Tessa Mentink S Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Transcriptie

1 De Nederlandse regelgeving in relatie tot de Aanbeveling van de Europese Commissie aangaande collectieve vorderingen tot schadevergoeding bij massaschade in Europa Tessa Mentink S Masterscriptie Rechtsgeleerdheid In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van Tilburg Law School, bestaande uit mevr. mr. C.J.M. van Doorn en prof. dr. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai op Maandag 21 juli 2014 Tilburg University

2 II

3 It is not the mountain we conquer, but ourselves - Sir Edmund Percival Hillary - III

4 Voorwoord Menig student benut het voorwoord om terug te blikken op de studententijd, aangezien de masterscriptie traditioneel het sluitstuk vormt van de rechtenopleiding. Daar ik nog het vooruitzicht heb om een half jaar te mogen studeren aan de National University of Singapore, richt ik mij in dit voorwoord tot de personen die ik graag wil bedanken voor hun al dan niet indirecte bijdrage aan deze scriptie. Een woord van dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleidster Karlijn van Doorn. Ten eerste voor de kans om een bijdrage te mogen leveren aan onderzoek en daarnaast voor de kritische, maar altijd opbouwende feedback gedurende het schrijven van deze scriptie. Daarnaast richt ik graag een woord van dank aan de leden van mijn scriptiecircle. Tim, Charles, Eva, Amanie en Pim dank voor de feedback en de mogelijkheid om met elkaar van gedachten te wisselen over dit onderwerp. Ten slotte een woord van dank gericht aan mijn ouders, vriend, vrienden en in het bijzonder Mark. Jullie steun, begrip en interesse hebben eveneens bijgedragen aan deze scriptie. IV

5 Inhoudsopgave Afkortingenlijst... VII Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemanalyse Onderzoeksopzet Afbakening onderzoek & toetsingskader Centrale onderzoeksvraag Deelvragen Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Onderzoeksmethoden... 6 Hoofdstuk 2 De Europese Aanbeveling en Nederlandse regelgeving Inleiding Drie thema s uit de Aanbeveling gelet op toegang tot de rechter voor het individu Aanbeveling A: bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen Aanbeveling B: samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel Aanbeveling C: financiering van een collectieve vordering tot schadevergoeding Nederlandse Regelgeving Representatieve vertegenwoordiging volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Samenstelling van de eisende partij volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Financiering collectieve vordering volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Tussenconclusie Hoofdstuk 3 De Aanbeveling en Nederlandse belangenorganisaties Inleiding Beginselen uit de Aanbeveling over bevoegdheid voor instellen van representatieve vordering Beginselen uit de Aanbeveling over aangewezen vertegenwoordigende instanties Uitleg Aanbeveling over aangewezen vertegenwoordigende instanties volgens literatuur Nederlandse regelgeving aangaande aangewezen vertegenwoordigende instanties Ad hoc gecertificeerd of aangewezen vertegenwoordigende instantie volgens de Aanbeveling Uitleg Aanbeveling ad hoc gecertificeerd of aangewezen instanties volgens literatuur Nederlandse regelgeving inzake ad hoc gecertificeerd of aangewezen belangenorganisaties Tussenconclusie Hoofdstuk 4 De Aanbeveling en de Nederlandse mechanismen van belangenbundeling V

6 4.1 Inleiding Beginselen uit de Aanbeveling betreffende samenstelling van de eisende partij Literatuur over de beginselen van samenstelling van de eisende partij uit de Aanbeveling De Nederlandse collectieve actie over samenstelling van de eisende partij De Nederlandse WCAM-procedure aangaande samenstelling eisende partij Uitzondering opt-in beginsel: Motivering verband houdend met een goede rechtsbedeling Reikwijdte van de Aanbeveling en collectieve schikkingen Tussenconclusie Hoofdstuk 5 De Aanbeveling en de Nederlandse wijze van financiering Inleiding Beginselen uit de Aanbeveling wat betreft financiering van collectief verhaal Uitleg literatuur over de beginselen van financiering uit de Aanbeveling Nederlandse regels omtrent financiering van collectief verhaal Oorsprong middelen en beperkingen financiering door private derde partij in Nederland Honorarium van de advocaat en punitieve schadevergoeding in Nederland Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen Aanbeveling A: de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen Aanbeveling B: de samenstelling van de eisende partij volgens opt-in Aanbeveling C: de financiering van collectief verhaal Hoe nu verder? Bijlage I Aanbeveling van de Commissie : relevante bepalingen Literatuur- en jurisprudentielijst VI

7 Afkortingenlijst Aanbeveling Aanbeveling van de Europese Commissie 11 juni 2013 afl. AWR bijv. BW d.d. EHRM EVRM EU e.a. e.v. HR m.a.w. aflevering Algemene Wet inzake Rijksbelastingen bijvoorbeeld Burgerlijk Wetboek de dato/ van de datum Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Europese Unie en andere/ et alii en volgende Hoge Raad met andere woorden Mededeling Mededeling van de Europese Commissie 11 juni 2013 mevr. mevrouw m. nt. met noot o.a. onder andere p. pagina Rv VEB WCAM Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Vereniging voor Effectenbezitters Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade VII

