Syllabus Familierecht: Deel I : Verticale relaties

Transcriptie

1 Syllabus Familierecht: Deel I : Verticale relaties Van de Keer Vincent Academiejaar

2 1. Inleiding De lessen bevatten, op updates in de rechtspraak na, geen zaken die niet in het boek staan, maar zijn wel de essentie en dienen als kapstok. In beginsel is dus vooral de les, met dia s, te kennen. Hierbij dien je dan belangrijk geachte delen van het handboek toe te voegen. Hier ligt dus mijn eigen versie voor van de cursus Familierecht, gedoceerd door prof. Gerd Verschelden. Er worden geen zuivere theorievragen gesteld op het examen, eerder inzichtsvragen in de zin van: de nalatenschap van X wordt vereffend en verdeeld in 1979, geldt het oude wettelijke erfrecht of niet? Geef de relevante rechtspraak. Op het case examen is de beste strategie om de systematiek achter de cases te snappen en het niet te veel aan te dikken met niet ter zake doende gegevens. Het vak wordt niet als een buisvak ervaren, maar een gedegen inzicht in dit opleidingsonderdeel zal toch noodzakelijk zijn om te slagen: studeer dus steeds met het wetboek en voorbeelden bij de hand. 2

3 2. Afstamming 2.1 Historisch kader en omschrijving van de gehanteerde begrippen 1. Als eerste dient aangestipt te worden dat afstamming een algemene en bijzondere betekenis heeft. In de algemene betekenis wijst het op bloedverwantschap (in de rechte lijn), namelijk de band tussen diegenen die verwekken en verwerkt werden. In de bijzondere betekenis op de ouderkindrelatie. Men vindt in de Franse vertaling la filiation etymologische sporen van het Latijnse filius(a) wat zoveel betekent als zoon of dochter. Bloedverwantschap is de band tussen personen die van elkaar afstammen of een gemeenschappelijke voorouder hebben. In de rechte lijn stamt men van elkaar af (ascendent en descendent), in de zijlijn heeft men een gemeenschappelijke stamouder. Een aanverwant is een echtgenoot van een bloedverwant of een bloedverwant van een echtgenoot (niet: een andere vorm, zoals wettelijke of feitelijke samenwoning). Om de graden te berekenen bij descendenten, ascendenten of collateralen neem je de graden tot de gemeenschappelijke voorouder en die tel je op met de graden van de tweede persoon (bv. mijn oom is verwant in de 3 e graad) 2. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen biologische en juridische afstamming. Deze laatste is in deze lessen belangrijker, omdat de gevolgen van de afstamming zoals familienaam, erfgenaamschap, alimentatie en ouderlijk gezag enkel voor juridische vaders geldt (met de nodige nuances, zie later). Dit is niet noodzakelijk de biologische vader 1. Eén van de grondslagen van het afstammingsrecht is dan ook dat de socio-affectieve werkelijkheid prevaleert op de biofysiologische. 3. Het afstammingsrecht raakt in het geheel de openbare orde. Er kan op geen enkele wijze via overeenkomsten of bedingen worden afgeweken. In deze context zijn vooral de zogenaamde draagmoederschapsovereenkomsten van belang (die eventueel strijdig zijn met art BW). Een draagmoeder en wensmoeder/ouder bedingen dat het kind wordt afgestaan na de geboorte, de wensmoeder als moeder wordt aangegeven in de geboorteakte, of waarbij de draagmoeder haar rechten van contact met het kind verliest. Zoals verder wordt aangetoond is dit onmogelijk; de vrouw die het kind baart is diegene die op de geboorteakte wordt aangeduid en daardoor ook onbetwistbaar juridisch de moeder wordt. Hieruit volgt dan bv. het recht het kind te zien. Andere niet-strijdige bedingen, zoals het verbod te roken tijdens de zwangerschap, blijven onverkort geldig. 4. Wat is het onderscheid met adoptie? Afstamming is declaratief, wat impliceert dat ze steeds heeft bestaan. Dit heeft gevolgen bij de gerechtelijke vaststelling: als de vader aangewezen wordt als juridische vader, gelden zijn verplichtingen retroactief tot de verwekking. Adoptie is nooit retroactief, en constitutief van aard. Het is een socio-affectief concept, omdat de geadopteerde per definitie niet het kind is van de adoptant. Afstamming is biologisch, maar niet altijd (zie verder o.a. het bezit van staat). Wat met de prefix stief Een stiefouder is een aanverwant krachtens de bovenstaande definities. 1 Een kanttekening is de zaak-delphine Boël. Hoewel dit later aan bod komt in onderhavige cursus, dient zij eerst het vaderschap van Jacques Boël (de juridische vader) te betwisten, alvorens ze de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van Koning Albert II kan initiëren. 3

4 Er dient evenwel te worden benadrukt dat stief moet gebruikt worden voor verbanden die ontstaan door het huwelijk en niet bij de wettelijke samenwonende partner van uw ouder. Een stiefbroer of zus is geen aanverwant! Een halfbroer en zus zijn wel bloedverwanten. 5. Het oude erfrecht (tot de wet van , inw ) werd in strijd bevonden met art. 8 en 14 EVRM (resp. privacy en non-discriminatiebeginsel). Belangwekkend is het arrest-marckx van 13 juni Paula Marckx, een bewust ongehuwde moeder, wilde haar kind erfrechten schenken. Oud artikel 756 BW schreef immers voor Natuurlijke kinderen zijn geen erfgenaam. De wet verleent hen erfrechten in de nalatenschap van de moeder en vader als ze erkend worden. Er zijn daarenboven geen rechten op nalatenschappen van bloedverwanten van de moeder of vader. Marckx moest dus haar kind eerst erkennen en vervolgens adopteren om haar dezelfde rechten te geven als een huwelijks kind. Dit was omslachtig. Het EHRM riep de wetgever op het onderscheid weg te werken. Ook art 762 BW werd strijdig bevonden, dat overspelige en incestueuze kinderen benadeelde. Art 1 van het EP werd daarnaast geschonden, omdat een begiftiging aan Alexandra ook niet mogelijk was. Het arrest haalde kortom hét principe van het oude erfrecht onderuit. De Walen en Vlamingen wilden na het arrest-marckx wel hervormen, maar ze hadden een uiteenlopende mening. De Vlamingen wilden het arrest extensief interpreteren en grondig hervormen, de Walen waren gematigder. Er werd tot een compromis gekomen, maar niet veel later werd België alweer op het Europese matje geroepen. De zaak-vermeire van 29 november 1991 ging over 2 nalatenschappen. Astrid was een buitenhuwelijks kind en had volgens de oude wetgeving geen recht op deze nalatenschappen. Het EHRM besliste in het kader van het rechtszekerheidsbeginsel dat nalatenschappen voor het arrest-marckx onder het oude recht bleven. Deze tussen het arrest-vermeire en Marckx konden toepassing maken van de nieuwe regels. In casu had Astrid enkel recht op de nalatenschap van haar grootvader (1980) en niet die van grootmoeder (1975). 6. Op grondwettelijk vlak resen er ook in de interne rechtsorde vragen over deze wet. Een bepaalde wettelijke clausule werd door het Arbitragehof vernietigd in de zaak-verryt. De Afstammingswet bevatte immers volgende overgangsbepaling: De nieuwe wet is van toepassing op kinderen geboren vóór en nog in leven op 6 juni 1987, zonder dat daaruit enig recht in de voordien opengevallen erfenissen kan volgen (art. 107 eerste lid ). In de zaak-verryt van 4 juli 1991, was er een gelijkaardig probleem als de zaak-vermeire. Er was immers andermaal een gebrek aan erfrecht van een nieterkend buitenhuwelijks kind in de nalatenschap van haar moeder ( 1956) en haar tante ( Het Arbitragehof bevestigde in deze casus de eerbiedigende werking van de wet, waardoor ze een na een gelijkaardige redenering dezelfde oplossing als het EHRM zou vooropstellen. Nalatenschappen voor het arrest-marckx dienden volgens het oude recht te worden behandeld en bleven onverlet. In de zaak- M Bayo Wa Mwamba van 1 december 1993 (gebrek aan erfrecht van overspelige kinderen a patre in de nalatenschap van hun vader ( 1984)) werd het arrest- Verryt bevestigd. Niets kan immers verantwoorden dat er een gat gaapt tussen Heeft art 8 EVRM directe werking? Voor de vaststelling van afstamming niet. Tot deze conclusie kwam het Hof van Cassatie in een zaak waar men via het Belgische recht onmogelijk het vaderschap gerechtelijk kon vaststellen, wat wel kan op basis van art 8 EVRM, maar zover wilde Cassatie niet gaan. Voor de gevolgen van afstamming, in het erfrecht, heeft ze wél directe werking. 4

