Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een wens die in vervulling gaat?

Transcriptie

1 Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een wens die in vervulling gaat? Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod in rechtsvergelijkend perspectief E.T.M. de Looff Studentnummer: Masterscriptie Commerciële Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam 4 januari 2016 Begeleider: mw. dr. J. Roest

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Het civielrechtelijk bestuursverbod Wat houdt het civielrechtelijk bestuursverbod in? Inleiding Doelstelling van het wetsvoorstel Het begrip Faillissementsfraude De Maatregel Aan wie kan een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd? Inleiding Statutair bestuurders van rechtspersonen Feitelijk (mede) beleidsbepalers van rechtspersonen Natuurlijke personen in uitoefening van beroep of bedrijf Bestuurders van buitenlandse vennootschappen Op welke gronden kan een bestuursverbod worden opgelegd? Inleiding Artikel 2:138/248 BW (Kennelijk onbehoorlijk bestuur) Faillissementspauliana Informatie- en medewerkingsplicht Herhaaldelijke betrokkenheid bij faillissementen Fiscale vergrijpboetes Wie kan een bestuursverbod vorderen of verzoeken? Inleiding De Curator Het Openbaar Ministerie Handhaving Inleiding Inschrijving in het Handelsregister Overtreding bestuursverbod Handhaving ten aanzien van het feitelijk bepalen van beleid Bestuurders van buitenlandse vennootschappen Conclusie De Company Directors Disqualification Act Wat houdt een disqualification order in? Inleiding Doelstelling

3 3.1.3 De Maatregel Aan wie kan een disqualification order worden opgelegd? Inleiding Jure director De facto director en Shadow director Partners van een Limited Partnership Natuurlijke personen Insolvency Officer & Liquidator Buitenlandse bestuurders en de CDDA Op welke gronden kan een disqualification order worden opgelegd? Inleiding General Misconduct Unfitness Other cases of disqualification Hoe kan een disqualification tot stand komen? Inleiding Vordering Overige wijzen van disqualification Handhaving Inleiding Registratie Overtreding van een disqualification Handhaving ten aanzien van de feitelijk beleidsbepaler Buitenlandse bestuurders en bestuursverboden Conclusie Conclusie en aanbevelingen Bronnen

4 Afkortingen AA Ars Aequi AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen BJU Boom Juridische Uitgevers BV Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BW Burgerlijk Wetboek CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CDDA Company Directors Disqualification Act 1986 CV Commanditaire Vennootschap EC Europese Commissie EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EU Europese Unie EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens FIP Tijdschrift Financiering Zekerheden en Insolventierechtpraktijk FTV Fiscaal Tijdschrift Vermogen Fw Faillissementswet Gecombineerde Commissie Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie HR Hoge Raad KNB Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie KvK Kamer van Koophandel LLP Limited Liability Partnership MKB Midden- en Kleinbedrijf MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NOvA Nederlandse Orde van Advocaten NV Naamloze Vennootschap OM Openbaar Ministerie Sr Wetboek van Strafrecht TAP Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming TvI Tijdschrift voor Insolventierecht TvOB Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur VNO-NCW Verbond van Nederlandse Ondernemingen - Nederlands Christelijke Werkgeversbond V&O Vennootschap en Onderneming Vof Vennootschap onder firma VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie WODC Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie WvK Wetboek van Koophandel 4

5 1 Inleiding Faillissementsfraude ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de concurrentieverhoudingen en zorgt voor grote financiële schade bij benadeelde partijen. De aanpak van dit fenomeen heeft voor dit kabinet dan ook een hoge prioriteit. Dit kabinet maakt zich sterk voor een gezond ondernemingsklimaat. Aan ondernemers moet ruimte worden gegeven om handel te drijven. Zo schreef voormalig minister van Veiligheid en Justitie, Ivo Opstelten op 26 november 2012 in een brief aan de Tweede Kamer. 1 In deze brief kondigt hij het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht aan dat bestaat uit drie pijlers: (i) fraudebestrijding; (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven; en (iii) modernisering van het faillissementsrecht. In juni 2015 zijn in het kader van de faillissementsfraudepijler twee wetsvoorstellen aangenomen door de Tweede Kamer: het wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude 2 en het wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod. 3 Een derde wetsvoorstel, te weten het wetsvoorstel Versterking positie curator, 4 is in behandeling bij de Tweede Kamer. In dit onderzoek staat het wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod (hierna: het wetsvoorstel ) centraal. Het wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod beoogt uitvoering te geven aan de pijler die is gericht op faillissementsfraudebestrijding. Dit door bestuurders te verbieden gebruik te maken van rechtspersonen wanneer zij faillissementsfraude hebben gepleegd. Het huidige recht kent reeds twee bepalingen die een bestuurder kunnen verbieden zijn functie uit te oefenen. De eerste omvat een beroepsverbod voor bestuurders van stichtingen ex. artikel 2:298 lid 3 BW en is niet toepasbaar op bestuurders van andere rechtspersonen. 5 Een dergelijk verbod kan tot stand komen als sprake is van wanbeheer of handelen in strijd met de wet of statuten. De tweede bepaling is onderdeel van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en biedt ex. artikel 28 Sr de mogelijkheid om een schuldige te ontzetten van rechten. 6 Dit kan inhoudelijk een bestuursverbod behelzen. Vaak zal slechts worden overgegaan tot ontzetting van het recht tot het uitoefenen van het beroep waarin het delict is begaan en is recidive vereist voor ontzetting van het recht. 7 Het wetsvoorstel onderscheid zich van deze bepalingen doordat het gericht is op bestuurders van alle rechtspersonen en daarmee dus een bredere 1 Kamerstukken II 2012/13, , nr Kamerstukken II 2013/14, , nr Kamerstukken II 2013/14, , nr Kamerstukken II 2014/15, , nr Artikel 2:298 lid 1 jo. lid 3 BW. 6 Artikel 28 lid 1 sub 5 Sr. 7 Schuyt, P. M., Ontzetting van rechten bij: Wetboek van Strafrecht, artikel 28 in: Tekst & Commentaar Strafrecht, 2014 [online via Rechtsorde]. 5