8 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemanalyse Op 1 juni 2013 heeft de Europese Commissie een schriftelijke aanbeveling gedaan over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten. 1 Eerder zijn al pogingen ondernomen om wetgeving hieromtrent te maken. 2 In deze Aanbeveling staan niet-bindende gemeenschappelijke beginselen voor collectieve acties en deze hebben het doel te zorgen voor een samenhangende aanpak voor het doen van collectief verhaal in de EU zonder de systemen van de lidstaten te harmoniseren. 3 De reikwijdte van de Aanbeveling is ruim en bevat een termijn van twee jaar voor de lidstaten om de beginselen te implementeren in nationale wetgeving. 4 Lidstaten hebben echter geen omzettingsplicht, zoals wel het geval is bij een richtlijn. 5 Wanneer de lidstaten zich onvoldoende conformeren aan deze Aanbeveling kan de Europese Commissie alsnog besluiten wetgeving te ontwerpen na het verstrijken van deze termijn en kunnen bindende maatregelen volgen. 6 Gelet op de komst van mogelijke wetgeving is het van belang inzichtelijk te maken in hoeverre de Nederlandse regelgeving met de huidige collectieve actie ex 3:305a BW en de WCAMprocedure voldoet aan het Europees horizontaal kader voor collectief verhaal. Nederland is een van de eerste Europese landen die een algemeen geldende collectieve actie regeling heeft ingevoerd. 7 Binnen het Nederlandse rechtssysteem bestaan voor de afwikkeling van massaschade verschillende mogelijkheden om vorderingen tot schade samengevoegd af te doen. 8 Nederland kent twee specifieke voorzieningen gericht op de afwikkeling van massaschade, namelijk de collectieve actie ex artikel 3:305a BW en de WCAM, neergelegd in de artikelen 7: BW en de artikelen Rv. 9 Artikel 3:305a BW biedt de mogelijkheid voor stichtingen en verenigingen om een rechtsvordering namens een achterban in te stellen. 10 Via deze collectieve actie kunnen stichtingen of verenigingen een 1 COM/2013/3539. Verkort de Aanbeveling genoemd. 2 Duivenvoorde 2013, p Drijber 2013, p. 5 en Commissie-aanbeveling over collectieve procedures, 29 juli 2013, < (zoek op: commissie-aanbeveling), laatst bekeken: Zippro 2013, p. 275; Korsten & De Clerck 2013, p Drijber 2013, p Drijber 2013, p. 6; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 181; Korsten & De Clerck 2013, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Bij massaschade is er sprake van een groot aantal gelijksoortige vorderingen tot schadevergoeding. Zie Klaassen 2013, p. 628; Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 9; Tzankova 2007, p. 1-3; Falkena & Haak 2004, p Bijv. massaal bezwaar in het belastingrecht ex artikel 25a AWR, de collectieve actie uit artikel 3:305a e.v. BW, de procesvolmacht of de lastgeving al dan niet ter incasso en de WCAM. 9 Klaassen 2013, p Samen vormen deze regelingen de Nederlandse wetgeving betreffende collectief verhaal. 10 Fanoy & Raats 2013, p

9 verklaring voor recht vorderen dat de schadeveroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld. 11 De meerwaarde van artikel 3:305a BW ten opzichte van individuele geschillenbeslechting is dat door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming moet worden bereikt. 12 Vanwege het verbod neergelegd in artikel 3:305a lid 3 BW is momenteel een finale collectieve afwikkeling van massaschade alleen mogelijk via de WCAM. 13 Dit lid verbiedt namelijk de mogelijkheid tot het collectief vorderen van schadevergoeding in geld. Op dit moment ligt er echter een voorontwerp van een wetsvoorstel voor ter consultatie, waarin het bestaande verbod op het vorderen van een collectieve schadevergoeding in geld wordt afgeschaft en een met waarborgen omklede collectieve schadevergoedingsprocedure wordt geïntroduceerd. 14 De WCAM is voorts een betrekkelijk eenvoudig mechanisme om massaschades collectief af te wikkelen. 15 Zij biedt immers de mogelijkheid een overeenkomst door de rechter verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van benadeelden. Deze overeenkomst voorziet in een groot aantal gelijksoortige vorderingen tot schadevergoeding en is gesloten tussen een of meer organisaties die de belangen behartigt van de benadeelden en de aansprakelijke partij(en). 16 De WCAM functioneert daarbij door middel van een opt-out model, wat inhoudt dat alle (potentiële) eisers van een gedefinieerde groep deel uitmaken van de actie, tenzij zij kenbaar maken niet gebonden te willen zijn. 17 Een eerste vergelijking tussen de Nederlandse wetgeving en de Aanbeveling levert wat dit betreft al een opmerkelijk verschil op. De Aanbeveling geeft namelijk de voorkeur aan een opt-in procedure, waar de WCAM juist het opt-out principe hanteert Onderzoeksopzet Doelstelling van dit onderzoek is analyseren in hoeverre de huidige Nederlandse regelgeving op het gebied van collectief procederen bij massaschade toekomstbestendig is gelet op de Europese Aanbeveling. Aangezien de Aanbeveling vele aspecten en deelterreinen bestrijkt, is ervoor gekozen om in dit onderzoek de toegang tot rechter voor het individu als vertrekpunt te nemen. De toegang tot de rechter voor het individu is immers een nadrukkelijk genoemd doel in de Aanbeveling en tevens een veelgenoemd streven voor collectieve procedures. Enkele beginselen die samenhangen met dit vertrekpunt zullen expliciet getoetst worden. In de volgende paragraaf kom ik uitgebreid terug op de toegang tot de rechter voor het individu. 11 Klaassen 2013, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p (MvT). 13 Van Doorn 2010, p Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, < (zoek op: motie Dijksma), laatst bekeken: Ten Wolde & Peters 2013, p Brants 2013, p Zie bijv. Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell). 17 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 9. Zie ook artikel 7:908 lid 2 BW. 18 COM/2013/3539, p. 13; Korsten & De Clerck 2013, p