5 2.2 Vaststelling van afstamming Vaststelling van het moederschap Deel I: Verticale Relaties 7. Er zijn 3 wijzen. Men is juridisch moeder als men ofwel vermeld staat in de geboorteakte van het kind (wat standaard gebeurt in België). In eerder uitzonderlijke gevallen kan men als vrouw een kind erkennen of een vordering tot gerechtelijke vaststelling instellen. 8. In het Belgische familierecht geldt de regel mater semper certa est, wat resulteert in de vermelding van de naam van de persoon in het kraambed in de geboorteakte(art. 312, 1 juncto art. 57, 2 BW). De juridische moeder is diegene die het kind baart. De genetische realiteit is van ondergeschikt belang (men denke aan in-vitrofertilisatie, draagmoeders of eicelinplanting). Anoniem bevallen is onmogelijk naar Belgisch recht. Er gaan stemmen op om discreet bevallen wel mogelijk te maken. Dit laatste onderscheidt zich door het feit dat er wel persoonsidentificerende gegevens worden bijgehouden van de moeder. Beide vernoemen evenwel de naam van de moeder niet in de geboorteakte. Een valse naam opgeven is fraude. In Frans recht is anoniem bevallen wel degelijk mogelijk 2. Belgische vrouwen die draagmoeders inschakelen durven dit dus wel eens doen. Daarom is er een tweede vaststellingswijze in de wet: de erkenning (art. 313 BW). In het geval van de anonieme bevalling is er immers geen naam in de geboorteakte of is er zelfs geen geboorteakte Als voorwaarden gelden dezelfde vereisten als voor een man (art. 329bis BW). Een belangrijke vraag is of de echtgenoot van een vrouw ook zijn toestemming moet geven. Het antwoord is negatief: dit is enkel nodig indien de echtgenoot hiervoor het kind had erkend of zelf gerechtelijk had laten vaststellen dat hij vader was. Dit komt omdat het vaderschap juridisch gekoppeld is aan het moederschap. De wet spreekt van de echtgenoot van de (juridische) moeder. Als er geen juridische moeder is, kan men er geen echtgenoot van zijn! 9. De laatste zeldzame vaststellingswijze is de gerechtelijke. Dit kan als er geen geboorteakte is, er geen naam van de moeder is vermeld in de geboorteakte, wanneer het kind onder een valse naam is ingeschreven en bij gebreke aan moederlijke erkenning. De procedure gebeurt net zoals bij de man (art. 314 juncto 332quinquies BW). Het bewijs van bevalling kan geleverd worden door bezit van staat, en als deze socio-affectieve werkelijkheid er niet is door alle middelen rechtens Tenslotte gelden er enkele specifieke bepalingen voor bloedschennige of overspelige kinderen. Een erkenning door een overspelige vrouw heeft als extra voorwaarde een mededelingsverplichting aan de echtgeno(o)t(e) ex art BW op straffe van relatieve niet-tegenwerpelijkheid. In het geval van gerechtelijke vaststelling is het vereist dat de echtgenoot mee in het geding wordt geroepen (art 332ter, vierde lid BW). Een erkenning of gerechtelijke procedure kan tenslotte nooit als er een absoluut huwelijksbeletsel is (art. 313, 2 en 314, 2 e lid BW). Er gelden dus mutatis mutandis dezelfde bijzonderheden als bij het juridische vaderschap. 2 Er is een probleem met de Franse adoptiewetgeving als men anoniem bevalt en dan weerkeert met het kind naar België, want normaal moeten kinderen bij anonieme bevalling naar een weeshuis. Ook Luxemburg en Italië aanvaarden een anonieme bevalling. 3 Met uitzondering steeds van de litisdecisoire eed, omdat het afstammingsrecht de openbare orde raakt. 5

6 2.2.2 Vaststelling van het vaderschap Deel I: Verticale Relaties Vaststelling vaderschap binnen het huwelijk 11. Art. 315 BW bevat de vaderschapsregel, dat klassiek wordt verwoord in het adagium pater is est quem nuptiae demonstrant. Dit artikel is echter meer dan een vermoeden; het is zowaar een wettelijk dwingende regel, die de personen die onder het toepassingsgebied vallen, het vaderschap oplegt. Concreet is de echtgenoot juridisch de vader wanneer de kinderen geboren zijn binnen het huwelijk of binnen de 300 dagen na de ontbinding of vernietiging van het huwelijk. De ontbinding wordt bekomen na overlijden of echtscheiding. Aan te stippen valt dat de termijn pas begint te lopen vanaf dat de termijn voor een gewoon rechtsmiddel is verstreken. Deze loopt uiteraard pas vanaf de betekening. 12. Waarom opteert de wetgever voor 300 dagen? Hiervoor moet men de ratio van bovenstaande wetsbepaling bekijken. De wetgever van 1804 wou dat een kind verwekt binnen het huwelijk de echtgenoot tot vader had. Dit wilde men veruitwendigen door een zekere marge in te bouwen omdat niet elke zwangerschap even lang duurt = 300 dagen (een extreem lange zwangerschap). Dit verwijst aldus op zijn beurt naar een ander vermoeden dat in art. 326 BW vervat ligt. Dit artikel stipuleert een vermoeden juris tantum dat de verwekking (d.i. samensmelting eicel en zaadcel) plaats vindt tussen de 300 e en 180 e dag voor de geboorte. Dit is een tijdvak van 121 dagen. Men kan tegenbewijs leveren en dit is soms zinvol. Neem nu dat een kind geboren is de 301 e dag na de ontbinding. De vaderschapsregel geldt niet. Als men evenwel kan bewijzen dat de zwangerschap extreem lang duurde (bv. 303 dagen), dan geldt ze wel. In de praktijk komt echter het omgekeerde meer voor: bij een korte zwangerschap van 179 dagen geldt de regel eveneens niet, wanneer het kind 180 dagen na ontbinding van het huwelijk geboren is. Een tweede weerlegbaar- vermoeden in art. 326 BW schrijft voor dat de voor het kind gunstigste verwekkingsmoment wordt gekozen ( omni meliore momento ). Dit is opnieuw weerlegbaar. Deze regel heeft een praktisch belang: dit vermoeden kan de vaderschapsregel uitschakelen, door de verwekking binnen het tijdvak te situeren, maar na de ontbinding van het huwelijk Er zijn uitzonderingen op de vaderschapsregel. Een eerste uitzondering ligt vervat in art. 316 BW dat stelt dat de regel niet geldt als er een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid is gewezen door de rechter (tweede fase), waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot. Deze beslissing sorteert dezelfde gevolgen als een overlijden. Ze heeft deze gevolgen pas vanaf deze beslissing, niet wanneer het vermoeden van afwezigheid (tevens bij vonnis, eerste fase omdat er nog onzekerheid is over de terugkeer) er is. Een andere categorie van uitzonderingen vindt men in art. 316bis BW. Deze bevat 3 (eigenlijk 5) gevallen waarin de vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is. 4 Onduidelijk is of het tijdstip buiten het wettelijke vermoeden van verwekking kan worden gesitueerd. Men kan aannemen dat het kind enkel het exacte ogenblik binnen dit tijdvak mag bepalen, zonder dit tijdvak te verruimen; voor verruiming van dit tijdvak is immers bewijs nodig dat de zwangerschap langer heeft geduurd. 6

