ECLI:NL:PHR:2015:355 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 14/03956

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2015:355 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 14/03956 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1777 Belastingrecht Verzoek om teruggaaf dividendbelasting op grond van art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) door Luxemburgs paraplufonds dat zich vergelijkt met een ingezeten fbi, die tot 2008 teruggaaf kreeg en daarna afdrachtvermindering. Verplichtingen ex art. 28 Wet Vpb tot winstdooruitdeling en gelijkmatige winstverdeling. (Indirecte) benadeling niet-ingezeten fondsen? Nietonderworpenheid aan inhoudings- en afdrachtplicht prohibitief voor vergelijkbaarheid? Feiten: De belanghebbende is een Luxemburgs paraplufonds. In zijn subfondsen heeft hij accumulation shares uitgegeven waarop niet wordt uitgekeerd, en distribution shares waarop wel wordt uitgekeerd. In 2007 en 2008 heeft de belanghebbende dividenden ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die hij niet kon verrekenen omdat hij niet aan enige winstbelasting is onderworpen. Hij verzoekt met een beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU om dezelfde teruggaaf/afdrachtvermindering als een ingezeten fbi zou krijgen. De Rechtbank achtte de belanghebbende noch met een niet-onderworpen lichaam ex art. 10(1) Wet Divb, noch met een fbi ex art. 28 Wet Vpb vergelijkbaar. Hij heeft geen uitdeelverplichting en, nu hij niet in Nederland is gevestigd, is de voor het fbi-regime wezenlijke vervanging van heffing van dividendbelasting bij het fonds door heffing ten laste van de participanten niet mogelijk. Het Hof achtte de belanghebbende op grond van HR BNB 2014/20 niet vergelijkbaar met een niet-onderworpen rechtspersoon. Met een fbi achtte hij de belanghebbende niet vergelijkbaar reeds omdat deze door zijn verschillende subfondsen en door de accumulation shares binnen die subfondsen noch op parapluniveau, noch op subfondsniveau voldoet aan de eis van gelijkmatige winstverdeling als onderdeel van de doorstootverplichting ex art. 28(2)(b) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom in het midden gelaten of de belanghebbende, zoals hij stelt, in 2007 en 2008 ofwel niet hoefde uit te delen wegens verliezen, ofwel feitelijk voldoende heeft uitgedeeld. In cassatie stelt de belanghebbende principaal dat uit HR BNB 2014/20 niet volgt dat ook onder het oude teruggaaf-fbi-regime de doorstootverplichting essentieel is; dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aan de uitdelingsverplichting

2 voldaan zou zijn nu er geen winst was; dat daarom evenmin sprake kan zijn van ongelijke winstverdeling; en dat uit het HvJ EU-arrest Emerging Markets volgt dat de belanghebbende niet precies hoeft te voldoen aan alle specifieke nationaalrechtelijke fbi-statusvereisten. De Staatssecretaris heeft kennelijk voorwaardelijk incidenteel cassatie ingesteld, onder meer betogende dat het ontbreken van inhoudingsplicht voor de dividendbelasting de belanghebbende vanuit de ratio van het fbi-regime onvergelijkbaar maakt met een daaraan wél onderworpen ingezeten fbi en dat overigens de belanghebbende noch op fondsniveau, noch op participantenniveau nadeliger behandeld wordt dan het vergelijkbare binnenlandgeval. Volgens A-G Wattel is, wat het principale beroep betreft, de uitdelingsverplichting niet alleen wezenlijk onder het huidige afdrachtverminderings-fbi-regime (HR BNB 2014/20) maar ook onder het tot 2008 geldende teruggaaf-fbi-regime. Belanghebbendes betoog dat aan de gelijkmatigheidseis automatisch is voldaan als er geen winst is, acht hij onjuist omdat uit de wetgeschiedenis blijkt dat het gaat om de statutaire winstverdeling. Met het Hof meent de A-G dat noch op parapluniveau, noch op subfondsniveau aan de gelijkmatigheidseis is voldaan. De door de belanghebbende ingeroepen zaak Emerging Markets acht de A-G een herhaling van de zaak Santander, uit de combinatie met Orange European Smallcap Fund waarvan blijkt dat als de fiscale faciliteit voor het fonds afhankelijk is van de belastbaarheid van de participanten (zoals in het fbi-regime), er Europeesrechtelijk geen kwestie is. Anders dan de Franse en Poolse vrijstellingen, bewerkstelligt het Nederlandse fbi-regime volledige fiscale neutraliteit door volledige en coherente vervanging van dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens participanten. Volgens A-G Wattel heeft het Hof echter onvoldoende gemotiveerd verworpen het kennelijke betoog van de belanghebbende dat de gelijkmatigheidseis als onderdeel van de doorstootverplichting indirect niet-ingezeten fondsen benadeelt. Die eis is een antimisbruik-bepaling waarvan prima facie aannemelijk lijkt dat zij vooral de grensoverschrijdende situatie treft, nu binnenslands box 3 vigeert. Het Hof heeft ten onrechte niet onderzocht of de buitenlandsituatie (indirect) benadeeld wordt, noch of die eventuele benadeling proportioneel is in het licht van de gestelde misbruikbestrijding. Het principale beroep is daarmee gegrond, hetgeen tot vernietiging en verwijzing zou leiden. Daardoor komt echter aan snee het incidentele beroep van de Staatssecretaris. Als de belanghebbende anders dan een ingezeten fbi niet onderworpen is aan inhoudings- en afdrachtsplicht voor de dividendbelasting, kan de beoogde (en EUrechtelijk onverdachte) fiscale neutraliteit tussen individueel en collectief beleggen door vervanging van de instroom-dividendbelasting door uitstroomdividendbelasting niet worden bereikt. Die vervanging is volgens de A-G, gezien de opzet van de regeling (quasi-transparantie) zowel onder de afdrachtvermindering als onder de oude teruggaafregeling cruciaal, zodat niet-onderworpenheid bij dooruitdeling prohibitief is voor zowel afdrachtvermindering als teruggaaf. Op het verweer van de belanghebbende dat blijkens de wetsgeschiedenis ook een