10 1.3 Afbakening onderzoek & toetsingskader Dit onderzoek zal zich richten op de gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding zoals vermeld in de Aanbeveling; het heeft derhalve geen betrekking op de collectieve vorderingen tot staking. Bij de vergelijking tussen de Aanbeveling en de Nederlandse regelgeving zal de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde centraal staan. Het vergemakkelijken van deze toegang is namelijk een expliciet genoemd doel in de Aanbeveling. 19 Daarnaast kan de mogelijkheid om collectieve vorderingen in te stellen in de lidstaten bijdragen aan een betere toegang tot de rechter. 20 Verder is deze toegang genoemd in de openbare consultatieronde van de Europese Commissie als een voordeel van mechanismen voor collectief verhaal. 21 De Europese Raad heeft eveneens benadrukt dat de toegang tot de rechter een belangrijk onderdeel is en voornamelijk in grensoverschrijdende procedures moet worden vereenvoudigd. 22 Ook kan de mogelijkheid om een collectieve vordering in te stellen de bereidheid bij potentiële benadeelden vergroten om hun rechten voor de rechter af te dwingen. 23 Bovendien is de toegang tot de rechter een recht dat is neergelegd in zowel de Nederlandse Grondwet als het EVRM. 24 Er wordt hierbij in het bijzonder gekeken naar het individu, omdat de belangen van het individu in contrast lijken te staan met een mechanisme van collectief verhaal. Het is in een procedure met duizenden benadeelden namelijk moeilijk om procesbelangen van individuen te waarborgen, terwijl het in gevallen van massaschade juist belangrijk is dat de procedurele waarborgen voor de individuele benadeelde in acht worden genomen. 25 Het onderzoek richt zich daarnaast niet op de gehele Aanbeveling van de Europese Commissie om een te omvangrijk onderzoek te voorkomen. Uit alle beginselen zijn er drie thema s gekozen die naar verwachting het meest samenhangen met de toegang tot de rechter voor het individu, namelijk de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen, de samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel en de financiering van de collectieve vordering. Het eerste thema is gekozen omdat het individu zelf niet als eiser optreedt, maar een vertegenwoordigende instantie. 26 Regels betreffende de bevoegdheid om representatieve vorderingen in te stellen zijn dus tevens van belang voor de individuele benadeelde, omdat de toegang tot de rechter voornamelijk via de vertegenwoordigende 19 COM/2013/3539, p. 5; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p COM/2013/401 def., p SEC/2011/0173 def., p Programma van Stockholm 2010, p Eurobarometerenquête maart % van de ondervraagden in de 27 lidstaten heeft aangegeven dat de bereidheid om hun rechten voor de rechter af te dwingen groter zou zijn wanneer zij dat samen met andere consumenten zouden kunnen doen. 24 Artikel 17 GW en artikel 6 EVRM. Zie: EHRM 21 februari 1975, nr. 4451/70 (Golder v. Verenigd Koninkrijk). 25 Van Doorn 2010, p COM/2013/401 def., p

11 instantie verloopt. Daarnaast zijn inspraak en vertegenwoordiging belangrijke procesbelangen. In een collectief verhaal procedure is voor waarborging hiervan een voorname rol weggelegd voor de vertegenwoordigende instanties, omdat deze organisaties partij zijn bij het proces en ervoor moeten zorgen dat de benadeelden gehoord worden. 27 Het recht om gehoord te worden is immers een belangrijk aspect van het recht op toegang tot de rechter. 28 Bovendien kan participatie in het proces ervoor zorgen dat de individuele benadeelde een voice krijgt, oftewel de mogelijkheid tot het doen van verhaal. 29 Het tweede thema is van toepassing, omdat de Aanbeveling de voorkeur geeft aan een samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in principe, waarbij actief een keuze gemaakt wordt door de benadeelde om deel uit te maken van de vertegenwoordigende groep. 30 Opt-in zou het recht op toegang tot de rechter voor het individu beter waarborgen dan het opt-out systeem. 31 Er zijn echter veel argumenten voor en tegen te ontwaren in de literatuur over een voorkeur voor opt-in dan wel het opt-out systeem. Zo wordt het opt-out systeem door veel landen gezien als een systeem dat inbreuk maakt op het beginsel van partijautonomie en het recht op individuele toegang tot de rechter. 32 Daartegenover stellen consumentenorganisaties dat het opt-in systeem niet tot daadwerkelijke toegang tot de rechter leidt voor alle benadeelden die schade hebben geleden. 33 Het derde thema dat nader bekeken wordt is de financiering van een collectieve vordering. Financiering is immers een essentiële voorwaarde voor het adequaat functioneren van een juridisch systeem. 34 Een gebrek aan middelen mag enerzijds de toegang tot de rechter niet beperken. Anderzijds mogen de voor collectief verhaal beschikbare financieringsmethodes geen stimulans zijn voor misbruik van het procesrecht. 35 De Europese Commissie erkent bovendien dat financiering van een collectieve actie een belangrijke kwestie is. 36 Het Europees Parlement heeft hierover verklaard de financiering van collectieve verhaalsacties aan banden te willen leggen en het principe de verliezer betaalt te hanteren om misbruik van procesrecht te voorkomen. 37 Aldus worden deze drie beginselen vergeleken met de geldende Nederlandse regelgeving omtrent collectief verhaal gelet op de toegang tot de rechter. De genoemde elementen zijn vanwege de aangedragen argumenten het meest geschikt om het begrip toegang tot de 27 Van Doorn 2010, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 4, p Tyler 1990, p. 201; Van Doorn 2010, p Hensler stelt dat nog nader empirisch onderzoek nodig is specifiek voor collectief verhaal procedures. Zie Hensler 2005, p COM/2013/3539, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p COM/2013/401 def., p Tzankova 2012, p. 551; Cappelletti & Garth 1978, p ; Parker 2004, p COM/2013/401 def., p COM/2008/0165 def., p. 10; COM/2008/0794 def., p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p