7 Men dient evenwel op te letten. Ook al valt men onder het toepassingsgebied van dit artikel, dan nog is het mogelijk dat men als echtgenoten een gemeenschappelijke 5 verklaring van handhaving van het vermoeden van vaderschap aflegt. Welke zijn deze nu? Zowel wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na het neerleggen van een verzoekschrift tot EOT, nadat de echtgenoten geregistreerd zijn op verschillende adressen (krachtens het bevolkings-, vreemdelingen- of vluchtelingen/wachtregister), nadat een machtiging 6 van de rechter werd verkregen tot afzonderlijk verblijf ingevolge EOO (zowel homologatie van onderhandse overeenkomst als kort geding) en meer dan 300 dagen na machtiging vrederechter 7 ex art. 223 BW tot afzonderlijke verblijfplaats, mits na de machtiging tegelijk niet meer dan 180 dagen (minimum kinderdracht) verstreken is of mits de echtgenoten intussen niet weer herenigd zijn (art. 316bis, 1-3 BW). Dit laatste is omdat machtigingen vaak maar een jaar duren en de wetgever ervan uitgaat dat echtgenoten nadien weer herenigd zullen zijn (ze zullen hun conflict hebben opgelost). 14. Dit vermoeden van vaderschap kan in bepaalde situaties aanleiding geven tot conflicten. Neem nu dat de moeder binnen de 300 dagen na de ontbinding een nieuw huwelijk aangaat met een andere man. Geldt dan het vermoeden voor de oorspronkelijke of de nieuwe echtgenoot? Art. 317, eerste lid BW lijkt de voorkeur te geven aan de nieuwe echtgenoot. Ook in geval van het soms voorkomende geval van bigamie 8, kan er een probleem rijzen. De wetgever had hierop in 1804 niet geanticipeerd, maar o.b.v. art. 331septies BW stelt de rechter de meest waarschijnlijke vader vast. Dit kan via alle middelen rechtens, maar ook door het bezit van staat Vaststelling vaderschap buiten het huwelijk: a) Erkenning 15. Erkenning is een vrijwillige vorm van vaststelling van de vaderschap buiten het huwelijk en is een declaratieve rechtshandeling waarin een persoon beweert dat het kind het zijne is 9. Het vereist geen gerechtelijke procedure en kan nooit gedwongen zijn. Erkenning is pas mogelijk als er geen huwelijkse vaderschapvaststelling is (art. 319 BW). Buitenhuwelijkse en huwelijkse vaderschapsvaststelling sluiten elkaar dus uit. Er is geen bewijs vereist. Erkenning kan steeds en is niet gebonden aan termijnen (bv. erkenning van een meerderjarig persoon). De erkenning is declaratief: ze werkt retroactief tot de geboorte of zelfs verwekking. Hierbij speelt het adagium Infans conceptus pro jam nato habetur, quoties de commodis eius agitur. Een kind wordt als geboren geconcipieerd, telkens wanneer dit in zijn voordeel is. Dit stelt dat een kind bijvoorbeeld kan erven of schadevergoeding kan eisen, maar geen boete zou moeten betalen. Op publicitair vlak wordt in een kantmelding voorzien in de geboorteakte van de erkende, niet de erkenner (art. 62, 2 BW). Dit is een gebrekkig regime. Het zou beter voor erfrechtskwesties geweest zijn als in de geboorteakte van de erkenner zijn afstammelingen zouden worden weergegeven, wat bepaalde problemen later zou voorkomen. 5 Dit onderscheidt zich van gezamenlijke verklaringen. Hier moet men beide persoonlijk verschijnen en de wil uiten om de rechtshandeling te stellen. Bij gemeenschappelijke verklaringen kan men zelfs op afstand aanwezig zijn of iemand volmacht geven de rechtshandeling te stellen. 6 Na datum vonnis, kracht van gewijsde is niet vereist. 7 Of de voorzitter van eerste aanleg als er reeds een EOO of EOT werd ingeleid. 8 Naar Belgisch recht verboden, maar komt in allochtone middens soms voor. 9 Wat niet noodzakelijk hoeft te stroken met de biologische realiteit, zie verder. 7

8 16. Toestemming 10 is een tweede voorwaarde. Een kind onder de 12 jaar moet nooit zijn toestemming geven. De moeder wel, zelfs bij prenatale erkenning. Dit lijkt kras: de moeder is juridisch nog geen moeder zolang ze het kind niet baart (hoewel ze dit per definitie wordt bij de baring). Vanaf 12 jaar moet het kind eveneens toestemmen, tenzij hij onbekwaam verklaard is, verlengd minderjarig is of nog niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt (art. 329bis, 2 BW). Een meerderjarig of ontvoogd kind moet zelf toestemmen. Art. 329bis, 1 biedt hem daartoe een vetorecht. Er is een uitzondering: als er krachtens art. 329bis, 3 BW een onmogelijkheid is om te erkennen (bv. vermist zijn, overlijden, ), dan moet de erkenning ter kennis worden gebracht aan bepaalde personen met het oog op eventuele vernietiging. Kan men zijn toestemming weigeren? Uiteraard. Maar de wet beschermt de aspirant-erkenner evenwel. Er wordt hem een recht geboden de weigeraars te dagvaarden, waarna partijen in raadkamer worden verhoord (art. 329bis, 2, derde lid BW). Na een vaak spaak lopende verzoening, volgt een procedure en uitspraak ten gronde. De rechtbank zal in geval van strijdigheid met de biologische werkelijkheid de vordering tot erkenning steeds weigeren. Bij twijfel over de biologische realiteit, kan de rechtbank weigeren als de belangen van het kind manifest, kennelijk worden geschaad door de erkenning. Als men toch de manifeste nadeligheid wil bewijzen, doen overwegingen inzake de gevolgen van afstamming er niet toe (ouderlijk gezag, persoonlijk contact, erfrechtelijke gevolgen). De rechter voert aldus een marginale toetsing uit. Zoals later wordt aangetoond heeft het Grondwettelijk Hof bij de verzetsprocedure tegen gerechtelijke vaststelling echter beslist dat deze marginale toetsing ongrondwettig is! Geldt dit mutatis mutandis voor deze procedure? Het antwoord is nee, want een arrest mag niet zomaar per analogie worden uitgelegd. Desalniettemin kan men steeds een prejudiciële vraag stellen, waarna het Hof bijna gedwongen is hetzelfde te beslissen (zie ook randnummer 22). Zelfs strafrechtelijk veroordeelden, of die mensen die een procedure hangende hebben, mogen een kind erkennen. Er was voor 2010 een probleem: bij kinderen onder een jaar oud werd geen opportuniteitsoordeel gevraagd en kon men steeds erkennen. Het Grondwettelijk Hof besliste 16 december 2010 om dit als discriminatoir te bestempelen. De wetsbepaling blijft voorlopig evenwel bestaande! Een beroep op de conclusies uit dit arrest is voorlopig nog steeds contra legem. Het wordt dus tijd dat men de wet wijzigt! 17. Er zijn enkele bijzonderheden bij bovenstaande procedure. Als tegen de aspirant-erkenner een strafrechtelijke procedure is gestart wegens verkrachting van de moeder gedurende het wettelijke tijdvak, kan de erkenning niet plaats vinden. 11 De procedure kan ook plaatsvinden voor de geboorte, maar in dat geval rijzen er problemen op bewijsrechtelijk vlak (art. 328bis BW). Het is dus een eerder theoretisch recht van de aspirant-erkenner, wat nefast is voor hem. De moeder kan immers wegens de risico s een vruchtwaterpunctie weigeren, waardoor de afstammingsrechter zal wachten tot na de geboorte voor DNA-onderzoek. Het kind draagt dan de naam van de moeder. 10 Wat niet geheel juridisch-technisch klopt, omdat de toestemmende partijen geen partij worden bij deze eenzijdige rechtshandeling. Beter ware geweest om instemming te gebruiken. 11 De vraag rijst wat wordt bedoeld met de bewoordingen wordt de in het [derde] lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan. Wellicht was het de bedoeling van de wetgever om de rechtbank geen opportuniteitsoordeel te laten vellen (en de belangen van het kind dus niet te laten toetsen) telkens wanneer de aspirant-erkenner vervolgd werd wegens verkrachting van de moeder, maar naderhand onschuldig werd bevonden, in gevallen waarin de aspirant-erkenner de moeder al tijdens het eerste levensjaar van het kind had gedagvaard na haar toestemmingsweigering. 8

