Landelijk Seminar Inkoop februari 2017 Workshop meervoudig onderhandse procedure

Transcriptie

1 Landelijk Seminar Inkoop februari 2017 Workshop meervoudig onderhandse procedure Mascha Semmekrot Publiq aanbestedingsjuristen

2 Wat is een meervoudig onderhandse procedure? Een meervoudig onderhandse procedure is een procedure waarbij een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria een aantal ondernemingen uitnodigt om een offerte in te dienen op basis van een door hem vervaardigd beschrijvend document of bestek met daarin alle relevante informatie. Voorschrift 3.4 B Gids Proportionaliteit: Bij een meervoudig onderhandse procedure onder de Europese aanbestedingsdrempel nodigt de aanbestedende dienst ten minste drie en ten hoogste vijf inschrijvers uit tot het doen van een inschrijving.

3 Toepasselijke bepalingen Aanbestedingswet De volgende bepalingen van de Aanbestedingswet zijn van toepassing op de meervoudig onderhandse procedure: Hoofdstuk 1.1 (Begripsbepalingen) Afdeling (algemene bepalingen voor het sluiten van schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel voor het verrichten van werken, leveringen of diensten): - art. 1.4: obv objectieve criteria keuze wijze tot stand brengen overeenkomst, keuze toegelaten ondernemers en leveren zoveel mogelijk maatschappelijke waarde. - art. 1.5: verbod onnodig samenvoegen en verplichting opdeling opdracht in meerdere percelen. - art. 1.6: beperking administratieve lasten.

4 Toepasselijke bepalingen Aanbestedingswet Afdeling (uitgangspunten bij de meervoudig onderhandse procedure): - art lid 1: beginsel van gelijke behandeling. - art lid 2: verplichting mededeling gunningsbeslissing met relevante redenen.

5 Toepasselijke bepalingen Aanbestedingswet Afdeling (uitgangspunten bij de meervoudig onderhandse procedure): - art lid 1: proportionaliteitsbeginsel - art lid 2: proportionaliteitsbeginsel ziet in ieder geval op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de te stellen termijnen; c. de met de inschrijving verbonden kosten; en d. de voorwaarden van de overeenkomst. - art lid 3: Gids Proportionaliteit van toepassing. - art lid 4: pas Gids Proportionaliteit toe of leg afwijking uit.

6 Toepasselijke bepalingen Aanbestedingswet CvA Advies 70: Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel stelt de Commissie het volgende voorop. Art. 1.16, eerste lid, Aw 2012 bepaalt dat in het geval van een meervoudig onderhandse procedure, waarvan in deze zaak sprake is, de aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en aan de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Anders dan voor Europese aanbestedingen en nationale aanbestedingen is geregeld in art. 1.10, tweede lid sub f, respectievelijk art. 1.13, tweede lid sub f Aw 2012, is in het tweede lid van art Aw 2012 niet geregeld dat een aanbestedende dienst bij toepassing van het eerste lid in ieder geval (ook) acht slaat op de gunningscriteria. De Commissie is desalniettemin van oordeel dat deze verplichting ook in het geval van een meervoudig onderhandse procedure op een aanbestedende dienst rust. Nog afgezien van het feit dat de opsomming in art. 1.16, tweede lid, Aw 2012 geen limitatief karakter kent, bieden zowel de Gids Proportionaliteit (zie paragraaf op blz. 43) als de Richtsnoeren Leveringen en Diensten (zie Richtsnoer 5, alsmede de toelichting op Richtsnoer 19 in fine en op Richtsnoer 20) steun voor deze opvatting.

7 Toepasselijke bepalingen Aanbestedingswet Opmerkelijk: in afdeling Aanbestedingswet wordt het transparantiebeginsel niet expliciet van toepassing verklaard op meervoudig onderhandse procedures. Advies 288 Commissie van Aanbestedingsexperts: Hoewel Afdeling Aw 2012 het transparantiebeginsel niet van toepassing verklaart, wordt in de jurisprudentie algemeen aangenomen dat ook dit beginsel van toepassing is op de meervoudig onderhandse procedure.