12 rechter te operationaliseren. Desalniettemin is het denkbaar dat op basis van een andere motivering gekomen kan worden tot een alternatieve keuze. 1.4 Centrale onderzoeksvraag Het bovengenoemde vertaalt zich in de volgende onderzoeksvraag: Voldoet de Nederlandse regelgeving inzake de afwikkeling van massale schadevorderingen gelet op toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde aan de Europese Aanbeveling aangaande gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding in de lidstaten? 1.5 Deelvragen Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van een viertal deelvragen en deze vormen tevens de afzonderlijke hoofdstukken. De toegang tot de rechter staat centraal bij beantwoording van deze deelvragen. Na de inleiding in hoofdstuk 1 behandelt het tweede hoofdstuk de volgende deelvraag: Hoe luiden de drie thema s voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding gelet op de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde, zoals neergelegd in de Aanbeveling van de Europese Commissie en hoe is de huidige Nederlandse regelgeving omtrent collectieve vorderingen tot schadevergoeding op deze punten geregeld? Het derde hoofdstuk behandelt de volgende vraag: Voldoet de Nederlandse regelgeving inzake collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de vereisten van vertegenwoordigende instanties, zoals neergelegd in de Aanbeveling? Het vierde hoofdstuk gaat vervolgens in op de vraag: Voldoet de huidige Nederlandse regelgeving op het gebied van collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de in de Aanbeveling neergelegde samenstelling van de eisende partij gezien het het opt-in beginsel? De laatste deelvraag wordt behandeld in hoofdstuk 5 en is de volgende: Voldoet de Nederlandse regelgeving op het gebied van collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de in de Aanbeveling neergelegde beginselen omtrent financiering? Ten slotte zal in de conclusie antwoord gegeven worden op de centrale onderzoeksvraag en worden tevens nadere aanbevelingen gedaan. 1.6 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie is gelegen in met name de omvang van massaschade procedures. In geval van massaschade zijn immers vele benadeelden betrokken met verschillende belangen. Bij een collectieve vordering tot schadevergoeding is het waarschijnlijk dat de massaliteit van de procedure op gespannen voet staat met goede processuele waarborgen voor de individuele benadeelde. Vanuit een maatschappelijk oogpunt is het daarom belangrijk dat er een Nederlandse procedure is conform het Europese kader voor collectief verhaal. Mechanismen van collectief verhaal worden immers al verscheidene jaren door de EU- 5

13 instellingen geanalyseerd op basis van de ervaring uit verschillende lidstaten om te onderzoeken of zij kunnen bijdragen aan een hoog beschermingsniveau voor het individu en handhaving van het EU-recht. 38 Daarnaast wordt door de Europese Commissie van aanbevelingen veelal gebruik gemaakt bij onderwerpen waar men politiek verdeeld over is en bindende wetgeving ontbreekt in de EU. In de Aanbeveling staan daarom niet-bindende gemeenschappelijke beginselen voor collectieve acties. Lidstaten krijgen twee jaar de tijd om de beginselen te implementeren in nationale wetgeving. Mochten lidstaten zich onvoldoende conformeren, dan kan alsnog wetgeving worden ontworpen. De Aanbeveling is in juni 2013 gepubliceerd door de Europese Commissie. De meest recente wetswijziging van de Nederlandse WCAM en collectieve actie-procedure ex 3:305a BW is in juli 2013 ingevoerd. 39 Indien de Nederlandse regelgeving niet in voldoende mate tegemoet komt aan de gemeenschappelijke beginselen kan zij zich in de toekomst geconfronteerd zien met bindende maatregelen. De wetenschappelijke relevantie bestaat er dan ook in inzichtelijk te maken in hoeverre de Nederlandse wetgeving voldoet aan het Europese horizontaal kader voor collectief verhaal. Bovendien is er in de wetenschappelijke literatuur nog niet veel geschreven over deze problematiek en wordt met deze scriptie geprobeerd deze leemte deels in te vullen. 1.7 Onderzoeksmethoden De te hanteren onderzoeksmethode is voor alle hoofdstukken dezelfde, namelijk theoretisch onderzoek door middel van een literatuurstudie. Er zal veelvuldig gebruik worden gemaakt van relevante juridische handboeken, tijdschriftartikelen, wet- en regelgeving en jurisprudentie. De bronnen om het geldende recht vast te stellen - namelijk verdragen, wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur - en de hiërarchie die geldt binnen deze rechtsbronnen vormen de leidraad om de onderzoeksvraag te beantwoorden. 40 Hierbij wordt beredeneerd en onderzocht vanuit het interne perspectief. 41 Er zal namelijk gezocht worden naar de oplossing van het juridische probleem, te weten conformering van het Nederlands recht aan de Europese Aanbeveling. Meer specifiek worden de beginselen uit de Aanbeveling getoetst aan de ontwikkelingen binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht op het gebied van de WCAM en artikel 3:305a BW. Wel wordt gestreefd naar een vrije omgang van het geldende recht en het juridische probleem zal vanuit een bepaald perspectief worden belicht, namelijk vanuit de toegang tot de rechter van de individuele benadeelde COM/2013/401 def., p Momenteel ligt er bovendien een wetsontwerp voor ter consultatie voor een wijziging van de collectieve actie. 40 Van Dijck 2008, p Van Dijck, Van Gulijk & Prinsen 2010, p Van Dijck, Van Gulijk & Prinsen 2010, p

14 Hoofdstuk 2 De Europese Aanbeveling en Nederlandse regelgeving 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag centraal staan: Hoe luiden de drie thema s voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding gelet op toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde, zoals neergelegd in de Aanbeveling van de Europese Commissie en hoe is de huidige Nederlandse regelgeving omtrent collectieve vorderingen tot schadevergoeding op deze punten geregeld?. Ten eerste wordt in paragraaf 2.2 de Europese Aanbeveling besproken en wordt afzonderlijk ingegaan op de drie thema s die van belang zijn voor toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk de huidige Nederlandse regelgeving behandeld in paragraaf 2.3. Hierbij wordt ingegaan op de twee specifieke voorzieningen die Nederland kent gericht op de afwikkeling van massaschade en ook hier staan de drie onderwerpen uit de Aanbeveling centraal. Tot slot volgt een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de deelvraag. 2.2 Drie thema s uit de Aanbeveling gelet op toegang tot de rechter voor het individu De Europese Commissie heeft een schriftelijke aanbeveling gedaan over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten. 43 Eerder zijn pogingen ondernomen om hieromtrent wetgeving te maken, maar deze bleken vergeefs. 44 De Aanbeveling behandelt verschillende gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding. Hieruit zijn drie thema s gekozen die van invloed kunnen zijn op de toegang tot de rechter voor het individu en komen hieronder afzonderlijk aan bod Aanbeveling A: bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen Een representatieve vordering is een vordering die wordt ingesteld door een vertegenwoordigende instantie. Deze instantie voert aan in naam van twee of meer (rechts)personen te zijn blootgesteld aan dreigende massaschade of zal deze schade al hebben geleden. De personen namens wie de organisatie procedeert zijn verder geen partij in de procedure. 46 De procesbevoegdheid tot het instellen van een collectieve vordering verschilt in de lidstaten van de EU en met name in het kader van een representatieve vordering moet de procesbevoegdheid volgens de Commissie worden omschreven. 47 De Commissie wil er namelijk voor zorgen dat de vertegenwoordigende instantie in het belang van de benadeelden handelt en 43 COM/2013/ Duivenvoorde 2013, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p. 12; COM/2013/3539, p. 4. 7