6 werking heeft dan het beroepsverbod van de stichting. Daarnaast zal het wetsvoorstel onderdeel worden van de Faillissementswet waardoor een bestuursverbod niet afhankelijk zal zijn van de vervulling van een strafrechtelijke delictsomschrijving. In dit onderzoek zal de verhouding tussen het wetsvoorstel, het beroepsverbod voor stichtingsbestuurders en het strafrechtelijke beroepsverbod verder buiten beschouwing worden gelaten. Uit reacties op het wetsvoorstel blijkt dat er onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte ervan. Het rechtszekerheidsbeginsel verlangt van een nieuwe wet duidelijkheid van de gevolgen en voorzienbaarheid van de toepassing. 8 De reikwijdte van het wetsvoorstel is dan ook van groot belang. Het dient duidelijk te zijn op welke kring van personen het wetsvoorstel van toepassing is en voorzienbaar moet zijn welk handelen kwalificeert voor een bestuursverbod, alsmede hoe dit gehandhaafd zal worden. In de literatuur wordt ten aanzien van het wetsvoorstel gerefereerd naar reeds bestaande bestuursverboden in Europa. De Engelse disqualification order is er daar één van. Al sinds 1928 kent het Engelse recht bepalingen die diskwalificatie van bestuurders voor hun handelen in verband met faillissement mogelijk maken. 9 Hieraan zijn naar verloop van tijd bepalingen toegevoegd die maken dat ook handelen buiten faillissement kan leiden tot diskwalificatie. In de Company Directors Disqualification Act (CDDA) uit 1986 is de wetgeving die betrekking heeft op de diskwalificatie van bestuurders geconsolideerd. Middels dit onderzoek wordt een bijdrage geleverd aan de verduidelijking van het wetsvoorstel. Een vergelijking met deze Engelse wet biedt een interessant perspectief op de reikwijdte van de voorgestelde regeling. Mijn onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: Wat is de reikwijdte van het wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod en welke inzichten volgen uit een rechtsvergelijking met de Company Directors Disqualification Act 1986 ter verbetering hiervan? Dit onderzoek is gericht op beantwoording van deze vraag door middel van een analyse van de reikwijdte van het wetsvoorstel, gevolgd door een vergelijking daarvan met de reikwijdte van de CDDA. Een analyse van deze bevindingen leidt tot een antwoord op de onderzoeksvraag en aanbevelingen ter verbetering van het wetsvoorstel. 8 Keus, L.A.D., Het rechtszekerheidsbeginsel, WPNR 2011/6901, p Walters, A, Malcolm Davis-White, Q.C., Directors Disqualification & Insolvency Restrictions, Londen: Sweet & Maxwell 2010 (3 e dr.), p

7 Voorafgaand aan de rechtsvergelijking is kennis vereist omtrent de reikwijdte van het wetsvoorstel. In hoofdstuk 2 zal daaromtrent inzicht worden verworven. Daarbij is van belang te achterhalen wat het doel van het wetsvoorstel is. Omdat in de doelomschrijving gesproken wordt over faillissementsfraude, is daarnaast relevant hoe dat begrip uitgelegd moet worden. De eerste paragraaf zal worden afgesloten met een uiteenzetting van de maatregel. Vervolgens zal in 2.2 worden nagegaan welke kring van personen onder het wetsvoorstel valt en wanneer een persoon als zodanig kwalificeert. In 2.3 komt aan de orde op welke gronden een bestuursverbod gevorderd of verzocht kan worden en in hoeverre dit aansluit bij de doelstelling van het wetsvoorstel. Dit wordt gevolgd door een analyse van de wijze waarop een bestuursverbod tot stand kan komen in 2.4, dit heeft mede betrekking op de taakverdeling tussen de curator en het Openbaar Ministerie (OM). De wijzen van handhaving worden besproken in 2.5, gevolgd door een conclusie in 2.6. In hoofdstuk 3 zullen ten aanzien van de disqualification order van de CDDA dezelfde onderwerpen aan de orde komen als in hoofdstuk 2 en is de vergelijking met het Nederlandse wetsvoorstel geïntegreerd. Daardoor wordt duidelijk waar de reikwijdte van beide regelingen overeenkomen en waar deze van elkaar verschillen. Tot slot zal in het vierde hoofdstuk antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag en worden afgesloten met enkele aanbevelingen ter verbetering van het wetsvoorstel. Dit onderzoek is beperkt tot de in Nederland beschikbare bronnen. Ook worden verschillen tussen het civil law stelsel waarbinnen het Nederlandse recht is ontwikkeld en het common law stelsel waar Engels recht door wordt beheerst zal buiten beschouwing worden gelaten, evenals een procesrechtelijke vergelijking. 10 Daarnaast wordt de verhouding van het bestuursverbod met artikel 6 EVRM slechts beperkt besproken in 2.4. Omdat de focus van dit onderzoek ligt op het wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod, zal de plaats hiervan in het eerder genoemde wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht buiten beschouwing worden gelaten. 10 Voor meer over het common law systeem verwijs ik graag naar: Samuel, G., Common law, in: Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2012 (2 e dr.), p

