Hof van Cassatie van België

Transcriptie

1 18 OKTOBER 2010 S N/1 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. S N RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, met zetel te 1060 Sint-Gillis, Victor Hortaplein 11, eiser, vertegenwoordigd door mr. Antoine De Bruyn, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Dalstraat 67, bus 14, waar de eiser woonplaats kiest, tegen ICARUS, vereniging zonder winstoogmerk, met zetel te 2200 Herentals, Bovenrij 59 A, verweerster, vertegenwoordigd door mr. Willy van Eeckhoutte, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 9051 Gent, Driekoningenstraat 3, waar de verweerster woonplaats kiest.

2 18 OKTOBER 2010 S N/2 I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 21 december 2007 gewezen door het arbeidshof te Antwerpen. Afdelingsvoorzitter Robert Boes heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Ria Mortier heeft geconcludeerd II. CASSATIEMIDDEL De eiser voert in zijn verzoekschrift tot cassatie een middel aan. Geschonden wetsbepalingen - de artikelen 1315 en 1134 van het Burgerlijk Wetboek; - artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 1, 2, 3, 17, 20 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978; - de artikelen 1, 1, eerste lid, 14, 22 en 23 van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders; - de artikelen 1, 2, 1, eerste lid, en 23, eerste lid, van de Wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers; - de artikelen 328, 331, 332, 333, 334 en 339 van de Programmawet (I) van 27 december 2006 (Arbeidsrelatiewet). Aangevochten beslissing Het bestreden arrest vernietigt het vonnis van de arbeidsrechtbank te Turnhout van 26 januari 2006 en verklaart de vordering van de eiser ongegrond. Het bestreden arrest oordeelt dat de uitoefening van de arbeidsrelatie tussen de verweerster enerzijds en de diverse medewerkers anderzijds in de periode die de eiser voor ogen heeft, geen voldoende elementen naar voren brengt die, beoordeeld overeenkomstig de bepalingen van de Arbeidsrelatiewet, onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door deze partijen aan hun arbeidsrelatie onrechtstreeks werd gegeven zodat hun keuze om hun samenwerking aan te gaan als leden van een vereniging die bereid zijn bepaalde prestaties te leveren om in ruil te kunnen inspelen op een aanbod dat door deze vereniging ter beschikking van zijn leden wordt gesteld en dat ruim en divers is, vanuit arbeidsrechtelijk en sociaal zekerheidsrechtelijk perspectief overeind blijft. De beslissing dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst door de eiser niet was bewezen, werd op de volgende overwegingen geschraagd:

3 18 OKTOBER 2010 S N/3 Er moet worden onderzocht of de elementen die (de eiser) aanreikt, elementen die hij terugvindt in de feitelijke uitoefening van de samenwerking, de aanwezigheid van dit werkgeversgezag dusdanig ondersteunen dat ze de kwalificatie die deze partijen aan hun samenwerking gaven uitsluiten. De nieuwe arbeidsrelatiewet wenst dit onderzoek te stroomlijnen door het te laten verlopen via de toetsing van de aangereikte elementen aan algemene en specifieke criteria (artikel 332, in fine, van de Arbeidsrelatiewet). De toetsing in dit dossier kan dus enkel geschieden aan de algemene criteria van artikel 333 ARW. Ze gebeurt in de navolgende zin. Eerste criterium: de uitvoering van de overeenkomst volgens de wil van de partijen. Geen enkel element in de afgelegde verklaringen laat toe er toe te besluiten dat de effectieve uitvoering van de prestaties anders was dan de afspraak die de betrokken partijen daaromtrent hadden gemaakt. Op basis van het eerste criterium is er derhalve geen aanleiding om te herkwalificeren. Tweede criterium: de vrijheid van organisatie van de werktijd. Uit alle verklaringen komt naar voren dat de betrokken medewerkers zelf moesten ingaan op een aanbod van werk dat door (de verweerster) werd gedaan in haar publicaties. Dit betekent dat er vanuit (de verweerster) geen dwang mogelijk was om de medewerkers tot prestaties te dwingen. Alles hing af van de medewerkers zelf die al dan niet ingingen op het aanbod. In die zin was er bij deze medewerkers een volstrekte vrijheid om de tijd waarover ze beschikten vrij te organiseren. Deze gang van zaken is niet verzoenbaar met de uitoefening van werkgeversgezag. Immers essentieel aan werkgeversgezag is dat de werkgever via de arbeidsovereenkomst kan beschikken over de arbeid van zijn werknemer en dat hij deze arbeid naar zijn goeddunken kan inzetten. Toetsing van de realiteit aan het tweede criterium laat niet toe tot herkwalificatie over te gaan. Derde criterium: de vrijheid van organisatie van het werk. Eens de medewerker er voor geopteerd had om prestaties te leveren, kon hij deze prestaties niet naar eigen goeddunken organiseren. Het werk werd georganiseerd door W.G. en zijn verantwoordelijken. Deze organisatie werd geïnspireerd door de klanten van (de verweerster) en door de verantwoordelijken van het Sportpaleis meestal. Feit is dat er geen speelruimte was voor de individuele medewerkers om hun opdracht vrij te organiseren.

