TAAN 2014/6 Art. - Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen?

Transcriptie

1 TAAN 2014/6 Art. - Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen? Publicatie TAAN: Tijdschrift Aanbestedingsrecht Jaargang 11 Publicatiedatum Afleveringnummer 6 Artikelnummer 282 Titel Art. - Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen? Auteurs Samenvatting Radder, D. Woerdt, K.H.M. van der In korte tijd heeft zowel de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant1 als de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag2 zich (meermaals) gebogen over de vraag of zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen en daarmee als aanbestedende diensten. TA 2014(6) 282 Art. - Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen? Zorgverzekeraars publiekrechtelijke instellingen? In korte tijd heeft zowel de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 als de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag 2 zich (meermaals) gebogen over de vraag of zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen en daarmee als aanbestedende diensten. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant kwam tot de conclusie dat CZ moet worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling. Dat oordeel vormde een trendbreuk, mede gezien het feit dat dezelfde voorzieningenrechter in augustus 2012 nog heeft geoordeeld dat zorgverzekeraars privaatrechtelijke partijen zijn, die niet aanbestedingsplichtig zijn. 3 Een aantal maanden later lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat wellicht toch geen sprake is van een trendbreuk, aangezien de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag de algemene lijn in de jurisprudentie bevestigde dat een zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is. 4 In deze noot zullen wij aandacht besteden aan beide vonnissen. Wij richten ons hierbij specifiek op de overwegingen die zien op de vraag of zorgverzekeraars diensten van commerciële aard verrichten en of sprake is van overwegende overheidsfinanciering. 5 Deze aspecten zijn bepalend voor het al dan niet kwalificeren van een zorgverzekeraar als publiekrechtelijke instelling. Het is opvallend dat de voorzieningenrechters deze vragen, zo kort na elkaar, verschillend hebben beantwoord. 1 Inkoopprocedure Waarom stelden eisers in voornoemde zaken zich op het standpunt dat CZ en Achmea aanbestedende diensten zijn? Beide zorgverzekeraars hadden in het inkoopdocument aangegeven maar met één aanbieder een contract te willen sluiten voor de betreffende dienstverlening in 2015, terwijl zij tot op heden met meerdere partijen een contract hadden. De leveranciers waren het hier dan ook niet mee eens, temeer nu een aantal van hen al langdurig contracteerde met de zorgverzekeraars (meer dan 15 jaar). In het kort geding stelden eisers zich onder meer op het standpunt dat CZ respectievelijk Achmea aanbestedende diensten zijn en om die reden de Aanbestedingswet moeten naleven. De keuze voor maar één leverancier was volgens hen in strijd met de Aanbestedingswet, omdat de opdracht op basis van het clusterverbod in verschillende percelen opgedeeld diende te worden. 2 Publiekrechtelijke instelling Om te kunnen spreken van een publiekrechtelijke instelling, moet aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan: 6 1) de instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, ánders dan van industriële of commerciële aard; én

