3 BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN ming van (persoons)gegevens in het interstatelijke gegevensverkeer, op de transnationale bescherming van het nemo-teneturbeginsel 6 of op de controleproblematiek in het interstatelijke gegevensverkeer. Bovendien interfereren de drie terreinen in toenemende mate. Dat geldt zelfs, zij het in zeer voorzichtige mate, voor de onderlinge verhoudingen tussen het fiscale recht en het financiële, die tot voor kort als volstrekt gescheiden gebieden werden behandeld. 7 Het meest duidelijk komt deze interferentie echter aan de orde bij de onderlinge verhouding tussen (fiscale of financiële) bijstand en rechtshulp. Voor de onderlinge verschillen tussen de drie terreinen lijkt mij een andere verklaring dan ook minstens even aannemelijk. Die verklaring is dat de onderlinge overeenkomsten en verschillen op de verschillende terreinen van transnationale samenwerking als zodanig nooit aan de orde zijn gesteld. Ze hebben deels historische, deels institutionele wortels. Bijstand en rechtshulp werden immers lange tijd in verschillende gremia (Raad van Europa, EG, OESO, EU) ontwikkeld. Bovendien heeft de discussie over de zeggenschap binnen de EU op (vooral) strafrechtelijk vlak het zicht belemmerd op de benadering van de problematiek van de transnationale samenwerking in de Europese rechtsorde als zodanig. Beide verklaringen leidden ertoe dat geen enkel forumin de EU een coherente visie op de (handhaving en handhavings)samenwerking heeft kunnen ontwikkelen. Pas sinds de uitspraak in de zaak C-176/03 is er voorzichtig aandacht hiervoor. 8 Voorgaande ontwikkelingen hebben grote gevolgen gehad voor de transnationale handhavingssamenwerking, die op een organiek criterium is gebaseerd en de lidstaten bij de verdere invulling van de plicht tot samenwerking veel vrijheid laat. Op basis van dit organieke criterium worden thans in eerste en derde pijler geheel verschillende concepten van samenwerking ontwikkeld, die deels betrekking hebben op dezelfde onderliggende materiële normen. Feiten uit bestuursrechtelijk onderzoek kunnen later relevant zijn in het strafrecht; bestuursrechtelijk en strafrechtelijk onderzoek kunnen parallel lopen; de ene staat kan strafrechtelijk afdoen, wat de ander bestuursrechtelijk doet; et cetera. Toch koos men in de derde pijler voor wederzijdse erkenning, terwijl men het in de eerste pijler (voorlopig?) op het klassieke samenwerkingsconcept houdt. Mijns inziens moet deze verzuiling of boedelscheiding 9 van de transnationale samenwerking op de schop. Immers, ze heeft tot gevolg dat men primair redeneert vanuit de pijlerstructuur van de unie en niet noodzakelijk vanuit de noden van een systeem van indirecte handhaving dat voor zijn grensoverschrijdende dimensie is aangewezen op samenwerking. Initiatieven die momenteel worden ontplooid, zijn niet primair gericht op het overbruggen 6 De enige mij bekende verwijzing is te vinden in de toelichting op art. 26 van het OESOmodelverdrag, versie 2004; supra hoofdstuk Voor een uitstekend voorbeeld van deze laatste ontwikkeling, zie COM (2004) 611 en COM (2004) Hoofdstuk Vervaele (1995). 707

4 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE van interstatelijke verschillen, maar blijven in hun reikwijdte beperkt tot de pijler of zuil waarin ze tot stand kwamen. 10 Het organieke onderscheid tussen bijstand en rechtshulp en de vrijheid die de lidstaten hebben bij de invulling van de samenwerkingsplicht, kunnen belemmerend werken. In veel gevallen van samenwerking tussen bestuursorganen enerzijds en justitiële organen anderzijds (diagonale samenwerking), 11 komt directe samenwerking niet van de grond en beperkt men zich tot de grootste gemene deler. 12 Maar ook als men eenmaal binnen in het systeem is, doet de grootste gemene deler zich voor bij de vergaring van gegevens 13 of bij beslissingen over het verdere gebruik of verdere verstrekking. 14 Voor sommige terreinen in het bijzonder de fiscale bijstand geldt zelfs dat ook als men erkend is als bevoegde autoriteit, de samenwerking in haar geheel, dus inclusief de verstrekking van al voorhanden zijnde gegevens, kan worden beperkt tot het gemeenschappelijke. Is dat niet veel te rigide, gelet op de communautaire dimensie ervan en de aanwezigheid van een transnationaal ambtsgeheim? Immers, van de zo noodzakelijke erkenning van het feit dat andere lidstaten andere keuzes maken, komt dan weinig terecht. We zien dan ook dat er aan het huidige onderscheid tussen bijstand en rechtshulp al lang niet meer strikt de hand wordt gehouden. Om die reden maakte ik in het voorgaande hoofdstuk een onderscheid tussen de gevallen waar samenwerking niet van de grond komt en de gevallen waarin er wel kan worden samengewerkt. Op tal van manieren kunnen de beperkingen van het organieke criterium worden ontgaan. 15 Dergelijke relativeringen van het onderscheid tussen bijstand en rechtshulp veroorzaken op hun beurt problemen. Allereerst is er voor de samenwerkende autoriteiten, direct of indirect, een keuzemogelijkheid ontstaan tussen rechtshulp en bijstand. Verschillen in toepassingsbereik, weigeringsgronden, doelbinding, rechtsbescherming, et cetera, rechtvaardigen dan mede de keuze voor de ene (bijvoorbeeld rechtshulp), danwel de andere (bijvoorbeeld bijstand) weg. 16 Op het regelgevende niveau heeft dit proces plaats zonder enige mate van afstemming. Integendeel, doorgaans komt men niet verder dan de mededeling dat de bepalingen over wederzijdse bijstand die over de rechtshulp onverlet laten. Ook stelt men soms eenvoudig dat bijstand niet voor strafrechtelijke doeleinden plaats heeft en sluit men de ogen voor het probleem. 17 Op uitvoerend niveau leidt de overlap tot een gebrek aan transparantie en daarmee aan controle op het interstatelijke verkeer. Ten tweede is de uitholling van het onderscheid bijstand rechtshulp in mijn ogen schadelijk voor de transnationale rechtsbescherming. Dat is overigens niet 10 Een goed voorbeeld daarvan vind ik het voorstel over de uitwisseling van gegevens op basis van beschikbaarheid, COM 2005 (490), dat zijn reikwijdte uitdrukkelijk tot de autoriteiten onder de derde pijler beperkt; zie hoofdstuk De term is van Vervaele en Klip (2002). 12 Hoofdstuk Hoofdstuk Hoofdstuk Hoofdstuk Hoofdstuk Hoofdstuk , resp , onder C. 708