15 acht het daarnaast wenselijk dat de mogelijkheid tot collectief verhaal in elke lidstaat aanwezig is. 48 Volgens de Aanbeveling moeten aangewezen vertegenwoordigende instanties een non-profit karakter hebben, moet er een direct verband zijn tussen de belangrijkste doelstellingen van de instantie en de aan het EU-recht ontleende rechten waarvoor de vordering wordt ingesteld en moet de instantie over voldoende financiën, personele middelen en ook juridische expertise beschikken om de verschillende eisers te kunnen vertegenwoordigen. 49 Daarnaast mogen de representatieve vorderingen uitsluitend worden ingesteld door aangewezen of door gecertificeerde instanties die ad hoc zijn opgericht. 50 Nog een andere optie volgens de Aanbeveling is dat de lidstaten aan overheidsinstanties de bevoegdheid verlenen om representatieve vorderingen in te stellen Aanbeveling B: samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel In de Aanbeveling spreekt de Europese Commissie de voorkeur uit voor het opt-in principe en is het optout model de uitzondering. 52 Een opt-in procedure bindt benadeelden pas aan de collectieve actie als zij hier expliciet mee hebben ingestemd of zich actief hebben aangemeld als deelnemer. 53 Verder moet een lid van de eisende partij te allen tijde de mogelijkheid hebben de procedure te verlaten voor het moment waarop de eindbeslissing is gegeven of indien de zaak op een andere wijze wordt afgewikkeld. Dit onder dezelfde voorwaarden als geldend voor de intrekking van individuele vorderingen, tenzij hiermee afbreuk wordt gedaan aan de goede rechtsbedeling. 54 Evenwel moeten andere (rechts)personen zich aan kunnen sluiten bij de eisende partij, wanneer zij aanvoeren zich in dezelfde situatie te bevinden. 55 De keuze voor het opt-in model is een logische aangezien dit model door de meeste Europese lidstaten wordt gehanteerd in geval van collectief verhaal. 56 De Commissie is bovendien van mening dat het opt-in systeem het recht van een individu om te beslissen over deelname aan een regeling beter waarborgt en de autonomie van partijen meer beschermt dan het opt-out model. 57 Ook de rechter bevindt zich volgens de Commissie in het opt-in systeem in een betere positie om te oordelen over de grond van de zaak en de ontvankelijkheid 48 COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p Certificeren betekent dat de vertegenwoordigende instantie die procedeert namens de benadeelden wordt goedgekeurd door de rechter, oftewel ontvankelijk wordt verklaard. Zie Duivenvoorde 2013, p. 254; Schonewille 2010, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p. 8; COM/2013/401 def., p. 12; ELI Statement 2014, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p Voet 2008, p. 75. Zweden, Finland en het Verenigd Koninkrijk maken onder meer gebruik van het opt-in model. Zie voor een overzicht EC DG SANCO COM/2013/401 def., p. 13. De Commissie is van oordeel dat ervoor moet worden gezorgd dat de vertegenwoordigende groep duidelijk wordt gedefinieerd, zodat de rechter de procedure kan laten verlopen op een wijze die in overeenstemming is met de rechten van alle partijen. 8

16 van de collectieve vordering dan bij een opt-out mechanisme. 58 De Aanbeveling benadrukt tot slot dat de rechter bij collectief verhaal een belangrijke rol dient te krijgen in de bescherming van de rechten en belangen van betrokken partijen inclusief de doelmatigheid van de vordering Aanbeveling C: financiering van een collectieve vordering tot schadevergoeding De Europese Commissie heeft herhaaldelijk erkend dat de financiering van een collectieve actie een belangrijke kwestie is. 60 De kosten van collectief verhaal kunnen hoog zijn, met name wanneer veel eisers zich hebben aangesloten. 61 In de Aanbeveling staat opgenomen dat de eisende partij moet worden verplicht bij aanvang van de procedure een indicatie te geven van de te gebruiken middelen voor de procedure voor de rechter. 62 Indien er sprake is van een derde partij die (gedeeltelijk) de financiering op zich neemt heeft de rechter bovendien de mogelijkheid om de zaak te schorsen. Dit kan ingeval van een belangenconflict tussen de derde en de eisende partij inclusief de leden, de derde over onvoldoende middelen beschikt of wanneer de eisende partij onvoldoende middelen heeft om de kosten van de tegenpartij te dragen bij afwijzing van de collectieve vordering. 63 Deze aanbevelingen lijken er sterk op te duiden dat de Commissie drempels opwerpt voor de financiering van een collectieve actie door een derde. 64 Dit volgt tevens uit beginsel 32 waarbij het in geval van private financiering door een derde verboden is om de verstrekte vergoeding en/of rente te baseren op het bereikte resultaat, tenzij een overheidsinstantie de financiering heeft geregeld in belang van de partijen. 65 Voorts blijkt uit de Mededeling dat de Europese Commissie het niet noodzakelijk acht om financiële steun van overheidsmiddelen aan te bevelen. 66 Tot slot bepaalt de Commissie dat inzake de financiering van een collectief verhaal procedure de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moet dragen, aangezien het beginsel dat de verliezer betaalt goed geïntegreerd is in de Europese rechtstraditie COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p Zie bijv. COM/2008/0165 def., p. 10; COM/2008/0794 def., p COM/2013/401 def., p. 17. Met kosten wordt hier gedoeld op de gerechtskosten, vergoeding van de wettelijke vertegenwoordigers, kosten van deelname aan de zitting, kosten voor het algemeen beheer van de zaak en deskundigenonderzoeken. 62 COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p COM/2013/401 def., p