3 niet-ingezeten lichaam in aanmerking kan komen voor de fbi-status, merkt de A-G op dat die wetgeschiedenis ziet op een Nederlandse vaste inrichting van een nietingezeten fonds en dat de belanghebbende geen Nederlandse v.i. heeft. Overigens is zijns inziens, bij gebrek aan inhoudingsplicht van de v.i., de fbi-status van een dergelijk kwalificerend niet-ingezeten fonds beperkt tot het nultarief in de vennootschapsbelasting voor de v.i. Uit de zaak Class IV ACT blijkt volgens de A-G dat niet-onderworpen outbound dividenduitkeringen niet vergelijkbaar zijn met wél-onderworpen binnenlandse uitkeringen en dat een credit slechts met een outbound uitdeling meegegeven hoeft te worden voor zover de niet-ingezeten ontvanger voor die uitdeling onderworpen wordt aan een bron/eindheffing net zo als een ingezeten gerechtigde aan belasting over de uitdeling onderworpen is. Dat sinds 2001 voor ingezetenen box 3 vigeert en uitdeling dus minder relevant is, doet niet ter zake, nu uit de zaken Truck Center en Kerckhaert-Morres blijkt dat voor grensoverschrijdende en binnenlandse interest- en dividendbetalingen verschillende heffingstechnieken gebruikt mogen worden, mits de grensoverschrijdende inkomst niet zwaarder belast wordt dan de vergelijkbare binnenlandse. Daarmee slaagt ook het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris. Doordat beide beroepen slagen, heffen zij elkaar op. Conclusie: bevestiging van s Hofs dictum. Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD V-N Vandaag 2015/745 Conclusie PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. P.J. WATTEL ADVOCAAT-GENERAAL Conclusie van 19 maart 2015 inzake: Nr. Hoge Raad: 14/03956 Nr. Gerechtshof: 13/00578 Nr. Rechtbank: AWB 12/261 Derde Kamer A [X] SICAV tegen Dividendbelasting 2007 en 2008 Staatssecretaris van Financiën

4 1 Overzicht 1.1 [X] SICAV (de belanghebbende) is een in Luxemburg gevestigd paraplubeleggingsfonds. Ter zake van al zijn subfondsen zijn accumulation shares uitgegeven waarop geen dividend wordt uitgekeerd, en voor de meeste van zijn subfondsen ook distribution shares, waarop wél wordt uitgekeerd. 1.2 De belanghebbende heeft in 2007 en 2008 dividenden ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Hij heeft teruggaaf van die belasting verzocht met een beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). 1.3 De Rechtbank achtte de belanghebbende niet vergelijkbaar met een ingezeten nietbelastingplichtig lichaam ex art. 10(1) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Divb), noch met een ingezeten fiscale beleggingsinstelling (fbi) ex art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). 1.4 In hoger beroep oordeelde ook het Hof Den Bosch, onder verwijzing naar HR BNB 2014/20, dat de belanghebbende zich ten onrechte vergeleek met een ingezeten niet-belastingplichtig lichaam ex art. 10(1) Wet Divb. 1.5 Wat de vergelijking met een ingezeten fbi betreft, heeft het Hof in het midden gelaten of de belanghebbende feitelijk voldaan heeft aan de kwantitatieve dooruitdelingseis, nu hij volgens het Hof reeds niet voldeed aan de kwalitatieve dooruitdelingseis ex art. 28(2)(b) Wet Vpb inhoudende dat de winst gelijk over de uitstaande aandelen moet worden verdeeld: nu de ter beschikking te stellen winst per subfonds wordt bepaald en verdeeld wordt over de aandelen in dat subfonds, voldoet de belanghebbende op parapluniveau niet aan de gelijkmatigheidseis. Dat hoeft geen bezwaar te zijn, nu voor paraplufondsen is goedgekeurd dat per subfonds aan de eisen van art. 28 Wet Vpb wordt voldaan, maar de belanghebbende voldoet daar volgens het Hof evenmin op subfondsniveau aan, omdat (vrijwel) elk subfonds zowel accumulation shares als distribution shares heeft uitgegeven. Het Hof achtte de belanghebbende reeds daarom niet objectief vergelijkbaar met een fbi. 1.6 De belanghebbende stelt in cassatie dat met dat oordeel art. 28 Wet Vpb en art. 11a Wet Divb juncto art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) en/of art. 8:77 Awb geschonden zijn. De Staatssecretaris heeft zich verweerd en tegelijk kennelijk voorwaardelijk incidenteel om cassatie verzocht. Hij meent dat, nu een niet-ingezeten beleggingslichaam niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, dat lichaam reeds daardoor niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi, die wél steeds inhoudingsplichtig is bij dooruitdeling. Hij stelt voorts dat de belanghebbende noch op fondsniveau, noch op participantenniveau nadeliger behandeld wordt dan het vergelijkbare binnenlandgeval. 1.7 In HR BNB 2014/20 overwoog u dat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de onderhavige faciliteit. Ik meen dat u niet slechts doelde op de sinds 1 januari 2008 geldende afdrachtvermindering, maar op het fbi-regime als zodanig, zodat winstdoorstoting ook onder de teruggaafregeling tot 1 januari 2008 wezenlijk was. Of voldoende winst is doorgestoten, is een feitelijke vraag. Is er geen voor uitdeling beschikbare winst, dan hoeft een fbi niet uit te delen, zodat in een dergelijk geval ook de belanghebbende niet verweten kan worden niet voldoende uitgekeerd te hebben. Of de belanghebbende, zoals hij stelt, in 2007 en 2008 geen belastbare winst heeft gemaakt en dus ook geen uitdelingsverplichting had, is opnieuw een feitelijke vraag, die het Hof in het midden heeft gelaten wegens niet-voldoen aan de cumulatieve gelijkmatigheidseis. 1.8 Belanghebbendes betoog dat aan de gelijkmatigheidseis automatisch is voldaan als er geen winst is (er is op alle aandelen gelijkmatig nul uitgekeerd), is mijns inziens onjuist: uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het gaat om de statutaire winstverdeling. Anders dan bij de vraag of

5 aan de kwantitatieve uitdelingsverplichting is voldaan, gaat het hier dus niet om de vraag of feitelijk iets gebeurd is (voldoende uitdeling), maar om de vraag of iets juridisch (statutair) goed geregeld is. Met het Hof meen ik dat noch op parapluniveau aan de gelijkmatigheidseis is voldaan, noch op subfondsenniveau. 