9 Voor een naamswijziging na toewijzing van erkenning, moet een gezamenlijke verklaring worden ingediend. Het kind is ook geen erfgenaam van de aspirant-erkenner. 18. Erkenning wordt geweigerd als er een absoluut huwelijksbeletsel bestaat tussen de erkenner en moeder (art. 321 BW). In concreto zijn dit de bloedverwanten in opgaande en neergaande lijn tot in het oneindige. Ook huwen met een zus of halfzus is onmogelijk. Huwen met een aanverwant is sinds de wetswijziging van 2007 wel mogelijk, daar het een relatief huwelijksbeletsel betreft. Zo is er geen probleem een kind te erkennen van een schoonzus of stiefouder. De wet is evenwel onnauwkeurig. Vanaf tenzij in art. 321 BW is er een contradictie, omdat men simpelweg geen huwelijk kan sluiten als men getroffen is door een absoluut huwelijksverbod. 19. Voor de vorm vereist de wet een authentieke akte, opgemaakt door de notaris, ambtenaar van de burgerlijke stand, diplomatiek of consulair ambtenaar of enig ander openbaar ambt. Een testament is uitdrukkelijk uitgesloten (art. 327 BW). Er zijn ook modaliteiten: men kan een kind erkennen zelfs als men de biologische vader niet is (erkenning uit welwillendheid). Ook onbekwamen, met het oordeel des onderscheids, kunnen erkennen (art. 328, eerste lid BW). Prenatale en postume erkenning zijn eveneens mogelijk. In het eerste geval is een attest van zwangerschap (te verkrijgen na 6 maand zwangerschap) vereist door de ambtenaar van de burgerlijke stand, wat een interpretatie praeter legem (d.i. naast de wet) is. Art. 328, tweede lid BW spreekt immers over verwekking, waardoor een scheiding optrad in de rechtsleer. Deze scheiding is veroorzaakt door de discussie over een ministeriële omzendbrief van 1844, die stelde dat voor opname in de registers van de burgerlijke stand een wezen 6 maand oud moest zijn. Dat was niet onlogisch in het licht van de omstandigheden, wegens vele doodgeboortes, en sluit naadloos aan bij het bovenstaande vermoeden van art. 326 BW. Er is evenwel een strekking in de rechtsleer die deze concretisering van de wet niet aanvaardt en het vereiste van attest niet stelt. In de praktijk hangt het dan ook van gemeente tot gemeente af. Er bestaat ook de mogelijkheid van postume erkenning. Postume erkenning kan enkel als het kind afstammelingen had nagelaten of de erkenning gebeurde binnen de jaar na zijn geboorte (art. 328, tweede lid in fine BW). Deze maatregel is er om erfenisjagers te ontmoedigen. Doodgeboren kinderen (niet levend en levensvatbaar, geen juridische persoonlijkheid) zijn niet erkenbaar, maar men verkrijgt een akte van aangifte van levenloos kind, zonder dat evenwel juridische gevolgen sorteert (art. 80 BW). Tenslotte zijn meerdere erkenningen mogelijk, maar de eerste erkenning heeft uitwerking zolang ze niet is vernietigd (art. 329 BW). 20. Tenslotte is er het specifieke geval van de erkenning van een overspelig kind a patre. Dit zijn kinderen die verwekt zijn bij een moeder, waarbij de vader reeds gehuwd is. Hier schrijft art. 319bis BW voor dat de overspelige echtgenoot zijn vrouw/man moet verwittigen van zijn voornemen om een erkenning te doen. 12 Bij ontstentenis van kennisgeving is de erkenning niet-tegenwerpelijk aan de bedrogen echtgenote en de huwelijkse kinderen. Deze sanctie is aberrant, omdat het tot complicaties leidt op erfrechtelijk vlak. 12 Hoe? - indien de erkenningsakte werd opgemaakt door een Belgische ABS of notaris, wordt een afschrift van de erkenningsakte door hem verzonden bij een ter post aangetekende brief, binnen de drie dagen na de opmaak van de erkenningsakte; - in andere gevallen wordt ze betekend bij deurwaardersexploot, op verzoek van de vader, het kind of diens wettelijke vertegenwoordiger. 9

10 Een buitenechtelijk kind dat immers ontdekt dat hij niet gedeeld heeft in de erfenis, kan later een herverdeling van de nalatenschap vorderen. Om dit te vermijden, aanvaardt de rechtsleer en rechtspraak dat men ook na het overlijden nog de kennisgeving kan verrichten. Dit artikel is het spiegelbeeld van art. 322, lid 2 BW. b) Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap 21. Wanneer de vaderschapsregel uit art. 315 of 317 BW niet speelt, er geen erkenning heeft plaatsgevonden en men het recht op verzet niet succesvol heeft uitgeoefend tegen de procedure tot gerechtelijke vaststelling, kan men een vordering inleiden tot vaststelling van het vaderschap (art. 322 BW). De gerechtelijke vaststelling is meestal gedwongen, maar men kan ook overeenkomen samen een gerechtelijke procedure op te starten. 22. Dit verzet tegen de gerechtelijke vaststelling is een spiegelbeeld van de toestemmingsweigering van de moeder of het kind tegen de erkenning (art. 332quinquies BW). Als men zijn relatief verzetsrecht uitoefent, wordt de vordering slechts afgewezen als de vaststelling kennelijk strijdig is met de belangen van het kind. Ook hier zei het Grondwettelijk Hof in een arrest d.d. 3 mei 2012 dat het ongrondwettig is dat er geen opportuniteitsoordeel plaatsvindt bij een kind van minder dan een jaar. Deze bepaling is eveneens tot op heden ongewijzigd. De vraag rijst wat de aard van de toetsing is die de rechter kan uitvoeren bij het onderzoek naar kennelijke schending van het belang van het kind. Lang nam men aan dat een marginale toetsing op zijn plaats was, gelet op het woordgebruik kennelijk. Slechts in uitzonderlijke gevallen woog een weigering op tegen het belang dat een kind heeft bij een dubbele afstammingsband (bv. pedofilie van de erkenner). Het Grondwettelijk Hof besliste in een arrest van 7 maart 2013 echter dat het marginale karakter van het rechterlijke opportuniteitsoordeel ex art. 332quinquies BW strijdig is met artikel 22bis, vierde lid Gw. (het belang van het kind is de eerste overweging bij elke beslissing die het kind aangaat). Gevolg: volle toetsing aan het belang van het kind, met een concrete belangenafweging van alle partijen, maar belang kind primeert. 23. Er mag geen absoluut huwelijksbeletsel bestaan tussen de vermeende vader en moeder (art. 325 BW). Opvallend is dat hier identiek dezelfde fout wordt gemaakt als in art. 321 BW. Het Grondwettelijk Hof stelde evenwel een schending vast van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. In een arrest van 9 augustus 2012, waarbij een halfzus en broer kinderen hadden en waarbij de vader overleed met gebrek aan erfrechten voor de kinderen omdat een onderzoek naar de vaderschap post mortem werd geweigerd (wegens absoluut huwelijksbeletsel), poneerde het Hof dat de rechter bij wie een vaststellingsprocedure aanhangig is, verplicht is het verzoek in te willigen als de vaststelling van de afstammingsband overeenstemt met de belangen van het kind. De ratio van 1804, namelijk om kinderen niet onnodig te stigmatiseren, gold niet. Het Hof bracht zo een barst aan art. 325 BW aan, omdat de rechter bij een absoluut huwelijksbeletsel volledig (niet marginaal) kan toetsen of het in het kinderlijk belang is de vaderschap vast te stellen, eventueel post mortem, zoals in casu. Men kan aannemen dat dit meestal zo is. De regel is dus uitgehold. Heeft dit arrest ook een weerslag op het verbod bij erkenning? Volgens VERSCHELDEN niet, omdat hier een rechter kan toetsen of het in het kinderlijk belang is, terwijl bij een erkenning een openbaar ambtenaar die macht niet heeft en de context dus anders is. Een benadeeld persoon maakt evenwel een kans ook dat artikel aan te vechten wegens ongrondwettig. Het zou ook mogelijk moeten zijn in dit geval de ambtenaar voor de rechter te brengen. 10