17 2.3 Nederlandse Regelgeving Binnen het Nederlandse rechtssysteem bestaan voor de afwikkeling van massaschade verschillende mogelijkheden om vorderingen tot schade samengevoegd af te doen. 68 Nederland kent twee specifieke voorzieningen gericht op de afwikkeling van massaschade, namelijk de collectieve actie en de WCAMprocedure. 69 Deze twee voorzieningen worden samen ook wel aangeduid als de twee fasen-collectieve actie, om aan te geven dat de twee procedures niet geheel los van elkaar staan. 70 Het collectieve actierecht ex 3:305a BW biedt de mogelijkheid om efficiënte en effectieve rechtsbescherming te bieden aan een grote groep burgers, waarvan de belangen gezamenlijk zijn geraakt. 71 Via deze collectieve actie kunnen stichtingen of verenigingen dientengevolge een verklaring van recht vorderen dat de schadeveroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld. 72 In artikel 3:305a lid 3 BW is echter een verbod neergelegd voor het collectief vorderen van schadevergoeding. Vanwege dit verbod is een finale collectieve afwikkeling van massaschade alleen mogelijk via de WCAM. 73 De WCAM geeft de bevoegdheid om de rechter te verzoeken een overeenkomst, die strekt tot collectieve afwikkeling van schade, verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van benadeelden. 74 De verbindendverklaring heeft tot gevolg dat ook benadeelden die zelf niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst hieraan rechten kunnen ontlenen. 75 Voorts zullen de collectieve actie uit artikel 3:305a BW en de WCAM hieronder worden belicht. Nadrukkelijk zal worden ingegaan op dezelfde onderwerpen als behandeld bij de Aanbeveling Representatieve vertegenwoordiging volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Volgens artikel 3:305a BW kan alleen een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen, strekkende tot de bescherming van gelijksoortige belangen. Uit de statuten van een dergelijke vereniging of stichting moet blijken welke belangen de organisatie wil behartigen en alleen voor die belangen kan zij in rechte optreden. 76 De enkele vermelding van het belang in de statuten is 68 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 9. Bijv. massaal bezwaar in het belastingrecht ex artikel 25a AWR, de collectieve actie uit artikel 3:305a e.v. BW, de procesvolmacht of de lastgeving al dan niet ter incasso en de WCAM. 69 Klaassen 2013, p Collectieve actie ex 3:305a BW en de WCAM-procedure in artikel 7:907-7:910 BW betreffen de materieelrechtelijke regels en artikel Rv aangaande procedurele kwesties. 70 Tzankova & Van Doorn 2009, p. 114; Van Abeelen 2012, p. 97; Klaassen 2013, p Brants 2013, p Klaassen 2013, p Van Doorn 2010, p Zie echter Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, < (zoek op: motie Dijksma), laatst bekeken: In dit wetsvoorstel wordt het bestaande verbod op het vorderen van collectieve schadevergoeding in geld afgeschaft. 74 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Klaassen 2013, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Volledige rechtsbevoegdheid komt toe aan een vereniging of stichting, waarvan de statuten in een notariële akte zijn opgemaakt, zie artikel 2:43 lid 5 BW. 10

18 echter onvoldoende. Er moeten namelijk ook activiteiten worden ontwikkeld om voor deze belangen op te komen. 77 In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever benadrukt dat deze voorwaarde niet betekent dat de rechtspersoon zelf al een bepaalde periode als belangenorganisatie werkzaam moet zijn geweest, waardoor een ad hoc opgerichte organisatie eveneens een beroep kan doen op artikel 3:305a BW. 78 In lid 2 van artikel 3:305a BW staat voorts opgenomen dat een rechtspersoon moet proberen om overleg met de gedaagde te voeren op straffe van niet-ontvankelijkheid. 79 De rechter kan uit deze bepaling veelal afleiden dat de belangenorganisatie de belangen feitelijk behartigt, zoals neergelegd in de statuten. 80 De rechter heeft daarnaast de mogelijkheid gekregen om de belangenorganisatie niet-ontvankelijk te verklaren, wanneer hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van een actie en de belangen van de benadeelden onvoldoende gewaarborgd zijn. 81 Volgens artikel 7:907 lid 1 BW moet de overeenkomst in de WCAM-procedure door één of meer stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid worden gesloten met een andere partij die zich heeft verbonden aan de vergoeding van schade. Daarbij stelt lid 1 dat deze stichtingen of verenigingen de belangen van de betrokken personen ingevolge haar statuten dienen te behartigen. Deze vereisten voor de betrokken belangenorganisatie heeft de wetgever ontleend aan het hiervoor genoemde artikel 3:305a BW. 82 Een verschil met voorgenoemd procedure en de WCAM is dat ex artikel 7:907 lid 3 sub e BW er bij onvoldoende waarborging van de belangen van gedupeerden een afwijzing van het verzoek tot verbindendverklaring volgt in plaats van niet-ontvankelijkheid. 83 De rechter mag blijkens artikel 7:907 lid 3 onder f BW het verzoek tot verbindendverklaring afwijzen indien de stichtingen of verenigingen niet voldoende representatief zijn. Het vereiste van representativiteit wordt in de wet niet gesteld voor een collectieve actie, maar de wetgever lijkt de recent toegevoegde eis - dat de rechter in het kader van artikel 3:305a BW moet toetsen of de belangen van de benadeelden 77 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 7 (MvT); HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 (De Nieuwe Meer). 78 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 20 (MvT). Uit de enkele oprichting en de daarbij behorende activiteiten kan voldoende tot uiting komen dat de organisatie zich de belangen feitelijk aantrekt, al was zij op dat moment nog geen rechtspersoon. 79 In het wetsvoorstel betreffende o.a. artikel 3:305a BW, wordt bovendien in het nieuwe lid 5 sub e gesteld dat de rechtspersoon daadwerkelijk moet proberen het gevorderde te bereiken door middel van overleg met degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, waarbij de in lid 2 bedoelde termijn van twee weken niet voldoende is. 80 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Van Doorn 2013, p. 550; Van Doorn 2010, p ; Brants 2013, p. 956; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 5, (MvT). De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat commerciële partijen zich beroepen op artikel 3:305a BW en zo de schijn van onafhankelijkheid proberen te wekken zie Fanoy & Raats 2013, p. 272; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 5 (MvT). Dit vereiste vormt in de praktijk nauwelijks een belemmering voor de inleiding van de gerechtelijke procedure. Zie Tzankova 2012, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Klaassen 2013, p