8 2 Het civielrechtelijk bestuursverbod 2.1 Wat houdt het civielrechtelijk bestuursverbod in? Inleiding In deze paragraaf zal allereerst de doelstelling van het wetsvoorstel besproken worden, omdat dit inzicht geeft in welk kader de volgende paragrafen moeten worden behandeld. Aangezien het begrip faillissementsfraude in de doelstelling een belangrijke rol speelt zal vervolgens worden ingegaan op de betekenis van dit begrip in het wetsvoorstel. Tot slot zal aan de orde komen wat de maatregel inhoudt Doelstelling van het wetsvoorstel In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) is de doelstelling van het wetsvoorstel als volgt geformuleerd: Het doel is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. 11 De bedoeling is dus dat frauduleuze bestuurders tijdelijk geen rechtspersoon kunnen besturen zodat zij geen misbruik kunnen maken van de beperkte aansprakelijkheid die een (toekomstige) rechtspersoon biedt Het begrip Faillissementsfraude Om de reikwijdte van het wetsvoorstel te kunnen bepalen is van belang om vast te stellen wat er bedoeld wordt met faillissementsfraude. In het dagelijks taalgebruik worden fraude en misbruik losjes gebruikt. De Dikke Van Dale geeft een beperkte uitleg aan het begrip fraude: Bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie. 13 Juridisch is een scherpere definitie gewenst. 14 Het begrip (faillissements)fraude wordt in het wetsvoorstel niet toegelicht. Wel heeft de minister in 2013 in een brief aan de Tweede Kamer gesteld dat met fraude het opzettelijk opgeven van een onjuiste voorstelling van zaken, om hieruit wederrechtelijk 11 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 1 (MvT). 12 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 2 (MvT). 13 Dikke Van Dale. 14 Knegt, R., e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding, WODC ministerie van Justitie 2005, p. 3. 8

9 voordeel te verkrijgen, bedoeld wordt. 15 Wat hij schaart onder faillissementsfraude is niet geheel duidelijk. 16 In het Wetboek van Strafrecht wordt (eenvoudige en bedrieglijke) bankbreuk strafbaar gesteld in titel XXVI die betrekking heeft op benadeling van schuldeisers of rechthebbenden in faillissement. 17 De artikelen Sr maken strafrechtelijke vervolging van faillissementsfraude mogelijk, maar slechts wanneer de gedraging onder de delictsomschrijving valt. De minister beoogde invoering van een bestuursverbod dat ziet op civiele verhoudingen. Aansluiting bij een strafrechtelijke delictsomschrijving dekt daarom onvoldoende de lading. In de literatuur is geen sprake van overeenstemming ten aanzien van het begrip faillissementsfraude. Feenstra maakt bijvoorbeeld onderscheid tussen boedelfraude en rechtspersoonfraude, onder andere op basis van het moment van handelen. 18 Eenzelfde soort onderscheid wordt gemaakt door Hilverda die het doelbewust aansturen op een faillissement kwalificeert als de meest malafide vorm van faillissementsfraude. 19 Knegt sluit begripsmatig aan bij de benadelingshandeling en stelt dat deze kan leiden tot onbehoorlijk bestuur, waarbij het gaat om misbruik van faillissement. 20 Dit in tegenstelling tot ondeskundig bestuur waarbij het gaat om niet-verwijtbaar gedrag. 21 Daaronder verstaat hij alle handelingen die betrokken zijn bij een failliet verklaarde onderneming en/of bij het faillissement van die onderneming, die potentieel nadelig zijn voor andere personen/instanties die aanspraak op de boedel kunnen doen gelden. 22 Hij onderscheidt evenals Feenstra het opzettelijk failliet laten gaan van een rechtspersoon en het illegitiem handelen in (aanloop naar) een faillissement. Benadelingshandelingen in faillissement kwalificeert hij als onbehoorlijk bestuur. 15 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 450 (Brief Rijksbrede aanpak van fraude d.d. 20 december 2013 van minister Opstelten aan de Tweede Kamer). 16 Zie in dit kader o.a.: Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, Busch, D., Van den Hurk, A.J.A.D., Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Paris B.V. 2014, p Artikelen 340 tot en met 343 Sr. 18 Feenstra, R.F., Bestrijding van Faillissementsfraude, op zoek naar het juiste spoor, TvI 2015/14, p. 2. Boedelfraude is naar zijn mening een vorm van gelegenheidsfraude, handelingen op het moment dat de schuldenaar voorziet dat faillissement die in strijd zijn met faillissementsrecht. Vaak gaat het om handelingen die leiden tot benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers. Anderzijds onderscheid Feenstra de fraude die leidt tot een faillissement, omschreven als rechtspersoonfraude. 19 Hilverda, C.M., De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is,.., Deventer: Kluwer 2012, p Knegt, R., e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding, WODC ministerie van Justitie 2005, p. 4. Met onbehoorlijk bestuur doelt Knegt vooral op bestuurdersaansprakelijkheid of een onrechtmatige daadsactie, van misbruik van faillissement is sprake als het faillissement wordt gebruikt als middel om tot oneigenlijke beëindiging van (duur)overeenkomsten te komen, p Ibid. 22 Knegt, R., e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding, WODC ministerie van Justitie 2005, p. 3. 9

10 Doorenbos schrijft over het fraudebegrip in het wetsvoorstel het volgende: Voor sommigen is kennelijk alles wat zweemt naar benadeling van schuldeisers reeds faillissementsfraude of strafbare benadeling hetgeen harder moet worden aangepakt. 23 Doorenbos doelt hiermee op het fraudebegrip dat in het wetsvoorstel erg breed wordt toegepast. Een bestuursverbod is volgens hem geenszins gereserveerd voor de bestuurder die veroordeeld is voor het plegen van faillissementsfraude. Het gaat in het wetsvoorstel dus niet alleen om bestrijding van faillissementsfraude in de zin van strafbaar gedrag of bedrog gepleegd door vervalsing van administratie. Keijzer meent dat de inflatie van het begrip faillissementsfraude in het wetsvoorstel ertoe leidt dat een bestuursverbod kan worden opgelegd in gevallen waar van faillissementsfraude in het geheel geen sprake hoeft te zijn. 24 In de literatuur wordt faillissementsfraude dus in zekere zin onderscheiden van ondeskundig en in mindere mate verwijtbaar gedrag. In het licht van de rechtszekerheid dient duidelijk(er) te worden wanneer sprake is van een frauduleuze bestuurder en wanneer een bestuurder ondeskundig of onhandig is geweest. Logischerwijs zijn de gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd gericht op frauduleuze bestuurders. Mede door deze onduidelijkheid omtrent het fraudebegrip is het niet eenvoudig te bepalen in hoeverre daarvan sprake is en dus hoe ver het wetsvoorstel zou moeten reiken. Het mijns inziens wenselijk dat er onderscheid wordt gemaakt tussen frauduleuze bestuurders en onoplettende of ondeskundige bestuurders De Maatregel Wanneer een betrokken bestuurder een bestuursverbod opgelegd krijgt betekent dit dat de bestuurder gedurende maximaal 5 jaar niet tot bestuurder van een rechtspersoon kan worden benoemd. Een benoeming in strijd met een onherroepelijk opgelegd bestuursverbod is nietig. 25 Het is een betrokken bestuurder na oplegging niet langer toegestaan de functie van bestuurder of commissaris bij overige, niet gefailleerde, rechtspersonen uit te oefenen. 26 Een voorwaarde is wel dat deze overige rechtspersonen in staat zijn gesteld hun zienswijze in de procedure 23 Doorenbos, D.R. Het civielrechtelijk bestuursverbod voor faillissementsfraudeurs: een ambivalent voorstel, AA 2014/1, p Keijzer, F.E., Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een placebo met bijwerkingen, Ondernemingsrecht 2015/30, p Artikel 106b lid 1 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 26 Artikel 106b lid 2 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 10