4 18 OKTOBER 2010 S N/4 In die zin leidt de toetsing van het derde criterium aan de realiteit tot een herkwalificatie van de arbeidsrelatie. Immers qua organisatie van het werk werd de samenwerking gekenmerkt door ondergeschiktheid. Het vierde criterium: de mogelijkheid om hiërarchische controle uit te oefenen. Uit verschillende verklaringen blijkt dat er tijdens de evenementen verantwoordelijken rondliepen zoals onder andere L.B. of de S. die niet alleen alles in goede banen moesten leiden maar die ook toezicht hielden op de vrijwilligers. Zij moesten er namelijk op toezien dat zij op hun post bleven en hun werk uitvoerden zoals van hen werd verwacht. Deze vorm van controle is een hiërarchische controle en hij wijst op een ondergeschikt verband. Aldus is ook de toetsing van het vierde criterium van aard om tot herkwalificatie over te gaan. Artikel 332 ARW schrijft voor dat indien de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die, beoordeeld overeenkomstig de bepalingen van de ARW en haar uitvoeringsbesluiten, onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, er een herkwalificatie van de arbeidsrelatie zal gebeuren en wordt er een overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid toegepast. Het (arbeids)hof is van oordeel dat er in de uitoefening van de arbeidsrelatie tussen (de verweerster) en de zogenaamde vrijwilligers onvoldoende elementen aanwezig zijn die tot een herkwalificatie moeten leiden. Het feit dat (de verweerster) niet kon beschikken over de inzet van de arbeid van deze personen omdat ze geheel vrij konden ingaan op het aanbod van werk, maakt dat er geen sprake kan zijn van gezag, zoals dit is vereist binnen de realiteit van een arbeidsovereenkomst. De organisatie van het werk en de uitoefening van controle wegen daar niet tegen op. Grieven 1. Zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten te kunnen overtreden, kiezen de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie waarbij de effectieve uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie. Er moet voorrang worden gegeven aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen juridische kwalificatie uitsluit (artikel 331 van de Arbeidsrelatiewet). Indien de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die, beoordeeld overeenkomstig de bepalingen van deze wet en haar uitvoeringsbesluiten, onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, zal er een herkwalificatie van de arbeidsrelatie gebeuren en wordt er een overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid toegepast (artikel 332 van de Arbeidsrelatiewet).

5 18 OKTOBER 2010 S N/5 De elementen die terug te vinden zijn in de feitelijke uitoefening van de samenwerking worden beoordeeld op basis van de algemene criteria, zoals gedefinieerd in artikel 333, die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen, met name: - de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover deze laatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd; - de vrijheid van organisatie van de werktijd; - de vrijheid van organisatie van het werk; - de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen. De Koning kan ook een lijst opstellen met specifieke criteria van juridische- of socioeconomische aard die eigen zijn aan een sector of aan een of meerdere beroepen (artikelen 332, laatste lid, en 334 van de Arbeidsrelatiewet), wat tot op heden niet is gebeurd voor de sector waarin de verweerster actief is. 2. Voorgaande bepalingen van de Arbeidsrelatiewet zijn van toepassing zonder dat hierbij afbreuk wordt gedaan aan de soevereine macht van hoven en rechtbanken om de aard van een welbepaalde arbeidsrelatie te beoordelen, rekening houdende met voormelde algemene criteria en, desgevallend, specifieke criteria. 3. Wanneer de partijen hun verhouding kwalificeren als vrijwilligerswerk of als inzet in een hoedanigheid van lid van een vzw, terwijl de eiser deze kwalificatie betwist en socialezekerheidsbijdragen voor werknemers opvordert, moet hij het bestaan van een arbeidsovereenkomst bewijzen, wat inhoudt dat hij, mede aan de hand van voormelde algemene en, desgevallend, specifieke criteria, het bewijs zal dienen te leveren dat de arbeid uitgevoerd werd onder het gezag van de opdrachtgever-werkgever. De gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, dient derhalve te worden beoordeeld aan de hand van de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd, de vrijheid van organisatie van het werk en de mogelijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen. Het is de taak van de rechter na te gaan of de door de eiser aangevoerde gegevens een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid. 4. Het bestreden arrest stelt vast, wat het tweede criterium van de Arbeidsrelatiewet betreft, dat er sprake was van vrijheid van organisatie van de werktijd omdat de betrokken medewerkers zelf moesten ingaan op een aanbod van werk dat door de verweerster werd gedaan in haar publicaties. Volgens het bestreden arrest was er aldus vanuit de verweerster geen dwang mogelijk om de medewerkers tot prestaties te dwingen, vermits alles afhing van de wil van de medewerkers om al dan niet in te gaan op het