2 2) de instelling dient rechtspersoonlijkheid te bezitten; én 3) er moet sprake zijn van overheidsinvloed. Overheidsinvloed bestaat indien: de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd; óf het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling; óf de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. In beide zaken is niet in geschil dat zorgverzekeraars rechtspersonen zijn (sub 2) die zijn opgericht met als doel te voorzien in behoeften van algemeen belang omdat zij zijn opgericht met als doel het dekken van risico s op het gebied van gezondheidszorg (sub 1). Voorts is niet gedebatteerd over de vraag of sprake is van overheidstoezicht op het beheer (3b), dan wel benoeming van leidinggevende organen door de overheid (3c). Wel staat ter discussie of de zorgverzekeraars diensten verrichten die van (niet-)commerciële aard zijn (1) en of sprake is van overwegende overheidsfinanciering (3a). Indien moet worden aangenomen dat zorgverzekeraars commerciële activiteiten verrichten (zie par. 3) en/of niet in overwegende mate door de overheid worden gefinancierd, zijn zij geen aanbestedende dienst (zie par. 4). 3 Commerciële aard Het Europese Hof van Justitie EU heeft een nadere invulling gegeven aan het begrip commerciële aard. Volgens het Hof moet gekeken worden naar de voorwaarden waaronder de betrokken organisatie haar activiteiten uitvoert. Indien een organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteiten verbonden verliezen draagt, is volgens het Hof aannemelijk dat sprake is van een commerciële activiteit. 7 Overigens is het nastreven van winst niet doorslaggevend om te spreken van diensten van commerciële aard. Ook een organisatie zonder winstoogmerk, die opereert in een klimaat van concurrentie en wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, kan volgens het Hof diensten van commerciële aard verrichten. 8 Onder verwijzing naar deze jurisprudentie van het Hof, wijst de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland- West-Brabant erop dat zorgverzekeraars niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn. Dit onder meer vanwege alle publiekrechtelijke waarborgen en sancties in de Zorgverzekeringswet, zoals de verplichting voor alle Nederlanders om een zorgverzekering af te sluiten, de acceptatieplicht van verzekerden en het verbod op premiedifferentiatie. 9 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag daarentegen, overweegt onzes inziens terecht dat veel van die publiekrechtelijke waarborgen niet aan marktwerking (concurrentie) in de weg staan. Zo overweegt de rechter onder meer dat de acceptatieplicht en het verbod op premiedifferentiatie immers verzekeren dat mensen gebruik kunnen maken van hun recht ieder jaar van verzekeraar te wisselen, hetgeen de concurrentie juist bevordert. 10 Bovendien is selectie op basis van risicoprofiel niet de enige manier om concurrentie te bewerkstelligen. Zorgverzekeraars kunnen zich immers ook onderscheiden door middel van de samenstelling van de verschillende pakketten en de hoogte van de premie. De voorzieningenrechter acht van belang dat Achmea namelijk wel onderscheid mag maken in de premie tussen de verschillende pakketten die zij aanbiedt. 11 Ook wij menen dat dit laatste een belangrijke concurrentie-indicator is. Zorgverzekeraars zijn namelijk vrij in het bepalen van de hoogte van deze premies, zodat zij zich hierop daadwerkelijk kunnen onderscheiden van hun concurrenten. 12 Wij kunnen ons dan ook vinden in de overwegingen van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag dat de verzekeringsplicht, de acceptatieplicht en het verbod op premiedifferentiatie niet aan marktwerking in de weg hoeft te staan. Voorts zijn er naast de hiervoor besproken argumenten, onzes inziens nog meer indicaties die erop wijzen dat zorgverzekeringsdiensten van commerciële aard zijn. Hierna zullen wij op een aantal van die indicaties nader ingaan. Uitgangspunt wetgever: Concurrentie en doelmatige inkoop Overigens is de wetgever er bij de invoering van de Zorgverzekeringswet van uitgegaan dat zorgverzekeraars ondernemingen zijn, die in een klimaat van concurrentie opereren. 13 Om die reden zijn bijvoorbeeld ook de mededingingsregels op hen van toepassing. 14 De politieke koers in de zorg is er al lange tijd een van groeiende marktwerking. Juist de laatste jaren heeft de marktwerking een grote vlucht genomen. In het Bestuurlijk Hoofdlijnenakkoord Ziekenhuizen 15 hebben zorgverzekeraars, brancheverenigingen van ziekenhuizen en het ministerie van VWS afspraken gemaakt om de