19 voldoende gewaarborgd zijn - op eenzelfde manier uit te leggen. 84 In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever beargumenteerd dat de algemeen verbindendverklaring voor de benadeelden een dusdanig vergaand rechtsgevolg betreft en dat om die reden de representativiteitseis legitiem is. 85 representativiteit kan voorts uit verschillende gegevens worden afgeleid, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt in zwaarte. 86 Het is daarbij voldoende dat er voor iedere mogelijk te onderscheiden groep van personen ten minste één van de partijen de belangen van deze groep behartigt en hiervoor voldoende representatief is Samenstelling van de eisende partij volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Wat betreft het mechanisme van belangenbundeling hebben de collectieve actie en de WCAM vrijwel tegenovergestelde grondslagen. De collectieve actie van artikel 3:305a BW kent een opt-in model aangezien de benadeelde partij dient te zijn bij de procedure of uitdrukkelijk een beroep moet doen op de uitspraak in een opvolgende individuele procedure tegen de schadeveroorzaker. 88 De uitspraak van de rechter heeft namelijk enkel bindende kracht tussen de belangenvertegenwoordiger en de gedaagde, maar de individuele benadeelde kan een beroep doen op de uitspraak, waarbij het opt-in karakter van de regeling naar voren komt. 89 In lid 5 van artikel 3:305a BW is een indirect opt-out model te ontwaren, want dit artikel bepaalt dat de collectieve rechtsvordering geen gevolg heeft ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich tegen de werking van de uitspraak jegens hem verzet. 90 De WCAM kent echter een zuiver opt-out model. 91 De benadeelde die niet gebonden wil zijn aan de overeenkomst heeft de mogelijkheid om dit schriftelijk kenbaar te maken binnen een door het Gerechtshof gestelde termijn. 92 Volgens artikel 7:908 lid 2 BW bedraagt deze termijn ten minste drie De 84 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 6 (MvT). 85 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 15 (MvT). 86 De representativiteit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de overige werkzaamheden om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten, uit het aantal aangesloten benadeelden of indien de organisatie door de benadeelden zelf als representatief wordt beschouwd. Ook het optreden van de partij als vertegenwoordiger richting de schadeveroorzaker, overheid of media kunnen een indicatie vormen, zie Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p (MvT); Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 14 en 16 (MvT); Klaassen 2013, p Zie bijv. Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p (MvT); Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p. 1384; HR 12 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:219, r.o Voet 2008, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 24. Zie ook artikel 7:908 lid 2 BW. 92 Klaassen 2013, p. 631; zie bijv. Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o

20 maanden na de schriftelijke aankondiging beschreven in artikel 1017 lid 3 Rv. 93 Gelet op rechtsbeginselen als partijautonomie en de toegang tot de rechter, neergelegd in artikel 7 GW en artikel 6 EVRM, biedt de opt-out mogelijkheid in de WCAM-procedure een belangrijke waarborg voor benadeelden om zich te kunnen onttrekken aan de verbindendverklaring. 94 Nadat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden, kan een individuele benadeelde niet meer een schadevergoeding vorderen buiten de overeenkomst om. 95 Omgekeerd kan een benadeelde die wel gebruik gemaakt heeft van zijn opt-out recht, bij een tegenvallend resultaat via een individuele aanspraak op schadevergoeding zich niet alsnog beroepen op de WCAM-overeenkomst Financiering collectieve vordering volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM De primaire kosten van een civiele procedure in Nederland, waarin de collectieve actie en de WCAMprocedure worden behandeld, zijn voornamelijk de uitgaven voor advocaten en deskundigen. 97 De belangenorganisatie maakt in het kader van de collectieve afwikkeling van massaschade daarnaast ook nog andere kosten. 98 Artikel 289 Rv biedt de rechter de mogelijkheid om een veroordeling uit te spreken voor de gemaakte kosten door verzoeker(s) en andere belanghebbenden in de procedure. 99 De in het gelijk gestelde partij heeft recht op compensatie voor de griffierechten en gemaakte kosten voor advocaten en deskundigen, maar deze compensatie bedraagt niet het totale honorarium van de advocaat. 100 Er kunnen echter ook aanzienlijke kosten gemaakt worden voor aanvang van de procedure of bij de uitvoering van de verbindend verklaarde overeenkomst. 101 Er zijn geen nadere wettelijke regelingen of beleid ten aanzien van de financiering van collectieve acties, maar gebruikelijk is dat aan gedupeerden een bijdrage wordt 93 Deze termijn is vaak gehanteerd in de gewezen beschikkingen. Zie Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (Des zaak), r.o. 5.26; Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717 (Vie d Or), r.o. 4.22; Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691 (Vedior), r.o. 4.25; Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium eindbeschikking), r.o Het Hof Amsterdam kan ook een langere termijn in acht nemen. Zie Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o. 10.1; Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell), r.o De termijn in deze beschikkingen bedroeg zes maanden. 94 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 (MvT); Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o. 5.2, HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822, r.o Het betrof in casu geen overeenkomst tot schadevergoeding, maar er werd tevens bevestigd dat gerechtigden die onder een WCAM-overeenkomst geen gebruik hebben gemaakt van de opt-out mogelijkheid hieraan zijn gebonden. 96 Klaassen 2013, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 151; zie bijv. Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Schonewille 2010, p Kosten voor bijvoorbeeld opstartkosten in verband met de inventarisatie van het probleem, het opzetten van de belangenorganisatie en de kosten voor betrokken specialisten. Daarnaast worden kosten voor het persbureau, de administratie en website eveneens genoemd. 99 Tzankova 2012, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 151; Tzankova 2012, p Frenk 2007, p