11 24. Het bewijs kan geleverd worden door het bezit van staat, een soort superbewijs (art. 331nonies BW bevat indiciën van wanneer er bezit van staat is, dit is onweerlegbaar en vereist een zekere continuïteit) en als dat er niet is de klassieke bewijsmiddelen, behalve de eed (art. 324 BW). In deze context kan men denken aan DNA-onderzoeken, zelfs post mortem na crematie. Dit komt voor in 2 vormen: gerechtelijk en buitengerechtelijk 13. Dit laatste is goedkoper, maar heeft tot nadeel dat men geen druk kan zetten, want niet verplicht (nemo praecise cogi ad factum potest). Wat als men nu een gerechtelijk deskundigenonderzoek door de rechter weigert, wat op basis van bovenstaand adagium kan? Als het onrechtmatig is, dus als het belang van afstamming doorweegt op de aantasting van de fysieke integriteit door de test, ontstaat er een feitelijk vermoeden (van vaderschap) als er eveneens elementen in de zaak zijn die hetzelfde zeggen. 14 Een ander vaak voorkomend bewijsmiddel is het vermoeden van geslachtsgemeenschap (art. 324, derde lid BW). Als er enige twijfel bestaat tussen het oorzakelijk verband tussen verwekking en de seks, wordt dit vermoeden niet aanvaard (bv. de vrouw had meerdere bedpartners in het tijdvak van dagen voor de bevalling) 25. De titularissen van de vordering zijn het kind en elk van zijn ouders persoonlijk (art. 332ter, eerste lid BW), alsook de beweerde vader. Dit laatste komt bijvoorbeeld als de moeder weigert om het geschil buitengerechtelijk op te lossen. Er is een verjaringstermijn van 30 jaar vanaf het einde van het bezit van staat of bij gebreke daaraan, de geboorte. Deze wordt geschorst door de minderjarigheid (d.i. tot 48 jaar), maar loopt tussen echtgenoten (art. 331ter BW). Partijen in het geding: zie art. 332ter, derde lid BW. Vertegenwoordiging is ook mogelijk (zie art. 331sexies BW). Bij belangentegenstelling wordt er een voogd ad hoc aangesteld, waarbij de tegenstrijdigheid in concreto moet worden bewezen (onverenigbaarheid van hoedanigheid van eiser en verweerder). Het geding kan niet voor de geboorte worden ingeleid. Art. 311, 1 BW schrijft de correcte rechtbank ratione loci en materiae voor. Het vonnis is declaratief en art. 333 BW schrijft de publiciteit voor. 26. Art. 322, lid 2 BW schrijft hetzelfde voor als art. 319bis BW, waarbij het volstaat naar randnummer 20 te verwijzen. 2.3 Betwisting van afstamming Betwisting van het moederschap (dit onderdeel is minder belangrijk) a) Wettelijk vermoeden 27. Zoals eerder gezegd is de juridische moeder, o.g.v. het wettelijk vermoeden 15 mater semper certa est, diegene die het kind baart. De genetische realiteit speelt minder een rol. Op basis van art. 312, 2 BW kan men dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat de vrouw in kwestie niet van het kind bevallen is. Het bezit van staat tussen kind en de betwiste moeder maakt de vordering evenwel onontvankelijk. 13 Het buitengerechtelijk onderzoek kan bv. gevoerd worden met een zogenaamde vaderschaps-thuiskit, die aangeboden wordt door Dnasolum. Het is maar zeer de vraag of dit bewijsmateriaal kan worden beschouwd als rechtmatig (tenzij men een kit met rechtsgeldigheid bestelt, namelijk onder het toezicht van een huisdokter), omdat de vermeende vader niet altijd zal toegestemd hebben en dus zal in vele gevallen toch nog een extra gerechtelijke expertise volgen. 14 Cass. 17 december 1998 (i.v.m. art. 331octies BW) 15 Hoewel het net zoals bij het vaderschap beter is te spreken van dwingend opleggen door de wet van het moederschap. 11

12 Als dit bezit van staat er niet is, kan men door alle middelen rechtens de baring weerleggen of bevestigen. Er geldt een vervaltermijn van één jaar vanaf de ontdekking van het leugenachtig karakter van de afstamming. Enkel de moeder, de vader, het kind alsook de beweerde moeder kunnen een vordering instellen. Belangrijk hierbij is dat er geen automatische vaststelling van het moederschap voor de beweerde moeder is: wanneer de beweerde moeder de vordering inleidt, is niet in de wet bepaald dat haar betwistingvordering maar gegrond is wanneer haar moederschap is komen vast te staan, noch dat de beslissing die deze betwistingvordering inwilligt, van rechtswege de vaststelling van de afstamming van verzoekster met zich meebrengt, met inachtneming van art. 332quinquies (het recht op verzet tegen gerechtelijke vaststelling) BW (een systeem dat wel vooropgesteld wordt bij de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot door de beweerde vader (zie art. 318, 5 BW). Dit is een aberratie van de wetgever. Het kind wordt kortstondig moederloos. b) Erkenning 28. Om een onontvankelijke betwistingvordering in te stellen mag er vooreerst geen bezit van staat zijn t.a.v. de erkennende vrouw. Als de erkennende vrouw (en de toestemmers) een vordering instelt dient eveneens een wilsgebrek 16 te bestaan in hoofde van die perso(o)n(en) (art. 330, 1, eerste lid en tweede lid BW). De erkennende vrouw en de vader moeten de vordering binnen het jaar na de ontdekking dat de erkennende moeder de echte moeder niet is. De beweerde moeder een jaar vanaf het ogenblik dat ze ontdekt moeder te zijn. Het kind moet vorderen tussen zijn (ten vroegste) 12 e en 22 e levensjaar of binnen het jaar nadat hij ontdekte dat de erkennende vrouw zijn moeder niet is (art. 330, 1, vierde lid BW). Op vlak van gegrondheid wordt de erkenning tenietgedaan als aangetoond wordt dat de erkenner niet de moeder is (art. 330, 2 BW). Is dit de biofysiologische (genetische), socio-affectieve moeder of diegene die het kind baart. Opnieuw prevaleert de baring op de genetische realiteit (bv. draagmoeder > eiceldonerende genetische moeder). 17 Men moet bewijzen dat de erkenner niet van het kind bevallen is (art. 314, derde lid BW). De vordering van de beweerde moeder is slechts gegrond indien haar eigen moederschap is komen vast te staan; het vonnis dat de betwistingvordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van het moederschap van de beweerde moeder mee, indien aan de voorwaarden van art. 332quinquies BW is voldaan (art. 330, 3 BW). c) Gerechtelijke vaststelling (onbelangrijk) 29. Men kan hiertoe derdenverzet instellen (art. 331decies BW) Betwisting van het vaderschap a) Wettelijk vermoeden 30. Om het wettelijk vermoeden succesvol te betwisten is opnieuw een gebrek aan bezit van staat vereist (art. 318, 1, eerste lid BW). Het absoluut (zonder uitzonderingen) karakter van deze regel werd evenwel ongrondwettig bevonden. 16 Een wilsgebrek over de grondslag van erkenning (bv. de beweegreden), niet over de geboorte zelf (wat ook logisch is)! 17 cf. de bijzondere hypothese van art. 329bis 3, vijfde lid BW: niet de biologische moeder. 12

13 Het Grondwettelijk Hof besliste op 3 februari 2011 dat art. 318, 1 eerste lid BW art. 22 Gw., in samenhang gelezen met art. 8 EVRM, schendt in zoverre de vordering tot betwisting van vaderschap [ingesteld door de bedrogen echtgenoot zelf] niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. de echtgenoot van de moeder. Hoe interpreteer je dit? Er zou een uitzondering mogelijk moeten zijn, zonder afbreuk te doen aan de algemene regel van bezit van staat, met een belangenafweging tussen partijen. Probleem: belangenafwegingen in afstammingszaken zijn zeer complex, omdat er verschillende conflicterende belangen zijn (bv. patrimoniaal tegen emotioneel, belang van het kind tegen belang van de bedrogen echtgenoot). Het hof besliste op 9 juli 2013 daarnaast dat art. 318, 1 eerste lid BW art. 22 Gw., in samenhang gelezen met art. 8 EVRM, schendt in zoverre de vordering tot betwisting van het vaderschap [door de man die het vaderschap opeist] niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. de echtgenoot van zijn moeder. 31. Een vordering tot betwisting is eveneens onontvankelijk als de echtgenoot toestemming heeft gegeven tot K.I. of een andere daad die de voortplanting tot doel heeft. Als de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn, wordt de echtgenoot bevrijd (art. 318, 4 BW). Deze regel beschermt aldus het wensvaderschap. Voorts kan een vordering pas vanaf de levend en levensvatbare geboorte van het kind (art. 331bis BW). Een uitzondering hierop is mogelijk: de man die het vaderschap opeist kan voor de geboorte een vordering instellen tegen een andere man (art. 328bis BW). Hierbij rijst dan wel het probleem van de tijd. De vaderschapsregel geldt niet bij geboorte 300 dagen na ontbinding en daarnaast is vaderschap altijd twijfelachtig. Er kan dus vaderschap worden betwist dat nooit zou hebben kunnen bestaan! 32. Zowel de moeder, echtgenoot, het kind als de beweerde vader kunnen een vordering instellen (art. 318, 1, eerste lid BW). Bij deze laatste geldt een bijkomende voorwaarde en gevolg. Indien hij de betwistingvordering inleidt, is zijn vordering maar gegrond als zijn vaderschap is komen vast te staan ; de beslissing die de betwistingvordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van het vaderschap van de verzoeker mee. De rechtbank gaat na of de voorwaarden van art. 332quinquies BW vervuld zijn (art. 318, 5 BW). Dit is de zogenaamde twee-in-eenvordering waarbij de man tegelijkertijd een betwistings- en vaststellingsprocedure/erkenningsprocedure moet inleiden. 18 Kind is zo geen enkele dag vaderloos, want tezamen met een succesvolle betwisting wordt de beweerde vader juridisch de vader. Na de dood van de vader kunnen, subsidiair, diens bloedverwanten vorderen (een jaar vanaf de geboorte van het kind, of het overlijden van de man, art. 318, 2, 2 e lid BW). Ook bij een vaderschapsconflict kan de eerste echtgenoot vorderen met inachtneming van dezelfde termijn als de nieuwe echtgenoot (art. 318, 2, 2e en 3e lid BW). 33. Voor de moeder geldt een vervaltermijn 19 van één jaar na de geboorte; voor de echtgenoot één jaar na de ontdekking van het feit dat hij geen biologische vader is (art. 318, 2, 1 e lid BW). Hoe bewijst men dit startpunt? DNA-onderzoek, sms-verkeer met minnaar, een uittreksel uit de burgerlijke stand waar de beweerde vader wordt aangeduid als echte vader en eventueel getuigen. 18 Dit artikel bevat het recht op verzet tegen gerechtelijke vaststelling (met nuancering van het Grondwettelijk Hof, zie randnummer 22). 19 Niet vatbaar voor stuiting of schorsing. Enkel in geval van overmacht is verlenging mogelijk. Overmacht: men moet in de absolute onmogelijkheid zijn om de vordering in te leiden binnen de voorgeschreven termijn, als gevolg van gebeurtenissen onafhankelijk van de wil van de betrokkene die hij niet heeft kunnen voorzien of voorkomen, terwijl hij de volgehouden intentie had de handeling te stellen. 13