3 kosten van de zorg te beperken. Partijen hebben onder meer afgesproken dat zorgverzekeraars de verantwoordelijkheid hebben om doelmatig zorg in te kopen. Voorts is overeengekomen dat zorgverzekeraars de selectieve inkoop in de zorg sterk zullen uitbreiden. Op basis van onder meer prijs, kwaliteit en doelmatigheid kunnen zorgverzekeraars afzien van het inkopen van bepaalde behandelingen bij een specifieke aanbieder. Dit onderscheidt zorgverzekeraars dan ook van de ziekenfondsen die Nederland voorheen kende. 16 Een soortgelijk akkoord is gesloten voor de geestelijke gezondheidszorg (hierna: ggz). 17 De doelmatige inkoop van ziekenhuiszorg wordt voorts ondersteund doordat 70% van alle behandelingen sinds 2012 onder het B-segment 18 valt. Voor dit deel van de zorg is sprake van vrije marktwerking en vrije prijsvorming, omdat zorgverzekeraars en zorgaanbieders onderling de prijs kunnen bepalen. Bovendien is onze verwachting dat de voorgestelde wijziging van art. 13 Zvw de concurrentiedruk tussen zorgverzekeraars nog verder doet toenemen. Onder het huidige art. 13 Zorgverzekeringswet zijn zorgverzekeraars verplicht ook zorg (grotendeels) te vergoeden die is geleverd door niet-gecontracteerde zorgaanbieders. 19 Op basis van het wetsvoorstel 20 krijgen zorgverzekeraars (behoudens enkele uitzonderingen) de mogelijkheid om geleverde zorg door behandelaars waarmee de zorgverzekeraar geen contract heeft gesloten, in het geheel niet te vergoeden. 21 Na deze wijziging zullen zorgverzekeraars dus nog beter in staat zijn om tot een differentiatie van polissen te komen, waardoor zij zich nog beter van elkaar kunnen onderscheiden bij verzekerden. Risicodragendheid De risicodragendheid van verzekeraars is toegenomen van 50% in 2006 naar 94% in Dat is het gevolg van de afbouw van de ex post risicoverevening. Voorheen ontvingen zorgverzekeraars achteraf kostencompensatie voor risicovolle verzekerden en werden winsten afgeroomd. Hierdoor was de stimulans voor zorgverzekeraars om doelmatig in te kopen minder groot. Sinds 2012 is de ex post verevening echter steeds verder afgebouwd. Voorbeelden daarvan zijn de afbouw van de macronacalculatie, de hogekostencomponent en de bandbreedteregeling. 23 Overigens staan de ontwikkelingen op dit gebied niet stil. Zo zal per 1 januari 2015 ook de ex post compensatie voor somatische zorg worden afgeschaft en in 2017 de ex post compensatie voor de geestelijke gezondheidszorg (ggz). 24 Dit vergroot derhalve de prikkel voor zorgverzekeraars voor doelmatigheid bij de zorginkoop en vergroot hun exploitatierisico. Het voorgaande rechtvaardigt onzes inziens de conclusie dat zorgverzekeraars in beginsel het economisch risico van hun activiteiten dragen, hetgeen een aanwijzing is dat die activiteiten (het aanbieden van zorgverzekeringsdiensten) van commerciële aard zijn. Commercieel speelveld De waarborgen in de Zorgverzekeringswet zijn onzes inziens dan ook vooral bedoeld om de uitvoering van diensten van algemeen belang mogelijk te maken, maar staan er niet aan in de weg dat die diensten in een commercieel speelveld worden verricht. Dat de Europese Commissie eerder heeft beslist dat zorgverzekeraars zijn belast met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang (een zogenaamde DAEB) sluit onzes inziens niet uit dat sprake is van een commercieel speelveld. 