11 naar voren te brengen. 27 Een rechter is bevoegd het functioneren van de betrokkene bij een bepaalde rechtspersoon uit te zonderen., waardoor de betrokkene kan worden toegestaan om een bepaalde functie gedurende zijn bestuursverbod te blijven uitoefenen. 28 De rechter kan naar aanleiding van de concrete omstandigheden van het geval een verbod opleggen voor een duur korter dan 5 jaar. 29 Het wetsvoorstel voorziet niet in een expliciete mogelijkheid voor tussentijdse beëindiging of voortijdige opheffing van een bestuursverbod, in beginsel ligt de duur van een bestuursverbod vast bij oplegging. De minister stelt dat deze bevoegdheid van de rechter in artikel 106b lid 4 Fw ligt besloten. De wettekst ondersteunt deze stelling mijns inziens onvoldoende en geeft geen kader waarbinnen uitoefening van die bevoegdheid te voorzien is. 30 Dit betekent dat de bestuurder in grote mate afhankelijk is van de welwillendheid van de rechter, 31 wat afbreuk doet aan de rechtszekerheid. 2.2 Aan wie kan een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd? Inleiding Nu behandeld is met welk doel het wetsvoorstel in het leven wordt geroepen en wat de maatregel inhoudt, is het van belang te achterhalen welke kring van personen een verbod opgelegd kan krijgen. Kort zal worden ingegaan op de kwalificatie van iedere persoon. Daarnaast is het relevant om na te gaan of het aan hen opleggen van een bestuursverbod aansluit bij het doel van het wetsvoorstel Statutair bestuurders van rechtspersonen Een bestuursverbod kan worden opgelegd aan een bestuurder van een rechtspersoon. Hiermee wordt in eerste instantie de (gewezen) statutaire bestuurder bedoeld. De uitvoerende bestuurder in een one-tier bestuur, wordt daarmee gelijk gesteld in artikel 106d lid 2 Fw. 32 Het wetsvoorstel ziet vanwege de verwijzing naar artikel 2:3 in beginsel alleen op Nederlandse rechtspersonen. 33 Daaronder wordt ook de bestuurder van een communautaire rechtsvorm waarvan de statutaire zetel in Nederland is gevestigd begrepen. 34 Dit sluit aan bij de in Nederland gehanteerde incorporatieleer. 35 De verhouding van het wetsvoorstel met 27 Artikel 106c lid 2 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. En: Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 25 (MvT). 28 Artikel 106b lid 2 jo. lid 4 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 29 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 24 (MvT). 30 Artikel 106b lid 4 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. En: Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 24 (MvT). 31 Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, Busch, D., Van den Hurk, A.J.A.D., Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Paris B.V. 2014, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 15 (MvT). 33 Artikel 106a lid 1 en: Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 24 (MvT). 34 Artikel 106e Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 35 Schilfgaarde, P. van, bewerkt door: J.W. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013 (16 e dr.), p

12 bestuurders van buitenlandse vennootschappen wordt behandeld in De mogelijkheid een statutair bestuurder een verbod op te leggen sluit aan bij de doelstelling van het wetsvoorstel Feitelijk (mede) beleidsbepalers van rechtspersonen Artikel 106d lid 1 stelt de feitelijk beleidsbepaler gelijk met de statutair bestuurder, waardoor ook hij een bestuursverbod opgelegd kan krijgen. Een feitelijk beleidsbepaler is geen formele bestuurder en staat dus niet als zodanig ingeschreven in het Handelsregister. 36 Wanneer sprake is van een feitelijk beleidsbepaler hangt volgens de minister af van de omstandigheden van het geval en zal door de rechter bepaald moeten worden. 37 Dit gebrek aan concretisering maakt het bestuursverbod flexibel inzetbaar maar leidt ook tot onzekerheid. 38 Anderzijds kan een te concrete formulering leiden tot een (te) beperkte reikwijdte van het wetsvoorstel. Globaal kunnen drie soorten feitelijk beleidsbepalers worden onderscheiden: (i) de beleidsbepaler die het algehele beleid heeft bepaald met terzijdestelling van het formele bestuur; 39 (ii) de medebeleidsbepaler, die samen met het formele bestuur het algehele beleid heeft bepaald. Dus zonder (gehele) terzijdestelling; 40 en (iii) de medebeleidsbepaler die op een deelterrein het algehele beleid heeft bepaald. 41 In het licht van de doelstelling van het wetsvoorstel is het van belang dat ook feitelijk beleidsbepalers kunnen kwalificeren voor een verbod. Het dient voor een feitelijk beleidsbepaler voorzienbaar te zijn wanneer hij als zodanig kan worden aangemerkt. 42 De formulering van artikel 106d lid 1 Fw komt in grote mate overeen met de formulering van artikel 2:138/248 lid 7 BW waarmee de feitelijk beleidsbepaler in faillissement hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het boedeltekort. Wat verstaan moet worden onder het feitelijk bepalen van beleid in de zin van artikel 2:138/248 lid 7 BW komt veelvuldig aan de orde in literatuur en jurisprudentie. Betoogd wordt dat het feitelijk bepalen van beleid inhoudt: het besturen van de vennootschap als bedoeld in 2:129/239 BW, zonder dat de 36 Schilfgaarde, P. van, bewerkt door Winter, J.W., en Wezeman, J.B., Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013 (16 e dr.), p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 23 (MvT). 38 Reker, T., Het gewijzigde wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, TvI 2015/46, p Westenbroek, W.A., De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 BW onder de loep genomen, Ondernemingsrecht 2014/119, p Ibid. 41 Westenbroek, W.A., De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 BW onder de loep genomen, Ondernemingsrecht 2014/119, p Wanneer kan bijvoorbeeld een (groot-) aandeelhouder die gebruik maakt van zijn instructierecht aangemerkt kunnen worden als feitelijk beleidsbepaler? In de MvT (Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 20) wordt benadrukt dat het bestuursverbod geen verbod op aandeelhouderschap behelst. Maar het is onduidelijk wanneer het uitoefenen van rechten die gekoppeld zijn aan dat aandeelhouderschap, gebruikt kan worden om een aandeelhouder te kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler. 12