14 Het Grondwettelijk Hof stipuleerde op 28 maart 2013 dat de interpretatie van het begrip feit behoort tot de bevoegdheid van de rechter ten gronde, waarbij hem een ruime appreciatiebevoegdheid wordt verleend. Niets belet hem het tijdstip van de uitkomst van het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek als startpunt van de termijn van één jaar te beschouwen (waarmee, ondanks de wet niet vernietigd werd, de termijnen een deuk gekregen hebben). De beweerde vader beschikt over een termijn van één jaar te rekenen vanaf het feit dat hij ontdekte de biologische vader te zijn. Het kind, tenslotte, vanaf zijn 12 e levensjaar tot zijn 22 e en nadien één jaar vanaf het ontdekken van het feit dat zijn vader zijn biologische vader niet is. Op 31 mei 2011 (late vordering dus onontvankelijk) volgde alweer een arrest van het Hof. Ze stelden dat in de hypothese dat het vaderschap van de echtgenoot niet overeenstemt met de biologische, noch met de socio-affectieve waarheid, art. 318, 2 BW de artikelen 10, 11 en 22 van de Grondwet schendt, in samenhang gelezen met art. 8 en 14 EVRM. Niemand weet echter het toepassingsgebied van dit arrest. Aangenomen wordt dat een kind zonder enig bezit van staat, of biologische band met de echtgenoot, steeds kan vorderen De minderjarige die wilt vorderen wordt procesrechtelijk vertegenwoordigd door zijn ouders q.q. wettelijk vertegenwoordiger. De kind wijst, gelet op de belangenconflicten, zijn eigen voogd aan, de zg. voogd ad hoc. De partijen in het geding zijn het kind, de echtgenoot en de moeder (art. 332bis BW). 35. Hoe levert men het bewijs bij betwisting? Door alle wettelijke middelen kan men tegenbewijs leveren van het feit dat de echtgenoot vader is, behalve de eed (art. 318, 3, eerste lid BW). Proceseconomischer en goedkoper is de eenvoudige verklaring in het 2 e lid. Dit lid somt 7 gevallen op waarin het vaderschap onwaarschijnlijk is. Maar er zit weer een verstrooidheid in van de wetgever. Hij verwijst naar art. 316bis (cfr. supra), zonder te beseffen dat de vaderschapsregel in die gevallen gewoon niet speelt. Als de vaderschapsregel door die gevallen niet speelt, is er niets te betwisten! Tijdens de parlementaire voorbereiding verklaarde de minister van Justitie dat de ambtenaar van de burgerlijke stand zich zou kunnen vergissen en ten onrechte de echtgenoot in de geboorteakte als vader zou kunnen vermelden. Deze vergissing behoort evenwel te worden rechtgezet door een vordering tot verbetering van de akten van de burgerlijke stand (art Ger. W.) en niet d.m.v. een (eenvoudige) betwistingvordering van een vaderschap dat juridisch niet eens vast mocht staan (het is overigens niet door de vermelding van de naam van de (ex-) echtgenoot in de geboorteakte dat het vaderschap komt vast te staan, maar krachtens de wet zelf (art B.W.)). b) Vaderlijke erkenning 36. Dezelfde ontvankelijksgronden gelden als bij het bovenstaande. Ook hier werd door het Grondwettelijk Hof de absolute onontvankelijkheidsgrond in art. 330, 1, eerste lid, tweede zin BW ongrondwettig bevonden (schendt art. 22 Gw. in samenhang gelezen met art. 8 EVRM) in zoverre de vordering tot betwisting van de erkenning van het vaderschap door de man die het vaderschap van 20 Door de korte verjaringstermijn zou het kunnen dat dat kind niet meer beschikt over de mogelijkheid om zich tot een rechter te wenden die rekening kan houden met de vaststaande feiten, alsook met het belang van alle betrokken partijen, zonder dat een en ander kan worden verantwoord door de zorg om de rust (rechtszekerheid, waarvoor er überhaupt termijnen zijn) der families te bewaren terwijl de familiale banden te dezen onbestaande zijn. 14

15 het kind opeist, niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. degene die het heeft erkend. Er is ook een bijzondere ontvankelijkheidsgrond in hoofde van een vordering vanwege de erkenner (of iemand die daartoe heeft toegestemd). In dat geval moet er een wilsgebrek 21 zijn. Dit wilsgebrek op zich volstaat niet en leidt bijvoorbeeld niet op zich tot de vernietiging van de akte van erkenning. Bewijs van biologisch niet-vaderschap is vereist voor (de gegrondheid van) elke betwisting van een erkenning, ook deze ingeleid door de erkenner zelf (na bewijs van een wilsgebrek) (zie Cass. 7 mei 2007). 37. Deskundigenonderzoek wordt in dezen algemeen gezien als het meest betrouwbare bewijsmiddel, maar ook de andere opties blijven open. Er gebeurt geen toetsing aan de belangen van het kind! Het kind, de moeder, de erkenner en de beweerde vader zijn titularissen van deze vordering, met dezelfde nuance voor deze laatste als bij betwisting van het wettelijk vermoeden. Art. 330, 3 schrijft immers eveneens een twee-in-eenvordering voor. Art. 330, 1, vierde lid bevat de termijnen voor elk van deze actoren. 22 Zoals vaak in het afstammingsrecht, zag ook hier een slimme advocaat een mogelijk probleem. In een arrest van 6 april 2011 zei het dat art. 330, 1, vierde lid BW de artikelen Gw. schendt, in zoverre de daarin bepaalde vervaltermijn voor de persoon die de afstamming opeist, kan aanvangen vooraleer de betwiste erkenning plaatsvindt ( ontdekking dat hij zelf de vader is ). Hoe leg je dit arrest uit? De termijn loopt vanaf opmaak erkenningsakte, ook al wist hij daarvoor al dat het kind het zijne is. c) Gerechtelijke vaststelling 38. Art. 331decies BW bevat het bijzonder rechtsmiddel derdenverzet voor diegenen die ten onrechte niet in de vaststellingsprocedure waren betrokken. Dit vorderingsrecht geldt 3 maand na betekening of in ieder geval 30 jaar. Is enorm zeldzaam. 2.4 Praktische toepassingen en overzicht 39. Belangrijke info voor het examen: aangezien erkenning maar kan als er geen vaststelling o.g.v. het vaderschapsvermoeden ex art. 315 BW mogelijk is, moet eerst een betwistingsprocedure van dit vermoeden worden ingeleid, waarna vervolgens een procedure tot erkenning kan plaatshebben. Vergeet dit niet op het examen. In vetjes vindt men wat ondervraagd wordt op het examen. De cases zullen altijd duidelijk zijn; bijkomende (irrelevante) info en hypotheses zijn uit den boze en nefast voor de punten. De eerste 2 cases zijn niet representatief voor het examen, maar lijken meer op de praktijk. 21 Verschoonbare dwaling (moet ook door bonus pater familias begaan zijn en zelfstandigheid van zaak betreffen) wordt amper aanvaard, bv. een man die een kind erkent na 4 maand zwangerschap, terwijl ze al zwanger was; bedrog (meestal door moeder geïnduceerd, bv. een zwangere vrouw die haar man dwingt tot erkenning, hoewel ze weet dat het kind het zijne niet is) en geweld (bv. een arme moeder die een zwakzinnige oude rijke vader onder druk zet). 22 * voor de moeder en de erkennende man: 1 jaar na de ontdekking dat de erkennende man niet de vader is * voor de man die het vaderschap opeist: 1 jaar na de ontdekking dat hijzelf de vader is (dus soms al voor de geboorte!) * voor het kind: ten vroegste de dag van de 12de verjaardag, ten laatste de dag van de 22ste verjaardag Opmerking: een overgangsbepaling (art wet 1 juli 2006) stelt (ten onrechte) dat het hier om een verjaringstermijn gaat (wat evenwel merkwaardig is, gelet op de korte duurtijd van de termijn). 15