1.9 Volgens de belanghebbende volgt uit de Poolse zaak C-190/12, Emerging Markets, dat een nietingezeten beleggingsfonds niet precies aan alle specifieke nationaalrechtelijke fbi-statusvereisten hoeft te voldoen om voldoende vergelijkbaar te zijn voor de toepassing van het vrije kapitaalverkeer. Ik zie in die zaak echter voornamelijk herhaling van de Franse zaak C-338 t/m 347/11, Santander: het vrije kapitaalverkeer was geschonden omdat (i) de Poolse fondsinrichtingseisen (voldoen aan de Europese icbe-richtlijn) irrelevant was voor (het doel van) de fiscale regeling (de vrijstelling van bronheffing) waardoor (ii) wezenlijk de vrijstelling werd geweigerd uitsluitend op grond van de vestigingsplaats van het Amerikaanse fonds en niet op de grond dat de participanten in het fonds niet belast konden worden zoals participanten in een ingezeten fonds omdat (iii) de fondsvrijstelling niet afhing van de heffing bij de participanten. Het Nederlandse fbi-regime daarentegen zit fiscaal juist wél strikt coherent in elkaar en vervangt volledig, conform het (EU-rechtelijk onverdachte) doel van neutraliteit tussen collectief en individueel beleggen, de dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens individuele beleggers: de faciliteit hangt niet van vestigingsplaats, maar juist van de heffing ten laste van de participanten af. Uit de zaken C-194/06, Orange European Smallcap Fund en Santander volgt dan mijns inziens dat er Europeesrechtelijk geen kwestie is De belanghebbende is, anders dan een ingezeten fbi, niet onderworpen aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting. Dan kan het (EU-rechtelijk gerechtvaardigde) doel van de regeling fiscale neutraliteit tussen individueel en collectief beleggen door vervanging van de instroomdividendbelasting door uitstroomdividendbelasting niet bereikt worden. Ook voor de tot 1 januari 2008 geldende teruggaafregeling is mijns inziens onderworpenheid aan inhoudingsplicht cruciaal. De belanghebbende betoogt dat alsdan geen enkel niet-ingezeten beleggingsfonds voor teruggaaf in aanmerking kan komen, hoewel uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat nietingezeten vennootschappen wel degelijk voor de fbi-status in aanmerking kunnen komen. Die parlementaire geschiedenis ziet echter op niet-ingezeten lichamen met een vaste inrichting in Nederland (waaraan kennelijk de Nederlandse aandelen kunnen worden toegerekend), dus niet op de belanghebbende, die immers geen vaste inrichting heeft. De wetgever stond, toen hij naar aanleiding van Orange European Smallcap Fund de vestigingseis en de rechtsvormeis uit art. 28 Wet Vpb schrapte, voor de keus om ofwel ook vaste inrichtingen van niet-ingezeten beleggingsfondsen inhoudingsplichtig te maken, ofwel teruggaaf om te zetten in afdrachtvermindering. Hij heeft voor het laatste gekozen. Dat betekent niet dat het fbi-regime niet beschikbaar is voor niet-ingezeten fondsen. Dat is het wél, maar het blijft beperkt tot het nultarief in de vennootschapsbelasting voor de v.i. in Nederland Voor teruggaaf/afdrachtvermindering is inderdaad onderworpenheid aan inhoudingsplicht vereist, maar dat is terecht, gegeven het (EU-rechtelijk onverdachte) doel van fiscale neutraliteit door vervanging van de ten laste van de collectieve beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting door ten laste van haar individuele beleggers ingehouden dividendbelasting. Die vervanging is onmogelijk zonder inhoudingsplicht. Ook uit zaak C-374/04, Class IV ACT, volgt dat nietonderworpen dividenduitkeringen niet vergelijkbaar zijn met wél-onderworpen uitkeringen en dat een belastingvoordeel alleen dan met een outbound uitdeling meegegeven hoeft te worden als de niet-ingezeten gerechtigde net zo als een ingezeten gerechtigde (binnenslands) onderworpen is voor die uitdeling De belanghebbende klaagt mijns inziens echter terecht dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen de stelling dat de doorstootverplichting (die mede inhoudt de gelijkmatigheidseis) indirect niet-ingezeten beleggingsfondsen benadeelt. Die eis is een antimisbruikbepaling waarvan prima facie aannemelijk lijkt dat zij vooral de grensoverschrijdende situatie treft. Dat is wellicht terecht als het misbruik (heffingsvrije oppotting en vervreemding) zich alleen of vooral

6 grensoverschrijdend voordoet (nu in het binnenland box 3 vigeert), maar het Hof heeft niet onderzocht of de buitenlandsituatie (indirect) benadeeld wordt, noch of die eventuele benadeling proportioneel is in het licht van de beoogde misbruikbestrijding. Belanghebbendes cassatieberoep treft mijns inziens in zoverre doel Daarmee komt aan snee het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris. Zoals in 1.10 en 1.11 hierboven reeds blijkt, meen ik met de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbendes niet-onderworpenheid aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting waaraan een ingezeten fbi wél is onderworpen niet in de weg zou staan aan vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi. Die onderworpenheid aan inhoudingsplicht is mijns inziens even wezenlijk voor teruggaaf of afdrachtvermindering op grond van fiscale neutraliteit als de dooruitdelingsverplichting dat is Ik acht het cassatieberoep van de Staatssecretaris op dit punt gegrond. Daarmee ontvalt de zin aan vernietigen en verwijzen op basis van belanghebbendes op zichzelf gegronde cassatieberoep. Ik geef u daarom in overweging s Hofs dictum, wat er zij van diens gronden daarvoor, te bevestigen. 2 De feiten en het geding in feitelijke instanties 2.1 [X] SICAV (société d investissement à capital variable) (de belanghebbende) is een in Luxemburg gevestigd beleggingsfonds met rechtspersoonlijkheid. Hij belegt in aandelen van onder meer in Nederland gevestigde vennootschappen. 2.2 De belanghebbende is een paraplufonds met diverse subfondsen. De aandelen in de belanghebbende bestaan in diverse soorten, die per soort aan een subfonds zijn gekoppeld. Ter zake van belanghebbendes aandelenkapitaal heeft het Hof onbestreden 1 vastgesteld: 2.2 ( ) Per subfonds kan het aandelenkapitaal bestaan uit accumulation shares en distribution shares. Ter zake van alle subfondsen zijn accumulation shares uitgegeven en ten aanzien van de meeste subfondsen ook distribution shares. Op de accumulation shares wordt in beginsel geen dividend uitgekeerd. Op de distribution shares wordt wel dividend uitgekeerd. Dit gebeurt per maand, per kwartaal of per jaar, afhankelijk van het soort distribution shares. In de jaren 2007 respectievelijk 2008 bestond het aandelenkapitaal van belanghebbende voor 22,77% respectievelijk 23,69% uit distribution shares. 2.3 De belanghebbende is in Luxemburg vrijgesteld van belasting naar de winst. Hij heeft geen uitdelingsverplichting vergelijkbaar met die ex art. 28(2)(b) Wet Vpb. Hij is niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Nu niet anders is gesteld, gebleken of vastgesteld, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat hij geen vaste inrichting in Nederland heeft (waaraan de aandelen kunnen worden toegerekend) en (dus) niet onderworpen is aan de Nederlandse vennootschapsbelasting voor de ontvangen dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. 2.4 In de litigieuze jaren 2007 en 2008 heeft de belanghebbende beleggingsdividenden ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Omdat hij noch in Nederland, noch in Luxemburg is onderworpen aan enige winstbelasting, heeft hij die dividendbelasting niet kunnen verrekenen. 2.5 Met dagtekening 8 december 2009 heeft de belanghebbende de Inspecteur teruggaaf ex art. 25 Wet Vpb verzocht van de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting over zijn boekjaar 2007/2008. Met dezelfde dagtekening heeft hij de Inspecteur ex art. 10 Wet Divb teruggaaf verzocht van de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting over het kalenderjaar Voor 2007 gaat het om ; voor 2008 om