13 beleidsbepaler formele bestuursverantwoordelijkheid heeft. 43 Het begrip besturen moet in deze context ruim worden uitgelegd en betreft meer dan alleen de dagelijkse leiding. 44 Ook beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling, uitvoering van beleid en het verrichten van vertegenwoordigingshandelingen zijn onderdeel van het begrip besturen. 45 In de literatuur wordt betoogd dat om te spreken van een feitelijk beleidsbepaler het voldoende is dat de formele bestuurders gedogen dat de feitelijke beleidsbepaler het beleid bepaalt. 46 Strik legt uit dat daarmee niet gedoeld wordt op adviseurs, kredietverleners of personen die een sterke of zelfs beslissende invloed hebben op het beleid van het bestuur. Slechts wanneer zij het formele bestuur terzijde stellen, is sprake van een feitelijke beleidsbepaler. 47 Uit de wettekst van artikel 2:138/248 lid 7 BW blijkt dat ook degene die mede beleid bepaald als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Met het medebepalen van beleid wordt bedoeld: het samen met anderen feitelijk bepalen van het beleid van de vennootschap. 48 Westenbroek wijst erop dat niet per definitie gesproken moet worden van een feitelijk beleidsbepaler als een persoon op een deelterrein (bijvoorbeeld ICT) van het algemene beleid, het beleid heeft bepaald. 49 Het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval wel mogelijk. In een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werd geoordeeld dat voor het aanmerken van een feitelijk beleidsbepaler niet vereist is dat het formele bestuur volledig ter zijde wordt gesteld. De rechtbank oordeelt dat wanneer gezamenlijk met de formele bestuurder, of op een deelterrein beleid is bepaald, er sprake kan zijn van een feitelijk beleidsbepaler Natuurlijke personen in uitoefening van beroep of bedrijf Niet alleen bestuurders van rechtspersonen zijn vatbaar voor een bestuursverbod, ook natuurlijke personen die handelen of gehandeld hebben in uitoefening van beroep of bedrijf 43 Asser, C., bewerkt door Maeijer, J.M.M., Solinge, G. van en Nieuwe Weme, M.P., m.m.v. Nowak, R.G.J., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap. Deel 2-II*, Deventer: Kluwer 2009/ Asser, C., bewerkt door Maeijer, J.M.M., Solinge, G. van en Nieuwe Weme, M.P., m.m.v. Nowak, R.G.J., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap. Deel 2-II*, Deventer: Kluwer 2009/ Ibid. 46 Asser, C., bewerkt door Maeijer, J.M.M., Solinge, G. van en Nieuwe Weme, M.P., m.m.v. Nowak, R.G.J., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap. Deel 2-II*, Deventer: Kluwer 2009/ Strik, D.A.M.H.W., Boek 2 artikel 248, Commentaar Burgerlijk Wetboek, Den Haag: SDU Uitgevers, 2013, p Zie in dit kader ook: Kamerstukken II 1983/84, , nr. 6, p. 24 (MvA). En: Polak, N.J., bewerkt door Pannevis, M., Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p Westenbroek, W.A., De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 BW onder de loep genomen, Ondernemingsrecht 2014/119, p Ibid. 50 Rb Noord-Holland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2480, r.o

14 kunnen worden onderworpen aan een bestuursverbod. 51 Het gaat dan om natuurlijke personen die een onderneming drijven in de vorm van een eenmanszaak, een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma. 52 De keuze om ook natuurlijke personen te betrekken, die reeds persoonlijk aansprakelijk zijn voor ontstane schulden is verregaand. Het wetsvoorstel is immers in beginsel gericht op bestuurders van rechtspersonen en beoogt te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten met nieuwe rechtspersonen kunnen voortzetten. 53 In het commentaar van VNO- NCW en MKB-Nederland op het wetsvoorstel wordt gesteld dat artikel 106a lid 4 van het wetsvoorstel leidt tot een ongerechtvaardigde uitbreiding van de kring van personen aan wie een bestuursverbod kan worden opgelegd. 54 De minister heeft ervoor gekozen natuurlijke persoon te betrekken omdat uit onderzoek gebleken is dat in ongeveer 11% van de faillissementen van natuurlijke personen die een onderneming dreven, sprake is geweest van onrechtmatig of paulianeus handelen. 55 Ik betwijfel of deze onderbouwing voldoende is om een bestuursverbod voor ondernemers, die al persoonlijk aansprakelijk zijn voor de aangegane schulden, te rechtvaardigen Bestuurders van buitenlandse vennootschappen Een bestuurder van een buitenlandse vennootschap kwalificeert niet voor een bestuursverbod op grond van artikel 106a lid 1 Fw. Keijzer stelt begin 2015 de vraag hoe voorkomen kan worden dat een bestuursverbod omzeild wordt door gebruik van een buitenlandse rechtspersoon. 56 Hij stelt dat idealiter een in Nederland opgelegd bestuursverbod van rechtswege ook betrekking zou moeten hebben op het besturen van een buitenlandse rechtspersoon. 57 Het wetsvoorstel is in beginsel echter slechts van toepassing op Nederlandse rechtspersonen. 58 In het licht van internationaal privaatrecht is dit begrijpelijk Artikel 106a lid 4 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 52 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 23 (MvT). 53 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 1 (MvT). 54 Commentaar VNO-NCW en MKB-Nederland op het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod d.d. 28 oktober 2014 (Brief aan de voorzitter en leden van de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie uit de Tweede Kamer der Staten Generaal nr. 14/11.168/SvD/Ha). 55 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 23 (MvT). 56 Keijzer, F.E., Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een placebo met bijwerkingen, Ondernemingsrecht 2015/30, p.5. Zie ook: Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, Advies inzake het wetsvoorstel , wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een bestuursverbod (wet civielrechtelijk bestuursverbod), 23 oktober Het document kan geraadpleegd worden op: 57 Keijzer, F.E., Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een placebo met bijwerkingen, Ondernemingsrecht 2015/30, p Artikel 106e Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 59 In het internationaal privaatrecht wordt in beginsel aan de hand van zetel van de rechtspersoon het toepasselijke rechtsstelsel vastgesteld. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2015 (11 e dr.), p