16 Schema vaststelling: Schema betwisting: Case 1: U treedt op voor een gehuwd koppel (man en vrouw). De vrouw heeft geen baarmoeder. De zus van de vrouw is bereid als draagmoeder te fungeren en krijgt een embryo ingeplant dat gecreëerd is met gameten van het echtpaar (eicel van de vrouw en zaadcel van de man). Het koppel wenst niet over te gaan tot adoptie. Kunnen zij een (oorspronkelijke) afstammingsband met het kind tot stand brengen en, zo ja, hoe? * Moeder: het probleem is dat de zus o.b.v. art. 312 juncto 57, 2 BW juridisch moeder wordt van het kind. Hieraan kan men een mouw passen door anoniem te bevallen in Frankrijk. Vervolgens kan ze het kind erkennen (art. 313 BW). Is de toestemming van haar echtgenoot nodig? Nee, tenzij hij al op voorhand het kind erkend heeft, of het vaderschap gerechtelijk werd vastgesteld. 16

17 Ook gerechtelijke vaststelling kan (art. 332ter BW), waarvoor een lange termijn geldt (art. 331ter BW). Er is bezit van staat, waardoor tegenbewijs wegens biologische realiteit onmogelijk is. Kan de draagmoeder iets betwisten? Ingeval van anonieme bevalling niet, omdat ze dan geen moeder is en derhalve geen vorderingsrecht heeft. Als ze in België bevallen kan een vordering vanwege de wensmoeder tegen haar naam in de geboorteakte onontvankelijk worden verklaard als er bezit van staat is, maar zal de vordering nooit gegrond zijn wegens de strijdige biologische realiteit, want de bevalling valt niet te betwisten. * Vader: Prenatale erkenning kan eventueel. Als dit niet is gebeurd, dan wordt de man na erkenning of gerechtelijke vaststelling van de moeder automatisch vader mits toestemming van draagmoeder. Als er hierbij een probleem is gerezen, bv. vermist zijn van zijn vrouw, dan kan hij het kind erkennen (art. 329bis, 3 BW). Overspelig kind a patre? Hoewel partijen weten dat de vrouw draagmoeder is, zal de echtgenoot toch te allen tijde moeten notificeren indien hij het kind erkent (want zij is immers zijn echtgenote niet) op straffe van relatieve niet tegenwerpelijkheid (art. 319bis BW). Case 2: Een echtpaar leeft al sinds 2011 feitelijk gescheiden (zonder daartoe door een rechter te zijn gemachtigd) omdat de man toen is ingetrokken bij zijn vriendin. Kort nadien is ook zijn echtgenote ingetrokken bij haar minnaar. Op 19 september 2013 beviel zij van een zoon die verwekt is door haar minnaar. De verwekker wil nu zijn verantwoordelijkheid voor het kind opnemen en vraagt u welke stappen hij dient te ondernemen om juridische vader van het kind te worden. Antwoord: De vrederechter kan ex art. 223 BW voorlopige maatregelen opleggen, zoals afzonderlijk wonen, zolang de echtscheiding niet is ingeleid (nadien is de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg bevoegd o.b.v. art Ger. W. Hoewel niet helemaal ter zake is er dus al een burgerrechtelijke fout in hoofde van het koppel, wegens het schenden van hun samenwoningsverplichting. De vader zal om zijn verantwoordelijkheid op te nemen een erkenning dienen uit te voeren; dat is het uiteindelijke doel van deze casus. Een van de voorwaarden tot erkenning is dat er geen vaderschap mag zijn vastgesteld krachtens art. 315 of 317 BW (art. 316, eerste lid BW). Dit is echter wel het geval voor de echtgenoot van de moeder, gelet op het feit dat het huwelijk nog niet ontbonden is. Maar speelt er geen van de uitzonderingen in art. 316bis BW? Art. 316bis, 2 wel als ze op verschillende adressen zouden geregistreerd zijn. Gezien dit niet meteen blijkt uit de casus, zal een betwistingsvordering moeten worden ingeleid (art. 318 BW). Is dit ontvankelijk? Er is duidelijk een gebrek aan bezit van staat. De verweerde vader is tevens titularis van de vordering (art. 318, 1 juncto 318, 5 BW). Deze 2-in-1-vordering maakt erkenning overbodig, omdat het vaderschap automatisch wordt vastgesteld bij succesvolle betwisting. De termijn is eveneens nog niet verstreken. Case 3: Een ongehuwde vrouw beleefde een kortstondige relatie, maar haar minnaar liet haar in de steek op het ogenblik dat hij vernam dat ze zwanger was van hem. De vrouw wenst dat de verwekker van haar kind zijn verantwoordelijkheden opneemt. Het kind is momenteel 3 maanden oud en de exminnaar weigert elk contact met moeder en kind. Op welke wijze kan de afstamming van de biologische vader worden vastgesteld? Specificeer de procedurele stappen (wie kan de procedure inleiden, binnen welke termijn, wat moet worden bewezen en hoe kan dit bewijs worden geleverd)? Antwoord: Omdat de vaderschapsregel niet geldt, zal een procedure tot gerechtelijke vaststelling dienen te worden ingeleid (art. 322, eerste lid BW), want gedwongen. Is deze ontvankelijk? 17

18 Er is geen bezit van staat. De moeder is bevoegd de vordering in te stellen o.b.v. art. 332ter BW, gedurende een termijn van 30 jaar na de geboorte (art. 331ter BW). Het veiligste bewijs in casu is DNA (art. 324, 1 e lid BW), maar ook het tweede lid kan (hoewel daar al meer twijfel over kan zijn). Zijn er toestemmingen vereist? Nee (art. 332quinquies BW). Case 4: Echtgenoten leven al sinds juli 2012 feitelijk gescheiden nadat de vrederechter eind juni 2012 een vonnis heeft gewezen waarbij zij gemachtigd werden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken gedurende een periode van 1 jaar. Op 30 september 2013 bracht de echtgenote een dochter ter wereld. De ambtenaar van de burgerlijke stand maakte op 3 oktober 2013 een geboorteakte op en vermeldde daarin de echtgenoot als vader van het kind. Partijen leven vandaag nog steeds feitelijk gescheiden. Deze man raadpleegt u en beweert het kind niet te hebben verwekt. Wat raadt u hem aan? Antwoord: Het vaderschap speelt op grond van art. 315 BW. Maar speelt er een uitzondering op de vaderschapsregel krachtens art. 316bis BW? Art. 316bis, 3 BW trekt de aandacht. Is het kind meer dan 300 dagen na het vonnis geboren? Ja. En ook minder dan 180 dagen na eind juni 2013 (einde feitelijke scheiding)? Zeker. De uitzondering speelt, waardoor de vaderschapsregel komt te vervallen. De akte van burgerlijke stand is evenwel nog foutief. Een oplossing is een vordering tot verbetering van de akte van burgerlijke stand (art. 88 et seq. BW). Een minder praktische oplossing: betwisting vaderschap o.g.v. eenvoudige verklaring (art. 318, 3, tweede lid BW), wat kan want dit artikel verwijst naar art. 316bis BW. Case 5: Een gehuwde man heeft een kind verwekt bij een vrouw die niet zijn echtgenote is. Op het ogenblik dat het kind 2 jaar is, wil hij het kind erkennen. Antwoord: a) Kan dit nog? b) Zo ja, welke personen dienen tot deze erkenning toe te stemmen? c) Wat kan de man ondernemen als de moeder zich tegen deze erkenning verzet? d) Hoe kan de echtgenote van de erkenner deze erkenning verhinderen? a) Ja, erkenning is niet aan termijnen gebonden en kan zelfs op het sterfbed nog, maar niet in het testament. b) De moeder moet o.b.v. art. 329bis, 2 BW toestemming verlenen. c) Als zij deze toestemming weigert dan bekijkt de rechter of de beweerde vader de biologische vader is. In bevestigend geval voert hij een marginale toetsing uit aan de belangen van het kind (maar te nuanceren in het licht van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof). d) De echtgenote kan dit niet verhinderen (i.t.t. oudere rechtsregels), maar moet wel worden genotificeerd bij aangetekend schrijven (art. 319bis, 1 e lid BW) op straffe van relatieve niettegenwerpelijkheid. 18

