JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. K.H.M. VAN DER WOERDT, ADVOCAAT AKD 19 MAART :00 13:00 UUR

Transcriptie

1 JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKER MR. K.H.M. VAN DER WOERDT, ADVOCAAT AKD 19 MAART :00 13:00 UUR

2 Inhoudsopgave Mr. K.H.M. van der Woerdt Adviezen Commissie van Aanbestedingsexperts: Advies 147 (Van toepassing zijnde bepalingen bij een meervoudig onderhandse aanbesteding) p. 3 Advies 125 (Clusterverbod) p. 16 Advies 159 (Clusterverbod) p. 26 Advies 155 (Herbeoordeling) p. 42 Advies 142 (Heraanbesteding) p. 49 Advies 166 (Social Return) p. 57 Nederlandse Rechtspraak Hof Den Bosch 24 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:618 (Mogelijkheid tot het herstellen van een kennelijke omissie ) p. 67 Hof 's-hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:479 (Mogelijkheid tot ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst) p. 75 Rechtbank Rotterdam 6 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:45 (De aanbestedende dienst dient zich te houden aan de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingssystematiek) p. 87 Rechtbank Amsterdam 19 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8500 (Fout toepassing beoordelingssystematiek is eenvoudig te herstellen, niet heraanbesteding maar herbeoordeling) p. 96 Rechtbank Den Haag 26 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:707 (Aanbestedingsbeginselen niet van toepassing op de betreffende aanbesteding) p. 103 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 (Mogelijkheid tot ingrijpen in hoger beroep + clusterverbod) p. 114 Rechtbank Den Haag 9 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:289 (Selectiefase & gunningsfase) p. 123 Rechtbank Den Haag 23 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16347 (Onrechtmatig gunningscriterium & beoordeling beoordelingscommissie) p. 126 Rechtbank Noord-Nederland 7 november 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014;5503 (Onduidelijkheid gunningscriterium & schadevergoeding) p

3 Advies Feiten 1.1 Beklaagde heeft op 3 juli 2014 een schriftelijke offerteaanvraag (hierna: Offerteaanvraag ) gedaan bij twee ondernemingen, waaronder klager, voor een opdracht met betrekking tot de uitvoering van ecologische veldwerkzaamheden en monsteranalyse. 1.2 Beklaagde heeft in de Offerteaanvraag onder andere het volgende meegedeeld: Uw offerte zal worden beoordeeld op basis van prijs/kwaliteit verhouding. De kwaliteit zal worden getoetst op de volgende criteria: 1. Aanpak van de werkzaamheden. 2. De garantie voor uitvoering en tijdigheid van oplevering. 3. De blijk van bekwaamheid en ervaring. 4. Aanvullende suggesties voor verbeteringen voor de uitvoering. Bij fouten of onduidelijkheden in de door [beklaagde, Commissie] ten behoeve van de offerte en/of de overeenkomst verstrekte tekeningen en/of documenten dient u [beklaagde, Commissie] onmiddellijk te informeren. ( ). 1.3 In Bijlage 1 ( Opdrachtspecificatie ) behorende bij de Offerteaanvraag, heeft beklaagde in par. 4.9 ( Acceptatievoorwaarden van de offerte ) op p. 16 onder andere bepaald: Uw offerte zal worden beoordeeld op prijs kwaliteitsverhouding waarbij de kwaliteit zal worden getoetst aan de onderstaande punten en in volgorde van belangrijkheid: 1. Uw aanpak van de werkzaamheden en aansluiting bij de doelen van het onderzoek, die mede een maat is voor de te verwachten kwaliteit van het product. 2. De garantie voor uitvoering en tijdigheid van oplevering. 3. De blijk van bekwaamheid en ervaring (aan te geven door o.a. CV s van in te zetten medewerkers die de werkzaamheden daadwerkelijk gaan uitvoeren). 4. Aanvullende suggesties of verbeteringen voor de uitvoering. 1.4 Beklaagde heeft in haar brief van 11 juli 2014, voor zover relevant, de volgende over de Offerteaanvraag gestelde vragen met bijbehorend antwoorden opgenomen: Vraag 12: In paragraaf 4.9 geeft u de onderdelen aan, waarop de offerte wordt beoordeeld. Kun u aangeven wat de weging is van de verschillende onderdelen is en wat de prijs/kwaliteit verhouding zal zijn? Antwoord: Nee Vraag 13: In paragraaf 4.9 geeft u aan, dat u de opdracht mogelijk kunt intrekken of wijzigingen door kunt voeren. Kunt u inzicht geven in het maximaal beschikbare budget, zodat wij hier vooraf mogelijk al rekening mee kunnen houden? 3

4 Antwoord: Nee, maar eerdere uitbestedingen zijn enigszins richtinggevend. 1.5 Klager heeft op 17 juli 2014 een offerte uitgebracht. 1.6 Op 23 juli 2014 heeft beklaagde het volgende bericht aan klager verzonden: ( ) De keuze voor de aanbesteding voor ( ) is na vergelijk van de offertes op prijs en kwaliteit niet op [klager] gevallen. Belangrijkste reden hiervoor is dat de aanbieding voor het uitvoeren van de bodemfaunabemonstering boven het voor dit onderdeel beschikbare budget valt. Tevens is na overleg besloten dat het aanvullend onderzoek in de waterkolom dit jaar geen doorgang zal vinden. Wij zullen dit nog heroverwegen. Een brief met de uitslag zal vandaag nog worden verstuurd. ( ). 1.7 Naar aanleiding van dit bericht heeft er op 23 juli 2014 telefonisch contact plaatsgevonden tussen klager en beklaagde. 1.8 Op 28 juli 2014 heeft beklaagde een brief aan klager verzonden, waarin zij onder andere het volgende schrijft: In totaal hebben twee partijen voor deze tender offertes ingediend. Zoals in de offerte-aanvraag vermeld, zijn de offertes beoordeeld op grond van de criteria die zijn opgenomen in de betreffende aanvraag. Hierbij deel ik u mede dat de opdracht niet aan uw organisatie wordt gegund. De reden hiervoor is de beoordeling op prijs/kwaliteit. Beide aanbieders bieden een vergelijkbare kwaliteit voor de standaard bemonstering, maar uw aanneemsom voor het uitvoeren hiervan valt buiten de daarvoor voorziene begroting. 1.9 Op 31 juli 2014 heeft een Skype-gesprek plaatsgevonden tussen klager en beklaagde Op 1 augustus 2014 heeft beklaagde aan klager een bericht verzonden met de mededeling dat er niet verder naar een onderlinge oplossing wordt gezocht. Op diezelfde dag heeft beklaagde de uitvoering van de opdracht opgedragen aan de andere onderneming die naast klager tot het doen van een offerte was uitgenodigd. 2. Beschrijving klacht 2.1 Klachtonderdeel 1 Beklaagde heeft het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd zonder een verhouding tussen prijs en kwaliteit te geven, ook niet na daarom verzocht te zijn. 2.2 Klachtonderdeel 2 Beklaagde heeft geen, althans een onvoldoende, motivering van haar gunningsbeslissing gegeven. 2.3 Klachtonderdeel 3 In afwijking van de bekendgemaakte gunningcriteria heeft beklaagde op willekeurige wijze, een opdracht verstrekt (althans het voornemen daartoe geuit). 2.4 Klachtonderdeel 4 4

5 Beklaagde heeft geen effectieve rechtsbescherming geboden. 3. Onderbouwing klacht 3.1 Klachtonderdeel In art lid 1 Aw 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst de inschrijvers op gelijke wijze dient te behandelen. Deze verplichting brengt met zich dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen beoordeelt aan de hand van vooraf bekendgemaakte criteria. Daarmee wordt voorkomen dat de keuze voor de winnende inschrijver op basis van willekeur en favoritisme wordt gemaakt Beklaagde heeft zich niet aan de verplichte gelijke behandeling gehouden. Beklaagde heeft vooraf geen verhouding willen geven tussen prijs en kwaliteit, ook niet na een expliciet verzoek daartoe. Daarmee heeft beklaagde zich de mogelijkheid verschaft om na kennis te hebben genomen van de inschrijving deze verhouding te bepalen. Hiermee ontstaan de risico s dat beklaagde naar eigen goeddunken de winnaar van de aanbestedingsprocedure bepaalt en de invloed van het aspect kwaliteit dusdanig beperkt dat er de facto sprake is van gunning op laagste prijs. Zoals uit het navolgende zal blijken, hebben deze risico s zich volgens klager verwezenlijkt. 3.2 Klachtonderdeel In art lid 2 Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing meedeelt. De motivering die beklaagde in haar brief van 28 juli 2014 voor haar gunningsbeslissing heeft gegeven voldoet niet aan deze bepaling aangezien de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen, ontbreken. Daarbij geldt volgens klager het volgende Er is geen inzicht gegeven in de prijs/(eind)score van de beoogde winnaar. Daarmee is er geen zicht op de wijze waarop de inschrijvingen van klager en de beoogde winnaar zich verhouden. Juist (de vergelijking van) die uitkomsten gelden als legitimatie van de uitslag en waarborg van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Er is geen inzicht gegeven in hoe de beoordeling tot stand gekomen is. Zo is niet duidelijk hoe de inschrijving van klager op de vier in volgorde van belangrijkheid afnemende kwaliteitsaspecten heeft gescoord (laat staan hoe de beoogd winnaar dat heeft gedaan). Dat klemt temeer nu beklaagde stelt dat beide aanbieders een vergelijkbare kwaliteit hebben geboden. Dat is gelet op de vier aspecten onvoorstelbaar en vraagt temeer om een uitgebreide motivatie. 3.3 Klachtonderdeel Klager onderbouwt haar stelling dat beklaagde zich niet aan de vooraf bekendgemaakte criteria heeft gehouden als volgt Zoals eerder reeds is opgemerkt, is het niet voorstelbaar dat inschrijvers gelet op de subcriteria eenzelfde kwaliteit hebben aangeboden. Dit geeft er blijk van dat beklaagde haar kwaliteitscriteria heeft omgezet in kwaliteitseisen, en wel van een niveau dat kennelijk door beide inschrijvers is behaald. Zodoende kon beklaagde prijs als enige criterium hanteren en dat terwijl vooraf bekendgemaakt is dat beoordeeld zou worden op prijs en kwaliteit Overigens is evenmin duidelijk of de beoogd winnaar daadwerkelijk een lagere prijs heeft geboden dan klager. Immers, bij gebrek aan motivering is niet duidelijk 5

6 of beide inschrijvingen hetzelfde aanbod omvatten. Daarmee zijn de prijzen niet vergelijkbaar. Zo heeft klager bijvoorbeeld in haar aanbieding voorgesteld om uitsluitend met senior personeel te werken. Dit heeft een duidelijk positieve impact op de kwaliteit (mede gelet op de kwalitatieve beoordelingscriteria onder 1. en 3. van de Offerteaanvraag zoals uitgewerkt in Bijlage 1 bij de Offerteaanvraag). Uit mededeling van de gunningsbeslissing valt niet af te leiden of de ervaring van beide teams gelijkwaardig is Ten aanzien van de beoordeling op prijs zij ten slotte opgemerkt dat zowel voorafgaand aan de inschrijving (ook niet na een vraag hierover tijdens de inlichtingenronde) als bij gunningsbeslissing, niet is bekendgemaakt wat het beschikbare budget is. Dat terwijl een vermeende overschrijding van het budget wel aan de gunningsbeslissing ten grondslag wordt gelegd. 3.4 Klachtonderdeel Dat beklaagde geen effectieve rechtsbescherming heeft geboden, blijkt volgens klager uit het feit dat beklaagde, ondanks verschillende verzoeken daartoe, geen standstill-termijn heeft willen hanteren. Dit is strijdig met het aanbestedingsrecht Immers ook bij meervoudige onderhandse aanbestedingen is een aanbesteder verplicht op basis van het fair play-beginsel inschrijvers de mogelijkheid te geven om tegen de gunningsbeslissing op te komen, alvorens het contract wordt gesloten. Klager verwijst in dat kader naar de uitspraak Rb. Zeeland-West- Brabant (vzr.) 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007. Het overtreden van die verplichting kan verschillende gevolgen hebben, zoals het ongedaan moeten maken van een eerdere gunning (zie het zojuist genoemde vonnis) dan wel voor zover een opdracht reeds is uitgevoerd het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding. 4. Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht Klager verzoekt de Commissie beklaagde te adviseren niet over te gaan tot gunning van de opdracht, en voor zover de opdracht reeds gegund is, daaraan geen uitvoering te geven, en voor zover de opdracht reeds (deels) is uitgevoerd, dat zoveel mogelijk ongedaan te maken, - de opdracht, althans het resterende deel van de opdracht, slechts te gunnen dan na een nieuwe meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, welke voldoet aan de eisen van het aanbestedingsrecht in het algemeen en hoofdstuk 1 Aw 2012 in het bijzonder, - voor zover de uitvoering van delen van de opdracht niet meer ongedaan te maken is, klager een schadevergoeding te betalen wegens het mislopen van die opdracht, althans de kans op die opdracht, ter grootte van de waarde van die opdracht, althans een door de Commissie te adviseren bedrag. 5. Reactie beklaagde 5.1 Inleiding Alvorens inhoudelijk op de klacht in te gaan, heeft beklaagde betoogd dat de klacht niet in aanmerking komt voor behandeling door de Commissie, omdat beklaagde niet kwalificeert als een overheid, een publiekrechtelijke instelling of speciale sector-bedrijf ( overheidsbedrijf ). Uit het klachtenformulier van de Commissie volgt namelijk dat er geen klacht kan worden ingediend bij de Commissie als een klacht geen verband houdt met een aanbesteding van een overheid, een publiekrechtelijke instelling of speciale sector-bedrijf ( overheidsbedrijf ). 6

7 5.1.2 Beklaagde merkt volledigheidshalve op dat het gaat om een opdracht in het kader van een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen het Ministerie [Y, Commissie] en beklaagde. Onder deze samenwerkingsovereenkomst worden aan beklaagde opdrachten verleend voor aan het Ministerie uit te brengen adviezen. Conform deze samenwerkingsovereenkomst dient beklaagde wanneer zij in de uitvoering van een dergelijke opdracht derden contracteert, zoals in het onderhavige geval, acht te slaan op de aanbestedingsregels. Naar het oordeel van beklaagde doet dit echter niet af aan het feit dat beklaagde niet kwalificeert als overheid, een publiekrechtelijke instelling of speciale sector-bedrijf. 5.2 Klachtonderdelen 1 en Beklaagde stelt dat bij een meervoudige onderhandse procedure de uit het transparantiebeginsel afgeleide verplichting om vooraf de gunningscriteria en hun relatieve gewicht kenbaar te maken niet geldt. In geval van een meervoudig onderhandse aanbesteding zijn namelijk slechts de in afdeling Aw 2012 genoemde uitgangspunten van toepassing, te weten gelijkheid (art lid 1 Aw 2012), motivering (art lid 2 Aw 2012) en proportionaliteit (art Aw 2012), welke uitgangspunten bovendien een beperkter bereik hebben dan de aanbestedingsrechtelijke beginselen (zie o.a. Kamerstukken 2010/2011, , nr. 11, blz ). Een transparantie-uitgangspunt, laat staan een transparantie-beginsel waaraan klager in deze lijkt te refereren, ontbreekt derhalve bij meervoudig onderhandse procedures Voorts geldt dat klager, zoals zij aangeeft in de klacht, naar aanleiding van de Offerteaanvraag vragen heeft gesteld betreffende de wegingsfactoren voor kwaliteit en prijs en naar het maximaal beschikbare budget. Deze vragen heeft beklaagde schriftelijk beantwoord. Vervolgens heeft klager zonder het stellen van nadere vragen geoffreerd Pas nadat klager bekend is geworden met de gunningsbeslissing op 23 juli 2014 heeft zij bezwaar gemaakt op deze punten. Klager had haar bezwaren vóór het indienen van haar offerte aan de orde kunnen stellen, bijvoorbeeld door het indienen van nadere (schriftelijke) vragen. Dit heeft zij nagelaten. Naar het oordeel van beklaagde heeft klager haar bovengenoemde bezwaren, onder verwijzing naar het Grossman-arrest, dan ook te laat aangevoerd. (Rb Middelburg (vzr.) 8 september 2009, LJN: BK8461, ro 4.5; Grossman-arrest - HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02). 5.3 Klachtonderdeel Het betreft hier een meervoudige onderhandse aanbesteding. Zoals aangekondigd in de Offerteaanvraag heeft beklaagde de ingediende offertes beoordeeld op basis van prijs/kwaliteit verhouding Beklaagde heeft zich daarbij gehouden aan het bepaalde in art lid 1 Aw Aan beide inschrijvers zijn dezelfde stukken toegezonden en daarin zijn dezelfde gegevens en uitgangspunten voor beoordeling vermeld Beklaagde heeft zich bovendien gehouden aan het bepaalde in art lid 2 Aw Blijkens dit artikel moet aan de inschrijvers de relevante redenen voor de gunningsbeslissing worden medegedeeld. De transparantie is derhalve beperkt tot het geven van de redenen waarom de aanbestedende dienst of specialesectorbedrijf tot een bepaalde keuze is gekomen ; een motiveringsplicht (zie Kamerstukken II 2009/2010, , nr. 3, p. 15). Ook aan dit vereiste is voldaan. Beklaagde heeft klager meerdere malen schriftelijk, per en telefonisch 7

8 laten weten dat de door de inschrijvers ontvangen offertes naar het oordeel van beklaagde een vergelijkbare kwaliteit bieden en dat het verschil in prijs in dit geval doorslaggevend was voor de genomen gunningsbeslissing. Aldus was het voor de klager begrijpelijk waarom haar inschrijving niet als winnend uit de bus is gekomen Klager betwijfelt in de klacht nog dat beide inschrijvers inderdaad kwalitatief een vergelijkbare inschrijving hebben gedaan en stelt, naar het oordeel van beklaagde ten onrechte, dat dit zeer uitzonderlijk zou zijn. Gezien eerdere ervaringen met het uitbesteden van veldwerk, analyses van monsters, data-analyse en rapportage heeft beklaagde de gevraagde werkzaamheden tot in detail gespecificeerd in de Offerteaanvraag. In dit geval was dus op voorhand een vergelijkbare kwaliteit te verwachten Het voorgaande geldt volgens beklaagde temeer omdat beide inschrijvers het werk eerder hebben uitgevoerd en daardoor goed weten wat beklaagde van hun verwacht en er weinig speelruimte was in het gevraagde product. In dat licht bezien was het dan ook te verwachten dat op kwaliteit en wijze van uitvoering weinig tot geen verschil zou zijn tussen beide aanbieders. De grootste verschillen waren daarom te verwachten op de prijsstelling. In dit verband wordt er nog op gewezen dat beklaagde bij haar beoordeling de nodige vrijheid toekomt en de door beklaagde uitgevoerde beoordeling marginaal moet worden getoetst (zie o.a. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1937) De reden voor beklaagde om geen verdere toelichting te geven op het gehanteerde maximaal beschikbare budget is om te voorkomen dat klager op die manier concurrentiegevoelige informatie verkrijgt betreffende de andere onderneming die op de Offerteaanvraag is ingegaan. Blijkens jurisprudentie gaat de vereiste motivering van de gunningsbeslissing niet zover dat er gegevens openbaar gemaakt zouden moeten worden die de rechtmatige commerciële belangen van de andere inschrijver kan schaden. (Rb Almelo (vzr.) 4 juni 2012, LJN: BW7664 en LJN: BW7541). Gelet hierop is beklaagde van mening dat zij haar gunningsbeslissing conform art. 15 lid 2 Aw 2012 voldoende heeft toegelicht. 5.4 Klachtonderdeel In de uitspraak waarnaar klager verwijst in de onderhavige deelklacht is vastgesteld dat ook bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure een standstill-periode in acht dient te worden genomen, zodat afgewezen inschrijvers tegen de gunningsbeslissing op kunnen komen. Dat oordeel is gegrond op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het fair playbeginsel. Deze termijn hoeft geen 20 kalenderdagen te zijn, maar wel voldoende om effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing mogelijk te maken Nog afgezien van het feit dat beklaagde niet kwalificeert als een bestuursorgaan en derhalve niet is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, geldt volgens haar het volgende Anders dan in de uitspraak waarnaar klager verwijst, heeft beklaagde een effectieve rechtsbescherming tegen haar beslissing geenszins onmogelijk gemaakt. Klager was namelijk al vanaf 23 juli 2014 op de hoogte van de gunningsbeslissing van beklaagde en van het feit dat deze, ondanks de bezwaren van klager, vast bleef houden aan deze beslissing Verder is hierbij van belang dat uit de planning behorende bij de Offerteaanvraag volgt dat in de laatste week van juli 2014 moest worden gestart met de geplande werkzaamheden. Ook hiermee was klager bekend. Beklaagde heeft tot aan het 8

9 laatste moment, te weten 1 augustus 2014, gewacht met het sluiten van een overeenkomst met de andere onderneming die op de Offerteaanvraag heeft gereageerd. Verder uitstel zou leiden tot afwijken van de planning van de uit te voeren werkzaamheden Klager verkeerde vanaf 23 juli 2014 in de gelegenheid om rechtsmaatregelen te treffen tegen de gunningsbeslissing van beklaagde. Dat zij dit heeft nagelaten kan zij niet aan beklaagde tegenwerpen, nu zij wist dat beklaagde bleef vasthouden aan haar beslissing en de door de inschrijvers geoffreerde werkzaamheden op korte termijn moesten starten. 6. Aanvullende informatie 6.1 De Commissie heeft beklaagde na ontvangst van haar hierboven onder 5 weergegeven reactie op 9 september 2014 verzocht om aanvullende informatie. Meer in het bijzonder heeft de Commissie beklaagde verzocht haar stelling dat zij niet zou kwalificeren als een publiekrechtelijke instelling (zie hiervoor) toe te lichten, aangezien deze stelling in tegenspraak lijkt te zijn met de eerder door beklaagde betrokken stelling in haar op 11 augustus 2014 aan klager verzonden dat in het onderhavige geval sprake zou zijn van een meervoudig onderhandse procedure waarop (alleen) afdeling Aw 2012 van toepassing is. 6.2 In reactie op het verzoek van de Commissie heeft beklaagde op 11 september 2014 aan de Commissie het volgende laten weten Beklaagde meent dat zij geen publiekrechtelijke instelling is, aangezien: (a) de financiering van beklaagde elk jaar voor minder dan 50 % bestaat uit betalingen van overheden, waar geen contractuele prestatieverplichtingen tegenover staan, (b) het beheer niet in die zin onderworpen is aan toezicht van de overheid dat deze daadwerkelijke invloed kan uitoefenen op de verlening van opdrachten door beklaagde aan derden en (c) het bestuur van beklaagde wordt benoemd door de Raad van Toezicht en (nieuwe) leden van die Raad niet door de overheid worden aangewezen, maar op voordracht van de Raad van Toezicht zelf worden benoemd Beklaagde heeft voorts gesteld dat zij op 20 december 2012 met het Ministerie [Y, Commissie] een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten voor door beklaagde aan het Ministerie uit te brengen kennisadviezen ( Samenwerkingsovereenkomst ). Artikel 12.1 van de Samenwerkingsovereenkomst luidt: [Beklaagde, Commissie] zal wanneer zij in het kader van de uitvoering van deze Overeenkomst derden contracteert, handelen in overeenstemming met de aanbestedingsregels zoals die gelden voor het Ministerie Beklaagde heeft, met verwijzing naar de reactie die zij op 11 augustus 2014 per bericht aan klager zond, verder opgemerkt dat het in het onderhavige geval gaat om de gunning van een (deel-)onderzoeksopdracht op basis van de Samenwerkingsovereenkomst. Er werd dus op grond van de contractuele verhouding tussen Ministerie en beklaagde (analoge) toepassing gegeven aan de aanbestedingswetgeving. In dit geval kwam slechts afdeling van de Aanbestedingswet daarvoor in aanmerking, gelet op de aard van de opdracht Tot slot stelt beklaagde voor een meer algemeen inzicht in de aard en werkwijze van haar organisatie haar jaarverslag over 2013 ter beschikking. 9

10 6.3 De Commissie heeft na ontvangst van de in 6.2 weergegeven reactie van beklaagde op 11 september 2014 aan klager de gelegenheid gegeven om op die reactie te reageren. Klager heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en op 17 september 2014 aan de Commissie verkort weergegeven het volgende laten weten Klager stelt zich op het standpunt dat de stelling van beklaagde dat zij geen publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1.1 Aw 2012 zou zijn, niet overtuigt. Naar de mening van klager voldoet beklaagde aan die definitie Klager constateert dat beklaagde weliswaar de toepasselijkheid van het derde criterium ( overheidsafhankelijkheid ) van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling betwist maar dat zij daarbij niet verder gaat dan het zonder nadere motivering poneren van stellingen. Daar staat tegenover dat uit de informatie waarop beklaagde zich beroept, in het bijzonder het ter beschikking gestelde jaarverslag, juist volgt dat er sprake is van overheidsinvloed Vooralsnog dient volgens klager dan ook aangenomen te worden dat beklaagde een publiekrechtelijke instelling is in de zin van art. 1.1 Aw Ook wanneer dat laatste anders zou zijn, doet dat volgens klager niet af aan de ontvankelijkheid van de Commissie aangezien beklaagde zelf heeft erkend dat de Aw 2012 op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is. 7. Beoordeling 7.1 De Commissie zal zich allereerst uitlaten over de vraag of zij de onderhavige klacht in behandeling kan nemen, nu beklaagde heeft gesteld dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord omdat zij niet kwalificeert als een overheid, een publiekrechtelijke instelling of speciale sector-bedrijf ( overheidsbedrijf ) In art. 2 lid 2, aanhef en sub b, van het Instellingsbesluit Commissie van Aanbestedingsexperts (Stcrt. 2013, Nr. 6182) is bepaald dat de Commissie tot taak heeft niet-bindende adviezen te geven naar aanleiding van klachten. In art. 1, sub c, van het Instellingsbesluit wordt het begrip klacht gedefinieerd als: een uiting van ongenoegen van een partij over het handelen of nalaten van een andere partij voor zover dat handelen of nalaten binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet valt. De formulering van art. 2 lid 2, aanhef en sub b, jo. art. 1, sub c, van het Reglement van de Commissie is in overeenstemming met de hiervoor genoemde bepalingen uit het Instellingsbesluit Van handelen of nalaten dat binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet valt is naar het oordeel van de Commissie allereerst sprake wanneer het handelen of nalaten betreft van een entiteit die rechtstreeks normadressaat is in de zin van de Aw 2012, zoals bijvoorbeeld een aanbestedende dienst of een specialesectorbedrijf (waaronder tevens dient te worden begrepen een publiekrechtelijke instelling ). In de tweede plaats is van het voorgaande sprake wanneer het handelen of nalaten betreft van een entiteit die heeft verklaard zichzelf gebonden te achten aan een of meer bepalingen van de Aw Beklaagde heeft in haar reacties op de klacht verklaard dat zij zich op 20 december 2012 in een met het Ministerie [Y, Commissie] gesloten samenwerkingsovereenkomst heeft verbonden tot het in acht nemen van de aanbestedingsregels zo- 10

11 als die voor het Ministerie gelden, telkens wanneer beklaagde in het kader van de uitvoering van die overeenkomst met derden contracteert (zie hiervoor). Beklaagde heeft bovendien verklaard dat zij met de onderhavige Offerteaanvraag uitvoering gaf aan de hiervoor bedoelde jegens het Ministerie aangegane specifieke verplichting tot het in acht nemen van afdeling Aw 2012 (zie hiervoor) Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of zij de onderhavige klacht in behandeling kan nemen in het midden kan blijven of beklaagde kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling. Het staat immers vast dat beklaagde heeft verklaard zichzelf gebonden te achten aan afdeling Aw Nu de klacht ziet op de wijze waarop beklaagde uitvoering heeft gegeven aan haar uit die afdeling voortvloeiende verplichtingen, kan de Commissie gelet op de hiervoor weergegeven bepalingen uit het Instellingsbesluit en haar Reglement de klacht in behandeling nemen De Commissie zal bij de beoordeling van de klacht tot uitgangspunt nemen dat de Offerteaanvraag van beklaagde kwalificeert als een meervoudig onderhandse procedure waarop de bepalingen van afdeling Aw 2012 van toepassing zijn. 7.2 Klachtonderdeel Beklaagde heeft in reactie op dit klachtonderdeel niet weersproken dat zij het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd zonder vooraf de verhouding tussen de criteria prijs en kwaliteit aan te geven, ook niet na daarom door klager te zijn verzocht. De vraag waar het in dit klachtonderdeel in de kern om gaat, is of beklaagde de hiervoor bedoelde verhouding vooraf kenbaar had moeten maken Naar het oordeel van de Commissie moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De verplichting tot voorafgaande bekendmaking van de onderlinge verhouding tussen de gehanteerde gunningscriteria vloeit ook in het geval van een meervoudig onderhandse procedure voort uit de samenhang tussen de verplichting van een aanbestedende dienst tot gelijke behandeling van de inschrijvers enerzijds, en de verplichting tot het betrachten van transparantie anderzijds Dat de wetgever de laatstbedoelde verplichting anders dan de verplichting tot gelijke behandeling (zie art lid 1 Aw 2012) niet expliciet in afdeling Aw 2012 heeft geregeld, doet aan het voorgaande niet af. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers onvoldoende duidelijk dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om de transparantieverplichting van aanbestedende diensten behoudens het bepaalde in art lid 2 Aw 2012 met betrekking tot de mededeling van de gunningsbeslissing in geval van een meervoudig onderhandse procedure uit te sluiten. De wetgever lijkt vooral de bedoeling te hebben gehad te voorkomen dat de in het Europees aanbestedingsrecht tot ontwikkeling gebrachte beginselen van gelijke behandeling en transparantie in dezelfde mate gelding hebben in geval van niet-europese aanbestedingen als in geval van aanbestedingen die onder de reikwijdte van het Europees gereguleerde aanbestedingsrecht vallen (TK 2010/11, 32440, nr. 11, p. 14 en EK 2011/12, 32440, nr. C, p ). Ook overigens heeft de wetgever in dit kader tot uitdrukking gebracht dat de specifiek in het wetsvoorstel opgenomen voorschriften niet afdoen aan de toepassing van algemene rechtsregels die voortvloeien uit andere rechtsbronnen, zoals de bepalingen van de Algemene Wet Bestuursrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid (TK 2010/11, nr. 11, p. 14). In de rechtspraak wordt inmiddels dan ook aanvaard dat uit deze rechtsbronnen een transparantieverplichting voor aanbestedende diensten voortvloeit, wanneer zij een opdracht aanbesteden met gebruikmaking van 11

12 de meervoudige onderhandse procedure op basis van afdeling Aw 2012 (zie bijvoorbeeld Rb. Zeeland-West Brabant (vzr.) 11 oktober 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7758, r.o. 4.3; Rb. Zeeland-West Brabant (vzr.) 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.5; Rb. Noord-Nederland (vzr.) 12 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:710, r.o Vergelijk ook Advies 59 van de Commissie) De Commissie is van oordeel dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met haar hiervoor bedoelde transparantieverplichting, nu zij heeft nagelaten vooraf de onderlinge verhouding aan te geven tussen de gunningscriteria prijs en kwaliteit. Afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen in kan de Commissie ook overigens niet goed inzien hoe in het geval van een meervoudig onderhandse procedure de naleving door een aanbestedende dienst van zijn verplichting tot gelijke behandeling (art lid 1 Aw 2012) wordt gewaarborgd, wanneer het die aanbestedende dienst zou zijn toegestaan de onderlinge verhouding tussen de gehanteerde gunningscriteria vooraf niet aan de inschrijvers te openbaren, met de mogelijkheid dat een vóór ontvangst van de inschrijvingen vastgestelde verhouding na ontvangst van die inschrijvingen alsnog wordt bijgesteld Dat beklaagde haar hiervoor genoemde verplichting niet naleefde, had voor klager echter duidelijk moeten zijn. Volgens bestaande jurisprudentie mag van een inschrijver in een geval als het onderhavige een proactieve houding worden verwacht. Dit houdt in dat een inschrijver verplicht is onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten bij de aanbesteder te signaleren zodra hij die redelijkerwijze behoorde op te merken. De ratio daarvan is dat de aanbesteder daarmee mogelijk in staat wordt gesteld de (gevolgen van de) onvolkomenheid ongedaan te maken in een stadium waarin de nadelige gevolgen daarvan voor alle betrokken partijen zoveel mogelijk beperkt kunnen blijven. Klager heeft haar hiervoor bedoelde verplichting naar het oordeel van de Commissie onvoldoende nageleefd. Klager heeft weliswaar aan beklaagde gevraagd of deze de weging van de verschillende onderdelen van haar voorgenomen offerte (prijs en kwaliteit) kon aangeven (zie hierboven), maar heeft het daar ten onrechte verder bij gelaten. Toen beklaagde die vraag met een enkel nee beantwoordde, had het op de weg van klager gelegen om bij beklaagde onder de aandacht te brengen dat zij handelde in strijd met de op haar rustende transparantieverplichting. Dat klager het voorgaande heeft nagelaten, laat weliswaar onverlet dat beklaagde haar in genoemde verplichting niet heeft nageleefd maar staat er aan in de weg dat klager daar in dit stadium nog tegen kan opkomen De Commissie is derhalve van oordeel dat klachtonderdeel 1 ongegrond is. 7.3 Klachtonderdeel In art lid 2 Aw 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst verplicht is aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing mee te delen. De vraag waar het in dit klachtonderdeel in de kern om gaat, is of beklaagde aan de hiervoor bedoelde verplichting heeft voldaan met de verzending aan klager van de brief van 28 juli 2014, waarmee zij klager kort gezegd heeft laten weten dat haar keuze niet op de inschrijving van klager is gevallen vanwege de beoordeling van de inschrijvingen op prijs/kwaliteit: beide inschrijvers bieden een vergelijkbare kwaliteit, maar de door klager aangeboden prijs valt buiten de daarvoor voorziene begroting De Commissie stelt voorop dat de bewoordingen van art lid 2 Aw 2012 voor zover relevant voor de onderhavige klacht gelijkluidend zijn aan die van art lid 1 Aw Uit de Memorie van Toelichting bij die bepaling blijkt dat de wetgever er voor heeft gekozen evenals in de WIRA om met betrekking tot 12