8 Toepasselijke bepalingen Aanbestedingswet Hoofdstuk 1.3 (Administratieve voorschriften bij aanbestedingen): - art. 1.19: indien uitsluitingsgronden en/of geschiktheidseisen worden gesteld > Eigen Verklaring gebruiken bij inschrijving. - art. 1.20: indien aanbestedende dienst uitsluitingsgronden stelt mbt onherroepelijke veroordelingen > Gedragsverklaring Aanbesteding van toepassing. - art. 1.21: aanbestedingsstukken kosteloos ter beschikking stellen. hun op 2). - art. 1.21a: inschrijvers moeten aangeven bij het opstellen van inschrijving rekening te hebben gehouden met de verplichtingen het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht (art lid - art. 1.21a: aanbestedende dienst meldt niet-naleving van de toepasselijke verplichtingen op het gebied van arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden bij de uitvoering van een overheidsopdracht bij de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (art. 2.81a).

9 Toepasselijke bepalingen Aanbestedingswet Hoofdstuk 1.4 (Voorschriften voor het aanbesteden van werken door aanbestedende diensten): - art lid 1: mbt werken > ARW 2016 van toepassing. - art lid 2 : pas ARW toe of leg afwijking uit. Hoofdstuk 2 Aanbestedingswet is niet van toepassing > ziet nl op Europese aanbestedingsprocedures. Echter, steeds meer Europese regels van toepassing verklaard in jurisprudentie en adviezen Commissie van Aanbestedingsexperts op meervoudig onderhandse procedures.

10 Casussen Commissie van Aanbestedingsexperts Aan de hand van de adviezen van met name de Commissie van Aanbestedingsexperts heb ik een aantal casussen opgesteld. Sinds de oprichting van de Commissie van Aanbestedingsexperts in maart 2013 heeft de commissie circa 22 adviezen uitgebracht inzake meervoudig onderhandse procedures. In 2016 zijn er door de nationale rechter circa 20 vonnissen gewezen die zien op meervoudig onderhandse procedures.

11 Casus 1: Brandweertrainingen Veiligheidsregio Groningen heeft een meervoudig onderhandse procedure inzake brandweertrainingen georganiseerd. Veiligheidsregio Groningen heeft 5 ondernemingen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Drie ondernemingen hebben een inschrijving ingediend: 1. Trainingscentrum Noord-Nederland 2. Het Brandweertrainingsinstituut 3. Het Instituut voor Nationale Rampentrainingen Veiligheidsregio Groningen heeft de opdracht tot het verzorgen van de brandweertrainingen op 30 januari jl. gegund aan Het Brandweertrainingsinstituut en heeft op dezelfde dag met dit trainingsinstituut een overeenkomst gesloten.

12 Casus 1: Brandweertrainingen In haar gunningsbrief heeft Veiligheidsregio Groningen de volgende scoretabel opgenomen: Het Brandweerinstit uut Het Instituut voor Nationale Rampentraining en Trainingscentru m Noord- Nederland G1: 100 punten G1: 60 punten G1: 65 punten G2: 85 punten G2: 90 punten G2: 20 punten G3: 75 punten G3: 20 punten G3: 20 punten Totaal: 260 punten Totaal: 170 punten Totaal: 105 punten Rangorde: 1 Rangorde: 2 Rangorde: 3

13 Casus 1: Brandweertrainingen Trainingscentrum Noord Nederland is het niet eens met de handelswijze van Veiligheidsregio Groningen en vraagt u om advies. Haar eerste vraag is of Veiligheidsregio Groningen heeft voldaan aan haar motiveringsverplichting?

14 Casus 1: Brandweertrainingen Commissie van Aanbestedingsexperts Advies 30: Art lid 2 AW: De aanbestedende dienst ( ) deelt aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing mee. Een aanbestedende dienst kan niet enkel door het overleggen van een scoretabel voldoen aan haar motiveringsverplichting tot het meedelen van de relevante redenen voor haar gunningsbeslissing. Hiermee wordt een inschrijver onvoldoende houvast geboden of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. Veiligheidsregio Groningen had per gunningscriterium inzichtelijk moeten maken waarom de inschrijvers een bepaalde score hebben gekregen.