5 BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN alleen een gevolg van relativeringen van dit onderscheid als zodanig, maar geldt voor de transnationale samenwerking in haar geheel. De exacte verdeling van verantwoordelijkheden tussen staten blijft vaak impliciet, waardoor niet altijd duidelijk is welke staat wat doen moet. Op sommige punten is bovendien de interstatelijke verantwoordelijkheidsverdeling niet altijd even logisch ingevuld. Bijgevolg is er kans op dubbeltellingen, maar ook op hiaten in de rechtsbescherming. Echter, waarom hoeft de aangezochte partij zich, alvorens een verzoek tot bijstand of rechtshulp uit te voeren, niet gehouden te achten tot verdergaand onderzoek, als daartoe reden is en zij mogelijk een anders niet te rechtvaardigen grondrechtinbreuk kan voorkomen? 18 Waarom zou deze zich, in een Europese rechtsruimte, wél verantwoordelijk moeten achten voor het verdere gebruik van de gegevens? Is zij daartoe wel in een goede positie? 19 Waarom meent een forumstaat geen onderzoek te hoeven doen naar de herkomst en betrouwbaarheid van gegevens, als deze wel door hem in een proces of anderszins worden gebruikt en herkomst en/of betrouwbaarheid worden betwist (vertrouwensregel)? 20 Een en ander is mijns inziens alleen te begrijpen wanneer de interstatelijke samenwerking in een historisch perspectief wordt geplaatst. Het lijken overblijfselen uit de klassieke interstatelijke samenwerking. De tijden zijn echter veranderd. Het is opvallend te zien hoe gering de sturende rol van de EU hier is en hoe deze zich blind staart op de eigen pijlerstructuur. Ook een derde probleem heeft betrekking op de transnationale rechtsbescherming. Momenteel doen zich aanmerkelijke verschillen voor tussen staten ten aanzien van de aan te leggen toetsingsmomenten en -maatstaven bij het maken van grondrechtsinbreuken (de systeembreuk). Ook die verschillen worden op het raakvlak van bijstand en rechtshulp alleen maar versterkt. Ook hier gaat men in hoge mate af op wat ik maar schijnzekerheden noem. Als er in de aangezochte staat eenmaal een gemeenschappelijk doel is onderkend, worden in de regel zonder veel verdere omhaal gegevens vergaard en verstrekt. In termen van art. 8 EVRM zouden we het zo kunnen formuleren dat in hoofdzaak enkel (delen van) de kenbaarheidsen voorzienbaarheidstoets, die door het EHRM wordt vereist, door de aangezochte partij worden verricht. 21 Voor het overige is de toets aan de voorwaarden van art. 8, lid 2, EVRM, zeer beperkt. De achterliggende gedachte is dat er al een rechtmatigheids- en doelmatigheidstoets heeft plaatsgehad in de verzoekende staat. Dat deze mogelijk niet plaatshad of dat dit een heel andere toets is dan de toets die de aangezochte staat zelf aanleggen zou, wordt (bewust?) niet gezien. De voortgaande afbrokkeling van het onderscheid tussen bijstand en rechthulp verhoogt hier ook in aanzienlijke mate de nadelige gevolgen van de vertrouwensregel en systeembreuk Hoofdstuk Hoofdstuk en Hoofdstuk Die toets komt onder meer tot uitdrukking in de dubbele strafbaarheid. Maar dan nog, ook al is een feit strafbaar in beide staten, dat wil niet zeggen dat de toe te passen bevoegdheid ook voor dat feit beschikbaar is. Vandaar de toevoeging tussen haken delen van. 22 Hoofdstuk

6 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE Een complicerende factor hierbij is de alom tegenwoordige gedachte dat wat in het ene land eenmaal rechtmatig vergaard is, in het andere ook zonder veel omhaal mag worden gebruikt. Echter, waarom zou de systeembreuk zich bij dat gebruik niet kunnen voordoen? 23 Waar de ene staat rechtsbescherming biedt bij het vergaren van gegevens, kan de andere dit doen bij het verdere gebruik of de verstrekking ervan. Op basis van het voorgaande moet mijn antwoord op de centrale probleemstelling luiden dat het onderscheid tussen bijstand en rechtshulp niet (meer) voldoet. Het doet geen recht aan de binnen de EU bestaande verschillen in de aard en organisatie van de fiscale en financiële rechtshandhaving, inclusief de strafrechtelijke handhaving ervan. Daarom zou ik een aantal aanpassingen van het systeem willen bepleiten. Deze aanpassingen moeten zijn gericht op: 1 het realiseren van een hogere mate van samenwerking, door het mogelijk maken van directe samenwerking tussen bestuurlijke en strafrechtelijke autoriteiten (ook wel diagonale samenwerking), maar alleen wanneer er ook aandacht is voor, 2 het terugdringen van de nadelige effecten van de vertrouwensregel, en 3 het verminderen van de nadelige effecten van de systeembreuk. 7.2 AANBEVELINGEN Hoofdlijnen voor een alternatief systeem in de EU Hoe moeten de zojuist bepleite aanpassingen precies worden gerealiseerd? Hoe moet een alternatief systeem van samenwerking er uitzien? Die vraag is in deze paragraaf aan de orde. Zoals ik al vermeldde in de inleiding, beperk ik me daarbij tot aanbevelingen, gericht tot de EU. Van de ervaringen uit Zwitserland is echter dankbaar gebruik gemaakt. Na een schetsmatige beschrijving van een alternatief systeem en de dragende argumenten ervoor in deze paragraaf, licht ik in de volgende paragrafen de belangrijkste elementen van dat systeem nader toe. Daarbij zal ik een onderscheid maken tussen het perspectief van de verzoekende staat (paragraaf 7.2.2), dat van de aangezochte staat (paragraaf 7.2.3) en dat van de forumstaat (paragraaf 7.2.4). Ook ga ik in op de rol van de Europese Commissie en het Hof van Justitie (paragraaf 7.2.5). Vanuit deze perspectieven zal ik vooral ingaan op de volgende vragen: 1. Welk model van samenwerking heeft de voorkeur? 2. In hoeverre is supranationale harmonisatie van regelgeving noodzakelijk? 3. In hoeverre is supranationale controle op dit systeem noodzakelijk? Het door mij voorgestane alternatieve model van samenwerking zou in zeven punten als volgt kunnen worden getypeerd: 23 Hoofdstuk