25 De Europese Commissie merkt hier immers over op dat de Nederlandse regering er bewust voor heeft gekozen om meerdere verzekeraars actief te laten zijn op de markt waarbij de betreffende diensten onder bepaalde beperkingen moeten worden uitgevoerd. Ook in haar besluit om een formele onderzoeksprocedure te starten naar het Slowaakse systeem van zorgverzekeringen, heeft de Commissie aangegeven dat de aanwezigheid van meerdere private partijen op de markt die bovendien met elkaar concurreren, een aanwijzing is dat het aanbieden van zorgverzekeringen een economische activiteit is. 26 Bovendien, ook in andere sectoren gelden soms vergelijkbare voorwaarden; de eisen en gedragsregels die gesteld worden aan bijvoorbeeld banken, beleggersinstellingen en schadeverzekeraars hebben ook invloed op de marktomstandigheden waaronder deze instellingen opereren. Daarbij heeft de bankencrisis juist aangetoond dat de staat het zich evenmin kan permitteren grote banken failliet te laten gaan. 27 Voorts geldt in deze sector het depositiegarantiestelsel, waarmee de Nederlandse Staat instaat voor bepaalde tegoeden van rekeninghouders, indien een bank zijn verplichtingen niet meer kan nakomen. Er zijn dus meer sectoren denkbaar waarin instellingen streng worden gereguleerd en worden beperkt in hun handelingsvrijheid, maar waarin niet ter discussie lijkt te staan dat deze instellingen wel commerciële diensten verrichten. Onzes insziens hebben de hierboven beschreven ontwikkelingen zorgverzekeraars gestimuleerd om met elkaar te concurreren om de gunst van verzekerden en zorginstellingen. In die zin kunnen wij ons vinden in de overwegingen van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag. 4 Overheidsfinanciering Uit het Cambridge-arrest volgt dat er slechts sprake is van overheidsfinanciering, indien de staat een instantiesteun verstrekt maar daar geen specifieke en afdwingbare contractuele tegenprestatie tegenover stelt. Slechts het gedeelte van de financiering waar geen tegenprestatie tegenover staat, is aan te merken als overheidsfinanciering. 28

4 Overheidsfinanciering Volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant wordt CZ voor meer dan de helft door de Staat gefinancierd. Uit het systeem van de Zorgverzekeringswet volgt volgens de voorzieningenrechter dat de inkomsten van zorgverzekeraars voor 50% afkomstig zijn uit de inkomensafhankelijke bijdragen, dat daarnaast nog sprake is van rijksbijdragen en dat slechts 45% afkomstig is uit nominale premies. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in elk geval de rijksbijdragen en de inkomensafhankelijke bijdrage zijn aan te merken als overheidsfinanciering en CZ dus voor meer dan 50% wordt gefinancierd door de overheid. Voorts is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter maar zeer de vraag of tegenover de betaling van de nominale premie wel een afdwingbare tegenprestatie staat. 29 Daaruit maken wij op dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de nominale premie wellicht ook zou kunnen worden aangemerkt als overheidsfinanciering. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag is echter van oordeel dat de inkomensafhankelijke bijdrage geen overheidsfinanciering betreft, aangezien de Belastingdienst die bijdrage namens de burgers aan de zorgverzekeraars betaalt. Uit deze redenering lijkt te moeten worden begrepen dat de Belastingdienst dus enkel als doorgeefluik fungeert voor de bijdrage. De vraag of de nominale premie als overheidsfinanciering kwalificeert, laat de voorzieningenrechter in het midden. Onzes inziens kun je twisten over de vraag of de rijksbijdragen en de inkomensafhankelijke bijdrage moeten worden aangemerkt als overheidsfinanciering, maar geldt dat in ieder geval niet voor de nominale premie. Hierna zullen wij op beide afzonderlijk ingaan. Financiering zorgverzekeraar De financiering van een zorgverzekeraar is in een notendop als volgt. De inkomensafhankelijke bijdrage en rijksbijdrage komen ten goede van het Zorgverzekeringsfonds. Het Zorgverzekeringsfonds verdeelt deze bijdragen vervolgens onder de zorgverzekeraars, om ongelijke risico s in de verzekeringsportefeuilles te verevenen. Een verzekeraar die bijvoorbeeld veel ouderen in het polisbestand heeft, ontvangt dus een hogere bijdrage dan een zorgverzekeraar die relatief veel verzekerden met een laag risicoprofiel in zijn portefeuille heeft. Om die reden wordt gesproken van een vereveningsbijdrage. Daarnaast betalen alle verzekerden direct aan hun verzekeraar een nominale premie voor de zorgverzekering. Inkomensafhankelijke