15 Casus 1: Brandweertrainingen Citaat Advies 30 CvA: De Commissie realiseert zich in dat verband dat die wetsgeschiedenis vooral betrekking heeft op de toepassing van het vereiste in het kader van Europese openbare procedures. Dat het in deze zaak gaat om de toepassing van het vereiste in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, maakt het oordeel volgens de Commissie echter niet anders. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers niet dat de wetgever een andere toepassing voor ogen heeft gehad van het vereiste zoals verwoord in art lid 2 Aw 2012 (zie blz. 56 Memorie van Toelichting Aw 2012 bij het toen nog art lid 2). Ook overigens valt niet in te zien hoe een aanbestedende dienst met het enkel overleggen van een scoretabel een inschrijver bij een meervoudig onderhandse procedure voldoende houvast zou bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is.

16 Casus 1: Brandweertrainingen Kortom: motiveringsverplichting gunningsbeslissing meervoudig onderhandse procedure is even zwaar als bij een Europese aanbesteding. Citaat Advies 288 CvA: De Commissie is van oordeel dat, anders dan beklaagde stelt in haar reactie, de plicht tot motivering van de gunningsbeslissing in het geval van een meervoudig onderhandse procedure niet lichter is dan bij een Europese aanbesteding.

17 Casus 1: Brandweertrainingen Trainingscentrum Noord-Nederland wil een kort geding aanhangig maken tegen het gunningsbesluit van Veiligheidsregio Groningen bij de bevoegde rechtbank te Groningen, maar Veiligheidsregio Groningen heeft de opdracht onmiddellijk definitief gegund aan Het Brandweertrainingsinstituut. De tweede vraag die Trainingscentrum Noord-Nederland u voorlegt is of Veiligheidsregio Groningen de opdracht onmiddellijk definitief had mogen gunnen aan Het Brandweertrainingsinstituut?

18 Casus 1: Brandweertrainingen Advies 288 CvA: De vraag die in dit klachtonderdeel centraal staat, is of een aanbestedende dienst in het kader van een meervoudig onderhandse procedure een opschortende termijn in acht moet nemen nadat hij de mededeling van de gunningsbeslissing aan de inschrijvers heeft verzonden Anders dan beklaagde is de Commissie van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Zoals de Commissie al eerder heeft overwogen in haar Advies 147 (overweging 7.5.2), vloeit de hiervoor bedoelde verplichting in een geval als het onderhavige zowel voort uit het fair-playbeginsel als uit het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (zie Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007, r.o. 4.9) als uit de (pre- contractuele) maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

19 Casus 1: Brandweertrainingen Advies 147 CvA: een opschortende termijn van circa 7 kalenderdagen werd door de CvA als voldoende aangemerkt.

20 Casus 2: Schoonmaak brandweerkazerne Veiligheidsregio Zeeland heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de schoonmaak van haar brandweerkazerne. Veiligheidsregio Zeeland heeft 3 ondernemingen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen: 1. Brandschoon BV 2. Poetsdoek BV 3. Kruimeldief NV

21 Casus 2: Schoonmaak brandweerkazerne Veiligheidsregio Zeeland is voornemens om de opdracht te gunnen aan Brandschoon BV. Poetsdoek BV vindt dat zij de opdracht gegund had moeten krijgen en wil een kort geding aanhangig maken tegen de gunningsbeslissing van Veiligheidsregio Zeeland. In de offerteaanvraag heeft Veiligheidsregio Zeeland een bezwaartermijn opgenomen van 7 kalenderdagen. Inmiddels zijn er 5 kalenderdagen verstreken. Poetsdoek BV verzoekt Veiligheidsregio Zeeland om de bezwaartermijn te verlengen. Wat adviseert u Veiligheidsregio Zeeland?

22 Casus 2: Schoonmaak brandweerkazerne CvA Advies 58: De Commissie is van oordeel dat de bezwaartermijn die beklaagde in haar mededeling van de eerste gunningsbeslissing heeft bepaald niet alleen dient om de rechtsbescherming van de afgewezen inschrijvers veilig te stellen, maar evenzeer aan de winnende inschrijver rechtsbescherming biedt. Een aanbestedende dienst moet derhalve terughoudendheid betrachten ten aanzien van het verlengen van een bezwaartermijn voor slechts e e n van de afgewezen inschrijvers. Als hij al van de mogelijkheid tot verlenging gebruik maakt, dient de aanbestedende dienst die verlenging in ieder geval aan alle andere inschrijvers waaronder de winnende inschrijver schriftelijke mede te delen, opdat ook zij gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om gedurende de verlenging hun bezwaren tegen de in de aanbestedingsprocedure genomen beslissingen kenbaar te maken en eventueel een kort geding aanhangig te maken.