7 2.6 Bij in één geschrift vervatte beschikkingen van 10 augustus 2011 heeft de Inspecteur beide verzoeken afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt dat door de Inspecteur op 13 december 2011 is afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De Rechtbank Zeeland-West Brabant Voor de Rechtbank stelde de belanghebbende dat hij ongunstiger wordt behandeld dan een met hem vergelijkbaar lichaam dat in Nederland is gevestigd, zulks in strijd met art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer). De belanghebbende vergeleek zichzelf daartoe primair met een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb (hierna: fbi), en subsidiair met een in Nederland gevestigd lichaam ex art. 10(1) Wet Divb. 2.8 De Rechtbank overwoog dat een in Nederland gevestigde fbi een bij amvb bepaald gedeelte van haar jaarwinst uiterlijk in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking moet stellen van haar participanten en dat voor de belanghebbende een dergelijke uitdelingsverplichting niet geldt. Zij overwoog voorts dat de uitdelingsverplichting in combinatie met de teruggaafregeling respectievelijk de afdrachtvermindering ertoe leidt dat de heffing van dividendbelasting ten laste van een fbi wordt vervangen door een heffing ten laste van de participanten, welke vervanging bij de belanghebbende niet mogelijk is nu hij niet in Nederland is gevestigd. De Rechtbank achtte hem daarom niet vergelijkbaar met een fbi. De Rechtbank verwierp de stelling dat de uitdelingsverplichting niet essentieel zou zijn voor de vergelijkbaarheid. 2.9 De Rechtbank achtte de belanghebbende evenmin vergelijkbaar met een niet-onderworpen lichaam ex art. 10(1) Wet Divb: 4.7. Nu vaststaat dat belanghebbende, indien zij feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd, aan Nederlandse vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is zij evenmin vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB. Belanghebbende brengt hiertegen in dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van objectief vergelijkbare gevallen naar de doelstelling van de eerdergenoemde wettelijke bepaling moet worden gekeken. Als doelstelling van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB is in de parlementaire geschiedenis genoemd het stimuleren van institutionele beleggers tot industriefinanciering door het beleggen in in Nederland gevestigde vennootschappen aanlokkelijker te maken. Belanghebbende stelt dat zij de dividendbelasting ook niet kan verrekenen, zodat ze ter bereiking van de doelstelling ook een recht op teruggaaf zou moeten hebben. De rechtbank verwerpt die opvatting. Voor de vergelijkbaarheid dient naar het oordeel van de rechtbank niet alleen het doel van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB in beschouwing te worden genomen, maar moet ook gekeken worden naar de categorie lichamen waarvoor die bepaling in het leven is geroepen. Dat is slechts de beperkte groep (in Nederland gevestigde) lichamen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Alle andere (in Nederland gevestigde) lichamen die hetzelfde doel hebben, maar aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, hebben geen recht op teruggaaf. Nu de wetgever dit onderscheid voor in Nederland gevestigde lichamen gemaakt heeft, is er geen enkele reden om dat onderscheid voor niet in Nederland gevestigde lichamen niet te maken. De omstandigheid dat belanghebbende in Luxemburg is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting en daarom de dividendbelasting niet kan verrekenen met vennootschapsbelasting doet aan het voorgaande niet af. In dit verband merkt de rechtbank op dat het EU-recht Nederland niet verplicht om belanghebbendes Luxemburgse nietonderworpenheid aan de winstbelasting voetstoots te erkennen als, voor de toepassing van artikel 10 van de Wet DB, gelijkwaardig aan niet-onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Belanghebbende wordt niet op basis van oprichtingsrecht of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke kenmerken anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen rechtspersonen De Rechtbank benadrukte dat zijn oordeel niet berust op de omstandigheid dat de belanghebbende een rechtsvorm heeft die het Nederlandse recht niet kent. Het gegeven dat een

8 vergelijkbaar ingezeten lichaam dat, anders dan de belanghebbende, aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen en daarom de dividendbelasting kan verrekenen, terwijl de belanghebbende dat niet kan omdat hij noch in Nederland, noch in Luxemburg vennootschapsbelasting betaalt, brengt volgens de Rechtbank evenmin mee dat hij recht op teruggaaf van dividendbelasting zou hebben De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard en geoordeeld dat van schadevergoeding als door de belanghebbende gevraagd geen sprake kan zijn. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Het Hof Den Bosch Voor het Hof stelde de belanghebbende primair dat de weigering van teruggaaf hem ongunstiger behandelt dan vergelijkbare lichamen ex art. 10(1) Wet Divb en daardoor inbreuk maakt op art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer). Het Hof stelde vast dat de partijen het erover eens waren dat de belanghebbende aan de vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn als hij in Nederland was gevestigd. Onder verwijzing naar HR BNB 2014/20 4 heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbende zich alsdan ten onrechte vergelijkt met een rechtspersoon ex art. 10(1) Wet Divb Subsidiair achtte de belanghebbende zich ongunstiger behandeld dan ingezeten fbi s. De Inspecteur bracht daar tegen in dat de belanghebbende na 1 juli (afdrachtkorting bij dooruitdeling (art. 11a Wet Divb) in plaats van teruggaaf van dividendbelasting), moest worden vergeleken met een vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi) ex art. 6a Wet