bijdrage en rijksbijdrage Uit het arrest Bayerischer Rundfunk 30 vloeit voort dat bijdragen die zijn vastgesteld en opgelegd op grond van de wet, die niet voortvloeien uit een overeenkomst tussen de instelling en de gebruiker, moeten worden aangemerkt als overheidsfinanciering. De inkomensafhankelijke bijdrage en de rijksbijdrage lijken aan die criteria te voldoen, nu de afdracht van die bijdragen op basis van de Zorgverzekeringswet verplicht is (art. 41 en art. 54), en bovendien ook niet voortvloeit uit een overeenkomst tussen de verzekerde en de zorgverzekeraar. Als de inkomensafhankelijke bijdrage en de rijksbijdrage moeten worden aangemerkt als overheidsfinanciering, rest de vraag of tegenover die financiering een tegenprestatie staat. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 32 Zorgverzekeringswet, overweegt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West- Brabant dat geen sprake is van een concrete tegenprestatie. Het zou aan de zorgverzekeraar zelf zijn om te bepalen wat hij met de premies, vereveningsbijdrage en eventuele reserves doet, mits hij ervoor zorgt dat zijn verzekerden bij wie zich het verzekerde risico voordoet, tijdig de verzekerde prestaties ontvangen. 31 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag is heel wat korter van stof en stelt enkel vast dat tegenover de vereveningsbijdrage een tegenprestatie staat: het leveren van de verzekerde prestatie. 32 Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een tegenprestatie, geldt bij (zorg)verzekeringen het volgende. Conform de lijn van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag kan beargumenteerd worden dat de tegenprestatie van de zorgverzekeraar bestaat uit het leveren van de verzekerde zorg. Indien iemand zich nooit op zijn verzekering beroept, zou er in dat geval geen prestatie tegenover de betaling staan. G. Verberne en P. Juttmann merkten onzes inziens echter terecht op dat dit juist inherent is aan een verzekering: dat mogelijk nooit een beroep wordt gedaan op de verzekerde zorg behoort tot de aard van een verzekering. 33 Wij werpen dan ook de vraag op of niet louter het verzekeren (lees: het dekken van het verzekerde risico) als tegenprestatie kan worden beschouwd. Beschikkingspraktijk Europese Commissie Interessant voor het punt van overheidsfinanciering, is ook de staatsteunrechtelijke beschikking van de Europese Commissie over het risicovereveningssysteem van zorgverzekeraars. 34 In de beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat de vereveningsbijdrage moet worden aangemerkt als staatsmiddelen. Volgens de Commissie wordt het Zorgverzekeringsfonds uit krachtens de wetgeving verplichte bijdragen gefinancierd, die vervolgens beheerd en verdeeld worden conform deze wetgeving. 35 Naar onze mening is de conclusie dat sprake is van staatsmiddelen, mogelijk een aanwijzing dat die middelen ook kwalificeren als overheidsfinanciering in aanbestedingsrechtelijke zin. Dit omdat zowel aanbestedingsrechtelijk als

5 staatssteunrechtelijk gezien geldt dat bij wet verplichte bijdragen die niet voortvloeien uit een overeenkomst, moeten worden gezien als staatsmiddelen. Voor de beoordeling of sprake is van een tegenprestatie is voorts interessant dat de Commissie heeft vastgesteld dat de vereveningsbijdrage compenseert voor de risico s en niet voor de gemaakte kosten. Met andere woorden: de vereveningsbijdrage compenseert niet voor een concrete tegenprestatie. Om die reden heeft de Commissie het risicovereveningssysteem dan ook aangemerkt als staatssteun; zij het verenigbaar. Dit oordeel is mogelijk een aanwijzing dat ook in aanbestedingsrechtelijke zin geen sprake is van een tegenprestatie voor de vereveningsbijdrage. Nominale premie Aangezien de nominale premie voortvloeit uit een overeenkomst tussen de verzekerde en de verzekeraar, lijkt de nominale premie op basis van de criteria die voorvloeien uit het arrest Bayerischer Rundfunk, niet te kunnen worden aangemerkt