23 Casus 2: Schoonmaak brandweerkazerne Veiligheidsregio Zeeland heeft besloten om de bezwaartermijn voor Poetsdoek BV te verlengen met 7 kalenderdagen. Ook Kruimeldief BV kan zich niet verenigen met het gunningsbesluit van Veiligheidsregio Zeeland en verzoekt Veiligheidsregio Zeeland de bezwaartermijn te verlengen. Veiligheidsregio Zeeland wil voorkomen dat Kruimeldief BV naar de rechter stapt en mogelijk de opdracht wint. Veiligheidsregio Zeeland besluit daarom om de bezwaartermijn voor Kruimeldief BV niet te verlengen. Handelt Veiligheidsregio Zeeland rechtmatig?

24 Casus 2: Schoonmaak brandweerkazerne CvA Advies 58: De Commissie is van oordeel dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichting om de inschrijvers gelijk te behandelen doordat beklaagde het verzoek tot verlenging van de bezwaartermijn van aannemer X wel heeft gehonoreerd en het vergelijkbare verzoek van klager zonder nadere motivering heeft afgewezen.

25 Casus 3: Inhuur Brandweercommandant Veiligheidsregio Utrecht heeft een meervoudig onderhandse procedure inzake de inhuur van een brandweercommandant georganiseerd. Veiligheidsregio Utrecht heeft 3 ondernemingen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Drie ondernemingen hebben een inschrijving ingediend: 1. Uitzendbureau brandweerlieden 2. De zzp-er de Brandweercommandant 3. Uitzendbureau Brandweerprofessionals

26 Casus 3: Inhuur Brandweercommandant Veiligheidsregio Utrecht heeft als knock-out-criterium gesteld dat inschrijver een cv en twee referenties moest indienen. De zzp-er de Brandweercommandant heeft uitsluitend een cv ingediend en geen referenties. Veiligheidsregio Utrecht vraagt u om advies. Moet zij de zzp-er uitsluiten van de aanbestedingsprocedure of een mogelijkheid bieden om haar inschrijving te herstellen?

27 Casus 3: Inhuur Brandweercommandant CvA Advies 89: In afdeling Aanbestedingswet (Voorschriften bij de meervoudig onderhandse procedure) geen regeling opgenomen mbt herstel gebreken inschrijving. Art lid 1 Aanbestedingswet bepaalt daarentegen wel dat een aanbestedende dienst de inschrijvers op gelijke wijze dient te behandelen.

28 Casus 3: Inhuur Brandweercommandant CvA sluit aan bij de uitleg van het Hof van Justitie over het gelijkheidsbeginsel: De hiervoor bedoelde jurisprudentie komt er kort gezegd op neer dat wanneer een inschrijver zijn inschrijving heeft ingediend, hij deze inschrijving in beginsel niet meer mag aanpassen op initiatief van de aanbesteder of van de inschrijver zelf. De verplichting van een aanbesteder om de inschrijvers op gelijke en niet- discriminerende wijze te behandelen en de hieruit voortvloeiende transparantie- verplichting verzetten zich daartegen. Deze verplichtingen staan er echter niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materie le fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG), r.o. 40). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12 (Manova) r.o. 40).

29 Casus 3: Inhuur Brandweercommandant CvA: eis waaraan inschrijving van zzp-er De Brandweercommandant niet voldoet is knock-out eis > inschrijving zzp-er De Brandweercommandant moet worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Veiligheidsregio Utrecht mag uit hoofde van het beginsel van gelijke behandeling zzp-er De Brandweercommandant geen gelegenheid bieden de ontbrekende referenties alsnog in te dienen.

30 Casus 4: Virtueel trainingsprogramma Veiligheidsregio Drenthe heeft een meervoudig onderhandse procedure georganiseerd voor de levering van een virtueel trainingsprogramma voor brandweeroefeningen. Veiligheidsregio Drenthe heeft 5 ondernemingen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.

31 Casus 4: Virtueel trainingsprogramma Veiligheidsregio Drenthe heeft in haar offerteaanvraag het volgende opgenomen: Uw offerte zal worden beoordeeld op basis van prijs/kwaliteitverhouding. De kwaliteit wordt getoetst op basis van de volgende criteria: 1. Aanpak van werkzaamheden 2. De garantie voor uitvoering en tijdigheid van oplevering 3. Aanvullende suggesties voor verbetering voor de uitvoering. Bij fouten of onduidelijkheden in de offerteaanvraag dient u de aanbestedende dienst onmiddellijk te informeren.