13 de motivering van de gunningsbeslissing niet te volstaan met een verplichting van aanbestedende diensten om een samenvatting van de relevante redenen te geven, maar alle relevante redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing op te nemen (TK 2009/10, 32440, nr. 3, p. 94). Daarmee verwijst de wetgever naar hetgeen hij naar het oordeel van de Commissie in de kern tot uitdrukking heeft willen brengen in de Memorie van Toelichting bij de WIRA: het toezenden van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen die tot een bepaalde gunningsbeslissing hebben geleid zal aan de afgewezen inschrijver veelal onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Bij twijfel zal die inschrijver er dan toe overgaan een juridische procedure aanhangig te maken. Een dergelijke juridisering acht de wetgever echter onwenselijk en kan voorkomen worden door de gunningsbeslissing transparant en met vermelding van alle relevante redenen te motiveren (TK 2008/09, 32027, nr. 3, p. 7) De Commissie is van oordeel dat in wetsgeschiedenis geen steun kan worden gevonden voor het standpunt dat de in art lid 2 Aw 2012 geformuleerde motiveringsplicht een minder vergaande strekking heeft dan de gelijkluidende motiveringsplicht van art lid 1 Aw De Commissie realiseert zich dat die wetsgeschiedenis vooral betrekking heeft op de toepassing van de motiveringsplicht in het kader van Europese aanbestedingsprocedures. Dat het in de onderhavige klacht gaat om de toepassing van de motiveringsplicht in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, maakt voor de beoordeling van de klacht echter geen wezenlijk verschil. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers niet dat de wetgever een andere toepassing voor ogen heeft gehad van het vereiste zoals verwoord in art lid 2 Aw 2012 (zie TK 2009/10, 32440, nr. 3, p. 56). Waar het in de kern om gaat, ook bij een meervoudig onderhandse procedure, is of de aanbestedende dienst met de verstrekte motivering van de gunningsbeslissing de afgewezen inschrijver voldoende houvast heeft geboden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is (zie ook Advies 30 van de Commissie) De Commissie is van oordeel dat beklaagde niet aan haar hiervoor bedoelde verplichting heeft voldaan. Zij heeft beklaagde slechts samenvattend geïnformeerd over het feit dat beide inschrijvers een vergelijkbare kwaliteit hebben aangeboden en dat de prijs van klager anders blijkbaar dan de door de andere inschrijver aangeboden prijs buiten de daarvoor voorziene begroting valt. Het had met name op de weg van beklaagde gelegen om klager te informeren over de mate waarin haar inschrijving scoorde op de door beklaagde in haar Offerteaanvraag en in Bijlage 1 behorende bij die Offerteaanvraag genoemde kwalitatieve aspecten (zie 1.2 en 1.3 hiervoor). Ook wanneer de door klager voor die aspecten behaalde score gelijk is aan die van de andere inschrijver, heeft klager er in het geval dat haar inschrijving niet maximaal op die aspecten heeft gescoord immers belang bij te vernemen wat de redenen zijn waarom haar die maximale score niet is toegekend (vergelijk opnieuw TK 2008/09, 32027, nr. 3, p. 7) De Commissie is derhalve van oordeel dat klachtonderdeel 2 gegrond is. 7.4 Klachtonderdeel Klager stelt met dit klachtonderdeel dat beklaagde, in afwijking van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria, de opdracht op willekeurige wijze heeft verstrekt. Klager lijkt daarmee te betogen dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met haar verplichting tot gelijke behandeling, bezien in samenhang met haar verplichting tot het betrachten van transparantie (zie hiervoor). 13

14 7.4.2 Het klachtonderdeel gaat naar het oordeel van de Commissie op in het eerste klachtonderdeel. Indien het namelijk inderdaad zo is dat beklaagde de opdracht op willekeurige wijze heeft verstrekt, is dat een inherent gevolg van het feit dat beklaagde heeft nagelaten vooraf de onderlinge verhouding aan te geven zowel tussen de gunningscriteria prijs en kwaliteit als tussen de in haar Offerteaanvraag en in Bijlage 1 behorende bij die Offerteaanvraag genoemde kwalitatieve aspecten (zie 1.2 en 1.3 hiervoor). Zoals de Commissie in hiervoor heeft geoordeeld, is deze handelwijze van beklaagde in strijd met de ook in een meervoudig onderhandse procedure op haar rustende transparantieverplichting De Commissie heeft echter ook geoordeeld zie hiervoor dat het voor klager duidelijk had moeten zijn dat beklaagde haar transparantieverplichting niet naleefde door na te laten de onderlinge verhouding tussen de gunningscriteria prijs en kwaliteit vooraf aan te geven. Toen klager aan beklaagde vroeg of deze de weging van de verschillende onderdelen van haar voorgenomen offerte (prijs en kwaliteit) kon aangeven (zie hierboven) en beklaagde deze vraag met nee beantwoordde, had klager zich moeten realiseren dat voortzetting van de aanbestedingsprocedure mogelijk tot gevolg zou hebben dat beklaagde de opdracht op willekeurige wijze zou verstrekken. Dat klager zich dat niet heeft gerealiseerd en in het verlengde daarvan heeft nagelaten een en ander bij beklaagde onder de aandacht te brengen, laat weliswaar onverlet dat beklaagde haar in en genoemde transparantieverplichting niet heeft nageleefd maar staat er aan in de weg dat klager daar in dit stadium nog tegen kan opkomen De Commissie is derhalve van oordeel dat klachtonderdeel 3 ongegrond is. 7.5 Klachtonderdeel De vraag waar het in dit klachtonderdeel in de kern om gaat, is of op beklaagde de verplichting rustte om klager een effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid tegen de gunningsbeslissing te bieden en zo ja of zij die verplichting vervolgens ook heeft nageleefd De Commissie is van oordeel dat de hiervoor bedoelde verplichting ook op een aanbestedende dienst rust wanneer deze een opdracht aanbesteedt met gebruikmaking van een meervoudig onderhandse procedure waarop afdeling Aw 2012 van toepassing is. Deze verplichting vloeit in dat geval voort hetzij uit het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (zie Rb. Zeeland- West-Brabant (vzr.) 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.9), hetzij uit de (pre-contractuele) maatstaven van redelijkheid en billijkheid Het antwoord op de vraag of een aanbestedende dienst een inschrijver in een voorliggend geval een voldoende effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid tegen de gunningsbeslissing heeft geboden, valt niet in zijn algemeenheid te geven maar hangt af van alle omstandigheden van het geval. Van een voldoende effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid zal in ieder geval geen sprake meer zijn wanneer een aanbestedende dienst op dezelfde dag dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan de inschrijvers wordt bekendgemaakt met de winnaar van de aanbesteding een overeenkomst sluit. In een dergelijk geval maakt de aanbestedende dienst een effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing immers in feite onmogelijk (zie Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.9). Een dergelijk geval heeft zich in de onderhavige klacht echter niet voorgedaan Beklaagde stelt dat zij de mededeling van de gunningsbeslissing aan klager heeft bekendgemaakt op 23 juli 2014 en dat zij op 1 augustus 2014 een overeenkomst heeft gesloten met de onderneming die naast klager aan de onderhavige aanbe- 14

15 stedingsprocedure heeft deelgenomen. De Commissie is van oordeel dat beklaagde althans wanneer wordt geabstraheerd van de specifieke omstandigheden van het geval klager daarmee in beginsel een voldoende effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid tegen de gunningsbeslissing heeft geboden. Dat oordeel wordt echter anders wanneer acht wordt geslagen op de specifieke omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen het tijdsbestek van de door beklaagde aangeduide periode De Commissie is allereerst van oordeel dat klager op basis van de mededeling die beklaagde haar op 23 juli 2014 per bericht stuurde (zie 1.6 hiervoor) weliswaar moest begrijpen dat de opdracht niet aan haar werd gegund, maar dat zij tevens de door beklaagde in die aangekondigde brief met de uitslag mocht afwachten, alvorens zich verder op haar rechtspositie te beraden. Dat deze brief anders dan beklaagde in het genoemde bericht aankondigde niet nog diezelfde dag aan klager werd verstuurd, maar eerst pas op 28 juli 2014 (zie 1.8 hiervoor), heeft er de facto toe geleid dat klager over een termijn van slechts drie kalenderdagen beschikte om in rechte tegen de gunningsbeslissing van beklaagde op te komen. Dat beklaagde de eerste dagen na ontvangst van de brief van 28 juli 2014 vervolgens heeft gebruikt om meer duidelijkheid te verkrijgen over de relevante redenen voor de gunningsbeslissing, kan haar in het licht van de beoordeling door de Commissie van klachtonderdeel 2 (zie 7.3 hiervoor) niet euvel worden geduid. Dat geldt te meer nu noch uit de aanbestedingsstukken, noch uit de overige tussen partijen gevoerde correspondentie, voldoende duidelijk blijkt dat beklaagde voornemens was om uiterlijk op 1 augustus 2014 over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met de winnende inschrijver. Dat voornemen blijkt bijvoorbeeld onvoldoende duidelijk uit de globale planning die beklaagde heeft opgenomen op p. 7 van Bijlage 1 bij de Offerteaanvraag. Toen beklaagde ten slotte op 1 augustus 2014 een bericht aan klager zond met de mededeling dat er niet verder naar een onderlinge oplossing zou worden gezocht, moest voor klager duidelijk zijn dat zij vanaf dat moment niet langer mocht wachten met het treffen van rechtsmaatregelen. Daarvoor heeft zij echter naar eerst achteraf bleek onvoldoende gelegenheid gehad aangezien beklaagde nog op diezelfde dag de uitvoering van de opdracht heeft opgedragen aan de andere onderneming die naast klager tot het doen van een offerte was uitgenodigd Bezien in het licht van de hiervoor weergegeven omstandigheden is de Commissie van oordeel dat beklaagde aan klager een onvoldoende effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid tegen de gunningsbeslissing heeft geboden. Daarmee heeft beklaagde gehandeld in strijd met haar in genoemde verplichting De Commissie is derhalve van oordeel dat klachtonderdeel 4 gegrond is. 8. Advies De Commissie acht de klachtonderdelen 1 en 3 ongegrond en de klachtonderdelen 2 en 4 gegrond. 9. Aanbeveling De Commissie ziet geen kans tot het doen van een aanbeveling. Den Haag, 9 oktober

16 Advies Feiten 1.1 Beklaagde heeft een Europese openbare procedure uitgevoerd ten behoeve van het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer met betrekking tot onderhoud en aanleg van openbare verlichting. Het ARW 2012 is van toepassing op de aanbestedingsprocedure. 1.2 In par. 1.6 ( Aantal Percelen ) van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de opdracht in drie geografisch bepaalde percelen is opgedeeld en dat per perceel één opdrachtnemer één raamovereenkomst kan verwerven. De te verrichten werkzaamheden zullen per perceel in deelopdrachten aan de aannemer worden opgedragen. 1.3 In par. 1.5 ( Locatie en algemene omschrijving van het werk ) van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de werkzaamheden binnen een perceel in hoofdzaak bestaan uit: a. Het controleren en onderhouden van de verlichtingsinstallatie; b. Het organiseren en in bedrijf houden van een 24/7 storingswachtdienst; c. Het veiligstellen en herstellen van storingen en schades aan de verlichtingsinstallatie; d. Het uitvoeren van groepsremplace; e. Het veiligstellen, verhalen en herstellen van aanrijdingschades; f. Het leveren, vervangen, verwijderen, verplaatsen en aanbrengen van masten, armaturen, schakelkasten, lampen en andere aan de installatie toebehorende onderdelen / (klein) materiaal; g. Het leveren, verwijderen en aanbrengen van energiekabels, mantelbuizen en kabelmoffen; h. Het ter beschikking stellen van materieel en personeel; i. Faciliteren van derden. 1.4 Bijlage 2 ( Bestek ) bij de Aanbestedingsleidraad bevat de Raamovereenkomst Onderhoud en aanleg Openbare Verlichting (hierna: Bestek). In Deel 2.2 ( Nadere beschrijving ) van het Bestek zijn in art. 14 ( Schades ) de verplichtingen vastgelegd die verband houden met de in par. 1.5 sub e van de Aanbestedingsleidraad genoemde werkzaamheden die onder andere betrekking hebben op de afhandeling van aanrijdingsschades. 1.5 In par. 1.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald: De opdrachtgever heeft zich, voorafgaand aan deze aanbesteding, op de hoogte gebracht van de gebruikelijke standaarden, de meest voor de hand liggende perceelindeling, de meest geschikte aanbestedingsprocedure, en de toegankelijkheid van het MKB, etc. Door deze marktverkenning is de opdrachtgever in staat om deze aanbestedingsleidraad met bijbehorende bijlagen te schrijven dat op de markt aansluit, waardoor de administratieve lasten van de inschrijvers worden beperkt. 16

17 1.6 In de 1 e Nota van Inlichtingen van 23 mei 2014 zijn vragen met bijbehorend antwoorden opgenomen die betrekking hebben op het in de opdracht integreren van het verhalen van aanrijdingschades (zie par. 1.5 Aanbestedingsleidraad ( Locatie en algemene omschrijving van het werk ) onder e, Commissie). Het gaat hier om de vragen 31 en 36 t/m 49. De voor de behandeling van de onderhavige klacht meest relevante vragen met bijbehorende antwoorden, luiden als volgt Vraag 31: Wat is de reden dat u onnodig en ongemotiveerd clustert van de activiteiten (motiveringsplicht)? Antwoord: In het kader van de installatie verantwoordelijkheid (IV-schap) (NEN- 3140) waarbij het veilig werken aan elektrische installaties ingeregeld dient te zijn, heeft [ ] als beheerder van de OV-installaties en als operationeel installatieverantwoordelijke bepaald dat al het werk aan de openbare verlichting door een zo gering mogelijk aantal verschillende partijen uitgevoerd dient te worden. Veel verschillende partijen die, al dan niet goed afgestemd, werken aan het verlichtingsnet geeft een potentieel risico op gevaarlijke situaties waarbij de gevolgen zeer groot kunnen zijn. Met het oog op bovenstaande is besloten dat vanaf de nieuwe bestekperiode (sept 2014 aug 2018) al het werk aan de OV-installatie per vastgesteld gebied (3 geografische percelen) en waarvoor [beklaagde] zelf opdrachtgever is door één enkele opdrachtnemer per perceel uitgevoerd gaat worden. Zo wordt het risico op veiligheidsincidenten tot een minimum beperkt. Vanuit de gedachte van het IV-schap is het meest wenselijke om al het OV-werk binnen de gemeente door één opdrachtnemer te laten doen. Echter is [beklaagde] dan zeer kwetsbaar en ontstaat er een te grote afhankelijkheid van die ene partij om de werking van de openbare verlichting voor de inwoners en gebruikers van de stad te garanderen c.q. continueren. Daarom wordt de huidige indeling van de stad in 3 geografische percelen die gehanteerd is in het onderhoudsbestek gehandhaafd en zal per perceel een andere opdrachtnemer aangetrokken worden: ( ) Vraag 36: Gegadigde constateert dat de aanbestedende dienst het verhalen van aanrijdingschade op het waarborgfonds en/of de bekende veroorzaker integraal onderdeel heeft gemaakt van deze aanbesteding. Is dat juist? Antwoord: Ja Vraag 38: Indien het antwoord op vraag 36 hiervoor ja is, meent gegadigde dat deze werkzaamheden wezenlijk verschillen van de werkzaamheden inzake onderhoud en aanleg van de openbare verlichting, waarmee in de visie van gegadigde sprake is van het samenvoegen van twee ongelijksoortige opdrachten. Deelt de aanbestedende dienst die visie? Antwoord: Nee. Het gaat hier niet om samenvoeging van twee (al dan niet gelijksoortige) opdrachten, maar om één opdracht. Het betreft hier, met een verwijzing naar bestekpost t/m , om het geheel van veiligstellen, leveren en vervangen van lichtmasten die door aanrijding of molest zijn beschadigd, waarbij de aannemer zelf de door haar gemaakte kosten verhaalt bij de veroorzaker dan wel het waarborgfonds. Het kostenverhaal is dan ook onderdeel van afhandelen van de veroorzaakte schade, dat bestaat uit de technische en de administratieve afhandeling daarvan. De afdeling Verkeersmanagement en Openbare Verlichting van [beklaagde] heeft er hier bewust voor gekozen om zo veel mogelijk ontzorgd te worden in de afwikkeling van aanrijdingsschades aan het openbare verlichtingsnet. Zij heeft daarom, net als veel andere opdrachtgevers, de behoefte aan een geïntegreerde totaaloplossing waarbij het hele traject van schadeafhandeling in één hand ligt zodat zij hier geen omkijken naar heeft. Organisatorisch is dit een 17

18 efficiënte en logische oplossing. Het losweken van het schadeverhaal uit deze onderhoudsopdracht leidt tot een toename van logistiek, administratieve lasten en hogere kosten voor [beklaagde], aangezien zij dan met twee partijen te maken zou hebben voor herstel en verhaal van één en dezelfde schade. Bedrijven die het onderhoud en de aanleg van openbare verlichting verzorgen hebben veelal een afdeling die aanrijdingsschades afhandelt en kosten verhaalt. Anderen schakelen hiervoor derden in. Uitgangspunt bij de beoordeling of er sprake is van één enkele opdracht dan wel het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten is dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten dat hiermee maximaal aan haar behoefte wordt tegemoet gekomen (zie ECLI:NL:RBMNE:2013:5763). Met verwijzing naar die uitspraak, meent [beklaagde] dat hier sprake is van één opdracht Vraag 39: Indien het antwoord op vraag 36 en/of vraag 38 hiervoor ja is, wijst gegadigde op het clusterverbod zoals in artikel 1.5 Aanbestedingswet Lid 1 van genoemd artikel verbiedt het onnodig samenvoegen van opdrachten. Waarom was samenvoegen niet onnodig volgens de aanbestedende dienst? Antwoord: Van samenvoegen is geen sprake (zie vraag 38). Voorzover wel sprake zou zijn van samenvoegen, is die samenvoeging niet onnodig, gelet op de onder antwoord 38 beschreven samenhang van het schadeverhaal met het verhelpen van de schade en het belang van de opdrachtgever dit geïntegreerd op de markt te zetten. Voorts is de ervaring in de afgelopen jaren dat marktpartijen op het gebied van openbare verlichting goed in staat zijn de afhandeling van de door hen verholpen schades te (laten) verzorgen en kennelijk bereid zijn de organisatorische gevolgen en eventuele risico s op zich te nemen. De toegang voor middenen kleinbedrijf met betrekking tot de opdracht tot onderhoud van de openbare verlichting verandert niet door het schadeverhaalelement. De conclusie is dat de opdracht als omschreven niet leidt tot onnodig samenvoegen, zo er van samenvoegen sprake zou zijn Vraag 49: Gegadigde is voorts van mening dat, voor het geval de aanbestedende dienst meent dat samenvoeging niet onnodig is, de opdracht conform artikel 1.5, lid 3 Aanbestedingswet 2012 in percelen gesplitst moet worden op zo n manier dat de werkzaamheden inzake het schadeverhaal als perceel in de markt gezet worden. Is de aanbestedende dienst daartoe bereid? Zo niet, waarom niet? Antwoord: Nee, om dezelfde redenen als genoemd in vraag In de 2 e Nota van Inlichtingen van 6 juni 2014 zijn vragen met bijbehorend antwoorden opgenomen die opnieuw betrekking hebben op het in de opdracht integreren van het verhalen van aanrijdingschades. Het gaat hier om de vragen 7, 10 en 11. De voor de behandeling van de onderhavige klacht meest relevante vraag 7, met bijbehorend antwoord, luidt als volgt: Vraag 7: In de beantwoording van deze vraag (vraag 31 in de 1 e Nota van Inlichtingen, Commissie) komt u met een motivering die niet als motivering mag worden gelezen in de zin waarin de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit daarover spreekt. Het veiligheidsvraagstuk staat los van de motivering om activiteiten te clusteren. Bij het laatste zult u bij uw motivering aan dienen te geven op welke wijze u rekening hebt gehouden met het MKB. Bij de keuze voor het aanbesteden van een raamovereenkomst zou gemotiveerd in de aanbestedingsstukken moeten worden aangegeven op welke wijze rekening is gehouden met de partijen op de relevante markt en of in plaats van een raamovereenkomst aanbesteding van een concrete opdracht ook mogelijk zou zijn. Tenslotte geldt als uitgangspunt dat raamovereenkomsten niet het effect mogen hebben dat de toegang 18

19 voor het MKB wordt beperkt. E.e.a. volgen de Gids Proportionaliteit Bent u bereid uw motivering op te nemen in de aankondiging en inschrijvingsleidraad? Antwoord: [Beklaagde] is van mening dat hier geen sprake is van het samenvoegen van opdrachten maar van één opdracht, namelijk de geïntegreerde uitvoering van de aanleg en het onderhoud van het openbare verlichtingsnetwerk. Er is dan ook geen sprake van clusteren. De reden waarom [beklaagde] bewust voor deze geïntegreerde aanpak heeft gekozen, namelijk vanwege de veiligheid, is uitgebreid uiteengezet in het antwoord op vraag 31 in de eerste Nota. Daarnaast wenst [beklaagde] zoveel mogelijk ontzorgd te worden en kiest zij ook daarom voor een geïntegreerde aanpak door één partij (per perceel). Voorts blijkt de markt goed ingespeeld te zijn op deze behoefte, gelet op het aantal partijen dat de uitvoering van zowel aanleg- als onderhoudswerkzaamheden aanbiedt. Uitgangspunt bij de beoordeling of er sprake is van één enkele opdracht danwel het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten is dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten dat hiermee maximaal aan haar behoefte wordt tegemoet gekomen (zie ECLI:NL:RBMNE:2013:5763). Met verwijzing naar die uitspraak, meent [beklaagde] dat hier sprake is van één opdracht en heeft [beklaagde] hier dan ook geen motiveringsplicht. Voorzover er wel sprake zou zijn van het samenvoegen van opdrachten, is dit samenvoegen gelet op het antwoord op vraag 31 in de eerste Nota niet onnodig. Terzake van de motivering in dit kader wordt verwezen naar de bovengenoemde overwegingen om voor een geïntegreerde aanpak te kiezen. Het veiligheidsvraagstuk staat daar niet los van. Naast de behoefte om zoveel mogelijk ontzorgd te worden, is de veiligheid een belangrijke reden om de aanleg en het onderhoud in één hand te willen houden. Voorts meent [beklaagde] dat, mede gelet op de verdeling in drie percelen alsook op de aan de inschrijvers gestelde eisen, de opdracht toegankelijk is voor het middelgrote bedrijven. Ook acht [beklaagde], mede gezien ervaringen in de afgelopen jaren, de organisatorische aspecten van de integratie van onderhoud en aanleg voor ondernemers goed uitvoerbaar. 2. Beschrijving klacht Beklaagde heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure het verhalen van aanrijdingschades tot onderdeel gemaakt van een opdracht met betrekking tot onderhoud en aanleg van openbare verlichtingsinstallaties. Met deze gecombineerde uitvraag heeft beklaagde gehandeld in strijd met het clusterverbod en/of het splitsingsgebod van art. 1.5 Aw Onderbouwing klacht 3.1 Klager stelt dat beklaagde in de Nota van Inlichtingen ten onrechte concludeert dat geen sprake zou zijn van twee ongelijksoortige opdrachten. Het feit dat aannemers in de praktijk dienstverlening inzake kostenverhaal aanbieden en dat het voor beklaagde efficiënter zou zijn met één partij zaken te doen, betekent volgens klager nog niet dat daarmee automatisch sprake is van één opdracht. Klager heeft de uitspraak van de rechter gezien waar beklaagde naar verwijst, maar kan zich in die uitspraak niet vinden en meent dat deze in strijd is met de Aw 2012 en de Parlementaire Geschiedenis van die wet. Vandaar dat zij ook Advies 43 van de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft bijgevoegd. De uitkomst daarvan staat diametraal tegenover het vonnis van de rechtbank. Indien als uitgangspunt enerzijds louter de behoefte van beklaagde zou gelden en anderzijds de mogelijkheden die bepaalde partijen op de markt hebben om geïntegreerde oplossingen aan te bieden, zou het clusterverbod een dode letter zijn. Klager meent dan ook dat wat de aangehaalde uitspraak betreft één zwaluw nog geen zomer maakt. Overigens 19

20 spreekt beklaagde zichzelf ook tegen, daar waar zij terecht aangeeft dat ook derden worden ingeschakeld voor het kostenverhaal. Beklaagde weet dus dat er een separate markt is van dienstverleners die zich richten op schadeverhaal, maar geeft geen blijk van het meewegen van de belangen van die dienstverleners terwijl dit wel een vereiste is op grond van de Aw Beklaagde motiveert volgens klager immers niet of en zo ja op welke wijze zij acht heeft geslagen op artikel 1.5, lid 1 sub a t/m sub c Aw Ook uit de rest van de in de Nota van Inlichtingen opgenomen antwoorden blijkt in ieder geval niet of en hoe beklaagde acht heeft geslagen op de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor het MKB, dan wel op de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdrachten voor de ondernemer. Met de beantwoording van vraag 38 en 39 (zie de Nota van Inlichtingen van 23 mei 2014, Commissie) geeft beklaagde er blijk van louter acht te hebben geslagen op haar eigen interne belangen en niet op die van de markt. De verwijzing van beklaagde in antwoord 39 naar het MKB dat zich richt op het onderhoud van openbare verlichting is in dat kader niet overtuigend, omdat klager nu juist geen onderdeel uitmaakt van die groep maar een separate dienstverlener op het gebied van het schadeverhaal is. 3.3 Voorts gaat beklaagde uit van de veronderstelling dat separate opdrachtverlening gekunsteld en kostenverhogend zou zijn. Klager betwist die stelling. Beklaagde heeft op het gebied van het kostenverhaal geen concurrentie toegelaten, zodat zij helemaal niet kan weten of deze manier van integrale opdrachtverlening goedkoper is dan separate opdrachtverlening. Het is dus niet duidelijk wat de financiële gevolgen van integrale opdrachtverlening zijn, zeker ook niet waar het verzekeraars en het waarborgfonds betreft. De aannemer krijgt in deze opzet kennelijk na afdracht van een lumpsum het recht om schades te verhalen op basis van zelf verrichtte reparaties. Klager meent dat dit een collusie van belangen in één hand is, waarbij het maar zeer de vraag is of dat wel kostenefficiënt is. De aannemer heeft immers een belang bij een zo hoog mogelijke schadeopstelling omdat dit direct ook zijn omzet is. Het antwoord op vraag 51 in de Nota van Inlichtingen van 23 mei 2014, dat de aannemer de aanbestedende dienst krachtens volmacht zou vertegenwoordigen bij het innen van eventuele inkomsten die het gevolg zijn van zijn werkzaamheden inzake schadeverhaal, valt dan ook niet te rijmen met de werkelijkheid. Er is immers geen sprake van een situatie waarbij de aannemer namens beklaagde schade verhaalt, maar van een situatie waarbij de aannemer de vorderingen van beklaagde op veroorzakers/verzekeraars en waarborgfonds gecedeerd heeft gekregen en die voor eigen rekening en risico en bovendien onder zelfstandige vaststelling van de hoogte daarvan int. 4. Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht Klager verzoekt beklaagde de samenvoeging ongedaan te maken en de werkzaamheden die zien op het schadeverhaal indien zij die nog in de markt wenst te zetten separaat aan te besteden. Daarnaast verzoekt klager dat, voor het geval beklaagde meent dat samenvoeging niet onnodig is, beklaagde de opdracht conform artikel 1.5, derde lid, Aw 2012 in percelen splitst op zo n manier dat de werkzaamheden inzake het schadeverhaal als perceel in de markt gezet worden. 5. Reactie beklaagde 5.1 Zoals aangegeven in de Nota van Inlichtingen, meent beklaagde dat van samenvoeging van twee (al dan niet gelijksoortige) opdrachten hier geen sprake is, maar dat het gaat om één opdracht. Het kostenverhaal is onderdeel van de be- 20

21 steksverplichting tot afhandeling van molest- en aanrijdingsschades vastgelegd in de besteksposten t/m en Dit betreft het geheel van veiligstellen, leveren en vervangen van lichtmasten die door aanrijding of molest zijn beschadigd, waarbij de aannemer de door haar gemaakte kosten rechtstreeks verhaalt bij de veroorzaker dan wel het waarborgfonds. Voor de administratieve afhandeling van een en ander betaalt beklaagde aan de aannemer een afkoopsom per week. Het kostenverhaal is dan ook een geïntegreerd onderdeel van de schadeafhandeling, die bestaat uit de technische en de administratieve afhandeling. 5.2 De afdeling Verkeersmanagement en Openbare Verlichting van beklaagde heeft er bewust voor gekozen om zo veel mogelijk ontzorgd te worden in de afwikkeling van aanrijdingsschades aan het openbare verlichtingsnet. Zij heeft daarom, net als veel andere opdrachtgevers, de behoefte aan een geïntegreerde totaaloplossing waarbij het hele traject van schadeafhandeling in één hand ligt zodat zij hier geen omkijken naar heeft. Organisatorisch is dit een efficiënte en logische oplossing. Het losweken van het schadeverhaal uit deze onderhoudsopdracht leidt tot een toename van logistiek, administratieve lasten en hogere kosten voor beklaagde, aangezien zij dan met twee partijen te maken zou hebben voor herstel en verhaal van één en dezelfde schade. Zo dient de aannemer bij aanrijdingsschades op grond van het bestek binnen 1 uur ter plaatse te zijn voor het veiligstellen van de lichtmast. Vóór het treffen van de nodige maatregelen terzake van dit veiligstellen, dient de schade gefotografeerd te worden ten behoeve van het schadeverhaal en de aangifte. Indien een derde partij het verhaal zou verzorgen, zou het dossier vervolgens door beklaagde, na controle op volledigheid, overgedragen moeten worden aan deze derde, waarbij deze derde afhankelijk is van door de aannemer geleverde foto s en informatie, en deze beklaagde op de kwaliteit daarvan kan aanspreken. Een en ander leidt tot administratieve lasten voor beklaagde en mogelijke discussies over de verantwoordelijkheden, terwijl beklaagde nu juist ontzorgd wil worden. Bovendien zou beklaagde dan elk verholpen schadegeval in rekening gebracht krijgen door de aannemer die zij zou moeten controleren, administreren, betalen en doorsluizen naar de derde. De door deze derde verhaalde schade zou weer door beklaagde geïnd, gecontroleerd en geadministreerd moeten worden, waarbij het verhaalrisico mogelijk bij beklaagde blijft liggen. Ook dit is niet efficiënt en onnodig belastend voor beklaagde en daarmee (interne) kostenverhogend. Als onderdeel van het bestek daarentegen, heeft beklaagde in het geheel geen omkijken naar de schadeafwikkeling. Indien zij toch genoodzaakt zou zijn het schadeverhaal uit het bestek te halen, zou beklaagde dit onderdeel ook niet in de markt zetten, aangezien zij het dan, gelet op de administratieve lasten, net zo goed zelf kan doen. 5.3 Voorts vertegenwoordigt het onderdeel schadeverhaal een geringe waarde waarvoor geen zelfstandige aanbestedingsplicht zou gelden. Ook om die reden is de keuze voor een integrale oplossing een logische keuze. 5.4 Bedrijven die het onderhoud en de aanleg van openbare verlichting verzorgen hebben veelal een afdeling die aanrijdingsschades afhandelt en kosten verhaalt. Anderen schakelen hiervoor derden in. De markt is aldus ingespeeld op de behoefte aan een geïntegreerde aanpak zoals omschreven. 5.5 Gelet op het voorgaande, en met verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland d.d (ECLI:NL:RBMNE:2013:5763), meent beklaagde dat hier sprake is van één opdracht. Uitgangspunt bij de beoordeling of er sprake is van één enkele opdracht dan wel het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten is volgens die uitspraak dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten dat hiermee maximaal aan haar behoefte wordt tegemoet gekomen (zie ECLI:NL:RBMNE:2013:5763). 21