als overheidsfinanciering. In tegenstelling tot hetgeen de Rechtbank Zeeland-West Brabant overweegt, doet de conclusie van het HvJ EU in het arrest Oymanns (dat Duitse ziekenfondsen publiekrechtelijke instellingen zijn) daar in beginsel niet aan af. Het HvJ EU baseerde zijn oordeel namelijk mede op het feit dat de Duitse ziekenfondsen geen contract met de verzekerden afsluiten en de ziekenfondsen voorts geen directe premiebetalingen ontvangen van de verzekerden (maar rechtstreeks van de overheid). In Nederland gaat de verzekerde echter wél een overeenkomst aan met de zorgverzekeraar en betaalt de verzekerde ook rechtstreeks verzekeringspremies aan de verzekeraar. Voorts is in Nederland expliciet sprake van een tegenprestatie aangezien in de polisvoorwaarden is opgenomen welke contractuele tegenprestatie de verzekerde van de verzekeraar kan verwachten. Procentuele verhoudingen Nu de nominale premie naar onze mening niet moet worden gezien als overheidsfinanciering maar dit voor de inkomensafhankelijke bijdrage en de rijksbijdragen discutabel is, is vervolgens van belang hoe die drie financieringsstromen zich procentueel gezien tot elkaar verhouden. Op basis van de hierboven beschreven methodiek is het percentage van de financiering dat afkomstig is uit de inkomensafhankelijke bijdrage, dus per zorgverzekeraar verschillend. Dat de inkomensafhankelijke bijdrage op macroniveau 50% van de financiering bedraagt, wil dus nog niet zeggen dat op microniveau (per zorgverzekeraar) dezelfde conclusie kan worden getrokken. Omdat de hoogte van de vereveningsbijdrage dus per verzekeraar verschillend is, dient (afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vereveningsbijdrage moet worden aangemerkt als overheidsfinanciering) dus per zorgverzekeraar te worden vastgesteld of de vereveningsbijdrage meer dan 50% van de totale financiering bedraagt. Alleen zo kan worden vastgesteld of een zorgverzekeraar een publiekrechtelijke instelling is. 5 Slotbeschouwingen Indien de lijn Zeeland-West-Brabant moet worden gevolgd, zou dat gevolgen hebben voor de (zorg)inkoop door zorgverzekeraars. Zorg (onder de Zorgverzekeringswet) wordt nu namelijk door verzekeraars ingekocht via contractonderhandelingen of door middel van een inkoopprocedure zoals de onderhavige. Indien zorgverzekeraars echter moeten worden aangemerkt als aanbestedende diensten, dan zullen zij zich moeten houden aan de kaders van de Aanbestedingswet en dus via de reguliere (niet-)openbare procedure moeten inkopen. Ook voor ziekenhuizen en andere zorgaanbieders zal de vaststelling dat zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn, gevolgen hebben. Als zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn, zijn zij immers behalve aan de Aanbestedingswet eveneens gebonden aan de Gids Proportionaliteit. Daardoor zullen zorgaanbieders gemakkelijker dan nu keuzes van verzekeraars (bijvoorbeeld met betrekking tot de gekozen perceelomvang) kunnen aanvechten. De vaststelling dat zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn zal meer effect hebben op de inkoop van hulpmiddelen dan op de inkoop van zorg. Indien zorgverzekeraars hulpmiddelen inkopen, is namelijk sprake van een opdracht voor de levering van goederen. In dat geval is (indien de uitspraak dat zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn standhoudt) het volledige Europese aanbestedingsregime van toepassing, waardoor zorgverzekeraars via de reguliere (niet-)openbare procedure zullen moet inkopen. Het inkopen van zorgdiensten valt echter onder het huidige beperkte regime voor 2B-diensten. Ook onder de nieuwe richtlijnen is voor zorggerelateerde dienstverlening een verlicht regime opgenomen. Dit neemt echter niet weg dat ook op 2Bdienstverleningen een deel van de algemene bepalingen van de Aanbestedingswet, inclusief de Gids Proportionaliteit, van toepassing is. Daardoor zijn aanbestedende diensten ook bij de inkoop van 2B-dienstverlening niet (geheel) vrij in hun handelen. 