32 Casus 4: Virtueel trainingsprogramma Een van de afgewezen inschrijvers heeft naar aanleiding van het gunningsbesluit van Veiligheidsregio Drenthe een kort geding aanhangig gemaakt. Deze inschrijver is van mening dat de gunningscriteria niet transparant zijn. Wat vindt u? En heeft het kort geding kans van slagen?

33 Casus 4: Virtueel trainingsprogramma CvA Advies 147: De Commissie is van oordeel dat beklaagde heeft gehandeld in strijd met haar hiervoor bedoelde transparantieverplichting, nu zij heeft nagelaten vooraf de onderlinge verhouding aan te geven tussen de gunningscriteria prijs en kwaliteit. Wat vindt u? Mag de afgewezen inschrijver er in een kort geding tegen op komen dat Veiligheidsregio Drenthe haar transparantieverplichting heeft geschonden?

34 Casus 4: Virtueel trainingsprogramma CvA Advies 147: Dat beklaagde haar hiervoor genoemde verplichting niet naleefde, had voor klager echter duidelijk moeten zijn. Volgens bestaande jurisprudentie mag van een inschrijver in een geval als het onderhavige een proactieve houding worden verwacht. Dit houdt in dat een inschrijver verplicht is onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten bij de aanbesteder te signaleren zodra hij die redelijkerwijze behoorde op te merken. De ratio daarvan is dat de aanbesteder daarmee mogelijk in staat wordt gesteld de (gevolgen van de) onvolkomenheid ongedaan te maken in een stadium waarin de nadelige gevolgen daarvan voor alle betrokken partijen zoveel mogelijk beperkt kunnen blijven. ( ) Dat klager het voorgaande heeft nagelaten, laat weliswaar onverlet dat beklaagde haar in genoemde verplichting niet heeft nageleefd maar staat er aan in de weg dat klager daar in dit stadium nog tegen kan opkomen.

35 Casus 5: Warmtebeeldcamera s Veiligheidsregio Haaglanden heeft een meervoudig onderhandse procedure georganiseerd voor de inkoop van nieuwe warmtebeeldcamera s. Veiligheidsregio Haaglanden heeft 4 ondernemingen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen: 1. Verrekijker BV 2. Beeldfragment VOF 3. Infrarood NV 4. Sensor BV

36 Casus 5: Warmtebeeldcamera s Veiligheidsregio Haaglanden is voornemens de opdracht te gunnen aan Infrarood NV. Sensor BV is het niet eens met het gunningsbesluit van Veiligheidsregio Haaglanden. Sensor BV weet namelijk dat een van de beoordelaars van de offertes van Veiligheidsregio Haaglanden kort geleden nog werkzaam was bij Infrarood BV. Sensor BV vraagt u om advies.

37 Casus 5: Warmtebeeldcamera s CvA Advies 323: Artikel 1.15 lid 1 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moet behandelen. Bij de beantwoording van de vraag wat die verplichting met het oog op de behandeling van het onderhavige klachtonderdeel inhoudt, zal de Commissie zich laten leiden door het arrest HvJ EU 12 maart 2015, zaak C-538/13 (r.o ). In die zaak ging het weliswaar om een aanbestedingsprocedure onder de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18/EG, maar de Commissie ziet geen reden waarom de in dat arrest gegeven regels niet evenzeer gelding zouden hebben in een geval als het onderhavige, waarin een aanbestedende dienst zich in het kader van een meervoudig onderhandse procedure aan de hiervoor genoemde verplichting heeft gebonden.

38 Casus 5: Warmtebeeldcamera s CvA Advies 323: De verplichting van art lid 1 Aw 2012 brengt onder andere mee dat een aanbestedende dienst zich niet mag laten leiden door een belangenconflict. Van een belangenconflict zal sprake zijn wanneer een van de inschrijvers nauwe banden heeft met de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen die de inschrijvingen hebben beoordeeld en die deskundige zich in het kader van die beoordeling partijdig opstelt. Indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van de deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, moet de aanbestedende dienst alle relevante omstandigheden onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van de gunningsbeslissing, teneinde de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken. De Commissie is van oordeel dat de enkele stelling van klager dat de inkoopadviseur van beklaagde in het verleden bij een van de andere inschrijvers heeft ge- werkt, onvoldoende kwalificeert als objectieve gegevens die beklaagde aanleiding hadden moeten geven tot een diepgaand onderzoek zoals hiervoor bedoeld. De Commissie is dan ook van oordeel dat beklaagde terecht geen acht heeft geslagen op die stelling.