22 5.6 De interne klachtencommissie van beklaagde onderschrijft in haar advies van 13 juni 2014 ter zake van de klacht van klager, dat hier sprake is van één geïntegreerde opdracht. 5.7 Voor zover er toch sprake zou zijn van samenvoegen, is die samenvoeging gelet op het voorgaande niet onnodig, en alsnog gemotiveerd in het antwoord op de vraag 43 jo. vraag 38 en 39 van de Nota van Inlichtingen. Voorts is de opdracht door de verdeling in drie geografische percelen ook toegankelijk voor middelgrote bedrijven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft beklaagde goede redenen om het schadeverhaal niet als afzonderlijk perceel in de markt zetten. 5.8 Gezien het voorgaande, en met verwijzing naar de bijgevoegde bijlagen en het advies van de interne klachtencommissie van beklaagde, is de klacht naar het oordeel van beklaagde ongegrond. 6. Beoordeling 6.1 De Commissie zal bij de behandeling van de onderhavige klacht voortbouwen op de inhoud van haar eerdere Adviezen 43 en Tussen partijen staat allereerst ter discussie of in het onderhavige geval sprake is van de samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten. De Commissie is van oordeel dat sprake is van de samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten. De opdracht tot de aanleg en het onderhoud van de openbare verlichtingsinstallaties verschilt wezenlijk van de opdracht tot het verhalen van aanrijdingsschade. 6.3 Daarmee rijst de vraag of de hiervoor bedoelde samenvoeging onnodig is in de zin van art. 1.5, eerste lid, Aw Zoals ook blijkt uit de overwegingen 6.2 t/m 6.4 van haar Advies 43, leest de Commissie art. 1.5, eerste lid, Aw 2012 aldus dat de eerste zin daarvan een verbodsbepaling bevat met betrekking tot het onnodig samenvoegen van opdrachten. De tweede zin bevat de instructie voor aanbestedende diensten om, alvorens opdrachten samen te voegen, acht te slaan op de volgende aspecten: (a) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB; (b) de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst ( ) en de ondernemer; en (c) de mate van samenhang van de opdrachten Van een onnodige samenvoeging zal sprake zijn wanneer de uitvoering van de hiervoor bedoelde instructie door de aanbestedende dienst een resultaat oplevert dat de beslissing tot samenvoegen niet zal kunnen dragen. Het resultaat van de uitvoering van de instructie zal moeten blijken uit de motivering waarmee een aanbestedende dienst de beslissing tot samenvoegen gelet op diens motiveringsplicht van artikel 1.5, tweede lid, Aw 2012 moet onderbouwen. 6.5 De Commissie is van oordeel dat uit de aanbestedingsstukken in het bijzonder de Aanbestedingsleidraad en het Bestek niet blijkt of beklaagde op alle hiervoor genoemde aspecten acht heeft geslagen. Dat beklaagde dat heeft gedaan, blijkt echter wel uit de inhoud van een aantal in de Nota s van Inlichtingen opgenomen antwoorden op tijdens de aanbestedingsprocedure gestelde vragen (zie 1.6 en 1.7 hiervoor), niettegenstaande het feit dat een Nota van Inlichtingen naar het oordeel van de Commissie geen deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken (zie overweging 6.12 van Advies 53). 22

23 6.6 Daarmee komt de vraag aan de orde of de door beklaagde verstrekte motivering haar beslissing tot het samenvoegen van de opdrachten kan dragen. De Commissie overweegt in dat verband het volgende. 6.7 Met betrekking tot het aspect van de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB, is de Commissie op basis van de door partijen overgelegde stukken het volgende gebleken. Beklaagde heeft in de Nota van Inlichtingen van 23 mei 2014, in antwoord op de aan haar gestelde vragen, onder andere gesteld dat bedrijven die het onderhoud en de aanleg van openbare verlichtingsinstallaties verzorgen, veelal een afdeling hebben die aanrijdingsschades afhandelt en kosten verhaalt. Anderen schakelen volgens beklaagde hiervoor derden in (zie hiervoor). Voorts heeft beklaagde gesteld dat marktpartijen op het gebied van openbare verlichting de afgelopen jaren goed in staat zijn gebleken de afhandeling van de door hen verholpen schades te (laten) verzorgen en kennelijk bereid zijn de organisatorische gevolgen en eventuele risico s op zich te nemen (zie hiervoor). De Commissie heeft vastgesteld dat deze stellingen van beklaagde aansluiten bij de hedendaagse praktijk: gemeenten en provincies besteden het verhalen van aanrijdingsschades hetzij als zelfstandige opdrachten aan, hetzij integreren deze opdrachten in meeromvattende opdrachten met betrekking tot het verrichten van onderhoud aan openbare verlichtingsinstallaties en overig wegmeubilair. De Commissie heeft tevens vastgesteld dat wanneer zich het laatste geval voordoet, de contractuele wederpartij (hierna: de aannemer) van de aanbestedende dienst het verhalen van aanrijdingsschades hetzij in eigen beheer uitvoert, hetzij dit aan een derde zoals klager uitbesteedt. Dat het voorgaande inderdaad de praktijk is, blijkt ook uit de volgende informatie die de Commissie op de website van klager heeft aangetroffen: [Klager] werkt direct voor 4 provincies en 20 gemeenten. Voor deze relaties doen we vaak het totale schadeverhaal in de buitenruimte. Via de aannemers met wie we samenwerken, zijn we actief in meer dan 100 gemeenten. Het merendeel van deze schades hebben betrekking op openbare verlichting of verkeersregelinstallaties die de aannemer in beheer en onderhoud heeft voor een gemeente. Uit deze informatie blijkt niet alleen dat klager een belangrijke speler is op de markt van opdrachten tot het verhalen van aanrijdingsschades, maar ook dat zij in staat is die opdrachten voor een belangrijk deel te verwerven via aannemers die op hun beurt onderhoudsopdrachten van vooral gemeenten verkrijgen, waarbij het verhalen van aanrijdingsschades onderdeel is van die meeromvattende opdrachten. In dat licht bezien moet naar het oordeel van de Commissie ook de stelling van beklaagde in haar Nota van Inlichtingen van 23 mei 2014 worden gewaardeerd. Beklaagde stelt daarin dat de toegang voor het midden- en kleinbedrijf met betrekking tot de opdracht tot onderhoud van de openbare verlichting niet verandert door het verhalen van aanrijdingsschades in de opdracht te integreren (zie hiervoor). Klager heeft zich op het standpunt gesteld deze stelling van beklaagde niet overtuigend te vinden, aangezien beklaagde met die stelling het midden- en kleinbedrijf op het oog lijkt te hebben dat zich richt op het onderhoud van openbare verlichting en klager nu juist géén onderdeel uitmaakt van die groep, maar een separate dienstverlener is op het gebied van het verhalen van aanrijdingsschade (zie 3.2 in fine hiervoor). Klager betoogt niet dat bij een aanbesteding als de onderhavige een onderneming zoals klager alleen toegang tot de opdracht heeft in de hoedanigheid van een door een aannemer in te schakelen derde en dat de invloed van de samenvoeging problematisch is met betrekking tot die toegang voor (voldoende) ondernemingen (uit het MKB). Een dergelijke stellingname zou zich naar het oordeel van de Commissie ook niet ver- 23

24 dragen met de hierboven weergegeven informatie op de website van klager die het bewijs van het tegendeel van een dergelijke stelling zou leveren. 6.8 Met betrekking tot het aspect van de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst ( ) en de ondernemer, is de Commissie op basis van de inhoud van de Nota s van Inlichtingen het volgende gebleken. Beklaagde beoogt met de samenvoeging van de opdrachten in de kern te bewerkstelligen dat de organisatorische verantwoordelijkheid voor de aanleg en het onderhoud van de openbare verlichtingsinstallaties enerzijds en het veiligstellen, verhalen en herstellen van schades aan die installaties anderzijds uit efficiencyoverwegingen in één hand komt te liggen. De Commissie is van oordeel dat een aanbestedende dienst bij een aanbesteding als de onderhavige, wanneer hij besluit de afzonderlijke opdrachten samen te voegen, zich mag laten leiden door de behoefte om ontzorgd te worden. Dat geldt zeker nu zoals overigens ook impliciet blijkt uit de informatie die klager op haar website heeft geplaatst (zie 6.7 hiervoor) samenvoeging van opdrachten zoals hiervoor bedoeld in de huidige praktijk niet ongebruikelijk is. Het voorgaande zou anders kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de randvoorwaarden waarbinnen het inschakelen door aannemers van derden zoals klager moet plaatsvinden, zodanig bepaalt dat de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdracht voor die derden substantieel zwaarder zouden worden in vergelijking met het geval waarin de aanbestedende dienst de opdracht tot het verhalen van schade niet in de meeromvattende opdracht tot de aanleg en het onderhoud van openbare verlichtingsinstallaties zou hebben geïntegreerd, maar in plaats daarvan met de aannemer en de derde afzonderlijk zou hebben gecontracteerd. Klager stelt dat niet en uit de door partijen overgelegde informatie heeft de Commissie ook niet kunnen opmaken dat het voorgaande zich in dit geval voordoet. 6.9 Met betrekking tot het aspect van de mate van samenhang van de opdrachten, is de Commissie op basis van de Aanbestedingsleidraad en de inhoud van de Nota s van Inlichtingen gebleken dat er een zekere samenhang bestaat tussen het onderhoud van de openbare verlichtingsinstallaties en het verhalen van aanrijdingsschade aan die installaties. Die samenhang maakt de samenvoeging van de afzonderlijke opdrachten objectief bezien echter niet noodzakelijk. Zoals de Commissie immers heeft vastgesteld (zie hiervoor 6.7) besteden gemeenten en provincies het verhalen van aanrijdingsschades in de praktijk ook als zelfstandige opdrachten aan. Ook voor beklaagde zelf is de samenhang tussen de beide opdrachten weliswaar belangrijk, maar niet van doorslaggevend belang voor zover het haar beslissing tot samenvoeging van de opdrachten betreft. Voor beklaagde gaat het zoals de Commissie hiervoor in 6.8 heeft overwogen in essentie om haar behoefte om vanuit efficiencyoverwegingen zoveel mogelijk te worden ontzorgd voor wat betreft de organisatorische verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de geïntegreerde opdracht De Commissie is alles afwegende van oordeel dat de door beklaagde verstrekte motivering haar beslissing tot het samenvoegen van de opdrachten voldoende kan dragen. Dat betekent dat geen sprake is van een onnodige samenvoeging van opdrachten in de zin van art. 1.5, eerste lid, Aw Zoals ook blijkt uit de overwegingen 6.4 t/m 6.6 van Advies 53, volgt uit de wetsgeschiedenis dat ook wanneer sprake is van een samenvoeging van opdrachten die niet onnodig is, een aanbestedende dienst de aldus samengevoegde opdracht in beginsel moet opdelen in percelen op grond van art. 1.5, derde lid, Aw Wanneer een aanbestedende dienst dat niet wil doen, omdat hij dat niet passend acht, moet hij dit in de aanbestedingsstukken motiveren. In een geval als het onderhavige, waarbij naar het oordeel van de Commissie sprake is van het 24

25 samenvoegen van twee verschillende ongelijksoortige opdrachten die tegelijkertijd moeten worden uitgevoerd (zie blz. 16 Gids Proportionaliteit), zal een aanbestedende dienst die een (deugdelijke) motivering heeft verstrekt met betrekking tot de beslissing tot het (niet onnodig) samenvoegen van opdrachten (op basis van de motiveringsplicht van art. 1.5, tweede lid, Aw 2012) daarmee tevens hebben voldaan aan zijn motiveringsplicht van art. 1.5, derde lid, Aw Advies De Commissie acht de klacht ongegrond. 8. Aanbeveling De Commissie ziet geen kans tot het doen van een aanbeveling. Den Haag, 22 juli

26 Advies Feiten 1.1. Beklaagde heeft op 17 maart 2014 namens een aantal aanbestedende diensten een vooraankondiging voor een marktconsultatie Externe inhuur ICT gepubliceerd Die marktconsultatie is door beklaagde uitgevoerd op basis van een op 17 maart 2014 gedateerd document (hierna: marktconsultatiedocument ), waarin in par ( Doel Marktconsultatie ) op p. 4 is bepaald: Het doel van deze marktconsultatie is ( ) Inzicht krijgen in innovatieve oplossingen op het gebied van invulling van de behoefte aan Externe ICT capaciteit In par. 1.2 ( Doel en Achtergrond Project Externe Inhuur ICT ) is op blz. 4-5 van het marktconsultatiedocument bepaald: De aanbestedende diensten willen één of meerdere partners contracteren die optimaal invulling kunnen geven aan deze doelstelling. Rechtmatigheid is hierbij een belangrijke randvoorwaarde. In de voorbereidingsfase is de scope bepaald op alle diensten van de aanbestedende diensten in zijn geheel. De totale financiële jaarlijkse omvang van Externe Inhuur ICT wordt daarbij geschat op circa 50 miljoen euro per jaar. Voor het merendeel bestaat dit uit breed in de markt verkrijgbare functies en in voorkomende gevallen uit specialistische functies. De 7 grootste inhurende diensten zijn: ( ) 1.4. Beklaagde heeft voor wat betreft de vragen die zij in het kader van de marktconsultatie graag beantwoord zag in par. 4 ( Te beantwoorden vragen ) op blz. 9 van het marktconsultatiedocument verwezen naar Negometrix. De vragen die via Negometrix aan de markt zijn voorgelegd, zijn: VRAAG 1: Welke constructie leidt in uw ogen tot het meest optimale inhuurproces dat recht doet aan de doelstelling: het inhuurproces is zo ingericht dat de a) juiste persoon, op het b) juiste moment wordt ingehuurd, tegen het c) juiste tarief en tegen d) zo laag mogelijke transactiekosten. Wij verzoeken u in uw antwoord aandacht te besteden aan de 4 onderstreepte kernthema s. Innovatieve oplossingen zijn daarbij welkom. VRAAG 2: Omschrijf de voor- en nadelen en eventuele aandachtspunten van de door u beschreven constructie. Geef daarbij ook aan welke risico s u ziet en hoe deze te beheersen zijn. IN UW BEANTWOORDING: 26

27 Wij verzoeken u in uw beantwoording tevens aandacht te besteden aan onder andere de volgende begrippen/thema s, welke van waarde zijn voor de aanbestedende dienst(en): o Maximale flexibiliteit in de te contracteren oplossing o Marktconformiteit van tarieven o Benchmarking van tarieven o Geografische spreiding opdrachtgevers o Redelijke en proportionele prestatieafspraken en sturingsmechanismen 1.5. In het door beklaagde via Negometrix gepubliceerde Verslag van de Marktconsultatie is onder andere vermeld: In totaal hebben 48 geïnteresseerde partijen zich aangemeld via Negometrix en hebben 27 partijen een antwoord/visie ingediend op de door ons gestelde vragen. ( ) De partijen die hebben gereageerd waren onder andere system integrators, brokers, adviesbureaus, specialistische bureaus. etc. Er zijn in de beantwoording een aantal rode draden te herkennen en begrippen die vaak terugkomen. Ook zijn er meerdere aandachtspunten door de markt meegegeven.. De meest genoemde rode draden betreffen drie facetten van het vraagstuk; inhuurproces, inhoudelijke zaken voor aanbesteding en tarief / kosten. Hieronder volgt een korte samenvatting van de informatie die door [beklaagde] is ontvangen: Inhuurproces Randvoorwaardelijk voor een goede inhuur is het proces (80% is proces 20% is contract/inhoud). Te bewerkstelligen door: o Professionele Inhuurdesk, ondersteund door software o Regie vanuit centraal punt (?) inrichten. o Kans: combineer inhuurdesk met interne mobiliteit o Kans: aanvragen gelijktijdig uitzetten, niet op tarieven uitvragen, niet tarieven vastleggen. o Proces is leidend, niet de aanbesteding Inhoudelijke zaken voor aanbesteding o Verdeel in expertisegebieden / -percelen, bijvoorbeeld 5. o óf o geen verdeling, complete ontsluiting vd markt o Bij expertisegebieden (minimale grootte vaststellen) zorgen voor 2-4 aanbieders met een broker o Bij geen verdeling, maximaliseer het aantal aanbieders. o Leveranciersmanagement, SLA s, KPI s, past performance. o Doel: Focus op inhoud, leg proces vast Tarieven o Benchmark o Forecasting o Wel maximum vs geen maximum tarief o Flexibiliteit in tarieven o Tarieven niet in aanbesteding gebruiken 27

28 o Zorg voor marktwerking gedurende looptijd contract Overall highlights o Overkoepelende, goed uitgeruste Inhuurdesk is essentieel o Procesafspraken en intern en extern management / sturing hierop o Kort besluitvormingsproces helpt effectieve inhuur o Tarieven zijn een gevolg van marktwerking, pas je contract hierop aan Beklaagde heeft op 19 augustus 2014 namens een aantal aanbestedende diensten een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot een raamovereenkomst (met verschillende ondernemingen) voor de inhuur van ICT medewerkers. Blijkens de aankondiging heeft de raamovereenkomst een waarde van In de op Negometrix gepubliceerde Opdrachtomschrijving d.d. 13 augustus 2014 is op pagina 2 en volgende onder andere het volgende bepaald: 2. Aanleiding van de aanbesteding Onderdeel [X] van aanbestedende dienst [A] en aanbestedende dienst [B] kopen sinds 1 juli 2013 in via [beklaagde]. Per 1 juli 2014 zijn de overige dienstonderdelen van aanbestedende dienst [A] aangesloten bij [beklaagde]. De concrete aanleiding voor deze aanbesteding is het expireren van de huidige contracten bij zowel aanbestedende dienst [A] als bij aanbestedende dienst [B]. Het betreft hier de contracten voor Inhuur ICT en realisatieopdrachten, welke expireren per ([B]) en ([A]). In de voorbereidingsfase van deze aanbesteding heeft de Rijkscategoriemanager Inhuur ICT verzocht om ook andere diensten te laten deelnemen aan de aanbesteding. Dit heeft er concreet toe geleid dat aanbestedende dienst [C] en aanbestedende dienst [D] ook deelnemen aan deze aanbesteding. Het huidige contract voor Inhuur ICT van aanbestedende dienst [C] is reeds geëxpireerd. Het huidige contract voor Inhuur ICT van aanbestedende dienst [D] expireert per ( ) 3. Deelnemende diensten Deze aanbesteding wordt uitgevoerd door [beklaagde] en geldt voor de volgende deelnemende diensten. Gezamenlijk worden zij aangeduid als de Aanbestedende dienst: o Aanbestedende dienst [A] o ( ) o ( ) o ( ) o ( ) o ( ) o ( ) o ( ) o ( ) o ( ) o ( ) o Aanbestedende dienst [B] o Aanbestedende dienst [C] 28

29 o Aanbestedende dienst [D] ( ) 5. Opdrachtomschrijving en perceelindeling Op basis van een uitvoerige vraaganalyse en marktanalyse heeft de Aanbestedende dienst besloten tot de volgende opdrachtomschrijving en perceelindeling. Aanbestedende dienst is ervan overtuigd dat zij op deze wijze optimaal invulling kan geven aan de doelstelling van het inhuurproces. Om elke toekomstige inhuurbehoefte te kunnen invullen met de juiste kandidaat tegen de juiste kosten is het noodzakelijk dat de te sluiten overeenkomsten toegang bieden tot de gehele markt en maximale marktwerking stimuleren. Om de transactiekosten te beperken is het echter noodzakelijk om het aantal contractpartijen te beperken. Voorkomen moet worden dat met het beperken van het aantal contractanten ook de markt (en daarmee de marktwerking) wordt beperkt. Voor een optimale balans tussen toegang tot de markt en de transactiekosten wordt de opdracht opgesplitst in twee percelen. Het is niet toegestaan om op beide percelen in te schrijven. Inschrijver dient dus te kiezen op welk perceel hij inschrijft. Indien Inschrijver toch op beide percelen inschrijft dan wordt Inschrijver bij beide percelen uitgesloten. Perceel 1 omvat het contracteren van maximaal 7 preferred suppliers. Van deze preferred suppliers wordt verwacht dat zij een groot deel van de behoefte kunnen invullen en dat zij tevens in staat zijn om resultaatopdrachten uit te voeren. Perceel 2 omvat het contracteren van 2 brokers. Deze brokers zijn bedoeld voor het uitvoeren van zoekopdrachten en contracting (de contractsafhandeling van door Opdrachtgever aangedragen voorkeurskandi[d]aten). De broker mag bij zoekopdrachten rechtstreeks concurreren met de preferred suppliers. Voor contracting geldt dat de keuze voor 1 van de 2 brokers wordt bepaald door de partij (bijv. een ZZP er of een partij niet zijnde een preferred sup[p]lier) waarvoor het contract afgehandeld wordt ( ) In de Opdrachtomschrijving is op pagina 9 en volgende onder andere het volgende bepaald: 7. Scope van de opdracht ( ) 29

30 Binnen de scope van deze opdracht vallen in principe alle ICT functies van de deelnemende diensten die voor Externe inhuur in aanmerking komen. ( ) De deelnemende diensten hebben daarbij de intentie om zoveel mogelijk van de inhuurbehoefte onder te brengen onder deze raamovereenkomsten. ( ) Om een indruk te geven van de soorten functies die worden ingehuurd volgt hieronder een tabel van ingehuurde functies inclusief een indicatieve onderlinge verhouding op basis van uren. [Volgt een tabel met 43 verschillende functiebenamingen, Commissie]. 8. Overeenkomst Voor beide percelen wil de Aanbestedende dienst Raamovereenkomsten afsluiten. ( ) De Raamovereenkomst heeft een initiële looptijd van 2 jaar. Daarnaast heeft de Opdrachtgever heeft het recht om de Raamovereenkomsten onder gelijkblijvende voorwaarden te verlengen voor een periode van 2 keer maximaal 24 maanden. ( ) Zoals in de opdrachtomschrijving beschreven wordt binnen de Raamovereenkomsten doorgeselecteerd op basis van daadwerkelijke prestaties. Aanbestedende dienst is dan ook nadrukkelijk op zoek naar partijen die in de praktijk het beste presteren in plaats van partijen die de beste offerte kunnen schrijven. Deze daadwerkelijke prestaties wenst Aanbestedende dienst te belonen met een contractverlenging. Om een goed beeld te kunnen vormen van de daadwerkelijke prestaties is naar mening van de Aanbestedende dienst een minimale periode van 2 jaar noodzakelijk. Daarnaast denkt Aanbestedende dienst 2 rondes nodig te hebben om daadwerkelijk de beste leveranciers over te houden. Derhalve is gekozen voor een contractperiode van 2 jaar plus 2 keer maximaal 24 maanden. Aanbestedende dienst wenst bij perceel 1 per deelnemende dienst te kunnen doorselecteren op basis van de prestaties zoals geleverd bij die dienst. Dat betekent dat de partijen waarmee verlengd wordt per deelnemende dienst kunnen verschillen. Dit betekent dat het noodzakelijk is om voor perceel 1 per deelnemende dienst een contract te sluiten. Dit biedt tegelijk de mogelijkheid om het aantal te contracteren partijen bij aanvang per deelnemende dienst te bepalen. Hieronder is een overzicht opgenomen van de deelnemende diensten met daarbij het aantal partijen bij aanvang en het aantal partijen na de 1e en 2e selectieronde. [Volgt een tabel waaruit blijkt dat het aantal partijen waarmee per deelnemende dienst bij aanvang (jaar 1 en jaar 2) een overeenkomst wordt gesloten, door beklaagde op 7 is gesteld. Dit met uitzondering van Aanbestedende dienst [B], waarvoor het aantal partijen op 5 is gesteld, Commissie]. 9. Globale omvang van de Opdracht Opdrachtgever kan niet vooraf aangeven op welk moment welke capaciteit en welke specifieke deskundigheid in welke mate benodigd is. Dit vraagt om een open en flexibele contractsvorm. Opdrachtgever heeft daarom besloten voor het aanbesteden van Raamovereenkomsten waaronder Nadere overeenkomsten zullen worden afgesloten. Op basis van de huidige situatie en de verwachtingen voor de komende jaren kunnen wij slechts een zeer globale inschatting doen van de totale omvang. De totale financiële omvang van de nieuw te sluiten ICT inhuurcontracten wordt geschat op circa 60 miljoen euro exclusief BTW per jaar. 30

31 Daarbij is gekozen voor een perceel met preferred suppliers en een perceel met brokers. Omdat aanvragen tegelijkertijd worden uitgezet en aanbiedingen gelijk worden behandeld is het op voorhand niet mogelijk om aan te geven hoe de omzetverhouding tussen beide percelen zal zijn. Dit zal volledig afhankelijk zijn van het aanbod in de minicompetities. De in deze paragraaf benoemde omvang geldt als indicatie. De Aanbestedende dienst geeft geen garanties ten aanzien van de omvang in het kader van de (raam)overeenkomst. Er is geen enkele afnameverplichting en/of -garantie. Aan gegevens in deze paragraaf kunnen door de Inschrijver dan ook geen rechten worden ontleend In het eveneens op Negometrix gepubliceerde document Export NX: vragenlijsten hoofdtender staat onder het kopje Inkoopbeleid & Motiveringen bij de vraag Is er sprake van clustering, het volgende vermeld: Ja, er is sprake van clustering maar de negatieve effecten hiervan (geen kansen voor het MKB) doen zich hier niet voor omdat voor nadere offerteaanvragen ook het MKB benaderd kan worden, hetzij via contracting hetzij via zoekopdrachten bij zowel broker als preferred supplier. Wel is er sprake van administrat[i]eve lastenverlichting voor het bedrijfsleven. Vergelijkbare offertes hoeven maar één keer te worden ingediend In het door beklaagde overgelegde document Eisen wensen perceel 1, dat eveneens op Negometrix is gepubliceerd, is de volgende perceelspecifieke wens opgenomen: Kwaliteit van de kandidaat Opdrachtgever hecht grote waarde aan de kwaliteit van de beschikbare Kandidaten. Via deze aanbesteding wil de Opdrachtgever de preferred suppliers selecteren waarmee de kans zo groot mogelijk is dat bij zoveel mogelijk mini-competities kwalitatief goede Kandidaten worden aangeboden. Deze Kandidaten kunnen eigen medewerkers zijn maar kunnen ook personen zijn uit het netwerk van de preferred supplier. Geef aan hoe u ervoor zorgt dat u de beschikking heeft over kwalitatief goede kandidaten zodat u bij zoveel mogelijk mini-competities een goede aanbieding kunt doen. Ga in uw antwoord in op de volgende aspecten: Beschikbare medewerkers ten tijde van de aanbesteding Opleiding en ontwikkeling van medewerkers Welke maatregelen u neemt om voldoende kandidaten ter beschikking te hebben met het oog op de te verwachten schaarste op de arbeidsmarkt Opdrachtgever let bij de beoordeling van uw antwoord onder andere op de volgende zaken: Mate waarin de Opdrachtnemer aantoont dat hij de beschikking heeft over kwalitatief goede Kandidaten waarmee de Opdrachtgever de zekerheid heeft dat de preferred supplier bij iedere mini-competitie kwalitatief goede Kandidaten aanbiedt. Mate waarin de toekomstige behoefte van Opdrachtgever met eigen mensen van de preferred suppliers ingevuld kan worden. 31

32 De mate waarin het antwoord SMART geformuleerd is (Specifiek; Meetbaar; Acceptabel; Realistisch; Tijdgebonden) In de 1 e Nota van Inlichtingen met betrekking tot de Hoofdtender van 24 september 2014 zijn voor zover relevant de volgende vragen met bijbehorend antwoord opgenomen: Vraag : Inschrijver overweegt om in combinatie in te schrijven op deze aanbesteding. Gelet op de genoemde financiële omvang ( 60 miljoen per jaar) is de Aanbestedende dienst wellicht geïnteresseerd in suppliers, die voldoende volume hebben om aan de vraag te kunnen voldoen. In vraag wordt ook gevraagd naar de beschikbaarheid van kwalitatief goede kandidate[n] om bij zoveel mogelijk mini-competities een goede aanbieding te kunnen doen. Daarin wordt ook de mate waarin dit met eigen mensen kan worden ingevuld beoordeeld. Op welke manier en in welke mate de omvang (zoals aantallen medewerkers of omzet) van de Inschrijver meeweegt in de beoordeling en puntentoekenning van vraag en ? ( ) Antwoord: Het gaat niet zozeer over de omvang van de inschrijver. Het gaat om een combinatie van kwaliteit en kwantiteit van de eigen medewerkers. Het doel van de vraag is om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen dat de preferred supplier bij iedere mini-competitie kwalitatief goede Kandidaten aanbiedt Vraag : Het is ons onduidelijk hoe de punten worden toegekend bij bullet beschikbare medewerkers, ten opzichte van het opgegeven aantal. Als u bijvoorbeeld in verhoudingen gaat werken ofwel, de leverancier met de meeste medewerkers de meeste punten en vervolgens de rest in relatie daartoe kunnen er onrealistische taferelen ontstaan. Eerdere vragen met een dergelijke strekking hebben in het verleden geleidt tot onduidelijkheid en discussie. Een hoog aantal kandidaten hoeft namelijk geen garantie te zijn voor leverbetrouwbaarheid of continuïteit. Ook dat is in het verleden gebleken. Kunt u aangeven hoe u het aantal medewerkers weegt in deze vraag t.o.v. de andere twee vragen? Zo nee, waarom niet? Antwoord: Wij delen uw mening dat alleen een groot aantal (kwantiteit) onvoldoende zekerheid biedt. Het gaat dan ook om een combinatie van kwaliteit en kwantiteit van de eigen medewerkers. De vragen zoals vermeld onder de bullets hebben geen onderlinge weging. Uw antwoord op vraag wordt in zijn geheel beoordeeld Vraag : Wij begrijpen dat voor Perceel 1 met geselecteerde partijen 13 raamovereenkomsten worden gesloten (1 voor elke deelnemende dienst), die deels op verschillende momenten ingaan, afhankelijk van de looptijd van bestaande overeenkomsten. Is dat correct? Zo nee, kunt u dit nader toelichten? Antwoord: Ja, dat is correct In de 1e Nota van Inlichtingen met betrekking tot Perceel 1 (Preferred Suppliers) van 24 september 2014 zijn voor zover relevant de volgende vragen met bijbehorende antwoorden opgenomen: Vraag : Het is ons onduidelijk hoe de punten worden toegekend bij bullet beschikbare medewerkers, ten opzichte van het opgegeven aantal. Als u bijvoorbeeld in verhoudingen gaat werken ofwel, de leverancier met de meeste medewerkers de meeste punten en vervolgens de rest in relatie daartoe kunnen er onrealistische taferelen ontstaan. Eerdere vragen met een dergelijke strekking hebben in het verleden geleidt tot onduidelijkheid en discussie. Een hoog aantal 32

33 kandidaten hoeft namelijk geen garantie te zijn voor leverbetrouwbaarheid of continuïteit. Ook dat is in het verleden gebleken. Kunt u aangeven hoe u het aantal medewerkers weegt in deze vraag t.o.v. de andere twee vragen? Zo nee, waarom niet? Antwoord: Wij delen uw mening dat alleen een groot aantal (kwantiteit) onvoldoende zekerheid biedt. Het gaat dan ook om een combinatie van kwaliteit en kwantiteit van de eigen medewerkers. De vragen zoals vermeld onder de bullets hebben geen onderlinge weging. Uw antwoord op vraag wordt in zijn geheel beoordeeld Vraag : Gegadigde dient in te gaan op beschikbare medewerkers ten tijde van de aanbesteding. Dit is zeer summier beschreven. Dienen wij hier in te gaan op de kwaliteit van de beschikbare medewerkers? Of ook de kwantiteit? Of beide? Kunt u dit toelichten? Antwoord: Het gaat om een combinatie van kwaliteit en kwantiteit van de eigen medewerkers. Het doel van de vraag is om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen dat de preferred supplier bij iedere mini-competitie kwalitatief goede Kandidaten aanbiedt Vraag : Aanbestedende dienst beantwoordt onze vraag over met een verwijzing naar de andere antwoorden op vragen over Wij vinden in deze antwoorden echter niet het antwoord op onze vraag terug. Daarom nogmaals: dient inschrijver hier in te gaan op kwantiteit van de populatie beschikbare medewerkers? Antwoord: Ja, u dient hier naast de kwaliteit ook in te gaan op de kwantiteit van de eigen medewerkers Vraag : Aanbestedende dienst geeft aan dat op basis van een verzoek van de Rijkscategoriemanager Inhuur ICT er besloten is om ook andere diensten (zoals aanbestedende diensten [B], [C] en [D]) te laten deelnemen aan de aanbesteding. Kan aanbestedende dienst aangeven hoe zich dit verhoudt tot het verbod op clusteren van inkopende diensten zoals dat is opgenomen in de Aanbestedingswet 2012, die in werking is getreden per 1 april 2013? Inschrijver stelt voor dat alle diensten als een separaat perceel worden aanbesteed. Kan aanbestedende dienst dit bevestigen? Antwoord: Naar het oordeel van de aanbestedende dienst verhoudt de huidige opdracht met bijbehorende perceel indeling zich goed met de Aanbestedingswet De huidige opdracht geeft voldoende ruimte voor het inschrijven van bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf. Ook wanneer bedrijven niet worden gecontracteerd biedt de wijze waarop deze opdracht is vormgegeven kansen voor het MKB en ZZP'ers. Deze kunnen in de uitvoering aangeboden worden via zowel de preferred suppliers als via de brokers. Nee, dat kunnen wij niet bevestigen. Het is de vrijheid van de aanbestedende dienst om zelf te bepalen op welke wijze zij haar percelen indeelt Vraag : Aanbestedende dienst clustert niet alleen op basis van diensten maar ook op basis van technologieën. Hierdoor worden specialistische partijen uitgesloten van deelname in perceel 1. Kan aanbestedende dienst aangeven hoe zich dit verhoudt tot het verbod op clusteren van technieken zoals dat is opgenomen in de Aanbestedingswet 2012, die in werking is getreden per 1 april 2013? Inschrijver stelt voor dat alle technieken als een separaat perceel worden aanbesteed. Kan aanbestedende dienst dit bevestigen? 33