6 18 OKTOBER 2010 S N/6 werkaanbod. In die zin was er bij de medewerkers een volstrekte vrijheid om de tijd waarover ze beschikken vrij te organiseren, hetgeen niet verzoenbaar is met de uitoefening van werkgeversgezag. Hoewel krachtens de artikelen 20,1, en 17,1, van de Arbeidsovereenkomstenwet, enerzijds, de werkgever verplicht is de werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals is overeengekomen, anderzijds, de werknemer verplicht is zijn werk te verrichten, op tijd, plaats en wijze zoals is overeengekomen, houden deze bepalingen voor de werkgever niet de verplichting,om doorlopend werk te verschaffen en voor de werknemer die door een arbeidsovereenkomst met hem verbonden is, niet de verplichting in om elk hem door zijn werkgever aangeboden werk te aanvaarden. Het gegeven dat de werknemer over de vrijheid beschikt om al dan niet in te gaan op een werkaanbod van zijn werkgever, en desgevallend opdrachten kan weigeren, verhindert derhalve niet dat er sprake kan zijn van gezag, zoals dit is vereist binnen de realiteit van een arbeidsovereenkomst. Deze vrijheid staat immers niet in de weg dat, zodra de werknemer het aanbod van werk heeft aanvaard, de werkgever via de arbeidsovereenkomst kan beschikken over de arbeid van zijn werknemer en deze arbeid naar eigen goeddunken kan inzetten. Het loutere feit dat de werknemer volstrekt vrij is om al dan niet in te gaan op het aanbod van werk van zijn werkgever, impliceert derhalve niet dat hij ook vrij is in de organisatie van zijn werktijd eens hij de opdracht heeft aanvaard. Het criterium van de Arbeidsrelatiewet inzake de vrijheid in de organisatie van de werktijd kan enkel worden getoetst op het ogenblik dat de arbeidsrelatie uitvoering krijgt tussen partijen, te dezen op het ogenblik dat de betrokken medewerkers ingaan op het aanbod van werk van de verweerster, en houdt geen verband met de vraag of er vrijheid is om al dan niet een werkaanbod te aanvaarden. De beslissing dat er geen sprake kan zijn van gezag, zoals dit is vereist binnen de realiteit van een arbeidsovereenkomst, om reden dat de verweerster niet kon beschikken over de inzet van de arbeid van de vrijwilligers omdat ze geheel vrij konden ingaan op het aanbod van werk uitgaande van de verweerster, is derhalve niet naar recht verantwoord. 5. Het bestreden arrest oordeelde bovendien dat de toetsing van de arbeidsrelatie tussen de verweerster en haar medewerkers aan het derde criterium van de Arbeidsrelatiewet inzake de vrijheid van organisatie van het merk, alsook aan het vierde criterium, inzake de mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen, wijst op een ondergeschikt verband en van aard is om tot herkwalificatie over te gaan. Het feit dat de medewerkers niet naar eigen goeddunken hun prestaties kunnen organiseren en de omstandigheid dat er een vorm van controle werd uitgeoefend die neerkwam op een hiërarchische controle, volstaan op zich reeds om te besluiten tot het bestaan van een gezagsrelatie, zelfs indien de medewerkers de vrijheid hadden om hun werktijd te organiseren.