39 Casus 6: Aanleg parkeerterrein Veiligheidsregio Twente heeft een meervoudig onderhandse procedure georganiseerd voor de aanleg van een nieuw parkeerterrein bij haar brandweerkazerne. Veiligheidsregio Twente heeft 3 ondernemingen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen: 1. Parkeer BV 2. Autostalling VOF 3. Parking BV

40 Casus 6: Aanleg parkeerterrein Veiligheidsregio Twente heeft in de offerteaanvraag opgenomen dat de aanbesteding volledig digitaal via Negometrix verloopt, inclusief het indienen van de inschrijvingen. Veiligheidsregio Twente heeft inschrijvers er in de offerteaanvraag op gewezen dat zij in het geval van problemen of onduidelijkheden contact op moesten nemen met de helpdesk van Negometrix. Parking BV doet voor het eerst mee aan een aanbestedingsprocedure. Zij heeft bij Veiligheidsregio Twente aangegeven dat zij problemen ondervond bij het uploaden van haar inschrijving in Negometrix. Veiligheidsregio Twente heeft Parking BV medegedeeld dat zij contact op moest nemen met de helpdesk van Negometrix. Parking BV heeft dit nagelaten.

41 Casus 6: Aanleg parkeerterrein Veiligheidsregio Twente heeft van Parking BV geen inschrijving ontvangen via Negometrix en wendt zich tot u voor advies? Veiligheidsregio Twente heeft namelijk begrip voor het feit dat Parking BV voor het eerst mee doet aan een aanbestedingsprocedure en stelt u voor om Parking BV alsnog de offerte per te laten indienen. Wat adviseert u?

42 Casus 6: Aanleg parkeerterrein CvA advies 220: De Commissie is van oordeel dat onder die omstandigheden beklaagde geen verwijt treft met betrekking tot de door klager gestelde onmogelijkheid om bestanden te uploaden. Aangezien vier andere inschrijvers kennelijk wel in staat zijn gebleken om een inschrijving op de voorgeschreven wijze in te dienen, acht de Commissie het zeer aannemelijk dat de problemen die klager heeft ondervonden veroorzaakt zijn door haar onervarenheid en derhalve voor haar rekening komen. Beklaagde heeft zich strikt gehouden aan haar eigen regels met betrekking tot het indienen van inschrijvingen. Daaruit blijkt dat beklaagde zich gehouden heeft aan haar verplichting tot gelijke behandeling jegens de overige inschrijvers die er immers op mogen vertrouwen dat voor alle inschrijvers dezelfde procedure voor het indienen van de inschrijvingen zal worden gevolgd.

43 Casus 7: Onderhoud brandslangen Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland is voornemens om een meervoudig onderhandse procedure te organiseren voor het onderhoud van brandslangen. Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland wil graag de volgende drie ondernemingen uitnodigen om een offerte uit te brengen: 1. Brandslang BV 2. Brandveilig BV 3. Brandbluscentrale NV Deze ondernemingen hebben namelijk allen veelvuldig werkzaamheden verricht voor Veiligheidsregio Amsterdam- Amstelland, waarover zij erg tevreden was.

44 Casus 7: Onderhoud brandslangen Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland heeft in de offerteaanvraag de volgende geschiktheidseisen opgenomen: 1. Ervaring met het onderhouden van brandweerslangen. 2. Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering 3. ISO 9001:2015-certificaat of gelijkwaardig Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland vraagt aan u te beoordelen of de offerteaanvraag in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht? Wat adviseert u Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland?

45 Casus 7: Onderhoud brandslangen Voorschrift 3.5 C Gids Proportionaliteit: Bij de toepassing van een meervoudig onderhandse procedure stelt de aanbestedende dienst uitsluitend geschiktheidseisen indien bij de aanbestedende dienst de geschiktheid van een of meer van de potentiele inschrijvers nog niet bekend is. De uitgenodigde ondernemingen hebben al vaker opdrachten verricht voor Veiligheidsregio Amsterdam-Amstelland. De geschiktheid van deze ondernemingen zou dus bekend moeten zijn.