34 Antwoord: Wij delen uw mening niet dat specialistische partijen worden uitgesloten. Aanbestedende dienst vereist niet dat een Inschrijver alle technieken (zelfstandig) kan leveren. Ook specialistische partijen die kunnen voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen en het programma van eisen (welke beiden niet gericht zijn op specifieke technieken) kunnen inschrijven op perceel 1. Wij gaan dan ook niet mee in uw voorstel om alle technieken als een separaat perceel aan te besteden. 2. Beschrijving klacht Klager stelt dat beklaagde gelijkwaardige opdrachten bij verschillende diensten oneigenlijk samengevoegd. De diensten hebben geen of nauwelijks relatie met elkaar, zijn (deels) geografisch zeer ver van elkaar verwijderd en gebruiken diverse technieken. Hierdoor is het feitelijk onmogelijk voor het MKB om toegang te krijgen tot deze opdracht. 3. Onderbouwing klacht 3.1. Klager voert ter onderbouwing van haar klacht de navolgende zeven argumenten aan (1) In artikel 1.5 Aw 2012 is het verboden om aanbestedende diensten te clusteren. Desondanks clustert deze aanbesteding een groot aantal aanbestedende diensten die in het verleden zelfstandig aanbestedingen voor gelijksoortige opdrachten hebben uitgezet. (Aanbestedende diensten [A], [B], [C] en [D]). Daarbij is er desgevraagd geen inhoudelijke argumentatie gegeven waarom deze clustering noodzakelijk is (2) De Gids Proportionaliteit is helder over het beperken van clusteren: Het risico van disproportionaliteit schuilt met name in het op de markt zetten van een zeer omvangrijke opdracht die hetzij niet opgedeeld is in percelen, dan wel in zéér grote percelen, waardoor een belangrijk deel van de markt wordt uitgesloten. Dit is noch in het belang van het bedrijfsleven, noch in het belang van de aanbestedende dienst (marktinperking). Er dient sprake te zijn van een goed evenwicht (3) Het feit dat er uiteindelijk ook per aanbestedende dienst een afzonderlijk raamcontract wordt afgesloten (zie het antwoord op vraag in de 1e Nota van Inlichtingen Hoofdtender d.d. 24 september 2014) bevestigt dat er in deze aanbesteding sprake is van clustering van aanbestedende diensten (4) Deze clustering heeft een groot effect aangezien de geografische spreiding en omzetverdeling enorm is. Het overgrote deel van de omzet zal in Groningen plaatsvinden, terwijl aanbestedende diensten als [C], [D] maar ook [A] in Den Haag hierdoor niet meer bereikbaar zijn voor lokaal opererende MKB-bedrijven. En dat terwijl juist deze aanbestedende diensten bij uitstek geschikt zijn voor MKB-bedrijven om hun diensten te leveren (5) Door alle aanbestedende diensten te clusteren is de diversiteit die gevraagd wordt in technieken zo breed dat zelfs al zou beklaagde een gespecialiseerde MKB-er selecteren, die onderneming na twee jaar weer uit de mantel valt omdat hij alleen maar aanvragen in een techniek kan leveren en dus onder gemiddeld presteert. 34

35 3.7. (6) De eisen van de aanbesteding zijn zo opgesteld dat men tracht breed de markt te ontsluiten. Hierdoor lijken de kansen van het MKB inderdaad open. Echter in wens 1 wordt gevraagd hoe de inschrijver ook in tijd van schaarste de dienstverlening op peil kan houden. In verschillende antwoorden in de Nota s van Inlichtingen heeft de aanbestedende dienst duidelijk aangegeven dat wordt gekeken naar de in antwoord op wens 1 aangeboden kwaliteit EN kwantiteit. Hierdoor worden MKB-bedrijven wel degelijk op achterstand gezet, per definitie zullen de grote partijen daar meer punten scoren dan een MKB-er (7) Het is voor gespecialiseerde lokale MKB-bedrijven dan ook onmogelijk om toegang te krijgen tot resultaatverplichte opdrachten. Deze worden immers alleen in perceel 1 uitgezet en de partijen die daar in geselecteerd worden zullen deze opdrachten zelf uitvoeren. Anders worden zij niet geselecteerd. 4. Reactie beklaagde 4.1. Beklaagde heeft uitgebreid op de klacht gereageerd. De reactie van beklaagde is hieronder waar nodig verkort weergegeven per argument zoals aangevoerd door klager (1) Beklaagde stelt dat er in art. 1.5 Aw 2012 geen verbod is opgenomen op clusteren. Er is opgenomen dat een aanbestedende dienst niet onnodig opdrachten samenvoegt, en alvorens men tot samenvoeging overgaat, er acht geslagen moet worden op de in het eerste lid van het artikel genoemde aspecten. Beklaagde stelt op al deze aspecten acht te hebben geslagen. Hierop wordt hieronder nader ingegaan Beklaagde stelt nadrukkelijk te hebben gekeken naar de samenstelling van de markt. Ter voorbereiding op deze aanbesteding is een brede marktconsultatie uitgevoerd. Deze consultatie stond open voor alle geïnteresseerde marktpartijen die tijdelijk ICT personeel leveren en/of oplossingen bieden waardoor in de levering van tijdelijk ICT personeel wordt voorzien. Via de marktconsultatie zijn door beklaagde enkele open vragen voorgelegd aan de markt In totaal hebben 48 geïnteresseerde partijen zich aangemeld voor de consultatie en hebben 27 partijen een antwoord/visie ingediend op de door beklaagde gestelde vragen. Een samenvatting van de resultaten van deze consultatie is opgenomen in eerder genoemd verslag. Zoals hieruit blijkt bestaan er volgens beklaagde verschillende visies t.a.v. de perceelindeling. Wordt de opdracht in expertisegebieden (percelen) verdeeld, dan dient voor voldoende omvang van een perceel te worden gezorgd waarbij het aantal aanbieders beperkt wordt (2-4 aanbieders met een broker). Wordt de opdracht niet in percelen verdeeld, om zodoende een complete ontsluiting van de markt te bewerkstelligen, dan dient het aantal aanbieders te worden gemaximaliseerd. Beklaagde heeft in deze gekozen voor maximale ontsluiting van de markt en heeft daarom gekozen voor de selectie van 7 preferred suppliers en 2 brokers. Beklaagde is ervan overtuigd dat zij op deze wijze het beste de doelstelling van het inhuurproces kan realiseren en aansluit bij wat de markt te bieden heeft. Deze keuze is vervolgens vertaald in de opdrachtomschrijving [zie daarvoor paragraaf 5 van de Opdrachtomschrijving, geciteerd in 1.7 van dit advies, toevoeging Commissie] Met betrekking tot het in art. 1.5, eerste lid onder a, Aw 2012 genoemde aspect van de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf, stelt beklaagde de toegevoegde waarde van bedrijven uit het mid- 35

36 den- en kleinbedrijf te onderkennen. Daarom heeft zij bewust de drempels voor toetreding tot deze aanbesteding zeer laag gehouden: (i) Ten eerste stelt zij de geschiktheidseisen (referenties) in relatie tot de omvang van de opdracht zeer beperkt te hebben gehouden: ,- voor de gemiddelde jaarlijkse waarde (omzeteis per kalenderjaar) voor kerncompetentie 1 en ,- gemiddelde jaarlijkse waarde (omzeteis per kalenderjaar) voor kerncompetentie 2. Aangezien de geraamde opdrachtwaarde ,- per jaar is, zijn deze eisen proportioneel; (ii) Ten tweede stelt beklaagde bewust te hebben gekozen voor één aanbesteding (met twee percelen), waarbij uiteindelijk per deelnemende dienst een raamovereenkomst wordt afgesloten. Voor één aanbesteding is gekozen om de totale kosten van de aanbesteding voor zowel de aanbestedende dienst als de marktpartijen te beperken. Dit geheel in lijn met het streven naar zo laag mogelijke transactiekosten. Daarnaast is besloten om per deelnemende dienst een raamovereenkomst te sluiten om juist het MKB een reële kans te geven bij de uitvoering. Een belangrijk element in de raamovereenkomsten is namelijk het concept van doorselecteren (zie paragraaf 5.5. van de Opdrachtomschrijving). Daarbij worden partijen die daadwerkelijk in de praktijk goed presteren (en niet alleen ten tijde van de aanbesteding) doorgeselecteerd en worden de contracten van partijen die minder goed presteren niet verlengd. Door een aparte raamovereenkomst per dienst te sluiten worden enkel de prestaties bij die dienst gemeten voor de doorselectie. Kleine en middelgrote leveranciers (welke bijvoorbeeld maar in één regio actief zijn of zich zelfs maar richten op één deelnemende dienst), maken binnen die raamovereenkomst nog steeds een grote kans om doorgeselecteerd te worden; (iii) Ten derde stelt beklaagde dat zij de gunningscriteria zeer generiek heeft gehouden om ook gespecialiseerde bedrijven en MKB bedrijven gelijke kansen te geven om de opdracht gegund te krijgen. Ook MKB bedrijven die zich slechts op een bepaalde regio of op een bepaalde techniek (expertisegebied) richten kunnen een goede inschrijving doen met een reële kans op gunning. De gunningscriteria zien namelijk niet op technieken en regio s maar veel meer op procesmatige aspecten: 1) Kwaliteit van de kandidaat; 2) Matchingsproces; 3) Uitvoering Nadere overeenkomst; 4) Administratie; en 5) Accountmanagement); (iv) Tot slot stelt beklaagde dat de aanbesteding alle ruimte aan het MKB biedt om in combinatie met andere partijen in te schrijven. Daarnaast biedt het programma van eisen de mogelijkheid om tijdens de uitvoering van de opdracht niet alleen eigen mensen aan te bieden, maar geeft het raamcontractanten ook de mogelijkheid om aan te bieden met kandidaten uit hun netwerk. Deze maatregelen bieden het MKB de ruimte om ook tijdens de uitvoering van de raamcontracten op een goede manier invulling te kunnen geven aan de vraag van de deelnemende diensten Met betrekking tot het in art. 1.5, eerste lid 1 onder b, Aw 2012 genoemde aspect van de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer, stelt beklaagde dat zij nadrukkelijk heeft gekeken naar de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer. Dit blijkt volgens beklaagde uit paragraaf 5 van de Opdrachtomschrijving. Hier is nadrukkelijk de balans gezocht tussen maximale ontsluiting van de markt en tegelijkertijd beperking van de transactiekosten (voor zowel de aanbestedende dienst als de markt). 36

37 Met betrekking tot het in art. 1.5, eerste lid 1 onder c, Aw 2012 genoemde aspect van de mate van samenhang van de opdrachten, stelt beklaagde dat zij in deze aanbesteding het inhuurproces centraal heeft gesteld (zie paragraaf 4 van de Opdrachtomschrijving). Dit betekent dat de focus ligt op het inhuurproces en niet op de in te huren medewerkers. Hoewel kennis en expertise van medewerkers per behoefte en per deelnemende dienst kunnen verschillen, is het inhuurproces van de deelnemende diensten vrijwel identiek en is daarmee de basis gelegd voor een samenwerking. De af te sluiten ramovereenkomsten moeten daarbij in principe iedere behoefte van de deelnemende diensten kunnen invullen, mits passend binnen de score van de overeenkomst Beklaagde stelt al met al dat zij, gelet op de toelichting in t/m 4.2.5, nadrukkelijk acht heeft geslagen op de aspecten zoals genoemd in art. 1.5 lid 2 Aw 2012 alvorens tot samenvoeging over te zijn gegaan Ten onrechte stelt klager volgens beklaagde dat er desgevraagd geen inhoudelijke argumentatie gegeven is waarom deze clustering noodzakelijk is. Zoals uit het voorgaande blijkt is op verschillende plaatsen in de aanbestedingsdocumenten aangegeven waarom besloten is tot samenvoeging, waarbij beklaagde nadrukkelijk ook wijst op de inhoud van paragraaf 2 van de Opdrachtomschrijving [zie daarvoor 1.7 hiervoor, Commissie] (2) De Gids Proportionaliteit geeft hier aan dat clusteren niet mag als een groot deel van de markt wordt uitgesloten. Daar is in deze aanbesteding volgens beklaagde geen sprake van. Zoals bij de reactie op het eerste argument van klager is aangegeven (zie 4.2 hiervoor), heeft beklaagde bewust de drempels voor toetreding tot deze aanbesteding zeer laag gehouden. Dat door de omvang van de opdracht niet een groot deel van de markt is uitgesloten blijkt ook uit het aantal ontvangen inschrijvingen (22 voor perceel 1 en 16 voor perceel 2) (3) Er is in deze maar één aanbestedende dienst die bestaat uit meerdere deelnemende diensten (zie paragraaf 3 van de Opdrachtomschrijving). Het klopt volgens beklaagde dat er per deelnemende dienst één raamovereenkomst wordt gesloten. Dit is echter bewust gedaan om het MKB een reële kans te geven om a) in te kunnen schrijven en b) een reële kans te geven bij doorselectie (zie paragraaf 8 van de Opdrachtomschrijving). Door een aparte raamovereenkomst per aanbestedende dienst te sluiten worden enkel de prestaties bij die dienst gemeten voor de doorselectie. Kleine en middelgrote bedrijven (welke bijvoorbeeld maar in één regio actief zijn of zich zelfs maar richten op één deelnemende dienst), maken binnen die raamovereenkomst nog steeds een grote kans om doorgeselecteerd te worden. Dat het sluiten van één raamovereenkomst per deelnemende dienst bewijst dat er sprake is van clusteren van aanbestedende diensten lijkt beklaagde dan ook onjuist (4) Beklaagde verwijst ten aanzien van dit argument van klager naar haar voorgaande reactie op de argumenten 1 t/m 3 (zie 4.2 t/m 4.3 hiervoor). De aanbesteding is volgens beklaagde laagdrempelig genoeg zodat ook MKB bedrijven kunnen inschrijven en een reële kans hebben op de gunning, ook als ze zich in de praktijk straks gaan richten op één regio. Tegelijkertijd is met het sluiten van de raamovereenkomsten per deelnemende dienst rekening gehouden met de kansen voor het MKB en zijn de effecten van omzetverschillen geneutraliseerd (5) Beklaagde stelt dat een MKB bedrijf wel degelijk een reële kans maakt op doorselectie. Zij verwijst hiervoor naar haar bovenstaande reactie met betrekking tot het sluiten van raamovereenkomsten per deelnemende dienst. Daarnaast kan een gespecialiseerd bedrijf in combinatie inschrijven, hetgeen overigens ook door 37

38 meerdere inschrijvers is gedaan. Hiermee verbreedt de inschrijver zijn aanbod en de kans om aanvragen in te vullen. Daarnaast heeft een raamcontractant tijdens de uitvoering van het contract de vrijheid om aanvragen in te vullen met mensen uit zijn netwerk, bijvoorbeeld zzp ers of andere gespecialiseerde bedrijven). (6) Beklaagde bevestigt dat over de beoordeling van wens 1 inderdaad verschillende vragen zijn gesteld. Zij verwijst in dit verband naar de eerste Nota van Inlichtingen Hoofdtender, vragen en , en naar de Nota van Inlichtingen Perceel 1, vragen en Beklaagde wijst tevens op haar beantwoording van die vragen en merkt naar aanleiding daarvan op dat hier heel bewust is gekozen om niet alleen naar kwantiteit te kijken maar ook naar kwaliteit. Kwantiteit speelt volgens beklaagde wel een (zij het een beperkte) rol gezien de keuze om het inhuurproces centraal te stellen, waarbij de raamcontracten de garantie moeten bieden dat iedere behoefte die voortkomt uit het inhuurproces ingevuld kan worden (beklaagde verwijst hier tevens naar haar reactie in 4.2 op het eerste door klager aangevoerde argument). Dat een MKB bedrijf bij wens 1 per definitie op achterstand wordt gezet, is naar haar oordeel dan ook niet juist. Wens 1 bestaat immers uit verschillende onderdelen, waarbij maar één onderdeel toeziet op de beschikbare medewerkers (7) Het klopt volgens beklaagde dat partijen uit perceel 1 deze opdrachten zelf zullen uitvoeren (al zijn er inschrijvers die specifiek voor de resultaatopdrachten een samenwerkingsverband zijn aangegaan met een onderaannemer). Met de stelling dat deze opdrachten daarmee ontoegankelijk zijn voor MKB bedrijven kan beklaagde het niet eens zijn. Beklaagde verwijst in dit verband naar haar voorgaande reactie waarin zij heeft aangegeven waarom een MKB bedrijf in aanmerking komt voor de gunning van een raamovereenkomst en dus ook voor de uitvoering van resultaatopdrachten. 5. Beoordeling 5.1. De Commissie stelt voorop dat beklaagde een Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft gehouden. Op deze aanbestedingsprocedure zijn onder andere de volgende bepalingen van toepassing: Deel 1 en 2 Aw 2012; Gids Proportionaliteit De Commissie is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van verschillende vormen van samenvoeging van opdrachten zoals deze worden onderscheiden op blz. 16 van de Gids Proportionaliteit In de eerste plaats wijst de Commissie er op dat tussen partijen niet ter discussie lijkt te staan mede ook gelet op de beantwoording door beklaagde van vraag in de 1e Nota van Inlichtingen met betrekking tot Perceel 1 (zie hiervoor) dat sprake is van samenvoeging van opdrachten van verschillende aanbestedende diensten In de tweede plaats is naar het oordeel van de Commissie sprake van samenvoeging van ongelijksoortige opdrachten van die verschillende aanbestedende diensten, waarbij overigens verder niet ter zake doet of die opdrachten gelijktijdig dan wel volgtijdelijk moeten worden uitgevoerd. De opdrachten die worden samengevoegd, hebben weliswaar allemaal betrekking op de inhuur van ICT medewerkers en in zoverre zijn zij gelijksoortig maar uit de inhoud van par. 7 van de Opdrachtomschrijving (in het bijzonder de op blz. 10 weergegeven tabel) blijkt dat de (samengevoegde) opdracht de inhuur omvat van ICT medewerkers die wat hun functie betreft in maar liefst 43 verschillende categorieën kunnen worden onderscheiden. Tussen partijen staat niet ter discussie mede ook gelet 38

39 op de beantwoording door beklaagde van vraag in de 1e Nota van Inlichtingen met betrekking tot Perceel 1 (zie hiervoor) dat het hier deels om gespecialiseerde functies gaat en dat er gespecialiseerde ondernemingen bestaan die zich specifiek hebben toegelegd op het invullen (door middel van het uitlenen van ICT medewerkers) van slechts een beperkt aantal van de functies die voorkomen in de hiervoor bedoelde tabel Wat tussen partijen ter discussie staat is of de in 5.2 bedoelde samenvoeging van opdrachten onnodig is in de zin van art. 1.5 lid 1 Aw Bij de behandeling van deze klacht zal de Commissie voortbouwen op de inhoud van haar eerdere Adviezen 43, 53, 117 en Zoals ook blijkt uit Advies 43 (overwegingen 6.2 t/m 6.4), Advies 117 (overweging 6.1.2) en Advies 125 (overweging 6.2.4), leest de Commissie art. 1.5 lid 1 Aw 2012 aldus dat de eerste zin daarvan een verbodsbepaling bevat met betrekking tot het onnodig samenvoegen van opdrachten. De tweede zin bevat de instructie voor aanbestedende diensten om, alvorens opdrachten samen te voegen, acht te slaan op de volgende aspecten: (a) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB; (b) de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst ( ) en de ondernemer; en (c) de mate van samenhang van de opdrachten. Van een onnodige samenvoeging zal sprake zijn wanneer de uitvoering van de hiervoor bedoelde instructie door de aanbestedende dienst een resultaat oplevert dat de beslissing tot samenvoegen niet zal kunnen dragen. Het resultaat van de uitvoering van de instructie zal moeten blijken uit de motivering waarmee een aanbestedende dienst de beslissing tot samenvoegen gelet op diens motiveringsplicht van artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 moet onderbouwen De Commissie is van oordeel dat noch uit de aanbestedingsstukken, noch uit de Nota s van Inlichtingen [zie voor het onderscheid overweging 6.12 van Advies 53, Commissie] blijkt dat beklaagde voldoende acht heeft geslagen op de in 5.4 genoemde aspecten. Ter onderbouwing van dit oordeel overweegt de Commissie het volgende Voor wat betreft de keuze van beklaagde om de opdrachten van verschillende aanbestedende diensten samen te voegen, geven de aanbestedingsstukken in het bijzonder par. 3 van de Opdrachtomschrijving (op blz. 2) er op geen enkele wijze blijk van dat beklaagde acht heeft geslagen op de in 5.4 genoemde aspecten. Dat blijkt evenmin uit de beantwoording door beklaagde van vraag in de 1e Nota van Inlichtingen met betrekking tot Perceel 1 (zie hiervoor). Beklaagde heeft zich in die beantwoording slechts beperkt tot de algemene en nietszeggende uitspraak kort gezegd dat de opdracht voldoende ruimte geeft voor het inschrijven van bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf Voor wat betreft de keuze van beklaagde om met betrekking tot de voorgenomen inhuur van ICT medewerkers alle opdrachten van verschillende aanbestedende diensten samen te voegen ongeacht de vraag of het hier gaat om gelijksoortige dan wel ongelijksoortige opdrachten heeft beklaagde in par. 5 van de Opdrachtomschrijving (op blz. 3-4) slechts aangegeven ervan overtuigd [te zijn] dat zij op deze wijze optimaal invulling kan geven aan de doelstelling van het inhuurproces, dat het volgens haar noodzakelijk [is] dat de te sluiten overeenkomsten toegang bieden tot de gehele markt en maximale marktwerking stimuleren, dat het omwille van de beperking van de transactiekosten ( ) echter 39

40 noodzakelijk [is] om het aantal contractpartijen te beperken, dat voorkomen moet worden dat met het beperken van het aantal contractanten ook de markt (en daarmee de marktwerking) wordt beperkt, dat voor een optimale balans tussen toegang tot de markt en de transactiekosten ( ) de opdracht [wordt] opgesplitst in twee percelen, dat perceel 1 ( ) het contracteren van maximaal 7 preferred suppliers [omvat] en dat perceel 2 ( ) het contracteren van 2 brokers [omvat]. Deze overwegingen van beklaagde geven naar het oordeel van de Commissie geen inzicht in de wijze waarop beklaagde acht heeft geslagen op de in 5.4 genoemde aspecten, laat staan dat zij inzicht geven in de rationaliteit van de beslissing van beklaagde om voor wat betreft de voorgenomen inhuur van ICT medewerkers alle opdrachten van alle in de onderhavige aanbesteding betrokken aanbestedende diensten in één opdracht samen te voegen. Ook de in het document Export NX: vragenlijsten hoofdtender door beklaagde gemaakte opmerking (zie 1.9 hiervoor) dat weliswaar sprake is van clustering maar dat de negatieve effecten hiervan ( ) zich hier niet voor[doen] omdat voor nadere offerteaanvragen ook het MKB benaderd kan worden, laat niet zien of en hoe beklaagde acht heeft geslagen op de in 5.4 genoemde aspecten Voor wat betreft de keuze van beklaagde om met betrekking tot de voorgenomen inhuur van ICT medewerkers ongelijksoortige opdrachten van verschillende aanbestedende diensten samen te voegen, geven de aanbestedingsstukken in het bijzonder par. 3 en par. 7 van de Opdrachtomschrijving (op blz. 2 respectievelijk blz. 9-11) er op geen enkele wijze blijk van dat beklaagde acht heeft geslagen op de in 5.4 genoemde aspecten. Dat blijkt evenmin uit de beantwoording door beklaagde van vraag in de 1e Nota van Inlichtingen met betrekking tot Perceel 1 (zie hiervoor). Beklaagde heeft zich in die beantwoording slechts beperkt tot het doen van de mededeling kort gezegd dat de opdracht ook openstaat voor gespecialiseerde ondernemingen Beklaagde stelt dat zij in het kader van een aan de aanbestedingsprocedure voorafgaande marktconsultatie nadrukkelijk heeft gekeken naar de samenstelling van de markt en dat zij de resultaten van die marktconsultatie heeft vertaald naar een omschrijving (van de aard en omvang) van de opdracht op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. De Commissie is allereerst van oordeel dat het Marktconsultatiedocument weliswaar blijk geeft van het voornemen van beklaagde om in de beoogde aanbestedingsprocedure de opdrachten van verschillende aanbestedende diensten samen te voegen, maar dat uit de verdere vraagstelling in het Marktconsultatiedocument niet kan worden afgeleid dat beklaagde daarmee heeft gevraagd naar de visie van de markt op haar voornemen om met betrekking tot de voorgenomen inhuur van ICT medewerkers alle gelijksoortige en ongelijksoortige opdrachten van alle aanbestedende diensten samen te voegen in één opdracht met een geschatte waarde van In de tweede plaats is de Commissie van oordeel dat het door beklaagde gepubliceerde Verslag van de Marktconsultatie onvoldoende inzicht verschaft in de wijze waarop de beslissing van beklaagde namelijk: om alle gelijksoortige en ongelijksoortige opdrachten van alle aanbestedende diensten met betrekking tot de inhuur van ICT medewerkers samen te voegen in één opdracht logisch voortbouwt op de door beklaagde gepresenteerde resultaten van de marktconsultatie, nog daargelaten dat mede gelet op hetgeen is overwogen in t/m beklaagde in de aanbestedingsstukken en de Nota s van Inlichtingen onvoldoende inzichtelijk op die resultaten voortbouwt Nu uit de aanbestedingsstukken onvoldoende blijkt dat beklaagde op alle in 5.4 genoemde aspecten voldoende acht heeft geslagen, is de Commissie van oordeel dat beklaagde haar motiveringsplicht van art. 1.5 lid 2 Aw 2012 onvoldoende heeft nageleefd. De consequentie daarvan is dat niet kan worden beoordeeld of beklaagde terecht tot de beslissing is gekomen dat samenvoeging van de op- 40

41 drachten niet onnodig is. Dat heeft tot gevolg dat niet is aangetoond dat de verbodsbepaling van art. 1.5 lid 1 Aw 2012, eerste volzin, door beklaagde is nageleefd. Daarmee komt vast te staan dat de klacht gegrond is (vergelijk ook Advies 43, overwegingen 6.8 en 6.9) De Commissie overweegt ten overvloede nog het volgende. Dat beklaagde in het kader van de onderhavige klachtprocedure alsnog argumenten heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat zij voldoende acht heeft geslagen op de in 5.4 genoemde aspecten, doet aan het oordeel van de Commissie zoals verwoord in 5.5 en 5.6 niet af. Het resultaat van de uitvoering van de instructie van art. 1.5 lid 1 Aw 2012 zal immers moeten blijken uit de motivering waarmee een aanbestedende dienst de beslissing tot samenvoegen gelet op diens motiveringsplicht van artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 in de aanbestedingsstukken moet onderbouwen. Nog afgezien daarvan is de Commissie van oordeel dat uit de door beklaagde in deze klachtprocedure aangevoerde argumenten ook overigens onvoldoende blijkt dat zij voldoende acht heeft geslagen op de in 5.4 genoemde aspecten. Omdat de klacht reeds gegrond is op basis van hetgeen de Commissie in 5.5 en 5.6 heeft overwogen, werkt zij dat oordeel hier niet verder meer uit. 6. Advies De Commissie acht de klacht gegrond. 7. Aanbeveling De Commissie ziet in dit stadium van de aanbestedingsprocedure geen kans tot het doen van een aanbeveling. Den Haag, 3 december

42 Advies Feiten 1.1. Beklaagde heeft een meervoudig onderhandse procedure gehouden conform hoofdstuk 7 van de ARW 2012 voor het baggeren van watergangen in de gemeente van beklaagde In de inschrijvingsleidraad is onder hoofdstuk 6 Gunningcriteria op pagina 7 het volgende bepaald: 6.2 Waardering kwalitatief deel ( ) Biedt de inschrijving naar het oordeel van het beoordelingsteam, meerwaarde op een specifiek onderdeel, dan kunnen de beoordelaars de inschrijving op dat specifieke onderdeel waarderen met een 7, 8,9 of 10. Dit rapportcijfer vertaalt zich vervolgens naar een monetaire meerwaarde door toepassing van het bij behorende percentage. Het rapportcijfer van een onderdeel is het afgeronde gemiddelde, op één decimaal, van de individuele rapportcijfers gegeven door de beoordelaars op het betreffende onderdeel. Door het optellen van de monetaire meerwaarde van alle afzonderlijke onderdelen wordt de totale monetaire meerwaarde van een aanbieding vastgesteld Formule Monetaire meerwaarde per onderdeel = (0,25 x gemiddeld cijfer van de beoordeling-1,5) x Maximale meerwaarde per onderdeel 1.3. Onder hoofdstuk 8 (Beoordeling en gunning) is het volgende bepaald: 8.2 Waardering kwalitatieve beoordeling De kwalitatieve beoordeling vindt plaats op de onderdelen als opgenomen in deze inschrijvingsleidraad en zal uitgevoerd worden door een beoordelingscommissie bestaande uit drie personen welke werkzaam zijn in de verschillende functiegroepen, te weten twee medewerkers van de gemeente [X, Commissie] en een adviseur van een ingenieursbureau. Een medewerker van ( ) zal namens de gemeente ( ) het proces begeleiden. De beoordelingen worden onafhankelijk uitgevoerd. Er worden hele cijfers gegeven (geen decimalen). De individuele beoordelingen worden gezamenlijk in het beoordelingsteam besproken, waarbij de individuele beoordelaars komen tot een gezamenlijke puntentoekenning door alle individuele scores op te tellen en deze som te delen door het aantal commissieleden. De individuele beoordelingscijfers worden gemiddeld en afgerond op 1 decimaal. 42

43 1.4. Op 18 juli 2014 is de mededeling van de gunningsbeslissing verzonden. Klager was niet de winnende inschrijver Bij de mededeling van de gunningsbeslissing was de volgende tabel gevoegd: Score 1 Score 2 Meer waarde Score 3 Meer waarde Score 4 Meer waarde Meerwaarde Totale monetaire meerwaarde 7,00 ( ) 6,67 7,33 7,67 8,67 8,00 7,33 7,33 klager 7,00 7,67 7,67 7,67 6,67 6,67 6,67 7,00 7,00 7,00 8,00 7, Naar aanleiding van de gunningsbeslissing heeft een gesprek plaatsgevonden tussen klager en beklaagde. In dat gesprek is de inhoudelijke beoordeling aan de orde geweest. De inhoudelijke beoordeling is geschied op basis van de Handleiding beoordeling gunningscriteria. Deze interne Handleiding van beklaagde was geen onderdeel van de aanbestedingsstukken In deze Handleiding is op pagina 1 het volgende opgenomen: Om tot een evenwichtige totaalbeoordeling te komen wordt elk onderdeel in maximaal twee fasen beoordeeld: Als na de eerste beoordeling het verschil per onderdeel tussen de hoogste beoordeling en de laagste 2 of minder bedraagt worden deze waarderingen definitief; Als na de eerste beoordeling het verschil per onderdeel tussen de hoogste beoordeling en de laagste meer dan 2 bedraagt wordt zeer waarschijnlijk niet op een gelijke manier beoordeeld en wordt de schijn gewekt dat de boordeling niet objectief is. Daarom volgt een overlegronde waarin de beoordelaars hun beoordeling toelichten en waar nodig aanpassen om tot een verschil van maximaal 2 te komen waarna dit de definitieve waarderingen worden Op 28 juli 2014 heeft klager aan beklaagde een brief gezonden, waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de mededeling van de gunningsbeslissing. In deze brief wordt voorgerekend dat klager de winnende inschrijving zou hebben gedaan als beklaagde de uitgangspunten zou hebben gehanteerd zoals deze zijn verwoord in de inschrijvingsleidraad Op 31 juli 2014 heeft beklaagde de inschrijvers het volgende bericht: Naar aanleiding van een binnengekomen bezwaar van een van de partijen hebben wij geconstateerd dat de beoordelingsprocedure niet volledig overeenkomstig hoofdstuk 6 van de inschrijvingsleidraad is verlopen. Dit heeft mogelijk invloed gehad op de beoordelingsuitslag. Om die reden zijn wij genoodzaakt om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de onregelmatigheden in de beoordelingsprocedure recht te zetten Bij brief van 7 augustus 2014 heeft beklaagde de inschrijvers als volgt geïnformeerd: ( ) 43

44 Zoals reeds in onze brief van 31 juli 2014 is aangegeven, hebben wij naar aanleiding van een binnengekomen bezwaar van een van de partijen geconstateerd dat de beoordelingsprocedure niet volledig overeenkomstig de beschrijving in de inschrijvingsleidraad is verlopen. Bij de beoordeling van de inschrijvingen is gebruik gemaakt van een interne beoordelingshandleiding. In die handleiding is het volgende aangegeven: Om tot een evenwichtige totaalbeoordeling te komen wordt elk onderdeel in maximaal twee fasen beoordeeld: Als na de eerste beoordeling het verschil per onderdeel tussen de hoogste beoordeling en de laagste 2 of minder bedraagt worden deze waarderingen definitief; Als na de eerste beoordeling het verschil per onderdeel tussen de hoogste beoordeling en de laagste meer dan 2 bedraagt wordt zeer waarschijnlijk niet op een gelijke manier beoordeeld en wordt de schijn gewekt dat de boordeling niet objectief is. Daarom volgt een overlegronde waarin de beoordelaars hun beoordeling toelichten en waar nodig aanpassen om tot een verschil van maximaal 2 te komen waarna dit de definitieve waarderingen worden. In hoofdstuk 8.2 van de inschrijvingsleidraad is weliswaar aangegeven dat de individuele beoordelingen gezamenlijk in het beoordelingsteam worden besproken, maar daarbij is niet aangegeven dat individuele scores naar aanleiding van die bespreking waar nodig worden aangepast om tot een verschil van maximaal 2 punten te komen. De interne beoordelingshandleiding wijkt op dat punt af van hetgeen in de inschrijvingsleidraad is beschreven. In de hoofdstukken 6 en 8 van de inschrijvingsleidraad is daarnaast aangegeven dat het gemiddelde rapportcijfer wordt afgerond op 1 decimaal. Per abuis is het gemiddelde rapportcijfer afgerond op 2 decimalen, wat van invloed is geweest op de berekening van de monetaire meerwaarde en daarmee ook op de evaluatie prijzen. Omdat bij de beoordelingsprocedure op bovengenoemde punten is afgeweken van hetgeen in de inschrijvingsleidraad is beschreven, heeft de aanbestedende dienst besloten de beoordeling van de inschrijvingen over te doen. Dit maal strikt volgens de beschrijving in de inschrijvingsleidraad. Om de objectiviteit tijdens de beoordelingsprocedure te waarborgen word er beoordeeld door een nieuwe beoordelingscommissie. Deze personen zijn niet betrokken geweest in de eerste beoordelingsprocedure en zij zijn niet op de hoogte van de eerdere beoordelingsresultaten en de ingediende prijzen Bij brief van 8 augustus 2014 heeft klager beklaagde bericht dat een herbeoordeling naar haar mening niet noodzakelijk was. Beklaagde diende alleen de uitgangspunten zoals geformuleerd in de inschrijvingsleidraad te hanteren Bij brief van 12 augustus heeft beklaagde klager, voor zover relevant, als volgt bericht: (..) De aanbestedende dienst heeft uw bezwaren onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat de rapportcijfers per abuis verkeerd zijn afgerond door de aanbestedende dienst. Daarnaast is de aanbestedende dienst tot de conclusie gekomen dat een interne handleiding is toegepast waarin ten aanzien van de beoordelingsleidraad een aanvullende regeling staat beschreven om te komen tot een totaal beoordeling. Hieruit blijkt dat de beoordeling niet geheel conform de inschrijvingsleidraad is uitgevoerd. Dit is volgens de aanbestedende dienst in strijd met 44