15 Op grond van artikel 10:121 BW is artikel 2:138/248 BW wel van toepassing op de aansprakelijkheid van bestuurders van buitenlandse vennootschappen die in Nederland onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting en die in Nederland failliet worden verklaard. In dit geval kan wel worden voldaan aan het criterium van artikel 106a lid 1 onder a Fw en kan zodoende wel een bestuursverbod opgelegd worden Op welke gronden kan een bestuursverbod worden opgelegd? Inleiding In 2.3 wordt onderzocht welk handelen kwalificeert voor een bestuursverbod en in hoeverre dit strookt met de doelstelling van het wetsvoorstel. Aanvankelijk was kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als grond opgenomen in het conceptwetsvoorstel. 61 Dit leidde in de consultatieperiode tot kritiek omdat lang niet in alle gevallen waar sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, ook sprake zal zijn van faillissementsfraude. 62 De reikwijdte van deze norm was dus te breed. Daarom is in het huidige voorstel gekozen een aantal afzonderlijke gronden die zijn opgenomen in artikel 106a lid 1 sub a t/m e Fw. Deze gronden zullen in deze paragraaf dan ook afzonderlijk worden behandeld Artikel 2:138/248 BW (Kennelijk onbehoorlijk bestuur) Allereerst is aangesloten bij artikel 2:138/248 BW. De minister heeft hiervoor gekozen omdat hij verwacht dat een vordering op die grond vaak zal samengaan met het vorderen van een bestuursverbod. 63 Op grond van artikel 2:138/248 BW kan een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het boedeltekort in faillissement, als hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. 64 Dat is het geval wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, zo blijkt uit het Panmo arrest. 65 Een bestuursverbod kan opgelegd worden als de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak heeft geoordeeld dat de bestuurder voor zijn handelen aansprakelijk is op grond van artikel 2:138/248 BW. 66 Artikel 2 138/248 lid 2 BW bevat een dubbel wettelijk vermoeden: als een bestuurder niet aan zijn administratieplicht ex. artikel 2:10 BW of de publicatieplicht 60 Stroeve, A.C., Het civielrechtelijk bestuursverbod vanuit notarieel perspectief, WPNR 2015/ Artikel 106a lid 1 Voorontwerp wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 62 Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, Busch, D., Hurk, A.J.A.D. van den, Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Verstijlen, F.M.J. & Vriesendorp, R.D., Paris B.V. 2014, p Zie voor de reacties in de consultatieperiode: 63 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 14 (MvT). Deze regeling geldt tevens voor feitelijk beleidsbepalers (Artikel 2:138/248 lid 7 BW). 64 Artikel 2:138/248 lid 1 BW. 65 HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096 (Van Zoolingen), later bevestigd in HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), r.o Artikel 106a lid 1 sub a Fw (Kamerstukken II 2013/14, , nr. 2). 15

16 ex. artikel 2:394 BW heeft voldaan, staat onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. 67 Daarnaast wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Een bestuurder kan dat laatste vermoeden weerleggen als hij aannemelijk kan maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 68 Keijzer en Lennarts wijzen erop dat die weerlegging niet eenvoudig is. 69 Wanneer de bestuurder erin slaagt zal het aan de curator zijn om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest. 70 Dit betekent dat als een onoplettende of ondeskundige bestuurder niet in staat is dat vermoeden te weerleggen, zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 BW vaststaat en hij kan kwalificeren als een frauduleuze bestuurder in de zin van het wetsvoorstel. 71 Het niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 2:10 of 2:394 BW kan wel een omstandigheid zijn die leidt tot vaststelling van kennelijk onbehoorlijk bestuur, de vraag is of er sprake moet zijn van een onweerlegbaar vermoeden. Die onweerlegbaarheid leidt er namelijk toe dat het bestuursverbod opgelegd kan worden in gevallen waar geen sprake hoeft te zijn van fraude. Dat maakt dat het wetsvoorstel een bredere werking heeft dan haar doelstelling rechtvaardigt Faillissementspauliana Een tweede grond voor het opleggen van een bestuursverbod is een onherroepelijke uitspraak op grond van artikel 42 of 47 Fw, de faillissementspauliana. 73 Om niet iedere paulianeuze handeling bij voorbaat te laten kwalificeren voor een bestuursverbod zijn twee extra elementen vereist. Allereerst moet de bestuurder de gewraakte handeling doelbewust hebben verricht. Hem moet met andere woorden een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kunnen worden ten aanzien van de paulianeuze handeling. Met dit doelbewustheidscriterium lijkt de minister het wetenschapscriterium dat vereist is voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana strenger te willen toepassen. 74 Ten tweede is de mate van benadeling 67 Artikel 2:138/248 lid 2 BW. En: Polak, N.J., bewerkt door Pannevis, M., Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p HR 23 november 2001, NJ 2002/95 (Mefigro), r.o En: Polak, N.J., bewerkt door Pannevis, M., Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, Busch, D., Hurk, A.J.A.D. van den, Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Verstijlen, F.M.J. & Vriesendorp, R.D., Paris B.V. 2014, p HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916 (Van Schilt), r.o Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 1 (MvT). 72 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 1 (MvT). En o.a.: Keijzer, F.E., Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een placebo met bijwerkingen, Ondernemingsrecht 2015/30, p Artikel 106a lid 1 onder b Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 74 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 18 (MvT). 16