46 Casus 7: Onderhoud brandslangen Wanneer denkt u dat het wel geoorloofd is om geschiktheidseisen te stellen in meervoudig onderhandse procedure?

47 Casus 7: Onderhoud brandslangen Toelichting bij voorschrift 3.5 C Gids Proportionaliteit: Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een aanbestedende dienst nog nooit zaken hee gedaan in die betreffende markt en op basis van zoeken op het internet of uit de gouden gids een aantal ondernemingen hee geselecteerd. Het is raadzaam gelet op de administratieve lasten hier zeer terughoudend mee om te gaan.

48 Casus 8: Bouw Brandweerkazerne Veiligheidsregio Gooi en Vechtstreek heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding gehouden voor de nieuwbouw van een brandweerkazerne. Veiligheidsregio Gooi en Vechtstreek heeft voorafgaand aan deze aanbesteding een congres georganiseerd, waar geïnteresseerde bouwbedrijven hun interesse voor de nieuwbouw van de brandweerkazerne bekend hadden kunnen maken. Veiligheidsregio Gooi en Vechtstreek heeft vervolgens de volgende bouwbedrijven uitgenodigd om een offerte in te dienen: 1. Aannemer BV 2. Bouwer VOF 3. Bouwbedrijf de Brandweer

49 Casus 8: Bouw Brandweerkazerne Bouwbedrijf Gooi en Vechtstreek hoort dat Veiligheidsregio Gooi en Vechtstreek een meervoudig onderhandse procedure heeft georganiseerd, waarvoor zij niet is uitgenodigd. Het gaat financieel niet zo goed met Bouwbedrijf Gooi en Vechtstreek. Een opdracht voor de nieuwbouw van een Brandweerkazerne in de buurt is dus zeer welkom. Bouwbedrijf Gooi en Vechtstreek wendt zich tot u voor advies. Wat adviseert u?

50 Casus 8: Bouw Brandweerkazerne HR 25 maart 2016 (Kadaster-zaak): Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst niet verplicht was de nieuwbouw van de brandweerkazerne aan te besteden, maar wel heeft gekozen voor een vorm van aanbesteding: de meervoudig onderhandse procedure. Beginselen van gelijke behandeling en transparantie zijn van toepassing op meervoudig onderhandse procedure. Schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

51 Casus 8: Bouw Brandweerkazerne HR 25 maart 2016 (Kadaster-zaak): Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbesteder vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot doen van een aanbieding. In de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is daarover vermeld (Kamerstukken II , , nr. 3, p. 15): ( ) Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven. Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mee dat de aanbesteder zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van objectieve criteria (vgl. voor overheidsdiensten art. 1.4 lid 1, aanhef en onder b, Aanbestedingswet 2012).

52 Casus 8: Bouw Brandweerkazerne HR 25 maart 2016 (Kadaster-zaak): Onderdeel 2.1 stelt, gelet op hetgeen hiervoor in is overwogen, terecht voorop dat een aanbesteder, wanneer hij kiest voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt dat echter niet mee dat het niet onrechtmatig kan zijn een bepaalde partij niet uit te nodigen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen immers mee dat de aanbesteder zijn selectie moet baseren op objectieve criteria. Doet hij dit niet, dan kan het niet uitnodigen van een of meer partijen onrechtmatig zijn.

53 Casus 8: Bouw Brandweerkazerne HR 25 maart 2016 (Kadaster-zaak): De door het hof als zodanig benoemde omstandigheid dat de insteek van de offerteuitvraag was alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid te geven een aanbieding te doen, laat, in aanmerking genomen dat het Kadaster niet had gekozen voor een nationale, maar voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, onverlet dat het die bedrijven mocht selecteren die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken (en als zodanig door het BOA op een lijst waren geplaatst). Dat is een objectief selectiecriterium waaraan HLA niet voldeed (zie hiervoor, 3.1 onder vii). De omstandigheid dat HLA in het verleden geografische automatiseringssystemen had ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade en dat het Kadaster HLA uit dien hoofde kende, maakt dit niet anders. De onderdelen zijn dus (wat betreft onderdeel 2.1: in zoverre) terecht voorgesteld.

54 Contact Mascha Semmekrot