7 BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN 1. Er wordt een gemeenschappelijke kaderregeling voor transnationale samenwerking ontwikkeld voor de eerste en derde pijler. Deze regeling bestrijkt de transnationale EU-samenwerking in haar geheel. Ze is in beginsel van toepassing op zowel het financiële als het fiscale beleidsterrein (inclusief de strafrechtelijke aspecten ervan). Op onderdelen zijn aanvullingen op of afwijkingen van deze kaderregeling mogelijk. 2. De nieuwe regeling maakt directe of diagonale samenwerking tussen bestuur en justitie mogelijk; het organieke criterium voor samenwerking wordt afgeschaft. Die samenwerking omvat niet alleen de verstrekking van al voorhanden zijnde gegevens, maar ook het stellen van onderzoekshandelingen. De vraag of gegevens worden verstrekt, c.q. vergaard voor strafrechtelijke, danwel bestuursrechtelijke doeleinden is niet meer maatgevend. Op supranationaal niveau worden geheimhoudingsplichten geformuleerd die, afhankelijk van het terrein, de vergaring, het gebruik en de verstrekking van gegevens beperken tot de fiscale, resp. financiële rechtshandhaving in ruime zin. Zowel de justitiële als de bestuurlijke autoriteiten zijn hieraan gebonden. 3. De samenwerking heeft plaats op basis van het klassieke model en niet op basis van het concept van wederzijdse erkenning, zoals dat nu in de derde pijler wordt ingevuld. Van (semi-)automatische erkenning is geen sprake; wederzijds vertrouwen is het uitgangspunt, maar ook niet meer dan dat. De aangezochte autoriteit behoudt eigen verantwoordelijkheden en kan op grond daarvan de uitvoering van verzoeken weigeren. De interstatelijke taakverdeling wordt op supranationaal niveau vastgelegd. 4. De verzoekende staat, vaak tevens de forumstaat, is de verantwoordelijke voor de procedure. De verzoekende autoriteit gaat volledig over de doelmatigheid van het verzoek. Het is aan deze te beoordelen welke maatregel ze nodig acht uit het buitenland. De keuze van het middel, bijvoorbeeld de toe te passen bevoegdheid, is aan haar. Ze moet daarbij zo specifiek mogelijk zijn. Ze mag vragen om: a. De verstrekking van al voorhanden zijnde gegevens. Deze wordt beheerst door het transnationale ambtsgeheim en de Europese regels betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Hier geldt het uitgangspunt van een vrij verkeer van gegevens. De databeschermingsregels die nu pijlergebonden zijn, moeten in dit licht worden herzien. Tussen bestuurlijke en strafrechtelijke rechtshandhaving kan geen onderscheid meer worden gemaakt. Een onderscheid is wel mogelijk op basis van het al dan niet punitieve gebruiksdoel. b. De toepassing van onderzoeksbevoegdheden, waarvoor onderstaande regels gelden: I. De straf- of bestuursrechtelijke aard van een bevoegdheid is niet meer doorslaggevend. Een autoriteit mag vragen om toepassing van een bevoegdheid die naar het recht van de aangezochte partij strafvorderlijk van aard is en vice versa. Ze mag niet vragen om de toepassing van bevoegdheden die haar zelf zijn ontzegd. II. In het verzoek moet worden aangegeven welke hoedanigheid een justitiabele inneemt in de procedure in de verzoekende staat. In die hoedanigheid moet deze persoon ook door de aangezochte partij worden benaderd. Een verdachte 24 wordt altijd als zodanig benaderd. 24 Wie daaronder moet worden begrepen, behandel ik in paragraaf

8 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE III. Op supranationaal niveau worden regels geformuleerd voor bepaalde typen zwaardere onderzoekshandelingen, namelijk de klassieke dwangmiddelen en de heimelijke onderzoeksmethoden. 25 Deze regels houden in dat in de verzoekende staat een voorafgaande rechterlijke machtiging nodig is, wanneer de verzoekende autoriteit niet zelf rechter is. Deze bevoegdheden mogen alleen worden toegepast voor punitieve doeleinden in de zin van art. 6 EVRM. De machtigingsrechter verricht een volle evenredigheidstoets op basis van op supranationaal niveau geformuleerde criteria. Hij heeft volledige toegang tot het dossier. 5. De aangezochte partij is in beginsel verplicht het verzoek uit te voeren. Weigeringsgronden worden tot een minimum terug gebracht. Weigeringsgronden die zien op reciprociteit worden afgeschaft. Dat geldt ook voor de voorwaarde van de dubbele strafbaarheid en voor de fiscale en bancaire exceptie. Lidstaten moeten echter over de mogelijkheid beschikken te kunnen weigeren, wanneer ze in strijd komen met hun verplichtingen op basis van het EVRM of nationale grondrechtencatalogi. De openbare orde exceptie kan als ventiel blijven bestaan. 