19 Case 6: Mevr. DE POORTER heeft ongehuwd samengewoond met de heer CRUCKE, een vrijgezel. Op 1 september 2013 bracht zij een zoontje Kurt ter wereld. Dit kind werd echter verwekt door de heer OTTEN. Omdat deze zelf gehuwd is (met mevr. DE VILDER) en mevr. DE POORTER vermoedt dat hij het kind nooit zal willen erkennen, liet zij de heer CRUCKE opzettelijk in de waan dat Kurt zijn zoon is en stuurde zij erop aan dat hij het kind zou erkennen. Enkele dagen na de geboorte erkende de heer CRUCKE het kind voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. Na zware meningsverschillen i.v.m. de opvoeding van het kind verliet de heer CRUCKE op 15 september 2013 het land en liet vanaf die datum niets meer van zich horen. Het kind heeft hij sindsdien niet meer gezien en ook met de moeder heeft hij geen enkel contact meer. Eergisteren kreeg de heer CRUCKE bij toeval een brief voor ogen, gericht aan mevr. DE POORTER en geschreven door de heer OTTEN, waaruit duidelijk blijkt dat de heer OTTEN de biologische vader van Kurt is. A. Wat is uw advies mocht u vandaag geraadpleegd worden door de heer CRUCKE die beseft dat hij misleid is en zijn erkenning ongedaan wil maken? B. Welke juridische stappen kan mevr. DE POORTER nog ondernemen om de afstamming langs vaderszijde vast te stellen indien de heer CRUCKE zijn erkenning ongedaan heeft gemaakt en de heer OTTEN alle medewerking weigert? Antwoord: A) Betwisting van erkenning (art. 330 BW). Is de vordering ontvankelijk? Ja, er is geen bezit van staat omdat hij met de noorderzon is verdwenen. Maar is ook aan de bijzonder ontvankelijkheidsvoorwaarde voldaan, namelijk het wilsgebrek? Ja, de vrouw heeft opzettelijk de man in de waan gelaten dat hij de biologische vader is, wat overeenkomt met bedrog. Er loopt een termijn van één jaar vanaf de ontdekking van dit feit => tot 2 oktober Op gegrondheidsvlak kan bewezen worden dat hij niet de biologische vader is. Hij beschikt over het nodige vorderingsrecht. B) Ja, gerechtelijke vaststelling (art. 322, 1 e lid BW). Er dient een notificatie te worden gedaan aan de echtgenote van De Poorter (tweede lid). Ze heeft een dertigjarig vorderingsrecht na geboorte (artt. 331ter en 332ter BW). Er rijzen geen problemen bij ontvankelijkheid en gegrondheid (wel uit te werken op het examen!) Case 7: Mevrouw JANSSENS is gehuwd met de heer PEETERS. Er rijzen ernstige huwelijksmoeilijkheden en op 1 oktober 2012 werd door de heer PEETERS een echtscheidingsvordering o.g.v. onherstelbare ontwrichting van het huwelijk ingesteld. Op 12 oktober 2012 machtigde de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg de partijen om afzonderlijk te wonen. Op 3 oktober 2013 bracht mevr. JANSSENS een zoontje Bart ter wereld. Dit kind werd verwekt door de heer LIEVENS, die zelf ook gehuwd is. Mevr. JANSSENS wenst dat de heer LIEVENS als juridische vader van het kind zal worden beschouwd, maar deze weigert halsstarrig enige verantwoordelijkheid op te nemen. De echtscheiding van het echtpaar PEETERS-JANSSENS is op heden nog niet uitgesproken. a) U wordt vandaag geraadpleegd door de heer PEETERS, die aanvoelt dat hij niet de biologische vader is van Bart. Hij heeft ook nooit naar het kind omgekeken. Wat raadt u hem aan? 19

20 b) U wordt vandaag gecontacteerd door mevr. JANSSENS. Wat zal u haar adviseren? Antwoord: a) Peeters is de juridische vader o.g.v. art. 315 BW. Geldt er een uitzondering van onwaarschijnlijke vaderschap? Ja, art. 316bis, 1 BW lijkt van toepassing (meer dan 300 dagen na voorlopige maatregen ingevolge EOO). Advies: doe niets. b) Gerechtelijke vaststelling (art. 322, eerste lid BW). Ze heeft een dertigjarig vorderingsrecht (artt. 331ter en 332ter BW). Kennisgevingsplicht op straffe van relatieve niet-tegenwerpelijkheid aan de bedrogen echtgenote (art. 322, tweede lid BW). Case 8: Staf COPPENS is gisteren vierentwintig jaar geworden. Zijn moeder, mevr. JANSSENS, werd verlaten door haar echtgenoot COPPENS, een steriele man, toen zij twee maanden zwanger was, ongeveer zeven maanden voor de geboorte van Staf, maar beide echtgenoten bleven tot voor kort op hetzelfde adres gedomicilieerd. Mevr. JANSSENS had destijds een relatie met de heer PEETERS die nog vóór de geboorte bekend was geraakt. De heer PEETERS is de biologische vader van Staf. Op 3 oktober 2012 werd door het echtpaar JANSSENS-COPPENS een procedure echtscheiding door onderlinge toestemming ingeleid; uitspraak v/d EOT viel in mei De heer COPPENS heeft al te kennen gegeven aan geen enkele andere procedure meer te willen meewerken. Staf heeft ondertussen een stevige band met de heer PEETERS ontwikkeld. U wordt geraadpleegd door Staf en de heer PEETERS. Beiden willen dat de heer PEETERS de juridische vader van Staf wordt. De heer PEETERS wil daartoe alle medewerking verlenen. Mevr. JANSSENS leeft momenteel echter in onmin met haar zoon zodat op haar medewerking niet gerekend moet worden. Antwoord: Geldt de vaderschapsregel o.g.v. art. 315 BW? Ja, het huwelijk was immers nog niet ontbonden. Maar speelt er een uitzondering krachtens art. 316bis BW? Neen, er was nog geen EOT en ook wonen ze nog maar pas afzonderlijk. De volgende stap is erkenning (art. 319 BW), maar omdat er al een vader is, moet er een vordering tot betwisting van het vaderschap worden ingeleid (art. 318 BW). Is ze ontvankelijk? Ja, er is geen sprake van bezit van staat. Titularissen van het vorderingsrecht? Ja. Termijnen? Voor de beweerde vader is de termijn van één jaar verstreken, waardoor hij niet kan vorderen. Kan Staf iets proberen? Nee, hoewel er voor hem 2 termijnen gelden (tussen jaar of één jaar vanaf de ontdekking), blijkt uit de feitelijke omstandigheden ( iedereen wist het al ) dat Staf al langer op de hoogte was. De moeder (hypothetisch): nee. Dus: geen enkele mogelijkheid tot betwisting. Case 9: Mevr. JANSSENS is al meer dan 10 jaar gehuwd met de heer LIEVENS. Na echtelijke moeilijkheden zijn de echtgenoten vanaf 1 september 2011 feitelijk gescheiden gaan leven, zonder daartoe door een rechter te zijn gemachtigd. Eind 2011 begon mevr. JANSSENS een relatie met de heer PEETERS die gehuwd is met mevr. COPPENS en nog steeds met zijn echtgenote samenleeft. De heer LIEVENS is pas op 15 januari 2012 officieel ingeschreven op het adres waarop hij al sinds de feitelijke scheiding woont. Uit de relatie van mevr. JANSSENS en de heer PEETERS werd op 3 oktober 2012 een kind Piet geboren. De relatie tussen mevr. JANSSENS en de heer PEETERS werd nog vóór de geboorte verbroken. Piet werd tot nog toe enkel door zijn moeder opgevoed. Wat is uw advies mocht u vandaag geraadpleegd worden 20