45 het transparantiebeginsel en is de grondslag voor de beslissing om de beoordeling opnieuw uit te voeren. U stelt dat de beoordeling van de Plannen van Aanpak op zich is gedaan overeenkomstig de inschrijvingsleidraad van het bestek. De aanbestedende dienst is echter van mening dat, los van de uitkomst van de beoordelingen, het gebruik van een interne handleiding waarin aanvullende bepalingen zijn opgenomen die niet zijn vermeld in het bestek, in strijd is met het transparantiebeginsel. De aanbestedende diensten dient zodanig te handelen dat het voor inschrijvers van te voren duidelijk is hoe de eisen worden getoetst, waarbij achteraf kan worden aangetoond dat wat vooraf is gemeld ook daadwerkelijk zo heeft plaatsgevonden In de brief van 18 augustus 2014 stelt klager voor zover relevant: De Gemeente dient slechts de gemaakte fouten ten aanzien van de rekenmethodiek recht te zetten. Daarvoor is een nieuwe beoordeling niet noodzakelijk. Sterker nog, een nieuwe beoordeling is niet toegestaan omdat dit in strijd is met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Daarmee is sprake van strijd met elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht. Het opnieuw inhoudelijk beoordelen neigt alleszins naar willekeur, hetgeen bij een aanbestedingsprocedure nu juist voorkomen moet worden Op 27 augustus 2014 heeft beklaagde ten aanzien van haar standpunt om opnieuw te beoordelen nog het volgende toegevoegd: In onze brief van 7 augustus hebben wij erkend dat er fouten zijn gemaakt tijdens de beoordeling. Deze fouten waren niet te herstellen door de tweede fase van de beoordeling te schrappen en de eerste fase in stand te laten. De leden van de beoordelingscommissie hebben immers de beoordeling uitgevoerd met de wetenschap dat conform de interne handleiding bij een groot verschil tussen het hoogste en het laagste rapportcijfer nog het onderling overleg zou plaatsvinden en er nog aanpassing mogelijk was van individuele scores. Die wetenschap kan hun eerste oordeel over de inschrijvingen bepaald hebben. Juist alleen het schrappen van de aangepaste scores zou strijdig zijn met het verbod van willekeur Op 4 september is de nieuwe mededeling van de gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. Klager was niet de winnende inschrijver. 2. Beschrijving klacht Beklaagde is ten onrechte over gegaan tot volledige herbeoordeling van de inschrijvingen met een nieuwe beoordelingscommissie. 3. Onderbouwing klacht Een nieuwe beoordeling is niet toegestaan omdat dit in strijd is met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Daarmee is sprake van strijd met elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht. Een nieuwe beoordeling is ook overigens niet noodzakelijk. Indien de juiste rekenmethodiek uit de inschrijvingsleidraad was gevolgd, was klager winnend inschrijver geweest. Het opnieuw inhoudelijk beoordelen neigt alleszins naar willekeur, hetgeen bij een aanbestedingsprocedure nu juist voorkomen moet worden. 45

46 4. Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht Beklaagde dient de nieuwe inhoudelijke beoordeling met een nieuwe beoordelingscommissie achterwege te laten. Beklaagde dient slechts de omissies ten aanzien van de rekenmethodiek (bepaling EMVI score) in de eerste mededeling van de gunningsbeslissing recht te zetten. 5. Reactie beklaagde Naar aanleiding van de klachtbrief van 28 juli 2014 heeft beklaagde geconstateerd dat er bij de beoordeling van de inschrijvingen fouten zijn gemaakt. Beklaagde heeft die fouten willen herstellen door de beoordeling opnieuw te laten uitvoeren. Beklaagde is van mening dat met herbeoordeling de juiste juridische weg is bewandeld en dat met deze oplossing de beginselen van transparantie en gelijkheid het beste zijn gewaarborgd. 6. Beoordeling 6.1. De Commissie stelt voorop dat beklaagde een meervoudig onderhandse aanbesteding heeft gehouden. Op deze aanbestedingsprocedure zijn onder andere de volgende bepalingen van toepassing: Deel 1, Afdeling 1.2.4, Aw 2012; Hoofdstuk 7 ARW Bij de beoordeling van de klacht neemt de Commissie tot uitgangspunt de stelling van de klager en beklaagde dat beklaagde bij de beoordeling van de inschrijvingen is afgeweken van paragraaf 6.2 van de inschrijvingsleidraad. Klager en beklaagde zijn namelijk beiden van mening dat beklaagde, door (i) per subsubgunningscriterium de gemiddelde rapportcijfers af te ronden op twee decimalen en (ii) ten aanzien van één subsubgunningscriterium het verschil tussen de door de leden van de beoordelingscommissie gegeven rapportcijfers terug te brengen tot maximaal twee punten conform de niet bekend gemaakte "Handleiding beoordeling gunningscriteria", in strijd met de inschrijvingsleidraad en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld In het licht van dit uitgangspunt ligt naar het oordeel van de Commissie slechts voor de beantwoording van de vraag op welke wijze deze door beide partijen aangenomen onrechtmatige situatie kan worden hersteld Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat een aanbestedende dienst ook in het geval van een meervoudig onderhandse procedure verplicht is het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen en dat deze beginselen impliceren dat een aanbestedende dienst gehouden is aan de beoordelingssystematiek die zij bekend heeft gemaakt. Genoemde beginselen brengen eveneens met zich dat niet voor een herbeoordeling mag worden gekozen, indien daartoe geen noodzaak bestaat. De Commissie sluit in dat verband aan bij een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord- Holland van 25 oktober 2013 (ECLI:NL:2013:RBNHO:2013:9969) Beklaagde meent dat herstel slechts mogelijk is door het uitvoeren van een nieuwe beoordeling door een onafhankelijke beoordelingscommissie. De Commissie deelt die mening niet. Niet valt immers in te zien dat voor een rechtmatige gunningsbeslissing een herbeoordeling moet worden uitgevoerd. 46

47 6.6. Zoals klager terecht heeft opgemerkt kan immers eenvoudig worden aangesloten bij de beoordeling zoals die in eerste instantie door de beoordelaars overeenkomstig paragraaf 6.2 van de inschrijvingsleidraad is uitgevoerd. De kennelijke aanpassing van de oorspronkelijk toegekende cijfers op basis van de niet bekend gemaakte "Handleiding beoordeling gunningscriteria" dient daarbij genegeerd te worden. De Commissie begrijpt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat overeenkomstig de inschrijvingsleidraad de gemiddelde cijfers moeten worden afgerond op één decimaal Beklaagde heeft gesteld dat de oorspronkelijke toekenning van cijfers zou kunnen zijn beïnvloed door de wetenschap dat, zo sprake zou zijn van een verschil van meer dan twee punten, in overleg nog aanpassing van de rapportcijfers zou kunnen hebben plaatsvinden. Dit standpunt maakt het voorgaande om twee redenen niet anders In de eerste plaats mag van de deskundige en onafhankelijke leden van de beoordelingscommissie worden verwacht dat zij op objectieve wijze aan de verschillende subsubgunningscriteria rapportcijfers hebben toegekend. Voorts mag worden aangenomen dat die rapportcijfers daadwerkelijk het oordeel van de beoordelaars weerspiegelen. Niet valt in te zien dat deze deskundige en onafhankelijke leden van de beoordelingscommissie een ander cijfer zouden toekennen dan het cijfer waarvan zij in gemoede menen dat dat op zijn plaats zou zijn, uitsluitend om daarmee vooruit te lopen op een hen nog niet bekend mogelijk puntenverschil met andere beoordelaars. Dat zou namelijk in feite neerkomen op speculatie in plaats van op een beoordeling te goeder trouw In de tweede plaats heeft beklaagde haar stelling op dit punt niet geconcretiseerd. Mocht beklaagde op basis van uitlatingen van de beoordelaars eerder daadwerkelijk hebben vastgesteld dat de in de Handleiding beoordeling gunningscriteria vermelde punten een rol hebben gespeeld bij de wijze waarop de verschillende subsubgunningscriteria zijn beoordeeld, dan had het op de weg van beklaagde gelegen dat standpunt eerder in te nemen en specifiek te onderbouwen. Nu beklaagde dat heeft nagelaten, kan de Commissie aan deze stelling (zeker ook in deze fase) geen waarde hechten De Commissie merkt nog op dat het enkele feit dat beoordelaars tot (sterk) uiteenlopende cijfers komen, niet noodzakelijkerwijze met zich brengt dat die cijfers ondeugdelijk zijn. Het toekennen van een beoordeling is tot op zekere hoogte subjectief. Juist omdat het resultaat van alle subjectieve beoordelingen bij elke inschrijving op dezelfde wijze wordt opgeteld en gemiddeld, is het resultaat objectief gezien toch aanvaardbaar. 7. Advies De Commissie acht de klacht gegrond. 8. Aanbeveling De Commissie doet de volgende aanbeveling: beklaagde dient aan te sluiten bij de door klager voorgestelde herstelwijze door de initieel uitgevoerde beoordelingen met afronding op één decimaal overeenkomstig de inschrijvingsleidraad en zonder tot aanpassing van de scores te komen op basis van de enkele omstandigheid dat die meer dan twee punten uit elkaar liggen tot uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving. 47

48 De Commissie heeft zich ten behoeve van dit advies laten bijstaan door mr. P.F.C. Heemskerk die als Commissie-Expert aan de Commissie is verbonden. Den Haag, 14 november

49 Advies Feiten 1.1 De Gemeente [X] en het Hoogheemraadschap [Y], (hierna: beklaagden), hebben op 31 oktober 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het schoonmaken en onderhouden van watergangen en bermen in gebied [Z] op grond van een prestatiebestek en voorwaarden 13-[A]. 1.2 In paragraaf 1.4 van de (eerste) Inschrijvingsleidraad (d.d. 31 oktober 2013) wordt het onderwerp van aanbesteding als volgt beschreven: Perceel 1a en 1b: het schoonmaken en onderhouden van het totale areaal van de Gemeente [X] op basis van de werkgangen zoals beschreven in de annex XIV van het bestek, voor de periode maart 2014 tot en met februari Perceel 2: het schoonmaken en onderhouden van een deelareaal van het Hoogheemraadschap [Y] op basis van de onderhoudstypen zoals beschreven in annex XIII van het bestek, voor de periode maart 2014 tot en met februari Opdracht De opdracht omvat op hoofdlijnen: het maaien van bermen en taluds en schonen van watergangen voor de Gemeente [X] en het Hoogheemraadschap [Y]. 1.3 Hoewel sprake is van een verdeling van het werk in percelen, dient, blijkens paragraaf 5 van de (eerste) Inschrijvingsleidraad, op de beide percelen gezamenlijk te worden ingeschreven en dient de inschrijving in twee enveloppen te worden ingediend. Eén enveloppe met Verklaringen en Plan van Aanpak en één enveloppe met Inschrijvingsbiljet met Inschrijvingssom. 1.4 Op 25 november 2013 hebben beklaagden een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Daaruit blijkt dat er een zestal vragen door potentiële inschrijvers zijn gesteld. Voor zover deze vragen betrekking hadden op onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken, heeft beklaagde met de beantwoording van die vragen beoogd deze onduidelijkheden op te helderen. Beklaagden hebben behoudens deze Nota van Inlichtingen geen andere Nota s van Inlichtingen meer gepubliceerd. 1.5 Op 12 december 2013 heeft klager haar inschrijving bij beklaagden ingediend. Beklaagden hebben de inschrijfsommen van de zes inschrijvers bekend gemaakt door middel van een proces-verbaal van aanbesteding. 1.6 Ruim 3 maanden later op 1 april 2014 hebben beklaagden door middel van de publicatie van een Kennisgeving van een onvolledige procedure de aanbestedingsprocedure afgebroken. In deze Kennisgeving is onder andere vermeld: VI.2 INFORMATIE OVER ONVOLLEDIGE GUNNINGSPROCEDURE De gunningsprocedure heeft niet tot de gewenste resultaten geleid. De opdracht wordt wellicht opnieuw aangekondigd. 49

50 VI.4 OVERIGE NADERE INLICHTINGEN Kennelijke onduidelijkheden in het bestek gemeld voor de gunning. 1.7 Op 7 juli 2014 hebben beklaagden een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het onderhouden van watergangen en het maaien van grasvegetaties op basis van het "Prestatiebestek en Voorwaarden 14-[A].". Beklaagden hebben daartoe een op 4 juli 2014 gedateerde Inschrijvingsleidraad opgesteld. 1.8 In paragraaf 1.4 van deze (tweede) Inschrijvingsleidraad wordt het onderwerp van aanbesteding als volgt beschreven: Perceel 1 Het maaien en onderhouden van bermen van het totale areaal van de Gemeente [X] op basis van RAW 2.2 werkgangen, zoals beschreven in de annex XIV van het bestek voor de periode april 2015 tot en met maart Perceel 2 Het schoonmaken en onderhouden van watergangen van het totale areaal van de Gemeente [X] op basis van de onderhoudstypen zoals beschreven in annex XIII van het bestek, voor de periode april 2015 tot en met maart 2018). Perceel 3 Het schoonmaken en onderhouden van het totale areaal van het Hoogheemraadschap [Y] op basis van de onderhoudstypen, zoals beschreven in annex XIII van het bestek, voor de periode april 2015 tot en met maart De motivatie van de opdrachtgevers waarom het opsplitsen van de aanbesteding in losse percelen/opdrachten niet passend wordt geacht betreft het volgende: 1. Het niet opsplitsen zorgt voor lagere maatschappelijke kosten (geen dubbele aanbesteding, geen extra afstemmingsvergaderingen over (conflict) afstemming werkzaamheden, eenvoudige vervolg overdracht stedelijk water (geen meerwerk) binnen proces dat nu loopt tussen de twee opdrachtgevers, geen schade op areaal door toedoen van uitvoerende partij van de andere opdrachtgever door het niet afstemmen van werkzaamheden, geen reststukken door overgang van werkzaamheden van 2 verschillende contractanten, prijsvoordeel door schaalvergroting. 2. Een splitsing in twee losse aan te besteden percelen is praktisch niet realiseerbaar door de gebiedseigenschappen. Voor het Hoogheemraadschap [Y] zou dan een tweedeling op basis van twee stroomgebieden plaats vinden in een Oost en een West perceel aan weerszijden van het kanaal. Voor de gemeente [X.] is de gebiedsindeling voor werkzaamheden te verdelen in Noord en Zuid. De verdeling O-Z en N-Z sluit niet op elkaar aan, is praktisch niet uitvoerbaar. De voorgaande contracten waren ook gebiedsdekkend. 3. De gebieden werden in het verleden per opdrachtgever door 1 aannemer in zijn geheel onderhouden. Door het combineren van de twee voormalige contracten komt niet, door een andere bandbreedte, een andere categorie aannemers hier voor in aanmerking. De huidige aannemers kunnen de nieuwe opdracht ook wat betreft omvang aan. 4. De omvang van het werk is volgens de normen van de Europese Commissie voor MKB uitvoerbaar voor zowel een klein (<50 werknemers omzet <10 mln) als middelgroot (<250 werknemers omzet <50 mln) bedrijf. 1.9 De Annexen XIII en XIV van het bestek waar naar verwezen wordt zijn in de beide Inschrijvingsleidraden verschillend. 50

51 1.10 Hoewel ook in deze tweede aanbestedingsprocedure sprake is van een verdeling van het werk in drie percelen, dient, blijkens paragraaf 5 van de (tweede) Inschrijvingsleidraad, op de beide percelen gezamenlijk te worden ingeschreven In paragraaf 6.4 van de (eerste) Inschrijvingsleidraad 013-[A] wordt, voor wat betreft de beoordeling van de inschrijvingen op het beoordelingscriterium kwaliteit en dan met name de waardering van die kwaliteit, verwezen naar de subcriteria en onderdelen die in bijlage 1 zijn weergegeven en in paragraaf 6.4 van de Inschrijvingsleidraad zijn toegelicht. In bijlage 1 worden, per onderdeel, de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarden vermeld. Het berekeningsresultaat van het rekenblad leidt tot de fictieve inschrijving. In paragraaf 6.3 wordt vermeld dat deze wordt verkregen door de inschrijvingsprijs te waarderen ten opzichte van de laagste en te verminderen met de "Totale kwaliteitswaarde". De inschrijving die op grond van dit rekenblad de hoogste waarde is de economisch meest voordelige inschrijving. [NB tekst-omissie in de oorspronkelijke tekst] De in bijlage 1 genoemde maximale waarden op de vijf genoemde subcriteria variëren tussen ,-- en , In de (tweede) Inschrijvingsleidraad 014-[A] wordt met betrekking tot de waardering van het beoordelingscriterium kwaliteit bepaald dat de EMVI-waarde tot stand komt via de formule inschrijvingsprijs plus fictief bedrag staat van verrekenprijs minus behaalde waarde. De in bijlage 1 genoemde maximale waarden van de vijf subcriteria bevinden zich tussen ,-- en , In de correspondentie tussen partijen en in de klachtomschrijving wordt veelal Gemeente [X] als aanbestedende dienst aangeduid. De Commissie gaat ervan uit dat beide beklaagden gezamenlijk de aanbestedende dienst zijn en dat Gemeente [X] het penvoerderschap had/heeft. Blijkens paragraaf 1.3 van de leidraden is het adres van de gemeente het correspondentieadres. 2. Beschrijving klacht 2.1 Klachtonderdeel 1 Heraanbesteding van het werk in zijn huidige vorm is niet mogelijk en in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). 2.2 Klachtonderdeel 2 Beklaagden dienen het werk op te delen in meerdere percelen waar afzonderlijk op ingeschreven kan worden door de aannemers. 3. Onderbouwing klacht 3.1 Klachtonderdeel Heraanbesteding van de eerder aanbestede opdracht is alleen mogelijk wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging. Daar is hier geen sprake van. De werkzaamheden en de omvang van de opdracht zijn nagenoeg gelijk gebleven en de inschrijfsommen van de inschrijvers zijn bekend. De marktomstandigheden zijn in de tussenliggende periode van zeven maanden niet gewijzigd, waardoor er geen aanleiding is om tot een andere inschrijfsom te komen. 51

52 3.1.2 De potentiële kring van gegadigden wijzigt niet. De opdracht wordt niet uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. 3.2 Klachtonderdeel 2 De argumenten die aangevoerd worden door beklaagden om het werk niet op te splitsen in percelen zijn volgens klager niet krachtig genoeg om deze wijze van heraanbesteden te rechtvaardigen. 4. Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht Klager heeft beklaagden gevraagd de aanbesteding in haar huidige vorm te annuleren, het werk op te delen in meerdere percelen en vervolgens aan te besteden waar afzonderlijk op ingeschreven kan worden om op die manier de opdracht wezenlijk te wijzigen en de marktpartijen een kans te geven opnieuw in te schrijven en in aanmerking te kunnen komen voor de totale opdracht of een deel daarvan. Volgens klager wordt hierdoor de huidige kennis van de inschrijfsommen onbruikbaar en wordt een eerlijk neutraal uitgangspunt gecreëerd voor de inschrijvende partijen. 5. Reactie beklaagden 5.1 Klachtonderdeel Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof betogen beklaagden dat onder meer sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als beklaagden in de huidige (tweede) aanbesteding voorwaarden voegen, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, tot de keuze van een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen, zou hebben geleid. Gezien het gewicht van de weging van de kwaliteit in de huidige aanbesteding is te verdedigen dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Het gunningscriterium kwaliteit weegt namelijk in de huidige aanbesteding veel zwaarder mee dan in de vorige aanbesteding Onder verwijzing naar nationale jurisprudentie voegen beklaagden daaraan toe dat heraanbesteding noodzakelijk is in het geval gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving niet mogelijk is, als gevolg van fouten in het bestek. Aangezien het vorige bestek (13-[A]) onduidelijkheden bevatte, is definitieve gunning in het kader van die (eerste) aanbestedingsprocedure onmogelijk gebleken. 5.2 Klachtonderdeel 2 Beklaagden verwijzen naar artikel 1.5 lid 3 Aw 2012 dat op de aanbestedende dienst de verplichting legt een opdracht in meerdere percelen te verdelen tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst dit motiveert in de aanbestedingsstukken. Beklaagden hebben in de aanbestedingsstukken (hoofdstuk 1.4 van de (tweede) Inschrijvingsleidraad) uitgebreid gemotiveerd waarom zij het niet passend achten om de opdracht in meerdere percelen te verdelen, waardoor de klacht op dit onderdeel volgens beklaagden ongegrond is. 52

53 6. Beoordeling 6.1 Klachtonderdeel De Commissie neemt bij de beoordeling van dit klachtonderdeel tot uitgangspunt de rechtsoverwegingen 4.4 t/m 4.6 van de uitspraak Vzr. Rb. Noord-Nederland 11 januari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197 (vergelijk ook M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, 4 e druk, 2013, p. 476 in fine) Volgens de Voorzieningenrechter heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst uit eigen beweging mag besluiten een lopende aanbestedingsprocedure af te breken en een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Die bevoegdheid doet echter geen afbreuk aan het uitgangspunt dat aanbestedende diensten gehouden zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht te respecteren en gebonden zijn aan de normen van (precontractuele) redelijkheid en billijkheid Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie kunnen volgens de voorzieningenrechter met zich meebrengen dat een aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht niet opnieuw mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat het de bestaanszin is van een aanbesteding dat er een contract tot stand komt betreffende de aan overheidszijde benodigde werken, diensten en/of leveringen. Indien aan de aanbestedingsprocedure of in het bestek een zodanig ernstig gebrek kleeft dat gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving niet mogelijk is, moet er vanuit worden gegaan dat de aanbestedende dienst niet alleen gerechtigd is tot staking van de procedure, maar ook tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan onder verbetering van het gebrek. De aanbestedende dienst moet immers verder kunnen gaan met de uitvoering van de door de samenleving opgedragen taken, voor welke voortgang het verstrekken van de opdracht essentieel is De voorzieningenrechter heeft tot slot nog overwogen dat indien de aanbesteding die gestrand is op een ernstig procedureel gebrek kan worden hervat onder het tevens aanbrengen van een wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht als bedoeld in het arrest HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (Pressetext), het risico van (ongeoorloofde) manipulatie zoveel mogelijk wordt uitgebannen. Indien echter de aanbestedende dienst geen behoefte heeft aan andere diensten en zaken dan in de gebrekkige procedure waren gevraagd, levert het slechts op cosmetische wijze aanbrengen van veranderingen volgens de voorzieningenrechter geen wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht op; met het aldus nader inrichten van een opdracht is niemand gebaat. In een dergelijk geval resteert slechts het afwegen van de wederzijdse belangen bij de beoordeling van de geoorloofdheid van die heraanbesteding Gelet op het voorgaande zal de Commissie hierna allereerst ingaan op de vraag of de door beklaagden op 31 oktober 2013 als eerste aangekondigde aanbestedingsprocedure is gestrand op een ernstig procedureel gebrek. Indien die vraag immers bevestigend kan worden, volgt uit het voorgaande dat de vervolgvraag namelijk: of beklaagden in het kader van de op 7 juli 2014 aangekondigde aanbestedingsprocedure de oorspronkelijke specificaties van de opdracht wezenlijk hebben 53

54 gewijzigd niet meer ter zake doet. Indien de eerste vraag naar het oordeel van de Commissie echter ontkennend moet worden beantwoord, zal zij ook op die vervolgvraag moeten ingaan. Indien de Commissie concludeert dat beklaagden de oorspronkelijke specificaties inderdaad wezenlijk hebben gewijzigd zal de klacht ongegrond moeten worden geacht. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat beklaagden met hun beslissing tot heraanbesteding niettegenstaande dat de oorspronkelijke opdracht wezenlijk is gewijzigd hebben gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de (precontractuele) maatstaven van redelijkheid en billijkheid (vergelijk M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, 4 e druk, 2013, p. 473 en E.H. Pijnacker Hordijk e.a. Aanbestedingsrecht. Handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, 4 e druk, 2009, p. 633) Het is de Commissie onvoldoende gebleken dat de door beklaagden op 31 oktober 2013 als eerste aangekondigde aanbestedingsprocedure is gestrand op een ernstig procedureel gebrek. Beklaagden hebben zich op het standpunt gesteld dat het eerste bestek (13-[A]) onduidelijkheden bevatte maar vervolgens niet toegelicht waar die onduidelijkheden precies uit bestonden, laat staan dat zij hebben aangetoond dat het zou gaan om ernstige fouten in dat bestek die definitieve gunning aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving onmogelijk maken. In dit verband acht de Commissie bovendien relevant dat beklaagden in de op 1 april 2014 door hen gepubliceerde Kennisgeving van een onvolledige procedure zie 1.6 hiervoor melding hebben gemaakt van het feit dat de onduidelijkheden in het bestek voor de gunning zouden zijn gemeld, terwijl de Commissie onvoldoende aanknopingspunten voor die stelling kan vinden in de enige door beklaagden op 25 november 2013, zie 1.4 hiervoor gepubliceerde Nota van Inlichtingen. Ook overigens valt het de Commissie op dat beklaagden nadat zij kennis hadden genomen van de in de eerste aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen in de hiervoor bedoelde Kennisgeving melding hebben gemaakt van het feit dat die procedure niet tot de gewenste resultaten heeft geleid Nu de vraag of de als eerste aangekondigde aanbestedingsprocedure is gestrand op een ernstig procedureel gebrek niet bevestigend kan worden beantwoord, moet de vraag worden beantwoord of beklaagden in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure de oorspronkelijke specificaties van de opdracht wezenlijk hebben gewijzigd Op grond van het arrest HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (Pressetext) is sprake van een wezenlijke wijziging van het bestek als de wijziging: 1. wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zou zijn verwerkt, zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; 2. de opdracht door die wijziging wordt uitgebreid tot werken, leveringen of diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of 3. het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld Uit de jurisprudentie blijkt dat wil sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht, er sprake dient te zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de levering of de dienst zelf. Het splitsen van een opdracht in percelen, het wijzigen van de selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen leveren op zichzelf geen wezenlijke wijziging van de opdracht op (vergelijk M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, 4 e druk, 2013, p. 468). Zou dat laatste anders zijn (bijvoorbeeld door heraanbesteding toe te staan in de gevallen waarin het wijzigen van gunningcriteria de rechtvaardiging vormt voor de beslissing tot afbreken en heraanbesteding), 54

55 dan zou een aanbestedende dienst een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer In het licht van hetgeen hiervoor in is overwogen, vindt de stelling van beklaagde, namelijk: dat gezien het gewicht van de weging van de kwaliteit in de huidige aanbesteding zou zijn te verdedigen dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht omdat het gunningscriterium kwaliteit in de huidige aanbesteding veel zwaarder meeweegt dan in de vorige aanbesteding, naar het oordeel van de Commissie geen steun in het recht. De wijziging (verzwaring) van het gewicht van de weging van het aspect kwaliteit in de tweede Inschrijvingsleidraad, afgezet tegen het gewicht van die weging in de eerste Inschrijvingsleidraad, vormt een wijziging die geen betrekking heeft op de specificaties van het werk maar op het wijzigen van de toepasselijke gunningcriteria. Dat levert naar het oordeel van de Commissie geen wezenlijke wijziging van de opdracht op. Hetzelfde geldt voor een andere verdeling van de op te dragen werken over de drie aangeduide percelen, nu beklaagden niet hebben aangevoerd dat de wezenlijke wijziging gelegen is in uitbreiding van de opdracht De Commissie beoordeelt klachtonderdeel 1 derhalve als gegrond. 6.2 Klachtonderdeel Op grond van artikel 1.5 lid 3 Aw 2012 deelt een aanbestedende dienst een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst dit motiveert in de aanbestedingsstukken In dit geval hebben beklaagden de op te dragen werkzaamheden verdeeld in drie percelen maar hebben zij besloten deze percelen gezamenlijk als één opdracht aan te merken, waarvoor inschrijvers één inschrijvingsprijs moeten indienen. De percelen worden dus niet afzonderlijk aanbesteed. Beklaagden hebben, in tweede instantie, in paragraaf 1.4 van de (tweede) Inschrijvingsleidraad een viertal redenen gegeven waarom de drie percelen als één opdracht moeten worden aanbesteed en splitsing dus niet passend is. Of de daarvoor, in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure, gegeven motivatie toereikend is, kan in het midden blijven nu de Commissie (zie hierboven) van oordeel is dat beklaagden ten onrechte hebben besloten tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan Voor beantwoording van de vraag of beklaagden in de eerste aanbestedingsprocedure een (toereikende) motivering hebben gegeven waarom zij splitsing (en afzonderlijke aanbesteding) van percelen niet passend achten, is doorslaggevend het feit dat de omschrijving van paragraaf 1.4 uit de eerste Inschrijvingsleidraad niet voorziet in een motivering. Dat is op zich strijdig met artikel 1.5 lid 3 Aw 2012, maar daarop ziet de klacht van klager niet De Commissie is derhalve van oordeel dat klachtonderdeel 2 ongegrond is. 7. Advies De Commissie acht klachtonderdeel 1 gegrond en klachtonderdeel 2 ongegrond. 55

56 8. Aanbeveling De Commissie ziet in dit stadium van de aanbestedingsprocedure geen mogelijkheid tot het doen van een aanbeveling. Den Haag, 19 september

57 Advies Feiten 1.1. Beklaagde heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden met betrekking tot een raamovereenkomst (met één onderneming) voor de levering van print- en kopieerpapier. De beoogde raamovereenkomst heeft een looptijd van twee jaar met tweemaal een optie tot verlengen voor een periode van één jaar. De geraamde opdrachtwaarde bedraagt blijkens de aankondiging van de aanbestedingsprocedure gemiddeld excl. BTW per jaar Beklaagde is een samenwerkingsverband van een aantal aanbestedende diensten, waaronder enkele gemeenten. Inwoners van deze gemeenten die een bijstandsuitkering ontvangen van de Sociale Dienst van die gemeenten, en die ter vergroting van hun kansen op de arbeidsmarkt behoefte hebben aan arbeidsbemiddeling, een korte werkgerelateerde opleiding of een werkervaringsplaats, kunnen een beroep doen op X., een samenwerkingsverband van de Sociale Dienst van de gemeenten en een uitzendbureau In de Offerteaanvraag van 12 augustus 2014 is in par. 1.7 ( Social Return on Investment ) het volgende bepaald: De Aanbestedende Diensten hebben in het Inkoop- en Aanbestedingsbeleid de uitgangspunten geformuleerd over Social Return. Social Return beoogt afname van werklozen in de [gemeenten] te bevorderen. Met Social Return streven de Aanbestedende Diensten er naar werkzoekenden, jongeren en arbeidsgehandicapten met onvoldoende kwalificaties aan het werk te helpen. Social Return on Investment is als geschiktheidcriterium opgenomen. De Aanbestedende Diensten vragen de Inschrijver akkoord te gaan met de voorwaarden in bijlage Q In bijlage Q ( Akkoordverklaring Social Return on Investment ) is het volgende bepaald: 1. De opdrachtgever eist bij aanbestedingen van leveringen, werken en diensten dat de inschrijver in principe verplicht tenminste 5% van de waarde van geraamde opdracht (exclusief BTW) inzet ten behoeve van de door de opdrachtgever vooraf gedefinieerde en op waarde bepaalde doelgroepen zoals benoemd in punt 2 van deze bijlage. Voor werken en leveringen geldt een ondergrens van (exclusief BTW) en voor diensten een ondergrens van (exclusief BTW). Bij aanbestedingen beneden deze bedragen wordt geen verplichting opgelegd. 2. De opdrachtgever legt bij de invulling van social return hierbij de focus op de inzet van kandidaten uit de [gemeenten]: Groep 1 a. werklozen < 2 jaar in de WWB (waarde o.b.v. 1 fte/jr) b. werklozen > 2 jaar in de WWB (waarde o.b.v. 1 fte/jr) c. WAJONG (waarde o.b.v. 1 fte/jr) d. Wsw in begeleid werken (waarde o.b.v. 1 fte/jr) e. Wsw detacheren en diensten: betaalde rekeningen aan het SW bedrijf f. WWB detacheren en doorleenconstructies: betaalde rekeningen aan de Sociale Dienst [gemeenten]. 57