17 van de schuldeisers van belang, deze moet aanmerkelijk zijn. 75 Deze grond sluit aan bij de doelstelling van het wetsvoorstel Informatie- en medewerkingsplicht Wanneer een bestuurder in ernstige mate tekortschiet in zijn informatie- en medewerkingsverplichting kan dit leiden tot een bestuursverbod. 77 Bestuurders van de failliete onderneming zijn ingevolge artikel 105 jo. 106 Fw verplicht alle gewenste inlichtingen te verschaffen. Deze verplichting is essentieel omdat het vereffenen van de boedel in grote mate afhangt van deze informatie. 78 Het kan bijvoorbeeld gaan om het verschijnen voor de rechter-commissaris of de curator ex. artikel 105 Fw of het niet naar volledig of tijdig overdragen van gegevensdragers ex. artikel 92 Fw. In de praktijk zijn verschillende redenen te bedenken waarom een bestuurder niet aan deze plicht zou willen voldoen. Een voor de hand liggende reden is dat de bestuurder geen voor zich zelf in strafrechtelijke zin belastende informatie openbaar zal willen maken. Met enige regelmaat wordt in deze context de verhouding met het nemo tenetur beginsel aangehaald omdat de curator de bestuurder in zijn verzoek kan wijzen op een mogelijk bestuursverbod en daarmee druk kan uitoefenen op de bestuurder. Hier wordt verder op ingegaan in 2.4. De Gecombineerde Commissie wijst erop dat de sanctie van een bestuursverbod erg zwaar is voor een overtreding van de norm in artikel 106a lid 1 sub c Fw, met name omdat de curator ex. artikel 87 jo. 106 Fw al de mogelijkheid heeft tot inbewaringstelling van de bestuurder als deze zijn verplichtingen jegens de curator niet nakomt. 79 In de tekst van artikel 106a lid 1 sub c Fw ligt besloten dat de curator de bestuurder eerst moet hebben verzocht om informatie of medewerking. Een verzoek van de curator tot het verschaffen van informatie is vormvrij en kan daardoor ook elektronisch geschieden. 80 In de reactie op het wetsvoorstel van VNO-NCW en MKB Nederland wordt erop gewezen dat het niet omkleden van de verzending van een verzoek met waarborgen niet gepast is, met name gezien het verregaande mogelijke gevolg van het niet reageren op het verzoek: een 75 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 19 (MvT). 76 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 1 (MvT). 77 Artikel 106a lid 1 onder c Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 78 Artikelen 105, 106, 116 en 117 Fw. Zie ook: Van der Linden, M., Problemen met de aanpak van faillissementsfraude van tafel?, V&O 2014/11, p Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, Advies inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een bestuursverbod, 30 mei 2013, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 20 (MvT). 17

18 bestuursverbod. 81 Daarom wordt in de reactie van VNO-NCW en MBK Nederland voorgesteld om het verzoek altijd bij aangetekend schrijven te laten geschieden. 82 Om tot een bestuursverbod te komen zal moeten worden aangetoond dat het gaat om het tekortschieten in de nakoming van de informatie- en medewerkingsverplichting in ernstige mate. 83 Niet geheel duidelijk is wanneer dat het geval is. De minister spreekt van het bewust frustreren cq. het zeer moeilijk of onmogelijk maken van een goede afwikkeling van het faillissement en impliceert daarmee een mate van verwijtbaarheid Herhaaldelijke betrokkenheid bij faillissementen Een bestuurder die in de drie jaren voorafgaand aan of tijdens het faillissement minstens tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon, riskeert ex. 106a lid 1 sub d Fw een bestuursverbod wanneer hem daarvan een persoonlijk verwijt treft. 85 Faillissementsrecidive staat niet per definitie in verband met faillissementsfraude. 86 De minister heeft daarom in het wetsvoorstel opgenomen dat de bestuurder een persoonlijk verwijt moet treffen. 87 In is reeds behandeld dat onder andere volgens Knegt verwijtbaarheid van belang is om van faillissementsfraude te kunnen spreken. In die zin sluit deze grond aan bij de doelstelling van het wetsvoorstel. 88 De norm van het (voldoende ernstige) persoonlijke verwijt wordt in de praktijk al veel gebruikt om tot bestuursaansprakelijkheid te komen, bijvoorbeeld als het gaat om het toerekenen van een onrechtmatig handelen van de vennootschap aan de bestuurder. 89 Hier is de drempel voor aansprakelijkheid van de bestuurder verhoogd door het toepassen van de maatstaf van het persoonlijke verwijt zoals de minister in het wetsvoorstel eigenlijk ook de drempel voor het opleggen van een bestuursverbod heeft verhoogd. 90 In de MvT relativeert de minister het ernstige verwijt waar het gaat om het functioneren van tijdelijke bestuurders omdat zij juist 81 S. Drion, reactie VNO-NCW en MKB Nederland 30 mei Den Haag: VNO-NCW en MKB 2013, p Ibid. 83 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 20 (MvT). 84 Ibid. 85 Artikel 106a lid 1 sub d Fw (Kamerstukken II 2013/14, , nr. 2, p. 2). 86 Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, Busch, D., Van den Hurk, A.J.A.D., Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Paris B.V. 2014, p Zie o.a.: Loyens en Loeff N.V., Reactie op het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, 31 mei Het document kan geraadpleegd worden op: 87 Artikel 106a lid 1 onder d Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 88 Knegt, R., e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding, WODC ministerie van Justitie 2005, p Zie laatstelijk: HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015: Assink, B.F., Verbindingen tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk bestuursverbod, WPNR 2013/6983, p Zie in dit kader o.a. de standaardarresten: HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) en HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel). 18