Vpb in plaats van met een fbi. Het Hof verwierp die stelling: 4.7 ( ) Het staat een belastingplichtige vrij om zijn situatie te vergelijken met die situatie waarvoor de meest gunstige fiscale regeling geldt. Indien belanghebbende stelt vergelijkbaar te zijn met een fbi, dan kan haar niet worden tegengeworpen dat zij zich moet vergelijken met een vbi De Inspecteur stelde voorts dat onder het vanaf 1 juli geldende regime geen sprake kan zijn van teruggaaf aan de belanghebbende van te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, zelfs niet als hij vergelijkbaar zou zijn met een fbi, omdat onder het nieuwe regime slechts vermindering wordt verleend op de door een fbi bij dooruitdeling in te houden en af te dragen dividendbelasting. Het Hof verwierp ook die stelling: 4.8 ( ) De wijziging met ingang van 1 juli 2008 is naar het oordeel van het Hof slechts een wijziging in systematiek en niet een wijziging van doel en strekking. Ook onder het nieuwe regime is het doel ervoor zorg te dragen dat de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting niet cumuleert met de dividendbelasting die de fbi zelf moet inhouden en afdragen wanneer zij zelf dividend uitkeert. Het maakt daarbij geen verschil of dit gebeurt via een teruggaaf van dividendbelasting zoals dit aan de orde was tot 1 juli 2008 dan wel via een afdrachtvermindering zoals dit plaatsvindt met ingang van 1 juli Het Hof hecht hierbij geen belang aan het feit dat de afdrachtvermindering is beperkt tot de in een jaar af te dragen dividendbelasting, aangezien het eventuele overschot onbeperkt kan worden doorgeschoven naar volgende jaren De belanghebbende achtte het al dan niet doorstoten van de winst voor zijn vergelijkbaarheid met een fbi niet meer relevant sinds 2001 (invoering Wet IB 2001, met name box 3). Het Hof verwierp ook dat standpunt, overwegende dat u in HR BNB 2014/20 (r.o. 4.3) doorstoten van winst wezenlijk achtte voor het fbi-regime Het Hof constateerde dat art. 28(2)(b) Wet Vpb eist dat de door te stoten winst gelijkelijk moet worden verdeeld over alle aandelen, maar dat bij Besluit BNB 2009/60 7 voor paraplufondsen is goedgekeurd dat per subfonds aan de eisen wordt voldaan. Dat de belanghebbende verschillende soorten aandelen heeft uitgegeven in verband met zijn verschillende subfondsen, waardoor de winst op paraplufondsniveau niet gelijkelijk wordt verdeeld over alle aandelen, hoeft dus geen belemmering te zijn voor de fbi-status. De Staatssecretaris mag aan het laten vallen van de

9 gelijkmatigheidseis wel de voorwaarde verbinden dat dan per subfonds wordt voldaan aan alle voorwaarden van art. 28 Wet Vpb: 4.10 ( ) Deze voorwaarde is onlosmakelijk gekoppeld aan de goedkeuring in het Besluit. De staatssecretaris van Financiën is bevoegd grenzen te stellen aan de gevallen waarvoor de goedkeuring geldt. ( ) Het Hof constateerde vervolgens dat de belanghebbende niet per subfonds voldoet aan de gelijkmatigheidseis, nu hij in zijn subfondsen zowel distribution shares als accumulation shares heeft uitgegeven: 4.11 ( ) Daar op de accumulation shares geen dividend ter beschikking wordt gesteld binnen acht maanden na afloop van het jaar, wordt door belanghebbende niet voldaan aan de doorstootverplichting, en is zij daarmee niet vergelijkbaar met een fbi. Het Hof merkt hierbij op dat belanghebbende niet heeft gesteld, en dat ook overigens niet is gebleken, dat in afwijking van de statutaire bepalingen betreffende deze aandelen, in werkelijkheid wel dividend is uitgekeerd. Anders dan belanghebbende meent, leidt het enkele feit dat in een bepaald jaar per saldo verlies is geleden en dat om die reden geen sprake zou zijn van voor uitdeling vatbare winst, niet tot het oordeel dat in dat geval toch sprake is van het voldoen aan de uitdelingsvoorwaarde die geldt voor een fbi. Het enkele feit dat een fonds beschikt over verschillende soorten aandelen waarop afhankelijk van de soort al dan niet dividend wordt uitgekeerd en ook feitelijk een dergelijke dividendpolitiek wordt gevoerd, is reeds prohibitief voor het toepassen van het fbi-regime. ( ) De belanghebbende zelf voldeed evenmin aan de gelijkmatigheidseis: 4.10 ( ) Indien belanghebbende geen beroep wil doen op deze goedkeuring, dan zal voor de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de voorwaarde van de doorstootverplichting, getoetst dienen te worden aan hetgeen is neergelegd in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb. In dat geval voldoet belanghebbende niet aan de voorwaarde dat de ter beschikking gestelde winst gelijkelijk over alle aandelen wordt verdeeld, aangezien de ter beschikking te stellen winst per subfonds wordt bepaald en wordt verdeeld over de aandelen die gekoppeld zijn aan dat subfonds, hetgeen betekent dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi Het Hof concludeerde dat de belanghebbende objectief noch met een rechtspersoon ex art. 10(1) Wet Divb, noch met een fbi ex art. 28 Wet Vpb vergelijkbaar is. Hij is volgens het Hof vergelijkbaar met een vennootschapsbelastingplichtige rechtspersoon resp. een vbi (een vennootschap die met ingang van 1 juli 2008 vrijgesteld is op grond van art. 6a Wet Vpb). Aangezien deze beide rechtspersonen geen recht hebben op teruggaaf, heeft de belanghebbende dat recht evenmin Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en zijn verzoek om vergoeding van renteschade niet behandeld. 3 Het geding in cassatie 3.1 De belanghebbende heeft bij brief van 24 september 2014 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Bij brief van 21 november 2014 heeft de Staatssecretaris zowel verweer gevoerd als kennelijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd en zich in hetzelfde geschrift van 18 december 2014 verweerd tegen het incidentele cassatieberoep. De Staatssecretaris heeft gedupliceerd en in hetzelfde geschrift van 14 januari 2015 gerepliceerd op belanghebbendes incidentele verweer. De belanghebbende heeft bij brief van 13 februari 2015 gedupliceerd. Principaal cassatieberoep (belanghebbende) 3.2 De belanghebbende stelt één middel voor: in strijd met art. 28 Wet Vpb en art. 11a Wet Divb juncto art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) en/of art. 8:77 Awb heeft het Hof de