58 Indien er geen kandidaten beschikbaar zijn uit deze groep kunnen kandidaten ingezet worden uit groep 2. Groep 2 g. werklozen < 1 jaar WW (waarde o.b.v. 1 fte/jr) h. werklozen > 1 jaar WW (waarde o.b.v. 1 fte/jr) i. personen behorend tot de WIA/WAO (waarde o.b.v. 1 fte/jr) j. beroepsbegeleidende leerweg (BBL) (waarde o.b.v. 1 fte/jr) k. beroepsopleidende leerweg (BOL) (waarde o.b.v. 1 fte/jr) l. maatschappelijk verantwoorde activiteiten (waarde per dagdeel van 4 uur) alleen geldig als deze zijn goedgekeurd door [X.]. Indien de opdrachtnemer voor een kandidaat uit groep 1 of groep 2, g. t/m i., financieel gecompenseerd wordt d.m.v. looncompensatie of loonkostensubsidie wordt dit in mindering gebracht op de toegekende waarde van bovenstaande doelgroepen. Dit geldt uitsluitend voor kandidaten die na de ingangsdatum van de overeenkomst worden ingezet. 3. Opdrachtgever is verplicht binnen 10 dagen na gunning melding te maken van de gegunde opdracht bij [X.] middels het format meldingsformulier social return. Hierin is opgenomen de 5% van de waarde SROI van de opdracht. Dit formulier moet worden opgestuurd of g d naar ( ). [X.] informeert de opdrachtnemer en neemt contact op over de invulling van de social return verplichting. [X.] is een samenwerkingsverband tussen de Sociale Dienst [gemeenten] en [Y.] (.) gericht op het matchen en plaatsen van werkzoekenden op vacatures en tijdelijke werkzaamheden. Het bedrag wordt door de opdrachtgever/aanbestedende dienst berekend op basis van tenminste 5 % van het totale aanbestedingsbedrag. De opdrachtnemer factureert maximaal 95% van de opdracht aan opdrachtgever. Na invulling van de social return verplichting wordt het bedrag (5% SROI verplichting) door opdrachtgever aan de opdrachtnemer uitbetaald. Bij meerjaren opdrachten of opdrachten waarvan de waarde pas achteraf bepaald wordt, worden vooraf aparte afspraken gemaakt met de opdrachtgever/aanbestedende dienst en [X.] ( ). 4. Het gaat om nieuwe inzet van kandidaten na de gunningsdatum. Invulling van de social return verplichting gaat in overleg met en goedkeuring van [X.] waarbij gebruik gemaakt wordt van de prioriteit en keuzemogelijkheid zoals beschreven bij punt 2 van deze bijlage. Afhankelijk van de waarde van de opdracht wordt de duur van de inzet van kandidaten berekend. 5. Invulling van de social return verplichting kan desgewenst ook gerealiseerd worden in een of meerdere (bijv. later te starten) andere projecten van de opdrachtnemer. Deze afspraken worden vooraf en in overleg met en goedkeuring van [X.] vastgelegd. 6. De werving van kandidaten wordt uitgevoerd door [X.]. [X.] zal samen met de opdrachtnemer een planning en profiel opstellen en passende kandidaten selecteren conform het model. De dienstverlening van [X.] is kosteloos. Kandidaten kunnen indien nodig en mogelijk (bij)geschoold worden. De vakbekwaamheid van de kandidaten is afhankelijk van de keuze uit het model. Hierover worden afzonderlijke afspraken met [X.] gemaakt. 58

59 8. Kandidaten kunnen bij de opdrachtnemer op basis van een (tijdelijk) dienstverband in dienst genomen worden of kunnen op detacheringbasis worden geplaatst. De detachering wordt uitgevoerd door detacheringbedrijven die door de opdrachtnemer zijn geselecteerd. Desgewenst kan [X.] hierin adviseren. 9. In overleg met [X.] kan de opdrachtnemer eventueel zelf kandidaten aandragen. [X.] zal in dat geval toetsen of de kandidaat tot de doelgroep behoort en welke waarde er aan deze kandidaat kan worden toegekend. Hiervoor dient de opdrachtnemer de gegevens van de beoogde kandidaat te verstrekken waaronder het Burgerservicenummers (BSN). 10. Indien opdrachtnemer van mening is dat er onvoldoende mogelijkheid bestaat om kandidaten in te zetten en/of maatschappelijk verantwoorde activiteiten te verrichten kan de opdrachtnemer, in overleg met [X.], ervoor kiezen het (restant)bedrag van de opgelegde verplichting geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen aan het re-activeringsfonds. Hiermee worden kandidaten uit de doelgroep met een grote achterstand op de arbeidsmarkt weer kansrijk en inzetbaar gemaakt. 11. De opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het aanleveren van gegevens met betrekking tot de inzet van de kandidaten en de gewerkte uren. Hierover worden afspraken gemaakt met [X.]. [X.] ziet toe op de naleving van de afspraken die gemaakt zijn met alle betrokken partijen. Indien bij oplevering van de opdracht of einde van de contractduur blijkt dat de opdrachtnemer niet heeft voldaan aan de social return verplichting, is de opdrachtgever gemachtigd het gehele bedrag of naar rato, indien slechts gedeeltelijk is voldaan, ter beschikking te stellen aan het reactiveringsfonds ten behoeve van het kansrijk en inzetbaar maken van kandidaten uit de doelgroep. [X.] adviseert de opdrachtgever over de voortgang en het eindresultaat. Dit advies is bindend. 12. Indien de opdrachtnemer werkt met onderaannemers blijft de hoofdaannemer verantwoordelijk voor de toepassing van Social Return on Investment. 13. Door het ondertekenen van de uniforme Eigen Verklaring bij inschrijving verklaart de opdrachtnemer zich akkoord met bovenvermelde bepalingen. 14. [X.] is gevestigd op ( ) te ( ), tel ( ), ( ) In de 1 e Nota van Inlichtingen van 2 september 2014 is, voor zover relevant, de volgende vraag met bijbehorend antwoord opgenomen: Vraag 47: SROI kan alleen als eis gesteld worden indien arbeid een onderdeel van de aanbesteding is. Conform de richtlijnen Social Return (Handleiding voor aanbestedende dienst, geschreven door Agentschap NL) is SROI bedoeld om de inzet te eisen van mensen met achterstand tot de arbeidsmarkt en deze te stimuleren in projecten cq aanbestedingen met een arbeidscomponent, zodat deze mensen ook daadwerkelijk en gericht ingezet kunnen worden. In het geval van de levering van producten, is er geen directe link tussen de SROI eisen en het geleverde product. U kunt uiteraard inschrijvers wel vragen te onderbouwen welke activiteiten op het gebied van SROI zijn ondernomen en hoe dit wordt ingezet in relevante projecten. Derhalve vragen wij u om de eisen m.b.t. SROI te herzien. 59

60 Antwoord: SROI is opgenomen in het gemeentelijk beleid en geldt voor zowel werken, leveringen en diensten. De eisen m.b.t. SROI kunnen niet worden herzien. Opdrachtgever stelt alles in het werk om passende oplossingen aan te dragen hoe opdrachtnemer aan deze eisen kan voldoen In de 2 e Nota van Inlichtingen van 16 september 2014 zijn, voor zover relevant, de volgende vragen met bijbehorende antwoorden opgenomen: Vraag 2: SROI is bedoeld om mensen met een achterstand tot de arbeidsmarkt te helpen aan werk. Leverancier ziet maatschappelijke verantwoorde activiteiten niet als iets dat expliciet bedoeld is om deze doelgroep aan een baan te helpen. Wat verstaat u in dit punt exact onder de term 'maatschappelijk verantwoorde activiteiten' en hoe verwacht u dat Leverancier deze toepast binnen deze opdracht? Antwoord: Invulling d.m.v. maatschappelijk verantwoorde activiteiten is één van de mogelijkheden die social return biedt om de leverancier de mogelijkheid te bieden de 5% in te zetten ten gunste van de inwoners van de [gemeenten] wanneer de 5% niet omgezet kan worden in arbeid. De [gemeenten] zien de invulling van social return breder dan alleen het creëren van banen voor de doelgroep. Maatschappelijk verantwoorde activiteiten kunnen bijvoorbeeld zijn, computerlessen voor ouderen, schilderwerk in buurthuis, drukwerk verzorgen voor verenigingen zijn Vraag 3: Het doel van SROI kan alleen behaald worden als er binnen de aanbesteding een arbeidscomponent aanwezig is die plaats vindt op of in de buurt van de locatie van de opdrachtgever. Werkzaamheden zoals het vervoer en de productie van de uitgevraagde goederen vinden buiten de regio [gemeenten] plaats. Dit zou betekenen dat Leverancier zijn productieproces naar deze regio zou moeten verhuizen. In dit kader acht Leverancier de met de eisen gepaard gaande inspanning en kosten disproportioneel, conform pagina 3 van de Handleiding Social Return Hoe ziet de gemeenschappelijke regeling [gemeenten] de invulling van de SROI eisen binnen dit perspectief? Antwoord: De inzet van kandidaten kan ook op andere projecten, opdrachten en/of locaties van de leverancier plaatsvinden en hoeft geen relatie te hebben met de opdracht. Van kandidaten wordt verwacht dat zij bereid zijn binnen een redelijke afstand te reizen. Daarnaast kunnen ook diensten en opdrachten uitgevoerd worden door het SW bedrijf. De handleiding Social Return 2011 wordt niet door de [gemeenten] gehanteerd maar heeft betrekking op Rijks aanbestedingen. De [gemeenten] kent haar eigen beleid zoals geformuleerd in de bijlage Social Return on Investment Vraag 4: Leverancier zet zich op verschillende manieren in als het aankomt op het invulling geven aan arbeidsparticipatie van mensen met een achterstand tot de arbeidsmarkt. Daarnaast ontplooit Leverancier jaarlijks diverse vrijwilligersdagen. Gaat Aanbestedende dienst ermee akkoord dat Leverancier na gunning aantoont dat zij op andere wijze invulling kan geven aan de SROI eis? Antwoord: Ja, mits dit afgestemd is met [X.] kan dit mogelijker wijs binnen de maatschappelijk verantwoorde activiteiten ondergebracht worden. Voorwaarde is wel dat dit binnen de [gemeenten] en na gunningsdatum plaatsvindt. 60

61 Vraag 5: De huidige SROI eisen zoals gesteld in de aanbesteding kunnen leiden tot verdringing van arbeid. Immers, van inschrijvende Leverancier wordt verwacht dat hij vanuit [X.] werknemers inzet die anders vanuit Leverancier of toeleverancier zouden worden ingezet. Vanuit de Handleiding voor Social Return 2011 is het niet wenselijk eisen op te leggen aan Leveranciers indien dit mogelijk verdringing oplevert op de arbeidsmarkt. Hoe ziet Aanbestedende dienst de inzet van werknemers vanuit [X.] die mogelijk andere werknemers verdringen? Antwoord: De handleiding Social Return 2011 wordt niet door de [gemeenten] gehanteerd maar heeft betrekking op Rijks aanbestedingen. De [gemeenten] kent haar eigen beleid zoals geformuleerd in de bijlage Social Return on Investment. [X.] zal met de leverancier een plan van aanpak opstellen waarbij zoveel mogelijk rekening gehouden wordt met de mogelijkheden binnen uw bedrijf. Zou een voorstel leiden tot verdringing kunnen er andere oplossingen/ keuzes gemaakt worden Vraag 6: Als blijkt dat Leverancier geen geschikte invulling kan geven aan de SROI eisen, gaat Aanbestedende dienst ermee akkoord dat Aanbestedende dienst en Leverancier in onderling overleg een andere wijze van invulling geven aan Social Return? Antwoord: [gemeenten] kiest er nadrukkelijk voor kandidaten uit de [gemeenten] in te zetten om hiermee de werkloosheid en sociale achterstand binnen de [gemeenten] terug te dringen en/of te beperken. 2. Beschrijving klacht Klager stelt dat de SROI-eis in strijd is met de voorschriften van Gids Proportionaliteit en Europese Richtlijnen voor toepassing van SROI. 3. Onderbouwing klacht 3.1. Loonsom is geen onderdeel van de aanbesteding. Het gaat sec om levering van diverse soorten papier met als aanvulling daarop een aantal rapportages Het percentage SROI wordt berekend over de totale opdrachtwaarde. Dit in tegenstelling tot wat de Gids Proportionaliteit voorschrijft Er is geen relatie tussen de Social Return on Investment en de inhoud van de opdracht. Daarnaast is ook sprake van geografische beperkingen voor de invulling van de SROI-eis: die invulling is uitsluitend mogelijk in regio [gemeenten] met mensen van [X.]. Dit maakt invulling van de eisen door aanbieders van buiten de regio vrijwel onmogelijk Klager heeft ter onderbouwing van haar klacht tevens verwezen naar Advies 98 van de Commissie. 4. Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht Klager stelt voor om de SROI-eis te laten vervallen, aangezien het in de aanbesteding gaat om de levering van papierproducten en de loonsom zeer gering is. Zoals hierboven vermeldt, vindt productie en distributie plaats van buiten de regio van de gemeenten. 61

62 5. Reactie beklaagde 5.1. Beklaagde heeft uitgebreid op de klacht gereageerd. Haar reactie komt kort gezegd op het volgende neer Beklaagde verwijst allereerst naar het advies van haar Klachtenmeldpunt aanbesteden dat kort gezegd van oordeel is dat de klacht ongegrond is, omdat: - [gemeenten] in overleg met de opdrachtnemer tot een concrete invulling van de SROI-eis komt, waarbij een Plan van Aanpak wordt opgesteld (dialoogmodel); - dat de SROI-verplichting ook gerealiseerd kan worden in andere projecten van de opdrachtnemer en dat dit dus niet per definitie de desbetreffende aanbestede opdracht hoeft te zijn; - dat aan de invulling van de SROI-verplichting geen geografische beperkingen worden gesteld; de SROI verplichting kan derhalve ook buiten de regio van [gemeenten] worden vervuld, mits de SROI ten goede komt aan de [gemeenten]; - dat wanneer niet aan de SROI-verplichting invulling kan worden gegeven, ook een andere maatschappelijke activiteit mogelijk is; en - dat als uiterste optie indien echt geen invulling aan SROI kan worden gegeven het SROI-bedrag in het Re-activeringsfonds wordt gestort, wat vervolgens wordt besteed aan het SROI-doel (het kansrijk en inzetbaar maken van de kandidaten uit de regio van [gemeenten]) Er zijn volgens beklaagde voldoende mogelijkheden om tot een passende invulling van de SROI-eis te komen. Dit geldt zelfs voor leveringen waarbij de arbeidscomponent laag is. Het beleid van [gemeenten] biedt juist ruimte om de SROI binnen of buiten de aanbestede opdracht in te vullen Daarop aanvullend stelt beklaagde dat zij het belangrijk vindt dat de bedrijven die opdrachten voor haar uitvoeren hun rol opnemen in het maatschappelijk vraagstuk van arbeidstoeleiding en het creëren van kansen voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Mede vanuit het oogpunt van de veranderde economische omstandigheden is het van belang dat alle partijen in de maatschappij hierin gezamenlijk optrekken Beklaagde ziet de potentie hierin ook vanuit haar rol als opdrachtgever. Zij wil de opbrengst vanuit de inzet van SROI vergroten. Daarom is met ingang van 1 januari 2014 voor de toepassing van SROI het onderscheid tussen leveringen, diensten en werken losgelaten. Tevens is de verplichting losgelaten dat de SROIinvulling die voortvloeit uit een opdracht, op die desbetreffende opdracht zou moeten worden ingezet. Tot slot is het verband met de looncomponent losgelaten Beklaagde vindt het van belang dat de opdrachtnemers worden ontzorgd bij de toepassing van SROI. Dit begint reeds bij de keuze die de opdrachtnemer heeft uit de verschillende doelgroepen. Zo kan hij een op zijn maat toegesneden invulling afstemmen met [X.]. Lukt het in het uiterste geval niet om plaatsingen te creëren of alternatieve opties te bieden die de arbeidstoeleiding van ( ) kandidaten [uit de gemeenten] kan vergroten, dan wordt het Re-activeringsfonds ingezet. Dit fonds wordt ingezet voor maatregelen ter bevordering van arbeidstoe- 62

63 leiding, waaronder opleiding, begeleiding enz. Op deze manier komt de beoogde SROI-inspanning alsnog bij de doelgroepen terecht Kernwoorden in dit systeem van SROI zijn volgens beklaagde: a. gelijkheid voor inschrijvers (iedere inschrijver kan zijn bijdrage leveren, het Re-activeringsfonds voorziet in een oplossing voor partijen van buiten de regio); b. dialoog en afstemming: opdrachtnemer en [X.] komen in onderling overleg tot een passende invulling van de SROI; c. maatwerk: de opdrachtnemer kan keuzes maken in de manier waarop hij de SROI-verplichting invult Beklaagde is van mening dat de Handleiding voor het Rijk, zoals deze geciteerd is in Advies 98 van de Commissie niet één op één toepasbaar is voor lagere overheden. De lagere overheden worden geconfronteerd met diverse financiële uitdagingen. Om deze het hoofd te kunnen bieden doet beklaagde een verhoogd beroep op de partijen die met haar samenwerken in de keten, waaronder opdrachtnemers Het oordeel van de Commissie in voornoemd Advies 98, dat de bredere toepassing van SROI dus ook buiten de opdracht waaruit de SROI voortkomt op gespannen voet staat met uitspraken in de Handleiding Social Return Handleiding voor aanbestedende diensten van het Rijk, is weliswaar technischinhoudelijk correct, maar gaat voorbij aan het feit dat de Handleiding voor SROI van het Rijk niet van toepassing is voor de gemeenten (die autonoom zijn in het opstellen van hun eigen SROI-beleid afgestemd op de maatschappelijke opgaven waarvoor zij staan). 6. Beoordeling 6.1. De Commissie stelt voorop dat beklaagde een Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft gehouden. Op deze aanbestedingsprocedure zijn onder andere de volgende bepalingen van toepassing: Deel 1 en deel 2 Aw 2012; Gids Proportionaliteit Een aanbestedende dienst kan bij een aanbesteding als de onderhavige op grond van art Aw 2012 bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van de opdracht. Deze voorwaarden kunnen onder andere verband houden met sociale overwegingen Bij het stellen van bijzondere voorwaarden zoals bedoeld in 6.2 hierna te noemen: social return -voorwaarden dient beklaagde op grond van art lid 1 jo. lid 2 sub h Aw 2012 uitsluitend voorwaarden te stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze verplichting is nader uitgewerkt in par van de Gids Proportionaliteit, die beklaagde in acht moet nemen op grond van art lid 4 jo. lid 3 Aw De Commissie realiseert zich dat het hanteren van social return-voorwaarden door aanbestedende diensten in inkoop- en aanbestedingsprocessen een materie betreft die nog in ontwikkeling is (vergelijk ook de Gids Proportionaliteit, p. 44) en dat de vraag of en in welke mate het stellen van dergelijke voorwaarden in een concreet geval passend is in het licht van het proportionaliteitsbeginsel van geval tot geval zal dienen te worden beantwoord. 63

64 6.5. Bij de beantwoording van die vraag heeft in het geval van een aanbesteding van een opdracht voor leveringen naar het oordeel van de Commissie als uitgangspunt te gelden dat het stellen van social return-voorwaarden in beginsel als niet proportioneel moet worden beschouwd vanwege de lage arbeidscomponent van een dergelijke opdracht Steun voor dit uitgangspunt kan allereerst worden gevonden in het antwoord van de Minister op vragen van de Eerste Kamer: De regering onderschrijft het belang van social return bij aanbestedingen die zich daarvoor lenen. ( ) Niet tot het rijk behorende aanbestedende diensten voeren op dit punt hun eigen beleid. Veel medeoverheden passen ook een dergelijk beleid toe. Of en in welke mate social return passend is, is afhankelijk van de arbeidsmarktsituatie in de betreffende branche of regio en van de hoogte van de arbeidscomponent per aanbesteding. Bij leveringen wordt social return niet toepasbaar bevonden vanwege de lage arbeidsmarktcomponent van de aanbesteding. (Kamerstukken I 2011/12, , nr. E, p. 1) Het uitgangspunt vindt voorts steun in het feit dat de verplichting tot het toepassen van social return-voorwaarden binnen het Rijk op blz. 5 van de Social Return Handleiding voor aanbestedende diensten van het Rijk (versie 2.0 december 2011, hierna Handleiding ) is beperkt tot opdrachten voor werken en diensten Dat deze Handleiding zoals door beklaagde is betoogd niet van toepassing is voor gemeenten en dat uit het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer blijkt dat niet tot het Rijk behorende aanbestedende diensten zoals beklaagde voor wat betreft het stellen van social return-voorwaarden hun eigen beleid kunnen voeren, doet naar het oordeel van de Commissie niet af aan het in 6.5 geformuleerde uitgangspunt. Nog afgezien van het feit dat het antwoord van de Minister zich ook uitstrekt tot andere aanbestedende diensten dan die welke tot het Rijk behoren, vindt het uitgangspunt immers tevens steun in diverse publicaties die (mede) betrekking hebben op het stellen van social return-voorwaarden door gemeenten (zie bijvoorbeeld: T. Rens, F. van de Wildenberg en R. Lennartz, Handboek Social return bij aanbesteden, Eindhoven 2007, p. 4; S. Andriessen, P. Brouwer en A. Smit, Social return bij inkoop. Kans voor gemeenten, Sociaal Bestek 7-8/2011, p. 17; E. Van Wijk, S. Andriessen, A. Smit en P. Brouwer, Handleiding Social return bij inkoop door gemeenten, BESO 2011, p ; A.D. Hornstra en G.R. Werkman-Bouwkamp, Social return, mkb en het proportionaliteitsbeginsel: een goede verhouding?, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2013/191, p. 125) Het in 6.5 geformuleerde uitgangspunt laat naar het oordeel van de Commissie onverlet dat aanbestedende diensten gemotiveerd kunnen afwijken van het daarin besloten liggende beginsel dat zij in het geval van een aanbesteding van een opdracht voor leveringen geen social return-voorwaarden stellen. Uit die motivering zal dan afdoende moeten blijken dat de in de concrete aanbestedingsprocedure gestelde social return-voorwaarden wel degelijk proportioneel zijn. In dat kader kunnen onder andere de volgende gezichtspunten in onderling verband beschouwd relevant zijn: i. de mate waarin sprake is van een arbeidsextensieve opdracht; ii. de looptijd van de opdracht, waarbij de in de Handleiding genoemde minimale looptijd van 6 maanden als richtsnoer kan gelden; 64

65 iii. de totale omvang van de loonsom (als onderdeel van de totale opdrachtsom), waarbij de in de Handleiding minimale loonsom van excl. BTW als richtsnoer kan gelden; iv. de hoogte van het door de aanbestedende dienst in de gestelde voorwaarden gehanteerde percentage inzet van social return; v. de vraag of het percentage inzet van social return wordt berekend over de loonsom dan wel over de opdrachtsom; vi. de vraag of en in hoeverre als gevolg van de gestelde social returnvoorwaarden negatieve arbeidsmarkteffecten als verdringing van huidig personeel ontstaan; vii. de mate waarin de gestelde social return-voorwaarden aansluiten bij de uitkomsten van een marktconsultatie, die aan de aanbestedingsprocedure is voorafgegaan De Commissie is van oordeel dat nóch uit de aanbestedingsstukken, nóch uit hetgeen beklaagde in de onderhavige klachtprocedure heeft aangevoerd, afdoende blijkt dat de in de onderhavige aanbesteding gestelde social returnvoorwaarden proportioneel zijn. Inzet van de aanbesteding is een raamovereenkomst (met één onderneming) voor de levering van print- en kopieerpapier. Beklaagde betwist niet dat het hier om een opdracht met een lage arbeidscomponent gaat. De beoogde raamovereenkomst heeft een initiële looptijd van twee jaar met een door beklaagde geraamde opdrachtwaarde van gemiddeld excl. BTW per jaar. Gegeven de looptijd, de waarde en de aard van de onderhavige arbeidsextensieve opdracht mag gevoeglijk worden aangenomen dat de loonsom veel lager bedraagt dan excl. BTW. Het door beklaagde in de gestelde voorwaarden gehanteerde percentage inzet van social return bedraagt 5%, waarbij vast staat dat dit percentage niet zal worden berekend over de loonsom maar over de totale opdrachtsom. Daarmee vertoont deze social return-voorwaarde sterke gelijkenis met die welke figureert in het voorbeeld dat wordt genoemd in paragraaf van de Gids Proportionaliteit op blz. 45. Het gaat in dat voorbeeld om een op de zogenoemde 5%-regeling gebaseerde social return-voorwaarde die vanwege het verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom binnen de opdrachtsom door de opstellers van de Gids als disproportioneel wordt aangemerkt. Tot slot is het de Commissie niet gebleken dat beklaagde voorafgaande aan de aanbestedingsprocedure heeft geprobeerd om de mogelijkheden tot het toepassen van social return bij de aanbesteding van de onderhavige opdracht in een voorafgaande marktconsultatie te toetsen Op grond van het voorgaande wordt de klacht als gegrond beoordeeld Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Beklaagde heeft in bijlage Q ( Akkoordverklaring Social Return on Investment ) van haar Offerteaanvraag kort gezegd het volgende bepaald: i. dat de focus wordt gelegd op inzet van kandidaten (werkzoekenden, jongeren en arbeidsgehandicapten met onvoldoende kwalificaties) uit de [gemeenten]; ii dat de uitvoering van de door beklaagde gestelde social return-voorwaarden niet per definitie in het kader van de uitvoering van de onderhavige opdracht behoeft plaats te vinden; iii. dat er ook invulling aan de door beklaagde gestelde social returnvoorwaarden gegeven kan worden door het bedrag van de in die voorwaarden opgelegde verplichting geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen aan het zogenoemde re-activeringsfonds. 65

66 6.13. De Commissie is van oordeel dat beklaagde met deze uitwerking van de door haar gestelde social return-voorwaarden discriminatoir en daarmee in strijd met art Aw 2012 heeft gehandeld. De Commissie wijst in dit verband op de Memorie van Toelichting bij art Aw 2012, waarin is bepaald: In de zaken Beentjes [HvJ EG 26 september 2000, zaak C-31/87, Commissie] en Region Nord-Pas-de-Calais [HvJ EG 17 september 2002, zaak C-225/98, Commissie] werd bepaald dat voorwaarden in verband met de opdracht moeten staan, en de voorwaarden alleen mogen worden gesteld wanneer deze voorwaarden de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht eerbiedigen. (Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 75). 7. Advies De Commissie acht de klacht gegrond. 8. Aanbeveling De Commissie ziet in dit stadium van de aanbestedingsprocedure geen kans tot het doen van een aanbeveling. Den Haag, 28 november

67 ECLI:NL:GHSHE:2015:618 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-hertogenbosch Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer HD _01 en HD _01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2014:7690 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Aanvulling inschrijving. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF s-hertogenbosch Afdeling civiel recht arrest van 24 februari 2015 in de zaak met zaaknummer HD /01 van de gemeente Roermond, zetelend te Roermond, hierna aan te duiden als de Gemeente, advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij, tegen 1Instaan B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], 2. [Electrotechniek] Electrotechniek B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerden, hierna aan te duiden als Instaan en [Electrotechniek], advocaat: mr. S. Schuurman te Arnhem, 3. Electrotechnisch Bedrijf [Electrotechnisch Bedrijf] [vestigingsplaats 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [Electrotechnisch Bedrijf], advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te Groesbeek, op het ten verzoeke van de Gemeente bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 september 2014, gewezen tussen Instaan en [Electrotechniek] als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Electrotechnisch Bedrijf] als tussenkomende partij. en in de zaak met rolnummer /01 van Electrotechnisch Bedrijf [Electrotechnisch Bedrijf] [vestigingsplaats 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3], appellante, advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te Groesbeek, tegen 1Instaan B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1], 2. [Electrotechniek] Electrotechniek B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], 67

68 advocaat: mr. S. Schuurman te Arnhem, geïntimeerden, alsmede 3. de gemeente Roermond, zetelend te Roermond, geïntimeerde, advocaat: mr. M.G.G van Nisselroij, op het ten verzoeke van [Electrotechnisch Bedrijf] bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 september 2014, gewezen tussen Instaan en [Electrotechniek] als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Electrotechnisch Bedrijf] als tussenkomende partij. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/192855/KG ZA ) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven van de Gemeente in zaak ; - de dagvaarding in hoger beroep met grieven van [Electrotechnisch Bedrijf] in zaak ; - de memorie van antwoord van Instaan en [Electrotechniek] in beide zaken; - de memorie van antwoord van [Electrotechnisch Bedrijf] in zaak ; - de memorie van antwoord van de Gemeente in zaak ; - het (gelijktijdig gehouden) pleidooi in beide zaken, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. - a) De Gemeente heeft op 14 maart 2014 de opdracht Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de [straatnaam][nr 1] te [plaats] volgens de nationale openbare aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Het werk is verdeeld in twee percelen, te weten perceel 1 voor de bouwkundige werkzaamheden en perceel 2 voor de installatietechnische werkzaamheden. Deze procedure gaat over de gunning van perceel 2. Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Op perceel 2 zijn 123 punten te behalen, verdeeld over de categorieën prijs en kwaliteit. Onderdeel van de categorie kwaliteit is het subgunningscriterium social return. - b) In onderdeel van de Leidraad aanbesteding (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg en productie 12 en 14 bij akte van Instaan en [Electrotechniek] van 21 augustus 2014) en Bijlage II-h daarbij wordt een toelichting gegeven op dit criterium. Met social return wordt beoogd arbeidsdeelname van werkzoekenden en mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt te bevorderen. Voor zover relevant luidt onderdeel : "Inschrijver dient aan te geven hoe invulling gegeven kan worden aan de Social Return doelstelling van de gemeente Roermond. De voorkeur van de opdrachtgever gaat uit naar kandidaten afkomstig uit de gemeente Roermond. Voor meer informatie over Social Return verwijzen wij naar bijlage "algemene omschrijving doelstelling Social Return".( ) Het maximaal aantal te scoren punten voor de inzet van social return is 100 punten. Voor het behalen van deze punten wordt de inschrijver gevraagd een percentage van de 68

69 aanneemsom op te geven wat ingezet zal worden in het belang van Social Return. Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen de 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep. De toekenning van de scoren van de te behalen punten is conform onderstaande formule: Opgegeven percentage x maximaal te behalen punten x factor 10 = behaalde aantal punten. Daarnaast dienen de inschrijvers een concreet plan van aanpak (max. 2 A4) aan te reiken hoe ze denken dit in de onderhavige situatie te gaan uitvoeren ( ). Dient de inschrijver geen plan in dan voldoet hij niet en krijgt dus 0 punten. Een standaardplan met minimale inzet van werkzoekenden en/of andere mensen met een (grote) afstand tot de arbeidsmarkt voldoet en krijgt hiervoor 25 punten. Een plan van aanpak met duidelijk toegevoegde waarde krijgt 50 punten." De beoordeling hiervan is als volgt: voldoet niet = 0 punten voldoet = 25 punten voldoet met toegevoegde waarde = 50 punten ( ) Bijlage II-h luidt voor zover relevant als volgt: "Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van deze doelgroep. Indien opdrachtnemer zijn verplichtingen in het kader van deze regeling niet of niet volledig nakomt, dan vindt er inhouding plaats op de aanneemsom dat ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.( ) Het aandeel Social return is één van de gunningscriteria van de inschrijvingen. De inschrijver zal een % in zijn aanbieding moeten opnemen wat hij van de aanneemsom wil inzetten voor social return.( )" - c) Instaan en [Electrotechniek] hebben tijdig ingeschreven, met een totaalprijs werkzaamheden conform bestek van ,00 (Bijlage 2-d: Offerte aanbieding). Instaan heeft geen percentage genoemd op het onderdeel social return. Instaan heeft bijlage II-h: Social Return ondertekend bij haar inschrijving gevoegd, met een toelichting. In die toelichting is in de aanhef van de paragraaf social return opgenomen: "We denken hierbij aan iemand die vanaf de start van het project tot aan het eind van de onderhoudsperiode een bijdrage levert aan de totstandkoming en het gebruik van de installaties: de installatiebeheerder. Daarnaast willen wij leerling montagemedewerkers inzetten in BLL vorm. Wij prognoticeren de ureninzet als volgt:" waarna vier posten worden genoemd (installatiebeheerder, leerling monteur E, leerling monteur W en begeleiding) waarvoor bedragen worden genoemd van respectievelijk (in totaal), , en d) Bij brief van 22 mei 2014 heeft de Gemeente de inschrijvers geïnformeerd dat gegund zal worden aan [Electrotechnisch Bedrijf]. Volgens de bijgevoegde scorematrix heeft Instaan 0 punten heeft gescoord op percentage social return en 0 punten in op plan van aanpak inzake social return. Instaan heeft verzocht om uitleg van deze scores. Instaan is door de Gemeente niet om een toelichting gevraagd noch heeft de gemeente Instaan de gelegenheid geboden de inschrijving aan te passen. - e) De Gemeente heeft bij van 28 mei 2014 als volgt gereageerd op de vragen van Instaan: "Inzet Social Return: De gemeente heeft in de aanbestedingsleidraad concreet gevraagd dat de inschrijver dient aan te geven welke percentage tussen de 0-5% men zal inzetten. In de aanbestedingsleidraad wordt beschreven hoeveel punten men kan behalen bij een percentage tussen de 0-5%. U geeft middels een rekenvoorbeeld aan dat Instaan een 69