26 Voor de aangezochte partij gelden de volgende voorwaarden: a. Ze is verantwoordelijk voor het verrichten van de verlangde handeling en het verstrekken van de gegevens. De aangezochte partij mag in beginsel vertrouwen op de juistheid en volledigheid van het buitenlandse verzoek. Ze voert de verzoeken in eigen naam en met toepassing van het eigen recht uit (locusregel), voor zover dit niet onverenigbaar is met de onderstaande regels. b. Als er wordt verzocht om het stellen van onderzoekshandelingen gelden de volgende voorwaarden: I. De aangezochte partij voert het verzoek uit overeenkomstig haar eigen recht. Ze is niet gehouden verder te gaan dan de mogelijkheden die het eigen recht haar bieden, maar mag aan buitenlandse doeleinden ook geen verdergaande voorwaarden verbinden. Het bestuurs- en/of strafrechtelijke statuut van de verzoekende partij is niet meer maatgevend voor de uitvoering van het verzoek. II. Voor de zojuist bedoelde zwaardere onderzoekshandelingen wordt in de aangezochte staat naar Geneefs voorbeeld een rechtsbeschermingsprocedure ingericht aan het einde van de rit. Hierin kunnen de rechtmatigheid van de uitvoering van het verzoek en eventueel het verzoek zelf worden aangevochten. III. Verdachten 27 komt altijd een zwijgrecht toe. Deze moeten daarop worden gewezen. Eventuele medewerkingsplichten kunnen tegen hen niet worden afgedwongen. 6. De autoriteiten van de forumstaat, vaak tevens de verzoekende staat, zijn als gezegd verantwoordelijk voor de procedure in zijn geheel. Het is deze staat en niet de aangezochte staat die controle houdt op het verdere gebruik en de verdere verstrekking van de gegevens. Deze staat houdt ook de controle op procedurewissels. De rechtsbescherming wordt geconcentreerd aan het eind van de procedure (onderzoek ter zitting). Daarin kan het gehele (ook buitenlandse) 25 Ik zal dit hieronder nader uitwerken; paragraaf Vgl. Schomburg (e.a.) (2006), Einleitung, nr. 113b, die spreken over een Prinzip der Meistbegünstigung. 27 Daarover paragraaf

9 BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN vooronderzoek worden aangebracht, ook als de aangezochte staat al rechtsbescherming bood. Ten aanzien van het gebruik, c.q de verstrekking van de gegevens gelden als gezien het supranationale ambtsgeheim en specialiteitsbeginsel als waarborg. Bovendien moeten beperkingen in het functionele toepassingsbereik van een bevoegdheid, gesteld door het recht van de aangezochte staat, door de forumstaat, in aanvulling op het supranationale ambtsgeheim en specialiteitsbeginsel, worden gerespecteerd. Voor gevallen van doelafwending wordt een nieuw rechtsmiddel gecreëerd, dat openstaat als door die doelafwending tevens de rechtspositie van de persoon op wie de gegevens betrekking hebben, wijzigt. Het primaire doel hiervan is het mogelijk maken van controle op transnationale procedurewissels via het bieden van een rechtsingang. Het is het sluitstuk van een regeling die de verzoeker dwingt tot een zo hoog mogelijk mate van transparantie vooraf. Ook ter bescherming van het nemo-teneturbeginsel gelden minimumvoorschriften. 7. Supranationale controle door het Hof van Justitie en de commissie is nodig. Het bestaande communautaire uitleg- en controlesysteem dient toepassing te vinden op de transnationale handhavingssamenwerking, zoals hier beschreven. 28 In het model is getracht de verantwoordelijkheden van de samenwerkende staten en de EU te herdefiniëren vanuit het uitgangspunt dat een organiek criterium voor samenwerking, evenals de nadruk op de staat als centrale actor in het transnationale gegevensverkeer, in het EU-systeem van handhaving en bijpassende noodzaak tot samenwerking onhoudbaar is. Om die reden heb ik gekozen voor een systeem dat is gebaseerd op neutraliteit, waarmee ik bedoel dat voor de vraag of kan worden samengewerkt de aard en organisatie van de nationale rechtshandhaving niet meer maatgevend mogen zijn. Onafhankelijk van hun bestuurlijk en/of strafrechtelijk statuut moeten autoriteiten die betrokken zijn bij de fiscale of financiële rechtshandhaving elkaar direct kunnen benaderen. Dat bevordert ook de transparantie van het systeem. In een zo vroeg mogelijk stadium moeten alle kaarten op tafel. Het doel van neutraliteit en transparantie moet, naast de afschaffing van het organieke criterium, worden bewerkstelligd door het op supranationaal niveau vastleggen van de taken en onderlinge verantwoordelijkheden van de samenwerkende autoriteiten en door het vastleggen van toetsmomenten en toetsmaatstaven, indien en voor zover dat voor de samenwerking nodig is (harmonisatie). 29 Soms gaat het daarbij om minimumharmonisatie, soms om volledige harmonisatie. In het laatste geval zijn nationale aanvullingen of afwijkingen ongewenst. Als vuistregel geldt dat voor volledige harmonisatie is gekozen bij de regels over het supranationale ambts- 28 Zie verder paragraaf Over de precieze betekenis van het woord harmonisatie is overigens het laatste woord nog niet gezegd. Ik hanteer deze term in gelijke zin als Tadic (2002). Er is geen unificatie of approximatie (zijnde de eliminatie van verschillen tussen twee of meerdere rechtsordes) mee bedoeld, maar coördinatie (het verhogen van de innerlijke consistentie van twee of meer rechtsordes), in casu door wetgevend ingrijpen, met het oog op de internationale samenwerking. 713