21 gevraagd door de belangenorganisatie. 102 Verdere financiering van een collectieve procedure geschiedt op ad hoc basis door rechtsbijstand of andere organisaties, zoals juridische verzekeringsmaatschappijen. 103 De Consumentenbond en de VEB kunnen gezien worden als professionele financiers van collectief verhaal in Nederland, maar hebben beperkte mogelijkheden aangezien zij gefinancierd worden door lidmaatschapsgelden en donaties. 104 Belangenorganisaties en externe partijen hebben geen zelfstandig recht op (volledige) kostenvergoeding. 105 De aanzienlijke kosten die gemaakt kunnen worden voor aanvang van de procedure en het gebrek aan een gestructureerde aanpak voor financiering van een collectief verhaal procedure maken een sluitende financiering onhaalbaar. 106 Tzankova stelt dat een adequate afwikkeling van massaschade onmogelijk is als het financieringsvraagstuk geen onderdeel uitmaakt van de procedure. 107 In de Vie d Or beschikking heeft de Hoge Raad alleen voor buitengerechtelijke kosten bepaald dat er een zelfstandig recht op vergoeding bestaat voor de belangenorganisatie en dat het verbod van artikel 3:305a lid 3 BW hieraan niet in de weg staat. 108 Deze beschikking heeft er in geresulteerd dat afspraken worden vastgelegd over de te maken kosten in de schikking. 109 De aanspraak op buitengerechtelijke kosten bestaat echter alleen indien de vordering via een artikel 3:305a BW-procedure voor de rechter wordt gebracht. 110 De kosten die gemaakt worden voorafgaand aan de WCAM-procedure zijn met de huidige regelingen niet geregeld. Schonewille en Frenk bepleiten dat genoemde beslissing van de Hoge Raad een belangrijke steun is voor organisaties om in onderhandelingen eveneens afspraken te maken over de gemaakte buitengerechtelijke kosten van belangenorganisaties. 111 Verder zijn er in de WCAM-procedure een tweetal bepalingen opgenomen die enigszins op financiering zien. Ten eerste artikel 1016 lid 2 Rv, dat aan de rechter de mogelijkheid geeft de kosten van oproeping ten laste te brengen van (enkele) verzoeker(s). Ten tweede bepaalt artikel 7:907 lid 2 sub e juncto lid 3 sub b en c BW impliciet dat in de 102 Schonewille 2010, p Deze bedragen lopen echter sterk uiteen. Zie Van Doorn 2013, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p Schonewille 2010, p Zie echter HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d Or), r.o en Schonewille 2010, p. 651; Frenk 2007, p. 2619; Tzankova 2007, p. 163, 166 en Tzankova 2007, p HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d Or), r.o en Schonewille 2010, p Frenk 2007, Door een beroep op artikel 6:96 lid 2 BW; Tzankova 2012, p. 570; HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d Or), r.o Schonewille 2010, p. 652; Frenk 2007, p

22 overeenkomst de wijze van uitvoering goed geregeld dient te zijn met voldoende waarborging voor de vorderingen. Dit veronderstelt dat partijen afspraken hebben gemaakt over de kosten van uitvoering Tussenconclusie In de Aanbeveling van de Europese Commissie zijn een aantal beginselen neergelegd over collectieve vorderingen tot schadevergoeding, waarvan er drie nader zijn belicht gelet op de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde. Het eerste beginsel is de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen. Daarnaast is de samenstelling van de eisende partij volgens opt-in van belang en tot slot de financiering van de collectieve vordering tot schadevergoeding. Nederland kent twee specifieke wettelijke voorzieningen gericht op de afwikkeling van massaschade, te weten de collectieve actie en de WCAMprocedure. Volgens artikel 3:305a BW kan alleen een stichting met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen tot bescherming van gelijksoortige belangen. De belangen moeten blijken uit statuten en ontplooide activiteiten. Deze vereisten gelden ook voor een belangenorganisatie in een WCAM-procedure met het verschil dat de rechter het verzoek tot verbindendverklaring kan afwijzen in plaats van niet-ontvankelijk verklaren. Blijkens artikel 7:907 lid 3 onder f BW mag de rechter een verzoek tot verbindendverklaring afwijzen indien een stichting of vereniging niet voldoende representatief is. Het vereiste van representativiteit wordt door de rechter bij toetsing aangaande voldoende waarborging van de belangen van benadeelden ex artikel 3:305a BW op eenzelfde wijze uitgelegd. Voorts kent de collectieve actie een samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in model en dient een benadeelde een uitdrukkelijk beroep te doen op de gewezen uitspraak in een opvolgende individuele procedure. De WCAM heeft echter een opt-out model. Tot slot kent Nederland een proceskostenveroordeling voor de in het ongelijk gestelde partij. De kosten gemaakt voorafgaand aan het proces kunnen eveneens oplopen, maar de aanspraak voor buitengerechtelijke kosten bestaat alleen voor belangenorganisaties in een collectieve actie en dient voor de rechter gebracht te worden. 112 Frenk 2007, p