36 Het verbaast dan ook niet dat inmiddels appel is ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Zeeland-West- Brabant. 37 Uit het voorgaande volgt dat wij wel ruimte zien voor een geslaagde appelprocedure. Het staat niet vast dat de waarborgen in de Zorgverzekeringwet voldoende zijn om aan te nemen dat zorgverzekeraars niet aan marktwerking onderhevig zijn. Vanuit de overheid is hier nu juist op ingezet. Voorts is het niet uitgesloten dat CZ in hoger beroep wel kan aantonen dat geen sprake is van overheidsfinanciering, althans dat CZ voor minder dan 50% door de overheid wordt gefinancierd. Wij zijn derhalve erg benieuwd of het oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant vaste praktijk gaat worden of dat de algemene lijn zoals bevestigd door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag standhoudt. Over de auteurs

6 Danielle Radder en Kristel van der Woerdt zijn advocaat bij AKD, waar zij deel uitmaken van de Branchegroep Zorg. 1 Vzgr. Rb. Zeeland-West-Brabant d.d. 19 juni 2014, (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205). 2 Vzgr. Rb. Den Haag d.d.16 september 2014 (ECLI :NL:RBDHA:2014:12094). 3 Vzgr. Rb. Breda, 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY0511, r.o Voorafgaand aan het vonnis van 16 september 2014 heeft een apotheek de vraag of zorgverzekeraar Menzis een aanbestedende dienst is, reeds aan de vzgr. van de Rb. Den Haag voorgelegd. Een beoordeling van die stelling bleef echter achterwege omdat de voorzieningenrechter van oordeel was dat ook als Menzis een aanbestedende dienst is, dat nog niet zou kunnen leiden tot toewijzing van het gevorderde. Zie: Vzgr. Rb. Den Haag, 12 september 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:12094), r.o De vzgr. van de Rb. Den Haag oordeelde op 17 december 2014 bovendien opnieuw dat Agis (onderdeel van Achmea) geen aanbestedende dienst is. Opvallend is dat de vraag of Agis een aanbestedende dienst is, in die zaak ook niet in geschil was tussen partijen. Vzgr. Rb. Den Haag, 17 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:11604, r.o Het vonnis van de vzgr. Rb. Den Haag bevat ook een aantal interessante mededingingsrechtelijke aspecten, maar het gaat te ver om ook deze aspecten te behandelen. 6 Dat volgt uit de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling zoals opgenomen in art. 1.1 Aanbestedingswet HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01 (Korhonen), r.o HvJ EU 10 mei 2001, C-223/00 en C-260/99 (Agorà). 9 Vzgr. Rb. Zeeland-West-Brabant d.d. 19 juni 2014, (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205), r.o Ook uit de MvT bij de Zorgverzekeringswet blijkt dat het jaarlijks kunnen overstappen van verzekeraar de concurrentie tussen verzekeraars bevordert (Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 36). 11 Vzgr. Rb. Den Haag d.d.16 september 2014 (ECLI :NL:RBDHA:2014:12094), r.o Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p

7 Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, o.a. p Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p Bestuurlijk hoofdlijnenakkoord tussen de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, de Nederlandse Federatie van Universitaire Medische Centra, Zelfstandige Klinieken Nederland, Zorgverzekeraars Nederland en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. 16 Het Hof Den Bosch overwoog onder verwijzing naar het vonnis van vzgr. Rb. Breda van 30 november 2004 (ECLI:NL:RBBRE:2004:AR7227) hierover in de Amphia-zaak d.d. 18 oktober 2005 (ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4635, r.o ) dat de toenmalige ziekenfondsen deze mogelijkheid niet hadden, omdat zij geen prestatiegerichte bekostiging konden toepassen, maar verplicht waren om een overeenkomst met het ziekenhuis te sluiten. Hiermee onderscheiden de zorgverzekeraars zich dus van de toenmalige ziekenfondsen. 17 Bestuurlijk akkoord toekomst GGZ tussen verscheidende belangenverenigingen in de GGZ Zorg, Zorgverzekeraars Nederland en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. 