10 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE geheim en het specialiteitsbeginsel en bij de invulling van de toetsmomenten bij de zwaardere onderzoekshandelingen. Bij de toetsmaatstaven gaat het doorgaans om minimumharmonisatie. In dergelijke gevallen van minimumharmonisatie zal telkens moeten worden aangegeven of het rechtssysteem van de ene, danwel de andere samenwerkende staat moet worden toegepast. Het zal zijn opgevallen dat in het bovenstaande model tussen verschillende typen handelingen wordt onderscheiden. Inderdaad wordt er in de plaats van het organieke criterium een tweeledig criterium geïntroduceerd dat maatgevend is voor de mogelijkheden tot samenwerking. Het gaat om enerzijds het beoogde handhavingsdoel (punitief of niet-punitief), waarvoor aanknoping kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM, en anderzijds om het type handeling dat wordt gevraagd. 30 De volgende drie typen handelingen kunnen worden onderscheiden: a. Categorie 1: onderzoekshandelingen die buiten weten van de betrokkene om plaatshebben, danwel handelingen die de betrokkene moet dulden. Deze zijn alleen mogelijk voor punitieve doeleinden. Hier is sprake van volledige harmonisatie van de toetsmomenten en van gedeeltelijke harmonisatie van de toetsmaatstaven. Verdergaand nationaal recht is in het laatste geval toegelaten. b. Categorie 2: onderzoekshandelingen die van de betrokkene actieve medewerking vergen. Deze zijn mogelijk voor punitieve en niet-punitieve doeleinden. Toetsmaatstaven zijn gedeeltelijk geharmoniseerd, toetsmomenten niet. c. Categorie 3: het verstrekken van reeds voorhanden zijnde gegevens. Ook deze zijn mogelijk voor punitieve en niet-punitieve doeleinden. De regels inzake databescherming en doelbinding en geheimhouding zijn geharmoniseerd. Uitgangspunt is een vrij gegevensverkeer. Het bovenstaande model staat of valt met sectoroverstijgend en vooral pijleroverstijgend optreden. 31 Het is essentieel dat de problematiek op unieniveau wordt opgenomen. De afzonderlijke lidstaten zijn hiertoe niet in staat. Ze zijn bovendien ook niet de enige spelers meer. Bij de transnationale handhavingssamenwerking zijn ook de belangen van de unie en haar burgers betrokken ( vier- in plaats van tweedimensionaliteit van de samenwerking). De uitroeping van een Europese rechtsruimte heeft in die zin de bakens verzet. Een grotere rol van de Europese instellingen en een terugdringing van de vrijheid van de lidstaten is nodig. Een duidelijke, bindende rolverdeling tussen de samenwerkende actoren en bijpassende harmonisatie en controle kan alleen op unieniveau worden gerealiseerd. Een pijleroverstijgende aanpak acht ik noodzakelijk. Ik zie zelfs geen reden de fiscale en financiële transnationale handhavingssamenwerking verschillend te behandelen. Dergelijke verschillen doen afbreuk aan de neutraliteit van het systeem en worden al snel redengevend voor het kiezen van de ene, danwel andere weg. Het ligt bovendien voor de hand het hier geïntroduceerde model ook op andere EG-beleidsterreinen toe te passen. Het is immers bedoeld als een algemene kaderregeling. Wel moet deze dan ruimte laten voor afwijkingen of aanvullingen die recht doen aan de specifieke 30 Vgl. Vervaele & Klip (2002), p Luchtman (2006). 714

11 BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN behoeften van het onderliggende terrein. Nader onderzoek is in die gevallen geboden. Andere modellen van samenwerking zouden in Europa ook denkbaar zijn geweest. We hadden bijvoorbeeld kunnen denken aan een model, waarin net als in Zwitserland de autoriteiten van de hulpzoekende staat met toepassing van hun eigen recht en procedures hadden kunnen opereren op het grondgebied van de andere staat. 32 In die gevallen zou de rol van de rechtshulpverlenende staat zijn teruggedrongen. Deze had dan immers niet meer zijn eigen recht toegepast, maar enkel geduld dat vreemde mogendheden op zijn grondgebied actief zouden worden. Dergelijke modellen bestaan wel in Europa. Ze zijn echter nog vrij zeldzaam en gaan veel verder dan het hier voorgestane model. 33 Ik laat ze verder buiten beschouwing. Vermeldenswaard is echter het voorstel dat vanuit Duitsland is gedaan en dat in plaats van wederzijdse erkenning een systeem bepleit dat in hoge mate lijkt op het Zwitserse model. 34 Dat is gedaan in het Alternativentwurf Europäische Strafverfolgung. 35 Autoriteiten uit de ene staat mogen zo actief worden op het grondgebied van de andere met toepassing van het eigen procesrecht. Zo moet forum shopping (en dus silver-plattersituaties) worden voorkomen en moet worden tegengegaan dat het meest repressieve sanctiesysteem werking krijgt in de hele Europese rechtsruimte. Een bijkomend voordeel van dit model zou zijn dat de vertrouwensregel wordt teruggedrongen. Voor zware grondrechtsinbreuken geldt het Prinzip der Meistbegünstigung, waarmee lijkt te zijn bedoeld dat dergelijke inbreuken een basis moeten hebben in het recht van beide samenwerkende staten. Dan geldt dus een cumulatieve bescherming. 36 Opmerkelijk is echter dat men die zware categorie beperkt tot de vrijheidsbenemende dwangmiddelen en de inbeslagneming van vermogensbestanddelen. Overige onderzoeksmiddelen, bijvoorbeeld heimelijke methoden, mogen op basis van het voorstel conform het Zwitserse model worden uitgevoerd door de autoriteiten van de forumstaat met toepassing van hun eigen recht (!). 37 In dergelijke gevallen mag man die Unterstützung einer fremden Strafverfolgung, die nach dem materiellen Recht des Vollstreckungsstaates nicht legitim ware, immerhin unter dem Aspekt für hinnehmbar erachten, daß es um eine rein technische Hilfestellung ohne gravierende inländische Grundrechtseingriffe geht und eine Prüfung der beiderseitige Strafbarkeit zu aufwendig wäre. 38 In de hulpverlenende staat woonachtige personen worden zo, en dat ongeacht hun hoedanigheid in de 32 Hoofdstuk , onder A. 33 Voorbeelden zijn te vinden in de financiële richtlijnen, voor zover het gaat om de grensoverschrijdende verificatie (Vor-Ort-Kontrolle), supra hoofdstuk , en ook in de politiële samenwerking, bijvoorbeeld in de art. 40 en 41 SUO. 34 Schünemann (red.) (2004), p Zie Schünemann (red.) (2004) en het themanummer van het Zeitschrift der gesamten Strafrechtswissenschaft 116 (2004), Heft 2, dat hieraan is gewijd. Het model bepleit overigens ook de invoering van een Europees Openbaar Ministerie voor een beperkt aantal delicten. 36 Vgl. Schünemann (2004), p Schünemann (red.) (2004), p Schünemann (2004), p