10 belanghebbende ten onrechte niet objectief vergelijkbaar geacht met een ingezeten fbi. De belanghebbende noemt niet tevens art. 10(2) Wet Divb (oud) (de voorloper van art. 11a Wet Divb), als geschonden, maar het is mijns inziens duidelijk dat hij dit wel bedoelt te doen, gezien zijn verzoek om teruggaaf over De belanghebbende leidt uit HR BNB 2014/20 af dat voor boekjaren na 1 januari 2008 (het nieuwe fbi-regime) voor vergelijkbaarheid met een fbi in elk geval vereist is dat de winst wordt uitgekeerd. Of dat ook essentieel was onder het oude fbi-regime vóór 1 januari 2008, acht hij nog niet duidelijk. Hij berekent dat om een teruggaaf ad over het kalenderjaar 2008 (voor zover niet begrepen in het verzoek over het boekjaar 2007/2008) te bewerkstelligen op basis van de afdrachtvermindering, een dividenduitkering door hem ad tenminste vereist is. De gedingstukken laten volgens hem redelijkerwijs geen andere gevolgtrekking toe dan dat ten minste dat bedrag door hem is uitgekeerd binnen acht maanden na de relevante periode. 3.4 Dat belanghebbendes subfondsen verschillende soorten aandelen hebben uitgegeven met verschillende dividendgerechtigdheid en dat feitelijk een daarmee overeenstemmende dividendpolitiek wordt gevoerd, acht de belanghebbende niet prohibitief voor het fbi-regime. s Hofs anders luidende oordeel impliceert volgens hem verder gaande eisen dan aan ingezeten fbi s gesteld worden. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de in art. 28(2)(b) Wet Vpb bedoelde winst niet (tijdig) ter beschikking is gesteld. De gedingstukken laten volgens de belanghebbende geen andere gevolgtrekking toe dan dat zijn winst in de litigieuze periode negatief was, zodat niet uitgedeeld hoefde te worden. Om dezelfde reden kan geen sprake zijn van ongelijke verdeling van die immers niet-bestaande winst. Het Hof heeft bovendien belanghebbendes verzoek om de eis van gelijke winstverdeling buiten beschouwing te laten ten onrechte niet gehonoreerd: ook buiten de gevallen voorzien in de Besluiten CPP2005/1676M en CPP2008/708M kan een verzoek daartoe separaat worden gehonoreerd. 3.5 Uit de zaak C-190/12, Emerging Markets, blijkt volgens de belanghebbende dat hij niet precies hoeft te voldoen aan alle specifieke voorwaarden voor ingezeten fbi s. Voldoende is naast voldoende winstuitkering onder het nieuwe fbi regime dat doel en feitelijke werkzaamheid overeenkomen met die van ingezeten fbi s, wat zijns inziens het geval is als het niet-ingezeten fonds, zoals de belanghebbende, een icbe 8 is. Uit de zaak C-342/10, Commissie v. Finland, blijkt dat het HvJ EU het doel van de nationale regeling doorslaggevend acht voor de vergelijkbaarheid van ingezetenen en niet-ingezetenen. Uit het doel van het fbi-regime zoals omschreven in de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund, volgt dat niet aan alle fbi-vereisten voldaan hoeft te worden om dat doel te bereiken, zodat het onnodig daaraan vasthouden onevenredig is. Zowel het oude als het nieuwe fbi-regime kan/kon de facto alleen worden benut door ingezeten fbi s. Voor deze schending van de vrijheid van kapitaalverkeer ziet de belanghebbende geen rechtvaardiging; van noodzaak tot bewaring van coherentie van het belastingstelsel blijkt niet, nu een dividenduitkering geen invloed heeft op de heffing in box 3, zodat die heffing niet als compenserend kan worden aangemerkt. 3.6 Als correctie op het proces-verbaal van s Hofs zitting merkt de belanghebbende op dat het voor het bereiken van de doelstelling van een fbi niet uitmaakt of de winst al dan niet wordt uitgekeerd. Voor in Nederland wonende natuurlijke personen maakt het wel uit of zij beleggen via een fbi of via een SICAV: De Nederlandse afdrachtvermindering zorgt er doorgaans voor dat er een 15% lagere belastingdruk is als via een FBI wordt belegd. Dit betekent dan ook dat het voor een SICAV veel lastiger is om kapitaal uit de Nederlandse markt aan te trekken. Aldus leidt dit tot een beperking van het vrije kapitaalverkeer, (ook) voor SICAV s zoals [X] SICAV. Deze beperking zou worden opgelost indien [X] SICAV in aanmerking komt voor de gevraagde teruggaaf. Voorts merkt de belanghebbende over het zittings-p.-v. op dat hij heeft erkend dat het niet reserveren voor herbelegging in het boekjaar 2007/2008 impliceert dat hij die reserve ook niet kan

11 vormen in eerdere jaren, welk gevolg hij accepteert. 3.7 De belanghebbende verzoekt ten slotte onder verwijzing naar de zaak C-565/11, Irimie, om vergoeding van gederfde rente over de terug te ontvangen dividendbelasting over de periode ingaande acht maanden na de litigieuze tijdvakken. Verweer en incidenteel cassatieberoep (Staatssecretaris) 3.8 De Staatssecretaris constateert dat het Hof niet alle standpunten van de Inspecteur heeft besproken en sommige heeft verworpen. Voor zover dat laatste het geval is, is het verweer van de Staatssecretaris tevens incidenteel cassatieberoep. De Staatssecretaris verzoekt u ook op nietbesproken c.q. verworpen standpunten in te gaan omdat daaraan voor de praktijk grote behoefte bestaat in verband met ruim bij de Belastingdienst/Buitenland liggende verzoeken van of namens niet-ingezetenen 9 om teruggaaf van dividendbelasting. 3.9 Met name acht de Staatssecretaris van belang dat u ingaat op de volgende, volgens hem voor belanghebbendes (on)vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi belangrijke punten: a) Belanghebbende is niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting; b) Belanghebbende heeft niet bewezen dat zij kwantitatief voldoet aan de doorstootverplichting; c) Belanghebbende voldoet voor zover zij wel dividend doorstoot niet aan de eis van een gelijke winstverdeling over alle aandeelhouders; d) Belanghebbende wordt (in ieder geval vanaf 1 juli 2008) op het niveau van de SICAV niet benadeeld. Ad (a) Geen inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting 3.10 Volgens de Staatssecretaris is een niet-ingezeten beleggingslichaam (ik neem aan: zonder vaste inrichting in Nederland) niet vergelijkbaar met een ingezeten fbi omdat Nederland bij een dergelijk lichaam, anders dan bij een ingezeten fbi, bij dooruitdeling niet kan heffen. Enerzijds meent hij dat dit volgt uit HR BNB 2014/20 10 omdat u de de fbi-faciliteit lijkt te koppelen aan aanwezigheid van een heffingsgrondslag; anderzijds schrijft hij: Ofschoon uit HR BNB 2014/20 niet eenduidig kan worden afgeleid of de Hoge Raad reeds tot die conclusie is gekomen, wijs ik erop dat A-G Wattel in zijn conclusie bij dat arrest wel eenduidig tot dat oordeel kwam. Het ontbreken van inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting maakt volgens de Staatssecretaris ook onder het oude fbi-regime een niet-ingezeten beleggingslichaam onvergelijkbaar met een ingezeten fbi, omdat in beide gevallen het met het fbi-regime beoogde doel gelijke fiscale behandeling van rechtstreeks en collectief beleggen niet wordt bereikt: Hoewel HR BNB 2014/20 betrekking heeft op de vanaf 1 januari 2008 geldende afdrachtvermindering, ben ik van mening dat het betoog van A-G Wattel eveneens opgaat onder de teruggaafregeling die tot 1 januari 2008 gold. Er heeft immers slechts een wijziging in systematiek plaatsgevonden Dit strookt volgens de Staatssecretaris met de rechtspraak van het HvJ EU, met name de zaken C- 374/04, Class IV ACT, C-48/13, Nordea Bank, C-170/05, Denkavit Internationaal en Denkavit France en C-47/12, Kronos International Inc. De Staatssecretaris verzoekt u om dit verweer zo nodig als incidenteel beroep aan te merken. (b) Niet bewezen dat kwantitatief is voldaan aan de doorstootverplichting 3.11 Volgens de Staatssecretaris heeft de belanghebbende voor de relevante jaren niet aannemelijk gemaakt dat de in art. 28(2)(b) Wet Vpb bedoelde voor uitdeling beschikbare winst uiterlijk in de achtste maand na afloop van het (boek)jaar is uitgedeeld. Anders dan de belanghebbende betoogt, volgt volgens de Staatssecretaris uit de voorhanden informatie dat de voor uitdeling

12 beschikbare winst juist positief was én ruimschoots uitging boven het door de belanghebbende feitelijk uitgekeerde dividend. Het Hof heeft slechts onderzocht of de belanghebbende voldoet aan de beleidsvoorwaarden voor ontheffing van de eis van gelijke winstverdeling. Omdat de belanghebbende daaraan niet voldeed, heeft het Hof niet meer onderzocht belanghebbendes stelling dat hij kwantitatief (wel) aan de uitdelingsverplichting voldeed. Die stelling acht de Staatssecretaris niet aannemelijk gemaakt, omdat: Belanghebbende heeft slechts aangevoerd dat: haar commerciële winst, vanwege (gerealiseerde en ongerealiseerde) koersverliezen in de relevante jaren negatief was; zij in die jaren wel enig dividend heeft uitgekeerd; zij dus wel in kwantitatieve zin voldoet aan de uitdelingsverplichting (omdat die nihil bedraagt). Voor deze stelling heeft zij echter onvoldoende bewijs geleverd. Bij de bepaling van de voor uitdeling beschikbare winst zal ervan moet worden uitgegaan dat de (gerealiseerde en ongerealiseerde) koersverliezen (bij een Nederlandse-FBI) zouden zijn gedoteerd [bedoeld is wellicht: onttrokken; PJW] aan de herbeleggingsreserve, omdat het ondenkbaar is dat een FBI met een belegd vermogen als dat van belanghebbende (actief vanaf 1990) er niet voor zou kiezen de faciliteit van de herbeleggingsreserve te benutten. Ook een eventueel resultaat behaald ter zake van een positief saldo van ingekochte en uitgegeven aandelen loopt normaal gesproken 'over de herbeleggingsreserve' of de agioreserve (en is vrij van dividendbelasting, zie art. 3, lid 4 juncto art. 4d Wet DB 1965). Dat de voor uitdeling beschikbare winst in de relevante jaren nihil zou bedragen, doet volgens de Staatssecretaris niet ter zake voor de vraag of aan de uitdelingsplicht is voldaan: Een andersluidend standpunt zou immers impliceren dat een lichaam met louter accumulation shares (een dergelijk geval heeft onlangs tot een procedure geleid) in verliesjaren aan zowel de kwalitatieve als de kwantitatieve eis voldoet ( ). Gezien hetgeen de Inspecteur had aangevoerd, had het Hof volgens de Staatssecretaris reeds op grond van het niet voldoen aan de kwantitatieve uitdelingsverplichting moeten oordelen dat de belanghebbende onvoldoende vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. (c) De belanghebbende voldoet niet aan de eis van gelijke winstverdeling 3.12 Volgens de Staatssecretaris volgt uit de wetsgeschiedenis dat de eis van een gelijke winstverdeling ook na invoering van de Wet IB 2001 (box 3) voor ingezeten fbi-aandeelhouders van belang is gebleven. Hoewel het in 1990 gevreesde misbruik zich vanaf 1 januari 2001 weliswaar niet meer voordoet, zorgt deze eis er nog steeds voor dat opzetjes met soortaandelen worden voorkomen die op het niveau van de aandeelhouder(s), ook binnenlandse, zouden leiden tot onbedoeld/oneigenlijk gebruik van het fbi-regime. De kwalitatieve uitdelingseis is volgens de Staatssecretaris EU-rechtelijk geen directe belemmering omdat hij zonder onderscheid geldt, en ook geen indirecte belemmering omdat zijns inziens niet kan worden gezegd dat deze eis (feitelijk) in het nadeel werkt van met name buitenlandse aandeelhouders (zie HvJ EU 5 februari 2014, C-385/12 (Hervis), r.o. 39). De eis voorkomt immers ook dat ingezeten aandeelhouders opzetjes met verschillende soorten aandelen gebruiken die tot een onbedoelde uitwerking van het FBI-regime zouden leiden (te weten uitstel van belastingheffing over de winst van een FBI die aan de accumulation-shares toekomt) De betekenis van de Poolse zaak Emerging Markets voor het fbi-regime is volgens de Staatssecretaris beperkt omdat de faciliteit in deze zaak enkel was gekoppeld aan de hoedanigheid van Poolse icbe, terwijl een Nederlands lichaam aan veel strengere eisen moet voldoen om als een fbi te worden aangemerkt. Hoewel sommige eisen wellicht niet aan

13 buitenlandse fondsen gesteld kunnen worden, moet wel steeds beoordeeld worden of het nietingezeten fonds naar aard, doel en opzet wezenlijk vergelijkbaar is. Uit de zaak C-318/07, Persche, volgt dat soortgelijke niet-ingezeten lichamen gelijk aan ingezetenen behandeld moeten worden en dat voor vrijstelling van buitenlandse lichamen dus dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan binnenlandse. (d) De belanghebbende wordt op parapluniveau niet benadeeld 3.14 Volgens de Staatssecretaris wordt de belanghebbende zelf niet nadeliger behandeld dan een ingezeten fbi in vergelijkbare omstandigheden. Op een Nederlands beleggingsdividend drukt hoe dan ook 15% dividendbelasting, of het nu ontvangen wordt door een ingezeten fbi of een nietingezeten beleggingslichaam. Uit de zaken Santander en Emerging Markets volgt dat bij een fonds waarbij de vrijstelling gekoppeld is aan de fiscale behandeling van de participanten, voor de vraag of zich een belemmering voordoet moet worden onderzocht of de participanten nadeliger af zijn in vergelijking met rechtstreeks beleggen in Nederlandse aandelen, wat niet het geval is omdat ook in dat geval 15% dividendbelasting zou zijn ingehouden. De Staatssecretaris