19 vaak worden benoemd bij noodlijdende ondernemingen. Zorgvuldigheid wordt ook van hen geëist, maar de minister verwacht wel dat de rechter met deze omstandigheid rekening houdt Fiscale vergrijpboetes Wanneer een rechtspersoon of haar bestuurder een onherroepelijke beschikking opgelegd heeft gekregen op grond van de artikelen 67d, 67e of 67f AWR kan de bestuurder een bestuursverbod opgelegd krijgen. 92 Deze artikelen hebben betrekking op situaties waarin de bestuurder met opzet een aangifte niet of niet juist heeft gedaan. Het gaat om situaties waar het aan de opzet of grove schuld van de bestuurder te wijten is dat het bedrag van een belastingaanslag te laag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven en om situaties waar de belasting te laat is betaald. De belastinginspecteur kan hiervoor een boete opleggen. 93 Opvallend is dat deze grond niet per definitie gerelateerd is aan faillissement. Van Leeuwen en Bras constateren dat dit verband niet expliciet vereist is in het wetsvoorstel, maar dat een nuance van de wetgever gewenst is om vast te stellen wanneer een onherroepelijke beschikking op grond van artikel 67d tot en met 67f AWR aanleiding moet zijn voor het opleggen van een bestuursverbod. 94 Nu is het aan de Belastingdienst om te bewijzen dat sprake is van opzet of grove schuld waarna de bestuurder de mogelijkheid heeft om zich te disculperen. Wanneer de beschikking onherroepelijk is geworden kan tevens een bestuursverbod worden gevorderd en zal de bestuurder moeten vertrouwen op de rechter voor het vaststellen of een bestuursverbod passend is. De minister heeft ervoor gekozen geen ondergrens vast te stellen waardoor ook in geval van een symbolisch boetebedrag een bestuursverbod gevorderd kan worden. Tijdens de consultatieronde is gepleit voor een ondergrens, de minister stelt in de MvT dat hij hiervoor onvoldoende aanleiding acht Wie kan een bestuursverbod vorderen of verzoeken? Inleiding Nu duidelijk is welke kring van personen op welke gronden een bestuursverbod opgelegd kan krijgen, is het van belang te onderzoeken hoe een verbod tot stand kan komen. De eerste stap is om te achterhalen wie een bestuursverbod kan vorderen. In eerste instantie is de curator de 91 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 21 (MvT). 92 Artikel 106a lid 1 onder e Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 93 Artikelen 67d, 67e en 67f AWR. 94 Van Leeuwen, G.J.A., Bras, A.D.M., Het conceptwetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, een uitzonderlijke situatie, TvOB 2013/6, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 22 (MvT). 19

20 aangewezen persoon om een vordering in te stellen, daarnaast kan het openbaar ministerie (hierna: OM) een verzoek indienen bij de rechtbank. 96 De minister stelt dat de curator de eerst aangewezene is omdat hij verantwoordelijk is voor een goede afwikkeling van het faillissement en in praktijk de eerste is die in faillissement op signalen van faillissementsfraude stuit. 97 Dit sluit aan bij zijn voornemen om het signaleren van onregelmatigheden in faillissement een wettelijke taak van de curator te maken. 98 De bevoegdheid van het OM is volgens de minister met name bedoeld voor gevallen waar het maatschappelijk belang in het geding is. 99 In deze paragraaf zal ingegaan worden op de rol van de curator en de rol van het OM. In beperkte mate zal ook de verhouding tussen het bestuursverbod en 6 EVRM aan de orde komen De Curator In de consultatieperiode is kritiek geuit op de rol van de curator in het wetsvoorstel. Voornamelijk wordt gewezen op een tegenstrijdig belang. 100 Dit komt voort uit de taak van de curator om boedelmaximalisatie na te streven ten behoeve van de schuldeisers. De kosten van gerechtelijke procedures en dus ook het vorderen van een bestuursverbod, komen ten laste van de boedel. Hoewel in de MvT het tegendeel wordt beweerd, 101 hebben de gezamenlijke schuldeisers namelijk geen concreet belang bij een vordering van een bestuursverbod. 102 De vordering leidt dus niet tot boedelmaximalisatie en is daarin tegenstrijdig met de kerntaak van de curator. De curator mag ook zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in zijn afwegingen betrekken, maar ook dan gaat het om afwegingen in het kader van boedelmaximalisatie. De kosten voor de vordering van een bestuursverbod worden daarom onterecht, gedragen door de gezamenlijke schuldeisers. Naar mijn verwachting zal de bereidheid van curatoren om tot vordering over te gaan daardoor beperkt zijn, waardoor de vooraanstaande rol van de curator afbreuk kan doen aan de effectiviteit van het wetsvoorstel. Een tweede punt dat in de consultatieronde uitvoerig aan bod is gekomen is de vraag of bij vormgeving van het wetsvoorstel voldoende rekening is gehouden met artikel 6 EVRM. Uit dit artikel vloeit the right to remain silent and not to incriminate oneself voort, het nemo 96 Artikel 106a lid 1 Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. 97 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 3 (MvT). 98 Kamerstukken II 2014/15, , nr. 2; Het wetsvoorstel wet versterking positie curator ligt momenteel bij de Tweede Kamer. 99 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 4 (MvT). 100 Zie voor kritiek o.a.: Raad van State, No. W /II, 24 januari Loyens en Loeff N.V., Reactie op het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, 31 mei Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, Advies inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een bestuursverbod, 30 mei Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p (MvT). 102 De schade ten gevolge van frauduleus handelen door de bestuurder in het verleden is immers reeds door de schuldeisers geleden. 20