12 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE procedure, geconfronteerd met grondrechtinbreuken waarvan de (immers buitenlandse) rechtsbasis hun onbekend is. Mijn indruk is dat dit model een hogere mate van onderling vertrouwen, wederzijdse erkenning en harmonisatie vergt, dan hier wordt bepleit, wil het kunnen functioneren. Vooral harmonisatie lijkt echter juist niet beoogd door de opstellers van het voorstel. 39 Het zal bovendien politiek nog gevoeliger liggen dan de hier bepleite voorstellen. 40 Daarbij komt dat het voorstel op geen enkele wijze aandacht besteedt aan de centrale thematiek van dit onderzoek, namelijk de verhouding met de wederzijdse bijstand. 41 Om deze redenen onderschrijf ik het niet. Het voorstel bevat overigens ook elementen die mijns inziens moeten worden onderschreven, waaronder de oprichting van Eurodefensor als tegenwicht voor een al te eenzijdige nadruk op vervolgingsbelangen. Ook het EBB gaat uit van een ander concept dan hier bepleit. De op het EBB geuite kritiek, die ik in hoofdstuk beschreef, wordt in grote lijnen door mij gedeeld. Het zal in het bijzonder leiden tot een hoge mate van vervaging van de verantwoordelijkheden van de samenwerkende autoriteiten. Immers, enerzijds wordt de uitvoerende autoriteit de keuze van de middelen gelaten, terwijl juist deze slecht is ingevoerd in het onderzoek (zij moet immers vertrouwen op het bevel en mag niet zelf onderzoek doen). Anderzijds gaat de uitvaardigende autoriteit over de inhoud van het onderzoek (vgl. art. 19, lid 2, EBB), maar niet over de buitenlandse uitvoering ervan. De laatste heeft immers geen zeggenschap over de buitenlandse autoriteiten. De sturende functie van een rechtshulpverzoek waarin zo precies mogelijk moet worden aangegeven welke handeling wordt verlangd van de aangezochte partij, is verdwenen; de verantwoordelijkheden van de samenwerkende autoriteiten zijn diffuser, wat onder meer de vraag oproept bij wie de burger zijn verhaal moet halen. Dit probleem wordt overigens alleen nog maar groter, wanneer zoals is beoogd de reikwijdte van het EBB wordt uitgebreid tot de andere, nu in art. 3, lid 2, EBB genoemde vormen van rechtshulp. Daarbij komt dat het erkenningsconcept beperkt is tot de derde pijler. Op zijn minst zou het dus ook in de eerste pijler moeten worden geïntroduceerd als concept voor samenwerking. 42 Op die wijze zouden handhavingssamenwerking in de eerste en derde pijler kunnen worden afgestemd. Deze uitkomst zou echter vooral in diagonale situaties tot vreemde uitkomsten leiden. Het betekent namelijk ook dat een rechterlijke autoriteit uit de ene lidstaat verplicht zou zijn een bevel, dat afkomstig is van het bestuur uit een 39 Vgl. Militello (2004), p Idem, Vogel (2004), p. 407 en de reactie van Schünemann (2004), p , daarop. 41 Dat lijkt overigens samen te hangen met Schünemanns opvatting dat het strafrecht wezenlijk anders is dan andere rechtsgebieden, p Het dient zeer terughoudend te worden ingezet (ultimum remedium) en kan niet inwisselbaar zijn voor andere vormen van handhaving. Hij betreurt het dat de door hem zo genoemde jüngere Freiburger Schule, waartoe hij onder meer Vogel rekent, deze gedachte heeft losgelaten. In wezen is dit ook een van de opvattingen waarvan ik de gevolgen voor de transnationale samenwerking in paragraaf bestreed. 42 Uiteraard is het erkenningsmodel als zodanig afkomstig uit de eerste pijler. Het wordt daar echter niet gebruikt als concept voor samenwerking. 716

13 BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN andere staat, uit te voeren. 43 Dat probleem doet zich niet voor in het door mij voorgestane model, waarin van (semi-)automatische erkenning geen sprake is. Kortom, in antwoord op de drie vragen aan het begin van deze paragraaf kies ik voor het op supranationaal niveau definiëren van de taken en verantwoordelijkheden van de samenwerkende staten en de Europese instellingen, 44 voor het, afhankelijk van de gevraagde handeling, op supranationaal niveau definiëren van toetsmomenten en toetsmaatstaven, als en voor zover dat nodig is om de samenwerking in goede banen te leiden (harmonisatie) én voor supranationale controle op dit systeem. Het dominante model van samenwerking is daarbij het klassieke model. Ik ga niet uit van wederzijdse erkenning, zoals dit begrip momenteel wordt ingevuld in de derde pijler (inhoudende een bevel dat wordt uitgevaardigd door de uitvaardigende staat en bijbehorend de afwezigheid van een inhoudelijke toets in de uitvoerende staat), maar van het principe dat vertrouwen een werkbaar uitgangspunt moet zijn, maar ook niet meer dan dat. Bevelen worden dus niet gegeven. Als daarvoor aanleiding is, moet nader onderzoek kunnen worden verricht en in voorkomend geval een verzoek kunnen worden geweigerd, omdat het voorkomen van grondrechtinbreuken de voorkeur verdient boven het achteraf repareren ervan. Erkenning is daarmee een concept dat ook in dit model aanwezig is, maar dat in een andere betekenis wordt gebruikt, namelijk als aanvaarding van het feit dat staten het gemeenschapsrecht op verschillende wijze kunnen handhaven en dat dit gegeven als zodanig niet mag leiden tot een stagnering van de samenwerking. In de onderstaande paragrafen hoop ik vanuit verschillende perspectieven meer in detail te schetsen wat dit voor de samenwerkende staten meebrengt. Ik begin met het