70 percentage van 5,14% inzet voor social return, echter in uw inschrijving wordt geen percentage genoemd maar slechts een toelichting. De inschrijver krijgt hiervoor dus 0 punten. ( ) Uw toelichting is niet beoordeeld als zijnde een plan van aanpak vandaar dat u voor dit onderdeel 0 punten heeft gescoord. Bent u van mening dat het ingediende plan toch als een plan van aanpak beoordeeld had moeten worden dan zou hier hooguit sprake zijn van een standaardplan en kon de inschrijver voor dit onderdeel dus maximaal 25 punten behalen. Dit zou kunnen betekenen dat Instaan in de ranking van plaats nummer 4 zou stijgen naar nummer 3." 3.2 In eerste aanleg hebben Instaan en [Electrotechniek] primair gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht ter zake perceel 2 te gunnen aan een andere inschrijver dan Instaan en [Electrotechniek], voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is de opdracht op te dragen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Instaan en [Electrotechniek] hebben ter toelichting daarop gesteld recht op en spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening te hebben. Zij leggen hieraan ten grondslag dat sprake is van een kennelijke fout in hun inschrijving die eenvoudig is te herstellen zonder dat daarmee de mededinging geweld wordt aangedaan. Instaan en [Electrotechniek] erkennen dat zij geen percentage hebben genoemd in hun inschrijving, waartoe het inschrijvingsblad overigens ook niet uitnodigde in de lay-out. De fout die zij hebben gemaakt - door een bedrag te noemen in plaats van een percentage - is volgens Instaan en [Electrotechniek] zonder meer als zodanig kenbaar en in het door haar voorgestelde percentage social return kan eenvoudig inzicht worden verkregen: door de rekensom "bedrag social return / aanneemsom x 100% = social return 5,14% van de aanneemsom". De Gemeente had deze berekening kunnen en moeten maken, nu alle (overige) relevante gegevens voor de inschrijving voorhanden waren, dan wel Instaan en [Electrotechniek] de gelegenheid moeten bieden haar fout te herstellen. De Gemeente heeft in eerste aanleg gesteld dat het bestek er geen misverstand over laat bestaan wat van de inschrijvers wordt verwacht inzake het criterium social return. De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan dit bestek niet anders hebben opgevat dan dat hij bij zijn inschrijving een concreet aan social return te besteden percentage tussen 0 en 5 van de aanneemsom moest opgeven, waarop vervolgens de formule (zie 3.1.b hierboven) wordt toegepast om het aantal punten te berekenen. Aan de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] op dit onderdeel heeft de Gemeente terecht 0 punten toegekend, omdat Instaan en [Electrotechniek] in strijd met deze duidelijke voorwaarde geen percentage hebben genoemd. Op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel is de Gemeente verplicht de inschrijvers in alle opzichten gelijk te behandelen. [Electrotechnisch Bedrijf] heeft in de tussenkomst gevorderd Instaan en [Electrotechniek] in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen en voorts de Gemeente te gebieden de opdracht (indien deze wordt gegund) definitief te gunnen aan [Electrotechnisch Bedrijf], en Instaan en [Electrotechniek] te gebieden dit te gedogen, met veroordeling van Instaan en/of de Gemeente in de proceskosten. [Electrotechnisch Bedrijf] stelt dat het bestek voor elke inschrijver duidelijk en overzichtelijk was en dat de Gemeente zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden Instaan en [Electrotechniek] geen herstelmogelijkheid mag bieden. Instaan en [Electrotechniek] erkennen geen percentage social return te hebben opgegeven en de Gemeente heeft dus terecht op dit onderdeel 0 punten toegekend. Instaan en [Electrotechniek] zouden worden bevoordeeld als zij hun inschrijving zouden mogen aanpassen, en de concurrentie zou daardoor worden vervalst. Het noemen van een percentage is vervolgens een voorwaarde voor het (kunnen) beoordelen van het plan van aanpak van Instaan, zodat ook daaraan terecht geen punten zijn toegekend, aldus [Electrotechnisch Bedrijf]. In het vonnis van 4 september 2014 heeft de voorzieningenrechter in de hoofdzaak de vordering van Instaan en [Electrotechniek] toegewezen en de Gemeente in de 70

71 proceskosten veroordeeld. In de tussenkomst heeft hij de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] afgewezen en de Gemeente in de kosten van [Electrotechnisch Bedrijf] veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het Europese aanbestedingsrecht geen bepaling kent die de aanbestedende dienst verplicht om fouten in een inschrijving te (laten) herstellen, maar dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel daartoe evenwel grond kan vormen en die verplichting kan scheppen. De voorzieningenrechter heeft daarbij (evenals partijen hadden gedaan) verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie d.d. 29 maart 2012 (C-599/10, SAG) en d.d. 10 oktober 2013 (C-336/10, Manova), en dat, hoewel het in dat geval om een niet-openbare procedure ging en om andere gegevens dan in het onderhavige geval, de in die arresten neergelegde regel ook voor dit geval geldt. Volgens de voorzieningenrechter bevat de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] een kennelijke fout of omissie: er is in de toelichting een bedrag genoemd waar gevraagd werd en bedoeld moet zijn een percentage te noemen. Deze fout leent zich voor eenvoudig herstel. Omgerekend komt het door Instaan en [Electrotechniek] genoemde bedrag voor sociaal return uit op 5,14%, zodat in dit geval voor sociaal return het bij het maximum van 5% behorende aantal punten van 50 moet worden gerekend. Dat het percentage van 5% is overschreden leidt niet tot vervalsing van de concurrentie. Gelet op de opmerkingen van de gemeente over het plan van aanpak in haar van 28 mei 2014 (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.1 onder (e)) dient zij te worden gehouden aan haar beoordeling dat de toelichting van Instaan en [Electrotechniek] moet worden gekwalificeerd als een standaardplan, zodat daaraan 25 punten moeten worden toegekend. Dit alles leidt tot een wijziging in de rangorde van de inschrijvingen aldus dat Instaan en [Electrotechniek] als eerste inschrijver hebben te gelden. 3.4 De Gemeente heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en [Electrotechnisch Bedrijf] vijf. De Gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek]. [Electrotechnisch Bedrijf] vordert alsnog toewijzing van de vorderingen van [Electrotechnisch Bedrijf]. 3.5 Ter zitting is door de Gemeente meegedeeld dat zij het verbod van de voorzieningenrechter respecteert en dus niet tot gunning is overgegaan, en dat daardoor de verbouwing van de Synergieschool vertraging oploopt en mogelijk niet op de geplande datum zal kunnen worden geopend. Derhalve is er nog steeds sprake van spoedeisendheid. 3.6 Grief 2 van de Gemeente die het hof als eerste zal behandelen richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie neergelegde regel in dit geval met zich meebrengt dat de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] moet worden gecorrigeerd. Volgens de Gemeente is de in genoemde arresten vervatte uitzondering veel beperkter dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen. 3.7 Het hof overweegt als volgt. Volgens artikel 2.55 van de Aanbestedingswet 2012 kan een aanbestedende dienst een ondernemer vragen zijn inschrijving nader toe te lichten of aan te vullen. Deze bepaling moet worden geïnterpreteerd in het licht van richtlijn 2004/18/EG, die in de Aanbestedingswet 2012 is geïmplementeerd, en de uitleg die door het Hof van Justitie van deze richtlijn wordt gegeven, onder andere in het SAG-arrest. In genoemd SAG-arrest, dat betrekking had op een niet-openbare aanbestedingsprocedure, heeft het Hof van Justitie na te hebben overwogen dat deze procedure naar haar aard impliceert dat, wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde onder meer geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en 71

72 de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting zich, in het kader van die procedure, verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden (rechtsoverweging 36). 3.8 Het Hof van Justitie voegt aan voorgaande overweging toe dat, als wel om preciseringen zou worden gevraagd, dit een risico zou opleveren dat het erop zou lijken dat de aanbestedende dienst over de inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, dit in strijd met het beginsel van gelijke behandeling (rechtsoverweging 37). In rechtsoverweging 38 merkt het Hof van Justitie op dat "[v]oor het overige noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting [blijkt], dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen." In rechtsoverweging 40 van het SAG-arrest merkt het Hof van Justitie echter op dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 "er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg [staat] dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld." 3.9 Evenals de voorzieningenrechter is het hof, nu ook voor een openbare aanbesteding geldt dat na de inschrijving deze in beginsel niet meer mag worden aangepast, van oordeel dat de in het SAG-arrest neergelegde oordeel niet alleen gelding heeft voor de niet-openbare aanbesteding, maar ook voor de openbare Uit het SAG-arrest blijkt dat een aanbestedende dienst in beginsel gegadigden niet kan vragen om een nadere precisering van hun inschrijving, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken in uitzonderlijke gevallen. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk uitzonderlijk geval zich in de onderhavige situatie niet voor. In het kader van deze aanbesteding dienden gegadigden aan te geven welk percentage van de aanneemsom, gelegen tussen 0 en 5%, zou worden ingezet voor social return. In onderdeel is uitdrukkelijk opgenomen dat de inschrijver een percentage dient te bepalen. Het is dan niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins vrijblijvend maar heeft consequenties. Als de opdrachtnemer zijn verplichtingen op dit punt niet nakomt, heeft er volgens bijlage II-h (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (b)) een inhouding plaats op de aanneemsom welke ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen. De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven In dit geval kan bovendien uit de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens niet met voldoende helderheid worden afgeleid met welke percentage Instaan en [Electrotechniek] bedoelden in te schrijven. In het door Instaan en [Electrotechniek] ingevulde II-h formulier wordt slechts een prognose gemaakt van in te zetten personen en te besteden bedragen, maar wordt door hen geen beslissing gegeven ten aanzien van het percentage dat wordt ingediend in de aanbesteding. Daar komt bij dat Instaan en [Electrotechniek] in de memorie van antwoord in de zaak tegen de Gemeente stellen dat begeleiding onverbrekelijk verbonden is met de inzet van social return en dat het buiten beschouwing laten van de post "begeleiding alle fasen" er 72

73 hooguit toe kan leiden dat uit de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] volgt dat zij niet 5,14% maar 4,85% inzetten voor social return. Daarmee erkennen Instaan en [Electrotechniek] dat de in het II-h formulier vermelde bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen in een percentage van de aanneemsom. Voorts vindt in die interpretatie begeleiding kennelijk plaats door reguliere werknemers. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Instaan en [Electrotechniek] echter een andere interpretatie gegeven, te weten dat de kosten van begeleiding in dit geval wel onder social return zouden vallen, omdat de begeleiding zou plaatsvinden door een werkloze hbo-er. Uit het geciteerde deel van de paragraaf social return zie r.o. 3.1 onder (c) blijkt voorts, dat in de aanhef wordt gesproken over een installatiebeheerder (deze wordt ook in de tabel daaronder genoemd) en leerling montagemedewerkers (idem), terwijl in de aanhef niet wordt gesproken over een in het kader van social return in te zetten begeleider, zulks terwijl in de tabel daarvoor wel een post is opgenomen, echter zonder dat daarbij naar een in de aanhef vermelde functie wordt verwezen. Waar voorts uit het II-h formulier blijkt dat de post begeleiding zou worden ingevuld door een enkel contactuur per week gedurende een groot aantal weken acht het hof het voorshands onaannemelijk en a fortiori geenszins eenduidig dat de kosten van de begeleiding betrekking zouden hebben op de inzet van werkloos werkzoekenden. Gelet op deze kennelijk mogelijke uiteenlopende interpretaties van de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens, die leiden tot verschillende te hanteren percentages (en dus tot een uiteenlopend puntenaantal), kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd dat sprake is van een eenvoudige precisering als in het SAGarrest bedoeld, nu de Gemeente als aanbestedende dienst, wilde zij weten wat de bedoeling van Instaan/[Electrotechniek] was, ten aanzien daarvan opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij echter niet gehouden Dat zoals door Instaan en [Electrotechniek] is aangevoerd het desbetreffende door de Gemeente opgestelde aanbestedingsformulier geen invulveld bevat voor het opgeven van een percentage, maakt dat niet anders. Het formulier bevat immers ook geen invulveld voor een bedrag in geld. Dat dit bij de overige inschrijvers tot verwarring heeft geleid is gesteld noch gebleken. Derhalve slaagt grief 2 van de Gemeente Omdat grief 2 van de Gemeente slaagt, dient de vordering van Instaan en [Electrotechniek] te worden afgewezen. De overige grieven van de Gemeente behoeven geen behandeling [Electrotechnisch Bedrijf] heeft in eerste aanleg in haar incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging gevorderd Instaan en [Electrotechniek] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen, en (voor het geval tussenkomst wordt toegestaan) indien de Gemeente tot verlening van de opdracht overgaat, de Gemeente te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan [Electrotechnisch Bedrijf]. De voorzieningenrechter heeft, zonder uitdrukkelijk te beslissen over de vraag of sprake was van voeging of tussenkomst, de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] afgewezen gelet op zijn beslissing inzake de vordering van Instaan en [Electrotechniek] jegens de Gemeente. Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van voeging, nu [Electrotechnisch Bedrijf] zich, gelet op het processtandpunt van de Gemeente, schaart aan de zijde van de Gemeente. Dat blijkt ook uit de memorie van antwoord van de Gemeente in het hoger beroep van [Electrotechnisch Bedrijf]. Daarin concludeert de Gemeente immers overeenkomstig hetgeen [Electrotechnisch Bedrijf] heeft gevorderd, behoudens voor zover zich zij zich verzet tegen een kostenveroordeling van de Gemeente in dit geding. Die kostenveroordeling is door [Electrotechnisch Bedrijf] alleen gevorderd als sprake zou zijn van tussenkomst

74 Nu sprake is van voeging, behoeven de grieven in het hoger beroep van [Electrotechnisch Bedrijf] geen behandeling. Ook de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] jegens Instaan en [Electrotechniek] kan worden toegewezen Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof in beide zaken het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 4 september 2014 zal vernietigen, en de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek] alsnog zal afwijzen. Als in het ongelijk gestelde partij zullen Instaan en [Electrotechniek] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide zaken. 4De uitspraak Het hof: in beide zaken: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht d.d. 4 september 2014; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek] af; in de zaak met rolnummer voorts: veroordeelt Instaan en [Electrotechniek] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente worden begroot op in eerste aanleg 608 aan verschotten en 816 aan salaris advocaat; in het hoger beroep op 807,42 aan verschotten en op aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op 131 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op 199 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenbeslissing betreft; in de zaak met rolnummer voorts: veroordeelt Instaan en [Electrotechniek] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Electrotechnisch Bedrijf] worden begroot op 608 aan verschotten en op 816 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op 781,52 aan verschotten en op aan salaris advocaat voor het hoger beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.Th. Begheyn en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari griffier rolraadsheer 74

75 ECLI:NL:GHSHE:2015:479 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-hertogenbosch Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer HD _01 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie aanbestedingszaak. Art. 4:15 Aw 2012 is niet limitatief Wetsverwijzingen Aanbestedingswet :15, geldigheid: Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF s-hertogenbosch afdeling civiel recht zaaknummer HD /01 arrest van 17 februari 2015 in de zaak van 1[appellante 1], kantoorhoudende te [kantoorplaats] (België), 2. [appellante 2], kantoorhoudende te [kantoorplaats] (United Kingdom), 3. [appellante 3][appellante 3][appellante 3], kantoorhoudende te [kantoorplaats], 4. [appellante 4], kantoorhoudende te [kantoorplaats], appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam, tegen het openbaar lichaam Veiligheidsregio Midden en West Brabant, zetelend te [zetel], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. H.M. Fahner te s-gravenhage, op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, gewezen vonnis in kort geding van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014 tussen appellanten in het principaal appel als eiseressen, en geïntimeerde in het principaal appel als gedaagde. Het hof zal hierna appellanten tezamen aanduiden als [appellanten c.s.], appellante sub 1 als [appellante 1], appellant sub 2 als [appellante 2], appellant sub 3 als [appellante 3], appellant sub 4 als [appellante 4]. Geïntimeerde zal worden aangeduid als de Veiligheidsregio. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - genoemde dagvaarding waarbij 20 grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd; - 75

76 een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd; - een memorie van antwoord in het incidenteel spoedappel, tevens wijziging van eis in het principaal spoedappel; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnota s hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 2Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/278143/KG ZA ) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories. 4De beoordeling in het principaal en incidenteel appel 4.1 Onder 3 De feiten van het vonnis van 27 mei 2014 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit kort geding is uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle relevante feiten. a. De Veiligheidsregio heeft op 25 oktober 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna de aanbesteding ) gepubliceerd onder referentie Interregionale Brandweer Aanbesteding Radio Communicatiemiddelen, hierna te noemen IBARC, met als sluitingsdatum voor inschrijving 4 december 2013 en geplande datum voor gunning 15 januari b. De aanbesteding is door de Veiligheidsregio geïnitieerd mede namens de Veiligheidsregio s Zeeland, Brabant Noord en Utrecht en andere brandweerregio s; in totaal nemen 15 regio s deel, alsmede het Instituut Fysieke Veiligheid dat tevens uitvoerder is van de aanbesteding. c. De aanbesteding betreft de aanschaf van radiocommunicatie-apparatuur ten behoeve van de Brandweer (objectcommunicatie en randapparatuur C2000/P2000) inclusief accessoires en onderhoud en vertegenwoordigt een belang van om en nabij 15 tot 16 miljoen euro. d. In de aankondiging van de opdracht is de opdracht als volgt onderverdeeld: Perceel 1A: Objectportofoons DMR (geen C2000) (6216 stuks) (noot hof: DMR staat voor Digitale Mobiele Radio. Op enig moment in het verloop van de aanbesteding is dit perceel vernummerd tot 1). Perceel 1B: Tetra C2000 portofoons bevelvoerenden (4505 stuks) (noot hof: op enig moment in het verloop van de aanbesteding is dit perceel vernummerd tot 4). Perceel 2A: Tetra C2000 mobilofoons (1730 stuks). Perceel 2B: Bedienterminal voor mobilofoon 2A (905 stuks). Perceel 3: Conventionele P2000 pagers (zonder terugmelding) (5171 stuks). e. Bij brief/ van 5 november 2013 (productie 14 dagvaarding eerste aanleg) van [appellante 1] aan de Veiligheidsregio schrijft [appellante 1] dat volgens het door de Veiligheidsregio openbaar gemaakte aanbestedingsdossier de portofoons moeten functioneren volgens de TS en 2 ETSI standaarden. Dit is een knock-out criterium. De brief houdt verder in: ( ) Om een toestel op de Europese markt te brengen moet deze inderdaad voldoen aan enkele verplichte ETSI-normen. ( ) Deze ( ) ETSI-normen, ( ) zijn de enige wettelijke verplichtingen waaraan moet worden voldaan. De norm TS en 2 waarvan men spreekt is daar niet in opgenomen. Het ERO ( ) heeft bij het on(t)staan van digitale portofonie twee richtinggevende ETSI (dus niet verplicht) normen opgemaakt. Voor producten die gebruik maken van een TDMA-technologie ( ) of voor die constructeurs die kiezen voor een FDMA-technologie ( ) Beide technologiën zijn zondermeer volledig evenwaardig aan elkaar. ( ). f. Naar aanleiding van gestelde vragen zijn [door de Veiligheidsregio] opgesteld: Nota van Inlichtingen (hierna NvI) 1 van 15 november 2013 waarin 13 vragen worden 76

77 beantwoord, Nota van Inlichtingen 2 van 21 november 2013 waarin 13 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 3 van 26 november 2013 waarin 45 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 4 van 10 december 2013 waarin 199 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 5 van 28 januari 2014 waarin 21 vragen worden beantwoord, Nota van Inlichtingen 6 van 12 februari 2014 waarin 16 vragen worden beantwoord. g. In de 3e NvI van 26 november 2013 is onder vraag 3 een vraag gesteld over de 100% uitwisselbaarheid van accessoires. Deze vraag is in zoverre gehonoreerd dat een herindeling volgt van de oorspronkelijke percelen 1a en 1b in afzonderlijke percelen 1 en 4; tevens is de termijn voor inschrijving verlengd tot 9 januari h. Bij de 4e NvI van 4 december 2013 is meegedeeld dat de termijn voor inschrijving inmiddels tot 24 februari 2014 was verlengd. i. Naar aanleiding van een door [appellante 1] bij de interne Klachtencommissie van de Veiligheidsregio ingediende klacht dat uit de NvI onvoldoende blijkt dat in perceel 1 niet alleen DMR maar ook FDMA techniek mag worden aangeboden, heeft deze klachtencommissie de navolgende beslissing gegeven: Klacht terecht conform advies onafhankelijke inkoper. Informatie naar Klager en te nemen maatregelen/acties: FDMA techniek aanbieden is toegestaan. Bericht aan klager over uiteindelijke beslissing d.d j. In de NvI 6 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) wordt de vraag behandeld of de opmerking van de aanbestedende dienst dat deze dienst de betreffende eis (noot hof: ETSI standaard TS en 2) zal aanvullen met de zinsnede of gelijkwaardig betekent dat de aanbestedende dienst de betreffende eis conformeert aan art Aw Het antwoord in die NvI 6 luidt als volgt: Met de verwijzing naar de ETSI standaard TS en 2 verwijst de aanbestedende dienst naar een Europese geharmoniseerde technische standaard ( ). In NvI 1 hebben wij naar aanleiding van vragen van inschrijvers aangegeven dat wij de knock-out eis aanvullen met de zinsnede of gelijkwaardig. Dit betekent dat inschrijvers kunnen aantonen dat de portofoons voldoen aan de specificaties zoals neergelegd in de ETSI standaard TS en 2 met een ETSI-certificaat of een daaraan gelijkwaardig bewijsmiddel. ( ) k. Bij brief van 19 februari 2014 (productie 17 dagvaarding in eerste aanleg) van [appellante 1] aan (onder meer) de Veiligheidsregio Midden en West Brabant laat [appellante 1] de Veiligheidsregio weten dat nog steeds niet duidelijk naar voren komt dat de ETSI Standaard TS en 2 geen standaard betreft, maar een richtlijn. De brief vermeldt verder: ( ) Het behoort in elk geval dat expliciet wordt opgenomen in een Nota van inlichtingen dat de FDMA technologie ook kan worden aangenomen en dat alle eisen en wensen zo worden geformuleerd dat ook producten gebruik makend van deze technologie effectief aan de eisen en wensen in het kader van deze openbare aanbesteding zouden voldoen. ( ) l. De hiervoor in sub k genoemde brief van 19 februari 2014 wordt op 4 maart 2014 als volgt beantwoord (productie 18 dagvaarding in eerste aanleg): ( ) Naar wij uit uw brief ( ) begrijpen verzoekt u ( ) om een aanpassing van de uitvraag ( ) in die zin dat onder perceel 1 ( ) niet enkel portofoons op basis van TDMAtechnologie geoffreerd kunnen worden, maar ook op basis van FDMA-technologie. ( ) In antwoord op vragen is ( ) aangegeven dat de uitvraag op dit punt niet zal worden gewijzigd. ( ) Op basis van een en ander moet het [appellante 1] ( ) duidelijk zijn geweest dat de aanbesteder ( ) voor perceel 1 onverkort wenste vast te houden aan objectportofoons op basis van TDMA-technologie. ( ). m. Appellanten hebben niet ingeschreven; inschrijvers hebben uitsluitend portofoons en mobilofoons van het merk Motorola aangeboden. n. De Veiligheidsregio heeft -nadat in deze zaak de vonnissen waarvan beroep zijn gewezen- de mededeling(en) van de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 verzonden. Na het verstrijken van de opschortende termijn van 20 kalenderdagen (art. 77

78 2:127 van de Aanbestedingswet 2012, hierna Aw 2012) heeft de Veiligheidsregio de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten gesloten. 4.2 [appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad: I aanbesteder (noot hof: de Veiligheidsregio) zal verbieden de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 1, 2 en 4 voort te zetten en deze te staken en gestaakt te houden en II zo aanbesteder de onderhavige opdrachten nog wenst te vergeven, aanbesteder zal gebieden ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader; III zal bepalen dat indien aanbesteder geen gevolg geeft aan de hiervoor onder I en II bedoelde bevelen zij een direct opeisbare dwangsom verbeurt van ,- per overtreding en ,- per dag dat de overtreding voortduurt althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag per overtreding per dag; IV aanbesteder zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en te bepalen dat gedaagde tevens de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is. 4.3 De voorzieningenrechter heeft, met inachtneming van het herstelvonnis van 2 juni 2014, [appellante 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Verder heeft de voorzieningenrechter: - de Veiligheidsregio verboden de aanbestedingsprocedure ten aanzien van percelen 2A en 2B voort te zetten en het bevel gegeven deze te staken en gestaakt te houden; - de Veiligheidsregio bevolen, indien zij de onderhavige opdracht ten aanzien van de percelen 2A en 2B nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen. Verder in het principaal appel: Met inachtneming van de bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gewijzigde eis vorderen [appellanten c.s.] in dit hoger beroep dat het hof in het principaal spoedappel: I de beroepen vonnissen zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten c.s.] alsnog zal toewijzen en II voor zover de opdrachten (uit hoofde van de onderhavige aanbesteding) reeds zijn gegund, geïntimeerde zal bevelen (zo begrijpt het hof) deze gunning ongedaan te maken door de overeenkomsten op te zeggen of te beëindigen althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zal zijn gewezen dan wel die voorzieningen in het voordeel van [appellanten c.s.] te treffen die het hof in goede justitie geraden acht en III geïntimeerde zal gebieden indien zij de onderhavige opdrachten nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader. [appellanten c.s.] vorderen verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel spoedappel. In het principaal spoedappel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel vorderen zij dat de Veiligheidsregio indien zij geen gehoor geeft aan een verbod of bevel van het hof, zal worden veroordeeld tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van ,- per overtreding en ,- per dag dat de overtreding voortduurt althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag per overtreding per dag, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Veiligheidsregio, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand van [appellanten c.s.] en de nakosten volgens het 78

79 liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum uitspraak [appellanten c.s.] zijn van mening dat recht kan worden gedaan op de gewijzigde vordering. De mededeling(en) van de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 zijn blijkens de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio na 2 juni 2014 verzonden en na ommekomst van de opschortende termijn van 20 kalenderdagen heeft de Veiligheidsregio de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten gesloten. [appellanten c.s.] vernam voor het eerst van deze informatie door de inhoud van de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio. Er is aldus sprake van eerst na het tijdstip van het indienen van de memorie van grieven gebleken feiten en omstandigheden op grond waarvan de oorspronkelijke vordering haar zin verloor, zodat deze moest worden gewijzigd De Veiligheidsregio heeft bezwaar gemaakte tegen de gewijzigde eis. Zij stelt dat deze eiswijziging niet is toegestaan omdat zij strijdig is met de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusie regel. [appellanten c.s.] moesten en konden zonder meer anticiperen op de mogelijkheid dat kort na het vonnis in kort geding de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten zouden worden gesloten. Het was voor [appellanten c.s.] immers duidelijk dat de Veiligheidsregio groot belang had bij een spoedige opdrachtverlening, terwijl zij er bij haar pleidooi in eerste aanleg nog op heeft gewezen dat de gunningsbeslissingen in alle vier percelen voor verzending gereed lagen. Zij wijst verder op het gebruik in aanbestedingsgeschillen dat mogelijke aannemers (of leveranciers) in hun hoedanigheid van appellanten in hun appeldagvaarding al een vordering opnemen die is gericht op beëindiging van een eventueel verstrekte opdracht, ook als op het moment van betekening van die dagvaarding nog onduidelijk is of de aanbesteder tot opdrachtverlening zal overgaan Het hof oordeelt als volgt over de vordering tot wijziging eis, waarbij het hof voorop stelt dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen niet later dan in zijn memorie van grieven. Nu niet anders is gesteld of gebleken gaat het hof er voorshands van uit dat [appellanten c.s.] voor het eerst kennis kregen van het feit dat met betrekking tot de percelen 1, 3 en 4 al overeenkomsten waren gesloten na lezing van die mededeling in de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio. Aldus is er sprake van een eerst na het tijdstip van het indienen van de memorie van grieven gebleken feit. Het hof houdt het ervoor, nu de Veiligheidsregio niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, anders heeft gesteld, dat de overeenkomsten met betrekking tot de percelen 1, 3 en 4 zijn gesloten op de dag of na de dag van het uitbrengen van de appeldagvaarding (23 juni 2014), bevattende de grieven. Het hof verwijst wat dit betreft naar nr van de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio voor zover inhoudende In vervolg op de vonnissen van 27 mei en 2 juni 2014 zijn de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 ( ) verzonden en is na ommekomst van de opschortende termijn van 20 dagen ( ) overgegaan tot definitieve gunning.. Dit nieuwe, door de Veiligheidsregio bewerkstelligde feit bracht met zich dat de oorspronkelijke vordering haar zin verloor. Het hof ziet hierin voldoende rechtvaardiging om een uitzondering toelaatbaar te achten op het hiervoor door het hof vooropgestelde beginsel in die zin dat de eis mag worden aangepast aan dat nieuwe feit. Het hof weegt in dit geval mee dat de inhoud van de gewijzigde eis geen verdere strekking heeft dan het nieuwe feit met zich brengt. Karakter en inhoud van de onderhavige procedure worden niet wezenlijk veranderd door de wijziging van eis. Verder is gesteld noch gebleken dat de Veiligheidsregio door die wijziging serieus wordt bemoeilijkt in haar verdediging, zodat ook om die reden de vordering tot wijziging eis niet kan worden afgewezen. Voor zover juist is dat leveranciers zoals appellanten in zaken als de onderhavige plegen te anticiperen op het feit dat na een vonnis in eerste aanleg de betreffende overeenkomsten worden gesloten betekent die enkele 79

80 mogelijkheid tot anticipatie niet dat daarmee reeds het recht is vervallen om wijziging van eis te vorderen. Het hof weegt hierbij mee dat de Veiligheidsregio [appellanten c.s.] die niet op de opdracht hebben ingeschreven en dus ook geen mededelingen van de gunningsbeslissingen hebben ontvangen niet terstond op de hoogte heeft gesteld van het feit dat de Veiligheidsregio na de vonnissen waarvan beroep stappen ondernam die op zeer korte termijn zouden leiden tot zowel het verzenden van die gunningsbeslissingen als het sluiten van de daarmee beoogde overeenkomsten, wetende van het grote, uit de stukken blijkende belang dat [appellanten c.s.] aan de onderhavige aanbesteding verbonden. Het hof zal dan ook recht doen op grond van de gewijzigde eis. Op de vraag of de gewijzigde eis wel toewijsbaar is gelet op art. 4:15 Aw 2012 gaat het hof in in r.o Verder in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel: 4.5 In het voorwaardelijk incidenteel appel vordert de Veiligheidsregio in geval het principale appel op één of meer punten gegrond wordt bevonden, afwijzing van de gehele vordering van [appellanten c.s.] met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, en in de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 4.6 Het hof zal eerst grief II in het principaal appel beoordelen. [appellanten c.s.] stellen in die grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte [appellante 2] niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat zij in de inschrijvingsfase geen enkele actie heeft ondernomen. De grief faalt. In het hele voortraject heeft [appellante 2] niet van zich laten horen. Zij heeft geen enkele vraag gesteld of brief geschreven of anderszins laten weten eventueel te willen inschrijven. Voor zover [appellante 4] van zich heeft laten horen in dat voortraject, blijkt uit niets dat zij dat heeft gedaan namens een ander. Uit geen der gestelde vragen en/of ingediende klachten van [appellante 4] blijkt dat zij dat (mede) deed namens [appellante 2]. Het enkele feit dat [appellante 4] de Nederlandse vertegenwoordiger van [appellante 2] is, betekent niet zonder meer dat zij [appellante 2] dan ook bij deze aanbesteding heeft vertegenwoordigd. [appellante 4] heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Nu er voorshands van moet worden uitgegaan dat door noch namens [appellante 2] enige handeling is gepleegd in het kader van de onderhavige aanbesteding, kan zij geen vordering als de onderhavige instellen en is zij terecht nietontvankelijk verklaard. Waar hierna wordt gesproken over [appellanten c.s.] wordt enkel bedoeld [appellante 1], [appellante 3] en [appellante 4] Het hof zal thans de grieven VI, IX en X in het principaal appel, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, beoordelen. Die grieven hebben betrekking op perceel 1 en leggen - kort gezegd - de vraag voor of de Veiligheidsregio met haar keuze voor portofoons met DMR techniek de potentiële inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden en of die keuze niet leidt tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van de opdracht voor mededinging in de zin van art lid 2 Aw Die vraag spitst zich vervolgens toe op (i) de keuze voor DMR-techniek als zodanig, met als gevolg dat geen portofoons op basis van FDMA-technologie kunnen worden aangeboden; en (ii) op de wijze waarop de Veiligheidsregio gegeven die keuze de technische specificaties vervolgens heeft opgesteld, in die zin dat alleen Motorola daaraan zou kunnen voldoen en appellanten niet konden inschrijven met de door hen op basis van FDMA techniek ontwikkelde portofoons. Het mogelijke verschil in positie tussen [appellante 1], [appellante 3] en [appellante 4] acht het hof bij de beoordeling van deze drie grieven niet relevant. Het feit dat niet alle (potentiële) inschrijvers alle in dit verband relevante vragen hebben gesteld, betekent -anders dan de Veiligheidsregio stelt- niet dat zij zich niet op de gestelde vragen kunnen beroepen. De vragen worden immers voor alle (potentiële) inschrijvers door de Veiligheidsregio beantwoord Het hof stelt vast dat [appellanten c.s.] in dit geding geen vernietiging van de inmiddels kennelijk gesloten overeenkomst (zie r.o en 4.4.4) vorderen. Dit betekent dat in dit geding de vraag niet hoeft te worden beantwoord of degene met wie de overeenkomst is gesloten op de voet van art. 3:56 BW in dit geding had moeten worden betrokken, voor zover dat in dit stadium van het geding nog mogelijk zou zijn. 80