7 18 OKTOBER 2010 S N/7 De toetsing aan het derde en vierde criterium toonde derhalve reeds voldoende aan dat de medewerkers prestaties leverden onder toezicht en volgens richtlijnen die onverenigbaar zijn met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van, hetzij een overeenkomst voor zelfstandige arbeid, hetzij een overeenkomst van vrijwillige tewerkstelling, of als inzet in een hoedanigheid van lid van een vzw. 6. Hieruit volgt dat het bestreden arrest, in zoverre het ten onrechte aannam dat de vrijheid van de medewerkers om in te gaan op een aanbod van werk van de verweerster onverenigbaar is met een gezagrelatie, zonder na te gaan of verweerster kon beschikken over de inzet van de arbeid eens de medewerkers het aanbod van werk hadden aanvaard, terwijl er geen vrijheid was van organisatie van het werk en verweerster de mogelijkheid had op dat werk een hiërarchische controle uit te oefenen, niet wettig heeft kunnen oordelen dat de arbeidsrelatie tussen de verweerster enerzijds, en de diverse medewerkers anderzijds, geen voldoende elementen naar voren brengt die, beoordeeld overeenkomstig de bepalingen van de Arbeidsrelatiewet, onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door deze partijen aan hun arbeidsrelatie onrechtstreeks werd gegeven zodat eiser het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet heeft bewezen (schending van de artikelen 1315, 1134 van het Burgerlijk Wetboek, 870 van het Gerechtelijk Wetboek, 2, 3, 17, 20 van de Arbeidsovereenkomstenwet, 1, 1, eerste lid, 14, 22 en 23 van de RSZwet, 1, 2, 1, eerste lid, en 23, eerste lid, van de Algemene beginselenwet sociale zekerheid, 328, 331, 332, 333, 334 en 339 van de Arbeidsrelatiewet). III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Ontvankelijkheid van het middel 1. De verweerster werpt twee gronden van niet-ontvankelijkheid van het middel op: het middel komt op tegen een feitelijke beoordeling en het vertoont geen belang. 2. Het middel komt niet op tegen een feitelijke beoordeling van het arrest omtrent de gezagsrelatie, maar vecht de interpretatie door de appelrechters van een der criteria van artikel 333, 1, van de Arbeidsrelatiewet aan. De aanvoering dat het middel geen belang vertoont, is gestoeld op de aangevochten interpretatie van voormeld artikel 333, 1, en is derhalve niet te scheiden van de beoordeling ten gronde van het middel. De gronden van niet-ontvankelijkheid van het middel moeten worden verworpen.

8 18 OKTOBER 2010 S N/8 Middel 3. Artikel 333, 1, van de Arbeidsrelatiewet van 27 december 2006 bepaalt dat de algemene criteria die het mogelijk maken het bestaan of de aanwezigheid van een gezagsband te beoordelen, zijn: - de wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover deze laatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd; - de vrijheid van organisatie van de werktijd; - de vrijheid van de organisatie van het werk; - de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen. 4. Het arrest wordt niet aangevochten in zoverre het aanneemt dat deze criteria van de Arbeidsrelatiewet vanaf de inwerkingtreding op 1 januari 2007 van de artikelen 328, en 340 dienen aangewend ter beoordeling van arbeidsrelaties, zelfs van die bestaande voor 1 januari De vrijheid van organisatie van de werktijd, krachtens artikel 333, 1, van de Arbeidsrelatiewet van 27 december 2006 een van de algemene criteria om het bestaan of de afwezigheid van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsrelatie te beoordelen, betreft de al dan niet bestaande onafhankelijkheid qua tijdsbesteding binnen de ruimere periode waarin volgens de tussen de partijen gesloten overeenkomst arbeid dient te worden verricht of de uitvoerder van het werk ter beschikking dient te staan. 6. De omstandigheid dat de uitvoerder van het werk over de vrijheid beschikt al dan niet in te gaan op een werkaanbod en desgevallend opdrachten kan weigeren, verhindert niet dat, van zodra hij het werk heeft aanvaard, de werkgever kan beschikken over de arbeid van zijn werknemer en deze arbeid volgens de bepalingen van de overeenkomst kan regelen. Het loutere feit dat de uitvoerder van arbeid volstrekt vrij is om al dan niet in te gaan op het aanbod van werk, houdt niet in dat die uitvoerder van arbeid vrij is in de organisatie van zijn werktijd, eens dat hij de opdracht heeft aanvaard.

9 18 OKTOBER 2010 S N/9 7. Door te oordelen dat de verweerster niet kon beschikken over de inzet van de zogenaamde vrijwilligers omdat die geheel vrij konden ingaan op het aanbod van werk en er dienvolgens, niettegenstaande de aangenomen elementen arbeid en loon, controle op de uitvoering van de arbeid en de ontstentenis in hoofde van de arbeider van de organisatie van het werk, geen sprake kan zijn van gezag, zoals dit is vereist binnen de realiteit van een arbeidsovereenkomst, verantwoordt het arrest zijn beslissing niet naar recht. Het middel is gegrond. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het arbeidshof te Brussel. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Robert Boes, als voorzitter, en de raadsheren Eric Dirix, Eric Stassijns, Beatrijs Deconinck en Koen Mestdagh, en in openbare terechtzitting van 18 oktober 2010 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Robert Boes, in aanwezigheid van advocaat-generaal Ria Mortier, met bijstand van griffier Philippe Van Geem.

10 18 OKTOBER 2010 S N/10 Ph. Van Geem K. Mestdagh B. Deconinck E. Stassijns E. Dirix R. Boes