perspectief van de verzoekende staat Het perspectief van de verzoekende staat (paragraaf 7.2.2) en dat van de forumstaat (paragraaf 7.2.4) zijn bewust uit elkaar gehaald. Dat heeft enerzijds te maken met het feit dat van het verlenen van hulp op verzoek tegenwoordig lang niet altijd meer sprake is. Spontane hulp komt steeds vaker voor. Het hieronder geschetste model is hiervoor ook geschikt, met dien verstande dat dan de hieronder geschetste verantwoordelijkheden van de verzoek- en aangezochte staat in handen liggen van de hulpverlenende staat. Anderzijds wordt er steeds vaker tussen meerdere landen samengewerkt. Driehoeksrelaties kunnen voor complicaties zorgen. Ook daarom is het zinnig beide perspectieven uiteen te halen. De staat die oorspronkelijk het verzoek indient, hoeft immers niet noodzakelijk de staat te zijn waar uiteindelijk de 43 Overigens kent de versie van het EBB waarover op 2 juni 2006 een politiek akkoord werd bereikt, anders dan het oorspronkelijke voorstel, de uitvoerende staat de bevoegdheid toe om de uitvoering van een bevel te weigeren als om doorzoeking/inbeslagneming wordt verzocht en het bevel niet afkomstig is van, noch bekrachtigd is door een rechterlijke autoriteit (in ruime zin); art. 11, lid Swart (2002), p. 515 e.v. en Schomburg& Lagodny (2002), p , en Schomburg e.a. (2006), Einleitung, rn. 105 e.v., spreken van een international division of labor ( international-arbeitsteiliges Strafverfahren ). 717

14 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE procedure zal worden beëindigd. Ook al besteed ik in het onderstaande de meeste aandacht aan bilaterale relaties, toch is het goed voor ogen te houden dat in driehoeksrelaties vooral de controle op procedurewissels bemoeilijkt wordt. In het hier voorgestane model is er immers voor gekozen de forumstaat te belasten met de controle op de procedure als geheel én op het geheel van procedures, vanuit de gedachte dat de staat waar de procedures worden gevoerd, het beste zicht daarop heeft. Het impliciete uitgangspunt is dan dat alle procedures ook daadwerkelijk in één staat zijn geconcentreerd. Dat hoeft niet zo te zijn. In het laatste geval heeft ook de forumstaat moeite om controle te houden op het geheel. Zo kan het onderzoek een aanvang nemen in de ene staat en eindigen in de andere, maar het is ook mogelijk dat bijvoorbeeld in hetzelfde fiscaal-strafrechtelijke onderzoek de ene staat het fiscale deel voor zijn rekening neemt en de andere het strafrechtelijke. Het hier voorgestelde model biedt op dit probleem, net als overigens het bestaande model, maar beperkt een antwoord. Het moet dan ook worden geflankeerd met andere voorzieningen op het vlak van de interstatelijke onderlinge coördinatie en overname van procedures. De ontwikkelingen in de EU staan hier nog in de kinderschoenen en zijn opnieuw pijlergebonden. 45 Ik laat dit punt hier rusten. De problematiek van de grensoverschrijdende overname van procedures raakt weliswaar aan dit onderzoek, maar vormde niet de kern ervan. 46 Het is reden voor verder onderzoek Het perspectief van de verzoekende staat Wat zal er veranderen voor de verzoekende autoriteiten in het alternatieve systeem? De voornaamste wijzigingen hebben betrekking op de vastlegging van hun verantwoordelijkheden op supranationaal niveau en op de introductie van een preventieve rechterlijke toets voor handelingen van de eerste categorie. Vooral het laatste aspect werk ik hieronder meer uit. Voor de eerste categorie bevoegdheden zijn op supranationaal niveau regels geformuleerd die zowel zien op de toetsmaatstaven als op de toetsmomenten. Het doel hiervan is zeker te stellen dat voorafgaand aan de grondrechtsinbreuk een volledige evenredigheidstoets in concreto is verricht op basis van supranationaal geformuleerde criteria. De verzoekende staat is hiervoor in de beste positie. Door harmonisatie moet worden bereikt dat een dergelijke toets voor de zwaarste categorie handelingen al in de verzoekende staat heeft plaatsgehad. Immers, de verzoekende autoriteit, en niet, zoals in het EBB, de aangezochte autoriteit, bepaalt als verantwoordelijke autoriteit welke bevoegdheid ze toegepast wil zien. Zo wordt de vertrouwensregel in goede banen geleid en worden de gevolgen van de systeembreuk verkleind. Tegelijk kunnen rechterlijke exequaturprocedures in de aangezochte staat grotendeels vervallen; het verzoek kan meteen worden doorgestuurd naar de autoriteit die in de innerstatelijke context tot de gevraagde handeling bevoegd is (volledige harmonisatie). Hiermee is de facto ook bereikt dat de rechterlijke machti- 45 Vgl. het Groenboek over jurisdictiegeschillen en het ne-bis-in-idembeginsel in strafprocedures, COM (2005) Supra hoofdstuk

15 BEANTWOORDING VAN DE PROBLEEMSTELLING EN AANBEVELINGEN ging uit de ene staat werking heeft in het gehele EU-territorium. Andere staten mogen in beginsel op deze machtiging afgaan. 