81 4.7.2 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Perceel 1 heeft betrekking op digitale portofoons. Digitale portofoons zijn er in verschillende technische varianten. De in deze zaak van belang zijnde technische varianten zijn DMR (gebaseerd op -zie nr. 48 pleitnota [appellanten c.s.] eerste aanleg- TDMA-techniek) en NXDN (gebaseerd op -zie genoemd nr. 48- FDMA-techniek). NXDN, gebruik makend van FDMA, is ontwikkeld door [appellante 1] (zie nr conclusie van antwoord in kort geding). In opdracht van de Nederlandse Vereniging voor Brandweerzorg en Rampenbestrijding heeft M&I Partners portofoons getest en de resultaten daarvan zijn verwoord in het Rapport Portofoontest 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord in kort geding). Dit rapport vermeldt op pag. 4 (Samenvatting) dat het doel van de test is om een overzicht te geven van de in de markt beschikbare portofoons, en verder: Het is nadrukkelijk niet bedoeld als een koopadvies omdat de eisen per regio kunnen variëren en niet alle aspecten die van belang zijn bij een aanschaf zijn meegenomen Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.1 onder sub j, k en l is weergegeven, trekt het hof de conclusie dat de Veiligheidsregio vanaf het begin enkel portofoons gebaseerd op de TDMA-techniek wenste aan te schaffen. Een dergelijke wens staat haar niet vrij indien een gelijkwaardige andere techniek bestaat, omdat een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht is dat technische specificaties inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet mogen leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging (art. 2:75 Aw 2012). Aan de hand van de thans beschikbare informatie kan het hof voorshands niet tot het oordeel komen dat de ten gevolge van de keuze voor DMR portofoons ontstane belemmering in de openstelling van de opdracht voor leveranciers van portofoons gebaseerd op FDMA-technologie voldoende gerechtvaardigd is. Het hof grondt dit oordeel op het volgende. Er bestaan Europese ETSI-normen waaraan een portofoon moet voldoen om op de Europese markt gebracht te mogen worden. De norm TS en 2 is daarin niet opgenomen en er wordt geen onderscheid gemaakt tussen producten die gebruik maken van een TDMA-technologie dan wel van een FDMA-technologie (zie r.o. 4.1 sub e). De interne Klachtencommissie heeft beslist dat het aanbieden van FDMA techniek is toegestaan (zie r.o. 4.1 sub i). In de samenvatting van het Rapport Portofoontest 2012 staat vermeld (pag. 4) dat het doel van de test is om een overzicht te geven van de in de markt beschikbare portofoons, en dat het rapport niet is bedoeld als een koopadvies omdat de eisen per regio kunnen variëren en niet alle aspecten die van belang zijn bij een aanschaf zijn meegenomen. Het rapport spreekt in paragraaf 4.6, Conclusies en opmerkingen, geen voorkeur uit voor TDMA-technologie dan wel FDMAtechnologie. In de aan het hof overgelegde stukken betrekking hebbende op de aanbesteding valt niet te lezen om welke redenen de Veiligheidsregio alleen portofoons wenst aan te schaffen met TDMA-technologie. Op gerichte vragen van in elk geval [appellante 1] wordt geen of ontwijkend antwoord gegeven en pas bij brief van 4 maart 2014 wordt duidelijk gesteld dat de Veiligheidsregio vast houdt aan TDMA-technologie. Ook in die brief is hiervoor geen duidelijke motivering te vinden. Voor zover de Veiligheidsregio haar keuze heeft gemotiveerd, heeft zij dat pas voldoende duidelijk gedaan in haar conclusie van antwoord in kort geding. Aldaar heeft zij omstandig gewezen op een aantal punten in het Rapport Portofoontest 2012 op grond waarvan zij van mening is dat TDMA-technologie (veel) beter is (zie de nrs en ). Voor zover deze verwijzing al niet gepasseerd moet worden als te laat (immers pas gedaan nadat de dagvaarding in eerste aanleg aan haar is uitgereikt en de inschrijftermijn al was gesloten), passeert het hof deze verwijzing ook omdat het voorshands onvoldoende vaststaat dat op grond van de door de Veiligheidsregio aangehaalde punten de technische conclusie kan worden getrokken dat TDMAtechnologie beter is. Voor de beantwoording van de vraag of de punten waarop de Veiligheidsregio heeft gewezen voldoende belangrijk en wezenlijk zijn om te kunnen concluderen dat TDMA-technologie beter is, acht het hof voorlichting door een (neutrale) deskundige noodzakelijk, hetgeen niet past in de aard van deze procedure. Het hof weegt 81

82 hierbij verder mee dat juist de opsteller van het Rapport Portofoontest 2012 stelt dat het rapport niet is bedoeld als koopadvies, waaruit het hof afleidt dat in elk geval de rapporteurs niet konden concluderen dat een bepaalde techniek de voorkeur had. Dit leidt tot de conclusie dat de Veiligheidsregio met haar keuze voor portofoons op basis van DMR techniek de potentiële inschrijvers geen gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden en dat die keuze leidt tot belemmeringen in de openstelling van de opdracht die niet zijn gerechtvaardigd. [appellanten c.s.] hebben vervolgens aan de hand van het door hen overgelegde rapport [rapport] (productie 29 eerste aanleg) onderbouwd gesteld dat de Veiligheidsregio gegeven die keuze de technische specificaties zodanig heeft opgesteld dat alleen Motorola daaraan zou kunnen voldoen en appellanten niet konden inschrijven met de door hen op basis van FDMA techniek ontwikkelde portofoons. De Veiligheidsregio heeft wat dit rapport [rapport] betreft gesteld dat geen sprake is van een onafhankelijk c.q. objectief onderzoek (nr. 3.3 pleitnota eerste aanleg), dat [rapport] niet de beschikking had over de aanbestedingsdocumenten (3.5 van genoemde nota) en dat het de keus van elke fabrikant/leverancier is om bepaalde technische keuzes te maken (3.6 en verder). De Veiligheidsregio heeft hiermee niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd betwist dat [appellanten c.s.] niet kan voldoen aan de voor perceel 1 gestelde specificaties die in het rapport van [rapport] zijn vermeld, zodat het hof daar voorshands van uitgaat. Dit leidt tot de conclusie dat de Veiligheidsregio met de wijze waarop zij haar technische specificaties heeft uitgewerkt gegeven haar keuze voor portofoons met DMR techniek - de potentiële inschrijvers geen gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden omdat [appellanten c.s.] daar niet aan konden voldoen. In die zin slaagt grief VI, evenals de grieven IX en X en, impliciet, ook grief III, waarin is geklaagd over het feit dat de voorzieningenrechter het rapport van [rapport] buiten beschouwing heeft gelaten Het slagen van de grieven VI, IX, X en III leidt tot de vraag welk gevolg hieraan verbonden kan worden. Art. 4:15 lid 1 Aw 2012 bepaalt dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is op in dat lid nader genoemde drie gronden. Het komt het hof geraden voor om hier reeds de vraag te beantwoorden of deze opsomming limitatief is. Naar het oordeel van het hof volgt uit art. 2 lid 7 van Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd in Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 dat met de drie in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 neergelegde gronden een minimum-eis is gegeven waaraan het nationale recht in elk geval moet voldoen, zonder dat dit de mogelijkheid van toetsing aan andere gronden uitsluit (zie ook r.o. 42 en verder van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 gewezen in zaak C-19/13). Daarnaast geldt voor het overige het nationale (aanbestedings)recht. Het hof vindt in de tekst van art. 4:15 lid 1 Aw 2012 noch in de parlementaire geschiedenis van dit artikel en met inachtneming van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 aanwijzingen om tot de conclusie te komen dat in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 sprake is van een limitatieve opsomming. Dit brengt met zich dat als de bepalingen van de Aw 2012 niet uitdrukkelijk anders meebrengen, teruggegrepen kan worden op andere beschikbare middelen die het recht biedt. Dit recht verzet zich niet tegen het nemen van een ordemaatregel zoals bijvoorbeeld schorsing van de uitvoering van de overeenkomst indien sprake is van andere schendingen van beginselen en regels van aanbestedingsrecht dan de in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 genoemde indien een effectieve rechtsbescherming dit vereist. Nu niet blijkt zoals hiervoor is overwogen dat de Nederlandse wetgever een limitatieve opsomming heeft gegeven in art. 4:15 lid 1 Aw 2012, kan het hof een gevorderde schorsing op andere gronden dan genoemd in art. 4:15 Aw 2012 toewijzen Het hof heeft in r.o vastgesteld dat de Veiligheidsregio niet alle potentiële inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht (voor wat perceel 1 betreft) heeft geboden. Hierdoor heeft de Veiligheidsregio gehandeld in strijd met art lid 2 Aw 2012 en met haar fundamentele verplichting om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen zoals is bepaald in art. 1.8 Aw Overtreding van een dergelijk fundamenteel beginsel brengt met zich dat het er voorshands voor moet worden 82

83 gehouden dat de Veiligheidsregio in een bodemprocedure zal worden bevolen om de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst ter zake perceel 1 ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen. Een dergelijk bevel tot ongedaanmaking is geen voorlopige voorziening, zodat de vordering van [appellanten c.s.] inhoudende dat de Veiligheidsregio moet worden bevolen de gesloten overeenkomst ongedaan te maken door de overeenkomst(en) op te zeggen of te beëindigen, niet kan worden toegewezen. Wel kan worden toegewezen de vordering om de uitvoering van de overeenkomst te schorsen en geschorst te houden (zoals het hof staken leest) totdat in een bodemprocedure ter zake een vonnis zal zijn gewezen. Voor zover de Veiligheidsregio nog heeft aangevoerd dat de vervanging van de mobilofoons om veiligheidsredenen op zo n korte termijn moet plaatsvinden dat alleen al daarom de vordering niet mag worden toegewezen, is die door [appellanten c.s.] gemotiveerd betwiste stelling niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het hof is van oordeel dat de grieven 1 tot en met 6 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel voor zover betrekking hebbende op perceel 1, gelet op het vorenstaande geen concrete beoordeling behoeven. Die grieven zijn in het vorenstaande impliciet verworpen dan wel kunnen die grieven, ook als zij zouden slagen, niet leiden tot afwijzing van de vordering van [appellanten c.s.] ter zake perceel 1 dan wel zijn die grieven niet gericht tegen een overweging van de voorzieningenrechter die dragend is voor de toewijzing van de vordering voor wat betreft perceel In de grieven XIV tot en met XVI wordt gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering ter zake perceel 4 heeft afgewezen. Het hof stelt voorop dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de Veiligheidsregio wat perceel 4 betreft inmiddels de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst heeft gesloten en dat een bevel aan de Veiligheidsregio om de overeenkomst ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen niet valt te kwalificeren als een voorlopige voorziening. De vordering voor zover inhoudende dat het hof de Veiligheidsregio zal bevelen de (verdere) uitvoering van de overeenkomst te schorsen (zoals het hof staken leest) en geschorst te houden totdat in een bodemprocedure vonnis is gewezen, betreft wel een voorlopige voorziening. Deze vordering is alleen toewijsbaar als voorshands voldoende vaststaat dat in de bodemprocedure de Veiligheidsregio zal worden bevolen de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen of als die overeenkomst in een bodemprocedure zal worden vernietigd. Wat dat betreft is het hof van oordeel dat voorshands niet, dan wel onvoldoende is gebleken van het bestaan van de in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 genoemde vernietigingsgronden. Blijkens het door het hof hiervoor in r.o gegeven oordeel, kan hiermee niet worden volstaan, maar moet de vraag worden beantwoord of [appellanten c.s.] voorshands aannemelijk hebben gemaakt dat er andere voldoende zwaarwegende gronden dan de in art. 4:15 Aw 2012 genoemde aanwezig zijn op grond waarvan de uitvoering van de overeenkomst moet worden geschorst. [appellanten c.s.] hebben wat dit betreft aangevoerd dat: i. de Veiligheidsregio niet heeft onderbouwd dat slechts enkele regio s iets meer dan acht intrinsiek veilige portofoons zullen aanvragen (nrs memorie van grieven); ii. wel sprake is van een beoogde levering met een waarde die (aanzienlijk) meer is dan de drempelwaarde van ,- (nrs memorie van grieven); iii. vele tijdig gestelde vragen in het voortraject niet zijn beantwoord en dat de Veiligheidsregio voorbij is gegaan aan vele tijdig aan de orde gestelde bezwaren (nrs memorie van grieven). Indien het hof uitgaat van de juistheid van het hiervoor onder i. en ii. door [appellanten c.s.] aangevoerde (de Veiligheidsregio heeft een en ander betwist), is sprake van schending van art. 1.5 Aw Dit artikel bevat geen regel van Europees aanbestedingsrecht maar van aanvullend nationaal aanbestedingsrecht. De wetgever heeft met dit artikel beoogd de toegang tot de markt van overheidsopdrachten voor het midden- en klein bedrijf te verbeteren in aanvulling op de regeling van die toegang in het Europees aanbestedingsrecht. [appellanten c.s.] hebben niet gesteld dat zij als gevolg van de vermeend onrechtmatige samenvoeging van meerdere opdrachten in het kader 83

84 van perceel 4 geen toegang tot die opdracht(en) hebben gehad. Het hof is voorshands dan ook van oordeel dat ook indien de juistheid komt vast te staan van hetgeen [appellanten c.s.] hiervoor onder i. en ii. hebben aangevoerd, die overtredingen in deze zaak tussen deze partijen onvoldoende ernstig van aard zijn om te kunnen leiden tot een door de bodemrechter te geven bevel aan de Veiligheidsregio om de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen, zodat het hof aan deze twee bezwaren voorbij gaat. Wat het onder iii. gestelde betreft is het allereerst aan [appellanten c.s.] om voldoende onderbouwd te wijzen op concreet door hen gestelde vragen die niet of onvoldoende zijn beantwoord en op concreet door hen aangevoerde bezwaren die zijn genegeerd. Het is eveneens aan hen om daarbij voldoende gemotiveerd aan te voeren dat door dit gebrek door de Veiligheidsregio bepalingen zijn overtreden die zodanig fundamenteel van aard zijn en zodanig gewichtig dat op dit moment met voldoende zekerheid de conclusie kan worden getrokken dat de bodemrechter de Veiligheidsregio zal bevelen de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen. [appellanten c.s.] hebben een en ander echter niet, in elk geval niet voldoende concreet, gedaan. Het hof komt mede tot dit oordeel gelet op hetgeen de Veiligheidsregio heeft gesteld in haar memorie van antwoord in de paragrafen 2.6, 2.21, 2.22 en Daarmee falen de grieven die zijn aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter gegeven afwijzing van de vordering voor zover betrekking hebbend op perceel Uit het voorgaande blijkt dat de vordering ter zake perceel 1 alsnog moet worden toegewezen, voor zover de hierna in r.o te maken belangenafweging zich daar niet tegen verzet, en dat de enige grieven in het principaal appel die zich richten tegen de dragende oordelen in de bestreden vonnissen waarmee de vordering ter zake perceel 4 is afgewezen, falen. Daarmee behoeven de overige grieven van [appellante 1] in het principaal appel geen beoordeling meer. De voorwaardelijk ingestelde incidentele grieven die betrekking hebben op de grieven in het principaal appel voor zover gericht tegen afwijzing van de vordering voor zover betrekking hebbende op perceel 4 behoeven geen bespreking omdat de grieven in het principaal appel die zich richten tegen de afwijzing van de vordering betrekking hebbende op perceel 4 falen. Verder in het incidenteel appel: 4.10 De Veiligheidsregio vordert in het incidenteel appel vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn toegewezen (dus, kort gezegd, voor zover de Veiligheidsregio is verboden de aanbesteding ten aanzien van de percelen 2A en 2B voort te zetten) met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, en in de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad Van de zeven door de Veiligheidsregio voorgedragen grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel richt alleen de zevende grief (en impliciet de derde grief) zich tegen een dragende overweging van de voorzieningenrechter op grond waarvan een deel van het door [appellanten c.s.] gevorderde is toegewezen. Het betreft hier het oordeel van de voorzieningenrechter inhoudende dat de Veiligheidsregio onvoldoende gehoor heeft gegeven aan het verzoek van [appellante 4] om 120 dagen meer tijd te krijgen voor de ontwikkeling van een bedieningsterminal. De Veiligheidsregio is van mening dat [appellante 4] niet heeft verzocht om 120 dagen meer tijd. [appellante 4] heeft, aldus de Veiligheidsregio, verzocht om een inschrijvingstermijn te hanteren van driemaal de minimale termijn van 40 dagen. Dat verzoek, aldus de Veiligheidsregio, is gehonoreerd doordat de inschrijvingstermijn bij de vierde NvI d.d. 10 december 2013 is verlengd naar 24 februari Het hof stelt het volgende voorop. De onderhavige aanbesteding is gepubliceerd op 25 oktober 2013 met als sluitingsdatum voor de inschrijving 4 december 2013, zijnde 40 dagen. Bij de derde NvI van 26 november 2013 is de sluitingsdatum verlengd naar 9 januari 2014 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg, pag. 16), dus met 36 dagen, en bij de vierde NvI van 10 december 2013 naar 24 februari 2014 (productie 4 dagvaarding 84

85 in eerste aanleg, vraag 199). Inclusief de gegeven verlengingen geeft dit een totale inschrijvingsduur van 122 dagen. De Veiligheidsregio heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de verruiming van de knock-out eis inhoudende dat de behuizing van de gevraagde bedieningsterminal ook mag bestaan uit ander materiaal dan metaal een wezenlijke wijziging inhoudt die een ruimere aanpassing van de inschrijvingstermijn vergt. Het hof leest in de incidentele grieven 7 en 3 evenmin dat bestreden wordt het in het oordeel van de voorzieningenrechter besloten liggende uitgangspunt dat voor de feitelijke aanpassing op de verruiming van de knock-out eis omtrent het materiaal van de behuizing door mogelijke inschrijvers als [appellante 4] een termijn nodig is van ongeveer 120 dagen. Gelet daarop faalt de grief. Waar immers een termijn van ongeveer 120 dagen nodig is om een bepaald resultaat te bereiken, dient reeds vooraf duidelijk te zijn dat een dergelijke termijn wordt gegeven. Van een potentiële inschrijver kan niet worden verwacht dat hij aanvangt met de ontwikkeling van een bepaald product wetende dat hij daarvoor ongeveer 120 dagen nodig heeft, terwijl hij op het moment van de aanvang met die ontwikkeling niet beter weet dan dat hij 40 (of 36) dagen de tijd heeft. Uit hetgeen het hof hiervoor voorop heeft gesteld, blijkt echter dat [appellante 4] niet vooraf een dergelijke termijn heeft gekregen. Daarmee faalt grief 7 (en grief 3) in het incidenteel appel. Voor zover deze twee grieven de vraag voorleggen of is verzocht om 120 dagen meer tijd dan wel dat is verzocht om een inschrijvingstermijn van driemaal de minimale termijn van 40 dagen is beantwoording van die vraag niet relevant. Het hof leest in de incidentele grieven niet een zelfstandige aanval op het door de voorzieningenrechter aan de Veiligheidsregio gegeven verbod om óók de aanbesteding ten aanzien van perceel 2A voort te zetten. Het hof komt mede tot deze lezing omdat de Veiligheidsregio geen bezwaren heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o van het bestreden vonnis voor zover inhoudende dat deze rechter de koppeling van percelen 2A en 2B gerechtvaardigd heeft geacht. Die koppeling maakt dat de Veiligheidsregio geen belang heeft bij een voortzetting van alleen de aanbesteding ter zake perceel 2A zonder dat perceel 2B daarbij is gevoegd. Een en ander betekent dat het incidenteel appel faalt. Verder in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: 4.12 De Veiligheidsregio heeft nog aangevoerd dat zij groot belang heeft bij spoedige opdrachtverlening en dat vertraging in verlening zou kunnen leiden tot extra risico s en mogelijk tot slachtoffers. Zij heeft dit toegelicht met de stelling dat de levensduur van een groot deel van de communicatieapparatuur is verstreken, onderhoud niet meer mogelijk is omdat overeenkomsten zijn verlopen en verlenging niet mogelijk is door het verstrijken van de levensduur. Voor een aantal van de 15 regio s geldt dat de noodvoorraad volledig is ingezet en er geen reserve apparatuur meer is. De Veiligheidsregio heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Veiligheidsregio ten aanzien van de percelen 2A (zoals het hof 1 leest in de tweede regel van r.o van het bestreden vonnis) en 2B onvoldoende heeft onderbouwd dat zij problemen ondervindt met de huidige apparatuur, zodat dit oordeel ook in hoger beroep moet worden gevolgd. Het hof overweegt daarenboven dat de Veiligheidsregio ook in hoger beroep die betreffende stelling niet met meer of anders heeft onderbouwd dan zij in eerste aanleg heeft gedaan. [appellanten c.s.] komen met grieven XVII en XVIII op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o dat de stelling dat er geen noodvoorraad of reserve apparatuur resteert ten aanzien van de Tetra portofoons voldoende onderbouwing vindt in de door de Veiligheidsregio overgelegde producties 19 en 20. Het hof stelt voorop dat het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat de Veiligheidsregio wat perceel 1 betreft heeft gehandeld in strijd met art lid 2 Aw 2012 en met haar fundamentele verplichting om ondernemers op gelijke en nietdiscriminerende wijze te behandelen zoals is bepaald in art. 1.8 Aw Een belangenafweging kan vervolgens met zich brengen dat een vordering tot schorsing in kort geding zoals door [appellanten c.s.], naar het hof begrijpt, is ingesteld toch wordt afgewezen en wel omdat de belangen van de wederpartij, in dit geval de Veiligheidsregio, 85

86 zo groot zijn dat toewijzing van de vordering tot schorsing niet aanvaardbaar is. In zo n geval dienen die belangen door de partij die zich daarop beroept, voldoende concreet te zijn benoemd en voldoende aannemelijk te zijn gemaakt. De Veiligheidsregio heeft wat dit betreft slechts overgelegd producties 19 en 20. Dit zijn twee algemeen geformuleerde berichten van Motorola die niet aan de Veiligheidsregio zijn gericht terwijl de Veiligheidsregio niet heeft verklaard op welke wijze zij aan deze twee berichten is gekomen. Uit niets blijkt dat de Veiligheidsregio naar aanleiding van die twee algemene berichten contact heeft gezocht met Motorola en heeft gevraagd of, en zo ja tegen welke voorwaarden, toch onderhoud en reparatie kon worden verzorgd. De Veiligheidsregio heeft evenmin een verklaring overgelegd van een ter zake deskundige inhoudende dat de apparatuur, kort gezegd, in voorkomende gevallen niet meer is te repareren noch dat ter zake geen reparateurs bestaan. Een verklaring van andere brandweerregio s dat geen (soortgelijke) apparatuur van die regio s kan worden geleend is niet overgelegd. De Veiligheidsregio heeft verder zonder enige onderbouwing gesteld dat het huren van apparatuur geen optie is omdat gegeven de aantallen waarom het gaat al snel de grens zou worden bereikt waarboven dient te worden overgegaan tot een meervoudige uitvraag dan wel een nationale of Europese aanbestedingsprocedure. Voor zover de Veiligheidsregio aldus voldoende zwaarwegende concrete belangen heeft aangevoerd, zijn die niet of onvoldoende onderbouwd, zodat een belangenafweging niet kan leiden tot het alsnog afwijzen van het met betrekking tot perceel 1 gevorderde Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis van 27 mei 2014 niet in stand kan blijven. Om mogelijke executieproblemen te voorkomen, zal het hof het vonnis van 27 mei 2014 én het herstelvonnis van 2 juni 2014 vernietigen. Dit brengt met zich dat de tegen het herstelvonnis gerichte grieven geen beoordeling behoeven. Het door [appellanten c.s.] onder sub III. gevorderde is niet, in elk geval gelet op al het vorengaande, niet voldoende gemotiveerd bestreden, zodat die vordering zal worden toegewezen als hierna bepaald. De voorzieningenrechter heeft de door [appellanten c.s.] gevorderde dwangsom afgewezen omdat de Veiligheidsregio heeft aangevoerd dat zij zich als overheidsorgaan zou houden aan de beslissing van de rechter. Daartegen is niet gegriefd, zodat ook het hof de gevorderde dwangsom zal afwijzen. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden de proceskosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd. Ook in dit appel hebben beide partijen te gelden als over en weer in het ongelijk gesteld, zodat ook in dit hoger beroep de proceskosten worden gecompenseerd. 5De uitspraak Het hof: In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: a. vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014 en doet opnieuw recht als volgt: b. verklaart [appellante 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen; c. schorst de uitvoering van de overeenkomst ter zake perceel 1 en beveelt de Veiligheidsregio deze geschorst te houden totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zal zijn gewezen; d. verbiedt de Veiligheidsregio de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 2A en 2B voort te zetten en beveelt deze te staken en gestaakt te houden; e. gebiedt de Veiligheidsregio indien zij de opdrachten ter zake perceel 2A en/of 2B nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader; f. compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; g. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de hiervoor onder sub c. gegeven schorsing en het onder sub c gegeven bevel, het hiervoor onder sub d. gegeven verbod en bevel en het hiervoor onder sub e. gegeven gebod; h. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.R. Sijmonsma en C.E.C. Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari griffier rolraadsheer 86

87 ECLI:NL:RBROT:2015:45 Deeplink Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/10/ / KG ZA Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie De aanbestedende dienst heeft in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel gehandeld. Dit gebrek is niet meer te herstellen. Een heraanbesteding is derhalve onvermijdelijk. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/ / KG ZA Vonnis in kort geding van 6 januari 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A/S WORKS OUTSOURCING B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. F. Koster, tegen de stichting ALOYSIUS STICHTING ONDERWIJS JEUGDZORG, gevestigd te Voorhout, gedaagde, advocaat mr. H.N.T. Hoogwout. Partijen zullen hierna A/S Works en Aloysius genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 20 november 2014; - de producties van A/S Works; - de producties van Aloysius; - de pleitnota van mr. F. Koster; - de pleitnota van mr. H.N.T. Hoogwout Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 22 december Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten

88 A/S Works heeft (ondermeer) als bedrijfsactiviteit het voeren van van loon- en salarisadministraties voor bedrijven en het begeleiden van (grootschalige) administratieve processen Op 3 juli 2014 heeft Aloysius een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure aangekondigd voor administratieve dienstverlening (hierna: de opdracht), waarop de AW 2012 van toepassing is. Gunningscriterium is de meest voordelige inschrijving In de bij de opdracht behorende uitnodiging tot inschrijving staat, voor zover hier van belang, het volgende: 1. Europese aanbesteding 1.1 Doel en omvang Het doel van de Aanbestedende dienst is het selecteren en contracteren van één Ondernemer die in staat is om een interne verbetering te realiseren bij het verrichten van Administratieve diensten met gebruikmaking van geautomatiseerde informatiesystemen waarbij extra diensten beschikbaar zijn: 1. Het leveren, implementeren en onderhouden van een administratief / financieel systeem; 2. Het leveren, implementeren en onderhouden van een HRM/PSA-systeem; 3. Het migreren van databestanden van de bestaande informatiesystemen, op stichtingniveau, naar de nieuwe informatiesystemen. 4. Het uitvoeren van de dienstverlening met betrekking tot: Financiële administratie; Personeelssalarisadministratie; HRM administratie. Het contract zal worden aangegaan voor een initiële periode van vijf (5) jaar. Aanbestedende dienst heeft een éénzijdige, optionele verlengingsmogelijkheid van vijf (5) keer één (1) jaar. Aanbestedende dienst hanteert een minimaal budget voor de uitvoering van deze werkzaamheden van en een maximaal budget van ,-, excl. BTW over de initiële periode van vijf (5) jaar. 2Procedurevoorschriften 2.4 Voorwaarden Voorwaarden voor inschrijving Tegenstrijdigheden ( ) Indien Ondernemer tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden constateert, dan dient Ondernemer dit kenbaar te maken in de Nota van Inlichtingen. Interpretatie Interpretatieverschillen tussen Ondernemer en Aanbestedende dienst over de inhoud van de aanbestedingsdocumenten -indien hier door Ondernemer geen vragen over zijn gesteld bij de Nota van Inlichtingen- zijn voor risico en rekening van Ondernemer. Instemming Het indienen van een Inschrijving houdt in dat Ondernemer instemt met alle voorwaarden zoals gesteld in deze Uitnodiging tot Inschrijving en bijbehorende documenten. 2.5 Rechtsverwerking 88

89 Ondernemer dient te handelen zoals van een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende Ondernemer mag worden verwacht. Derhalve dient Ondernemer bij onduidelijkheden en/of tegen-strijdigheden tijdig, voorafgaand aan de Inschrijving, om opheldering te vragen in de daarvoor bestemde inlichtingenfase (Nota van Inlichtingen). Een en ander op straffe van verval van recht. 4Beoordelingsprocedure 4.1 Inkoopteam... Het inkoopteam controleert de Inschrijvingen allereerst op rechtsgeldigheid. Indien een inschrijving niet aan de in deze Uitnodiging tot Inschrijving vermelde minimumeisen voldoet, kan die Inschrijving als ongeldig ter zijde worden gelegd. Van alle rechtsgeldige Inschrijvingen wordt een eindscore vastgesteld. Het Inkoopteam bepaalt aan de hand de eindscore een rangorde op basis waarvan een Overeenkomst zal worden gesloten Beoordelingsprocedure De openingsvergadering en de beoordelingsvergaderingen zijn niet openbaar. De beoordelings-procedure omvat de volgende fasen: Fase 1: Het openen van de Inschrijvingen De Inschrijvingen worden geopend en er wordt een proces-verbaal van opening opgesteld. Vervolgens wordt gecontroleerd of de Inschrijvingen voldoen aan de formele vereisten uit deze Uitnodiging tot Inschrijving conform paragraaf Fase 2: Beoordeling van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen In deze fase wordt beoordeeld of Ondernemer voldoet aan de uitsluitingsgronden en geschiktheids-eisen. Deze zijn opgenomen in hoofdstuk 5 en 6. Ondernemer dient hiertoe de Eigen verklaring te voorzien van de gevraagde informatie en deze rechtsgeldig te ondertekenen. Ondernemer die de Eigen verklaring niet volledig en rechtsgeldig ondertekend heeft bijgevoegd, wordt uitgesloten. Tijdens de verificatiefase dienen de bewijsstukken te worden ingeleverd door de Ondernemer(s) met de economisch meest voordelige Inschrijving. Fase 3: Beoordeling van Programma van Eisen In deze fase wordt beoordeeld of iedere Ondernemer onvoorwaardelijk voldoet aan alle eisen uit het Programma van Eisen. Ondernemer die niet onvoorwaardelijk voldoet aan het gestelde programma van eisen in hoofdstuk 7, wordt uitgesloten. Fase 4: Beoordeling van programma van wensen Fase 4a: Beoordeling kwaliteit De beoordeling geschiedt conform de beschrijving in hoofdstuk 8; Fase 4b: Beoordeling prijs De beoordeling geschiedt conform de beschrijving in hoofdstuk 8 en met inachtneming van het tabblad Handleiding vermeld in het prijzenblad. Bij de beoordeling van het prijzenblad wordt uitgegaan van het hardcopy prijzenblad dat is toegevoegd aan het origineel. Fase 5: Verificatie van bewijsstukken De Ondernemer met de economisch meest voordelige Inschrijving wordt verzocht de bewijsstukken aangaande de geschiktheidseisen in hoofdstuk 6 aan te leveren. De bewijsstukken zijn niet ouder dan zes (6) maanden vanaf dagtekening van het verzoek waarin om de bewijsstukken wordt gevraagd. 5Uitsluitingsgronden Eigen verklaring is als Pdf bestand bijgevoegd. Het niet voldoen aan één (1) of meer van de gestelde uitsluitingsgronden leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan deze procedure. 7Programma van Eisen Inschrijvingseisen 89

90 P.E.4. Door Inschrijving verklaart Ondernemer onvoorwaardelijk akkoord te gaan met alle eisen, wensen en voorwaarden beschreven in deze Uitnodiging tot Inschrijving, annexen en de overige aanbestedingsdocumenten.... Juridische eisen P.E.9. Ondernemer accepteert onvoorwaardelijk de (concept) overeenkomst (Annex VI) en algemene inkoopvoorwaarden (Annex V) 8Gunningcriteria De eindscore voor een inschrijving wordt bepaald door de toegekende punten (0-10) op de subcriteria te vermenigvuldigen met de betreffende (sub)wegingsfactoren. De optelling van de scores op de subcriteria bepaalt de eindscore. Hierbij wordt verwezen naar paragraaf 8.2 en 8.3 waar de (sub) gunningcriteria met bijbehorende beoordelingspunten zijn beschreven. 8.1 Programma van wensen Kwaliteit Subgunningscriterium Inhoud sub-gunningscriterium Kwaliteitswens 4. Aanbestedende dienst wenst een Ondernemer te beoordelen op een workshop/ presentatie over te leveren systemen: Financieel administratief systeem; HRM/PSA systeem. De presentatie wordt beoordeeld op grond van de volgende parameters: Algemene indruk; Beveiliging gegevens; Functionaliteit; Gebruiksgemak; Gegevensuitwisseling met andere systemen; Innovatiemogelijkheden; Managementrapportages. Kwaliteitswens 5. Aanbestedende dienst wenst een Ondernemer te contracteren aan de hand van interviews. Interviews zullen worden verzorgt met de volgende functionarissen: HRM/PSA administrateur; Financiële administrateur; Operationeel manager (gesprekspartner op directieniveau), verantwoordelijk voor het account Aloysius. 90

91 Totaalscore: Totaalscore Prijs + Totaalscore kwaliteit = Eindscore 2.4. Naast A/S Works hebben zich nog vier andere bedrijven ingeschreven op de opdracht. De beoordeling van vier van de vijf inschrijvingen door Aloysius op de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en prijswensen 1, 2A en 2B heeft - in eerste instantie - tot het navolgende resultaat geleid: 2.5. E. Jansen heeft, namens Aloysius, aan A/S Works, per mail d.d. 23 september 2014, voor zover hier relevant, het volgende geschreven: Op basis van de beoordeling van de kwaliteitswensen 1 tot en met 3, en prijswensen 1, 2A en 2B, komt u vooralsnog niet in aanmerking als economisch meest voordelige inschrijver. Derhalve wordt u niet uitgenodigd om te komen presenteren aanstaande vrijdag. Volgende week ontvangt u de mededeling van de gunningbeslissing Bij dagvaarding van 2 oktober 2014 heeft Qualiant B.V. een kort geding tegen Aloysius aanhangig gemaakt. Hierop heeft door Aloysius een herbeoordeling plaats-gevonden op de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en prijswensen 1, 2A en 2B met het navolgende resultaat: 2.7. Vervolgens zijn uitsluitend de inschrijvingen van Dyade Dienstverlening Onderwijs, aangeduid met B, en Groenendijk Onderwijs Administratie, aangeduid met C, beoordeeld op de kwaliteitswensen 4 en 5, die respectievelijk zien op het geven van een presentatie en het deelnemen aan een interview. Deze beoordeling heeft tot het navolgende resultaat geleid: 91