verzoekt u ook dit verweer voor zover nodig aan te merken als incidenteel middel. (Overig verweer) 3.15 De Staatssecretaris heeft voorts specifiek gereageerd op enige onderdelen van de motivering van het cassatieberoep van de belanghebbende. Uit HR BNB 2014/20 leidt de Staatssecretaris, anders dan de belanghebbende, af dat doorstoten van de winst wezenlijk is voor het fbi-regime, zodat dit arrest ook de maat geeft voor de tot 1 januari 2008 geldende teruggaaffaciliteit. Belanghebbendes betoog dat hij onder het nieuwe fbi-regime ten minste dividend heeft uitgekeerd, acht de Staatssecretaris volstrekt ongefundeerd. Dit geldt ook voor het betoog dat de processtukken geen andere gevolgtrekking zouden toelaten dan dat de voor uitdeling beschikbare winst in de relevante periode negatief was. De Staatssecretaris merkt enkele malen op dat de belanghebbende in zijn cassatieberoepschrift verwijst naar een brief van 18 april 2014, die het Hof als ingediend buiten de procesorde heeft aangemerkt. De belanghebbende veronderstelt volgens de Staatssecretaris ten onrechte dat het loutere feit dat belanghebbende ook subfondsen heeft met accumulation-shares automatisch betekent dat op hoofdfondsniveau in kwantitatief opzicht niet is voldaan aan de uitdelingsverplichting. ( ) Het Hof heeft naar mijn opvatting slechts geoordeeld dat door het bestaan van de accumulation shares belanghebbende niet aan de eis van de gelijke winstverdeling (kwalitatieve eis) voldoet. Zelfs als de voor uitdeling beschikbare winst nihil zou bedragen, dan nog is niet voldaan aan de dooruitdelingseis omdat de accumulation shares de overhand hebben en feitelijk vast staat dat daarop geen dividend wordt uitgekeerd. Of de winst nihil is, is slechts relevant voor de kwantitatieve winstverdelingseis, maar niet voor de kwalitatieve winstverdelingseis, aldus de Staatssecretaris Over belanghebbendes klacht dat het Hof ten onrechte haar verzoek om toepassing van (het huidige) art. 28(5) Wet Vpb heeft geweigerd, merkt de Staatssecretaris op dat dit artikellid niet op verzoek aan/door de rechter wordt toegepast, maar door Onze Minister als die daartoe aanleiding ziet. Reeds omdat de belanghebbende overwegend accumulation shares heeft uitstaan, zou zo n verzoek zonder meer worden afgewezen. Principale repliek/incidenteel verweer (belanghebbende) 3.17 De belanghebbende bestrijdt dat hij niet zou worden benadeeld: onder het oude regime ontbreekt de teruggaaf en onder het nieuwe regime zal een ingezetene liever via een ingezeten fbi beleggen dan via de belanghebbende omdat hij via een ingezeten fbi wél een tax credit van 15% krijgt (de afdrachtvermindering) die hij via de belanghebbende niet krijgt Volgens de belanghebbende gaat het beroep van de Staatssecretaris op Class IV ACT niet op. Uit

14 dit arrest volgt volgens de belanghebbende juist dat ook aan een niet-ingezetene een credit moet worden meegegeven als een bronstaat haar fiscale bevoegdheid ook uitoefent met betrekking tot uit deze staat afkomstige inkomsten van niet-ingezeten ontvangende vennootschappen. Omdat Nederland heft over uit Nederland afkomstige dividenden, moet ook aan de belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting worden verleend De belanghebbende bestrijdt dat voor zover het dividend op de distribution shares wordt uitgekeerd in de vorm van aandelen, art. 2(5) BBI nog van belang zou zijn. Ook in zoverre een houder van distribution shares geen contant dividend ontvangt, is nog steeds sprake van uitkering van winst c.q. ter beschikkingstelling van dividend. Volgens de belanghebbende hebben de houders van deze aandelen namelijk de beschikkingsmacht over de bestemming van het op die aandelen uitgekeerde dividend Volgens de belanghebbende staat op basis van de gedingstukken vast dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in art. 28(2)(b) Wet Vpb bedoelde gedeelte van de winst negatief is geweest in de litigieuze periodes De stelling dat de koersverliezen zouden zijn gedoteerd [onttrokken?; PJW] aan de herbeleggingsreserve, mist volgens de belanghebbende feitelijke grondslag. De herbeleggingsreserve wordt alleen op verzoek toegepast en de belanghebbende heeft niet om toepassing verzocht maar juist uitdrukkelijk aangegeven dat hij geen herbeleggingsreserve wenst Omdat uit de gedingstukken volgt dat zowel op paraplufonds- als op subfondsniveau geen winst is gerealiseerd in de litigieuze periode, kan geen sprake zijn van ongelijke verdeling van de ter beschikking te stellen winst. Zowel op paraplufonds- als op subfondsniveau is wel degelijk voldaan aan alle fbi-vereisten, aldus de belanghebbende. Principale dupliek/incidentele repliek (Staatssecretaris) 3.23 Volgens de Staatssecretaris kan van teruggaaf geen sprake zijn omdat bij de belanghebbende geen heffing over het dooruitgedeelde dividend plaatsvindt. In zoverre is teruggave of afdrachtvermindering in belanghebbendes situatie dan ook niet vergelijkbaar met het imputatiekrediet in de zaak ACT Group Litigation, C-374/04. In die zaak bestond een rechtstreeks verband tussen de verrekening van de ACT door het VK en de Britse heffing over de dooruitdeling. In belanghebbendes geval ontbreekt een Nederlandse heffing bij dooruitdeling, aldus de Staatssecretaris De door de belanghebbende gestelde beschikkingsmacht over als aandelen ter beschikking gesteld dividend is voor de Staatssecretaris een raadsel omdat de normale gang van zaken is uitkering in de vorm van nieuwe aandelen. Van beschikkingsmacht is zijns inziens geen sprake, tenzij de aandeelhouders vooraf aangeven dat zij het dividend in contanten wensen te ontvangen Over de herbeleggingsreserve merkt de Staatssecretaris nog op: 1. het is niet alleen niet gangbaar maar zelfs volstrekt ondenkbaar dat belanghebbende, ware zij een ingezeten FBI, niet vanaf oprichting zou opteren voor een herbeleggingsreserve. Deze keuze geldt dan ook voor de volgende jaren; 2. maar dat is niet het enige argument waarop ik mij heb gebaseerd: Belanghebbendes eigen commerciële stukken bevestigen dat haar (on)gerealiseerde koersresùltaten (+/-) geen invloed hebben op hetgeen zij jaarlijks 'uitkeert' Het betoog dat een lichaam met in verhouding veel of uitsluitend accumulation shares aan de kwalitatieve winstverdelingseis voldoet als de voor uitdeling beschikbare winst nihil bedraagt, gaat er volgens de Staatssecretaris aan voorbij dat zodra er wél uitkeerbare winst is, niet voldaan zal