47 De lidstaten van de EU zullen dus een procedure moeten inrichten waarin een rechterlijke instantie voor het type handelingen van de eerste categorie vóór het uitgaan van het verzoek een ex-officiotoets uitvoert. Het gaat hier niet om een procedure op tegenspraak, maar om een rechterlijke machtigingsprocedure. De machtigingsrechter heeft volledige toegang tot het dossier. In het machtigingskarakter komt ook tot uitdrukking dat het niet de machtigingsrechter zelf is, die het onderzoek voert, maar een andere autoriteit. Dat komt de transparantie van het gegevensverkeer ten goede. De machtiging is niet nodig als het een rechter is die verantwoordelijk is voor het onderzoek, zoals in het Franse of Nederlandse GVOmodel. Waarom deze procedure voor de eerste categorie handelingen? Dat heeft te maken met de aard van de handelingen. Onder het eerste type handelingen, die doorgaans de grootste inbreuk op verdrags- en grondwettelijk gewaarborgde rechten meebrengen, wordt de betrokkene als betrokkene of derde min of meer gereduceerd tot object van onderzoek. Onder deze categorie vallen allereerst de klassieke strafvorderlijke dwangmiddelen, zoals de doorzoeking en inbeslagneming. In de tweede plaats vat ik ook de heimelijke methoden, die vaak met inbreuken op het telecommunicatieverkeer gepaard gaan, onder deze eerste categorie. Ook deze zijn in de regel van strafvorderlijke aard. 48 Beide typen handelingen kunnen door de justitiabele niet worden voorkomen, zelfs niet door medewerking te weigeren. Bovendien kan de vraag worden gesteld, waarom deze toets in de verzoekende staat plaats moet hebben en waarom dit een rechterlijke toets moet zijn. Daarvoor zijn meerdere redenen. Allereerst wordt zo bewerkstelligd dat er bij dit type handelingen, waarin de betrokken persoon tot object van onderzoek wordt gereduceerd, een onafhankelijke rechter voorafgaand naar de zaak heeft gekeken op basis van een volledige beoordeling van de feiten en het zaaksdossier. Zo wordt tevens bereikt dat een dergelijke toets in beginsel niet meer door de aangezochte partij hoeft te worden verricht. Deze kan de autoriteit die normaliter bevoegd zou zijn een dergelijke handeling te verrichten het verzoek op basis van de gegevens in het verzoek laten uitvoeren. De vertrouwensregel wordt daarmee in goede, althans betere, banen geleid dan nu. 49 Een tweede reden voor een rechterlijke machtiging in de verzoekende staat voor de eerste categorie handelingen is dat een dergelijke autoriteit ook machtigingen kan afgeven in de situatie 47 Dit doet denken aan het concept van het EBB dat ook evidence warrants werking wil verlenen in de gehele unie. Een verschil met het hier bepleite model is allereerst dat de uitvaardigende autoriteit de keuze van de middelen bepaalt en ten tweede dat het hier niet gaat om automatische erkenning. Vertrouwen is het uitgangspunt, maar ook niet meer dan dat. Wel is het zo dat in de praktijk beide concepten elkaar dicht kunnen naderen. 48 Een uitzondering is overigens de Aufbewahrung von Verbindungsdaten in de Duitse Wertpapierhandelsgesetz; paragraaf Baaijens-van Geloven (2004), p. 397, komt ten aanzien van de overdracht van strafvervolging tot een soortgelijke constatering. 719

16 GRENSOVERSCHRIJDENDE SFEERCUMULATIE dat in meerdere landen tegelijk onderzoek nodig is. 50 In dergelijke situaties hoeft niet in al die landen afzonderlijk opnieuw de evenredigheid van een dergelijke handeling te worden bekeken. 51 Een derde voordeel hiervan is dat het zaaksdossier zoveel mogelijk geheim blijft, wat in de fase van het vooronderzoek vaak essentieel is. Op basis van welke criteria toetst deze rechter? Hij neemt twee aspecten voor zijn rekening. Allereerst heeft hij te beoordelen of de bevoegde autoriteit zelf over de bevoegdheid beschikt om de gevraagde onderzoekshandeling te verrichten. Dat is een volstrekt nationale toets, die ertoe dient om silver-plattersituaties te voorkomen. Mogelijk kan hierbij worden gedifferentieerd tussen de fiscale en financiële rechtshandhaving in die zin dat men in de financiële samenwerking wél mag vragen om handelingen waarover men zelf niet beschikt. In het hier verdedigde model zijn alle op wederkerigheid gebaseerde weigeringsgronden en samenwerkingsvoorwaarden vervallen. Dat betekent niet dat de verzoekende autoriteit alles mag vragen wat zij zou willen. Ik heb gekozen voor een model waarin de uitwisseling van al voorhanden zijnde gegevens zonder al te veel beperkingen plaatsheeft. Daarin schuilt een belangrijke verruiming ten opzichte van de bestaande situatie. Ten aanzien van verzoeken om de toepassing van onderzoekshandelingen geldt echter dat de verzoeker alleen om de toepassing van bevoegdheden mag vragen waarover hij zelf ook beschikt. Het maakt echter niet meer uit of die bevoegdheid naar het recht van de aangezochte partij strafof bestuursrechtelijk van aard is. In veel opzichten houdt dit systeem het midden tussen enerzijds een aanvaarding van silver-plattersituaties en anderzijds een beperking van de samenwerking tot het gemeenschappelijke (grootste gemene deler). Ik had kunnen kiezen voor een verdergaande oplossing, waarbij de verzoeker juist omdat rechtssystemen onderling kunnen verschillen had mogen verzoeken om alle door hem nodig geachte handelingen. In dat geval zouden silver-plattersituaties min of meer worden aanvaard. In zo n systeem zou meen ik nog wel de beperking hebben moeten gelden dat de gevraagde bevoegdheden hem niet door zijn eigen wetgever, impliciet of expliciet, hadden mogen zijn ontzegd. 52 In dat geval zou het toch toepassen van die bevoegdheid immers neerkomen op het naast zich neerleggen van de duidelijke wil van de eigen wetgever. Na aanvankelijke aarzeling koos ik, zeker in de fiscale samenwerking, toch voor de hier verdedigde, minder vergaande oplossing, waarin er weliswaar geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke bevoegdheden en waarin al voorhanden zijnde gegevens zonder meer mogen 50 Ook het Hof van Justitie wijst hierop in de zaak Roquette Frères; Zaak C-94/00, 22 oktober 2002, Jur. 2002, p. I Dat is alleen anders als die grondslag gemotiveerd wordt betwist In dat geval moet de aangezochte partij een nader onderzoek instellen; zie onder. 52 Met het gebruik van de term ontzegd zijn die gevallen beoogd waarin een wetgever, impliciet of expliciet, heeft besloten een bepaalde bevoegdheid aan een autoriteit niet toe te kennen. 720