18 Bij het bepalen van de tarieven voor een zorgproduct wordt onderscheid gemaakt tussen het A-segment en het B- segment. Over de prijs voor behandelingen in het zogenaamde A-segment kunnen ziekenhuizen en zorgverzekeraars niet met elkaar onderhandelen. De maximumprijzen voor die behandelingen worden landelijk vastgesteld door de NZa. Over de prijs voor behandelingen die in het zogenaamde B-segment vallen, kunnen ziekenhuizen en zorgverzekeraars wél met elkaar onderhandelen. 19 De Hoge Raad heeft in zijn arrest d.d. 11 juli 2014 (ECLI: HR:2014:1646) het bestaan van het hinderpaalcriterium onder art. 13 Zvw nog eens bevestigd. Op basis van het zogenaamde hinderpaalcriterium mogen buitenlandse zorgaanbieders niet feitelijk gehinderd worden in het aanbieden van zorg op de Nederlandse markt doordat een Nederlandse zorgverzekeraar een dusdanig lage vergoeding mag toekennen aan een niet-gecontracteerde zorgaanbieder dat daardoor de toegang tot de Nederlandse markt belemmerd wordt. 20 Het wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer. Op 22 oktober 2014 heeft de Raad van State een advies uitgebracht over de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met relevante Europees- en internationaalrechtelijke weten regelgeving. De plenaire behandeling van het wetsvoorstel is onder voorbehoud voorzien voor 9 december Kamerstukken I 2014/15, D. 22 KPMG, Evaluatie Zorgverzekeringswet, september 2014, p. 44. Te raadplegen via: 23 KPMG, Evaluatie Zorgverzekeringswet, september 2014, p

8 Europese Commissie, uitspraak over de steunmaatregelen N541/2004 en N542/2004 bij beschikking nr. 03.V.2005 C (2005) 1329 fin., par Besluit Europese Commissie State aid SA (2013/C) (ex 2013/NN) Slovak Republic, randnummers 95 en 97. Overigens heeft de Commissie ten aanzien van het Slowaakse systeem beslist dat zorgverzekeraars geen economische activiteit verrichten. Van deze beslissing is nog slechts een persbericht beschikbaar (IP/14/1158). Hieruit volgt onder meer dat een van de redenen die tot de conclusie hebben geleid dat geen sprake is van een economische activiteit, was dat Slowaakse zorgverzekeraars, anders dan in het Nederlandse systeem, niet kunnen concurreren op de hoogte van de premie. 27 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant legde aan zijn oordeel dat CZ niet het economisch risico van haar activiteiten draagt, onder meer ten grondslag dat het onwaarschijnlijk lijkt dat de staat een zorgverzekeraar als CZ failliet zal laten gaan. 28 HvJ EG The Queen H.M. Treasury tegen Cambridge University zaak C 380/98 van 3 oktober 2000, r.o Vzgr. Rb. Zeeland-West-Brabant d.d. 19 juni 2014, (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205), r.o t/m HvJ EU, 13 december 2007, Zaak C-337/06 (Bayerischer Rundfunk). 31 Vzgr. Rb. Zeeland-West-Brabant d.d. 19 juni 2014, (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205), r.o Vzgr. Rb. Den Haag d.d.16 september 2014 (ECLI :NL:RBDHA:2014:12094), r.o G. Verberne en P. Juttmann, Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?, Tender Nieuwsbrief december Europese Commissie, uitspraak over de steunmaatregelen N541/2004 en N542/2004 bij beschikking nr. 03.V.2005 C (2005) 1329 fin. 35 Europese Commissie, uitspraak over de steunmaatregelen N541/2004 en N542/2004 bij beschikking nr. 03.V.2005 C (2005) 1329 fin., par Op basis van de Aanbestedingswet moeten aanbestedende diensten bij de inkoop van 2B-dienstverlening bijv. wel de technische specificaties van de opdracht in de aanbestedingsdocumenten opnemen, en moeten zij achteraf de Europese Commissie via TenderNed op de hoogte brengen van de resultaten van de procedure. Dat volgt uit art van de Aanbestedingswet. 37

9 Gerechtshof s-hertogenbosch 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2804 en Gerechtshof s-hertogenbosch 28 oktober 2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:4470.