Familierecht (1) Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 1

Transcriptie

1 Familierecht (1) 1. AFSTAMMING... 4 A. INLEIDENDE BEGRIPPEN Afstamming Bloedverwantschap Aanverwantschap Graden... 5 B. AARD EN BRONNEN VAN HET AFSTAMMINGSRECHT Van openbare orde Afstammingsrecht en de grondrechten Bronnen... 7 C. VASTSTELLING VAN DE AFSTAMMING Overzicht Langs moederszijde Langs vaderszijde... 8 D. BETWISTING VAN DE AFSTAMMING Langs moederszijde Langs vaderszijde E. GEVOLGEN VAN AFSTAMMING Algemene regel (en uitzonderingen) Familienaam Andere gevolgen ERFRECHT A. VEREISTEN OM TE ERVEN Een overledene Erfgenamen B. DE WETTELIJKE VERDELING VAN DE NALATENSCHAP Overzicht De orden van erfopvolging De graad Plaatsvervulling Kloving Het erfrecht van de langstlevende echtgenoot Het erfrecht van de langstlevende wettelijke samenwonende Anomaal erfrecht C. HET AANVAARDEN OF VERWERPEN VAN DE NALATENSCHAP Algemeen De zuivere aanvaarding De verwerping van de nalatenschap De aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving D. VEREFFENING EN VERDELING Algemeen Minnelijke verdeling Gerechtelijke verdeling Betaling van de schulden Gevolgen van de verdeling Nietigheid E. ERFRECHTELIJKE RESERVE EN BESCHIKBAAR DEEL Algemeen Omvang ALIMENTATIE A. ALGEMEEN B. DE GEMEENRECHTELIJKE FAMILIALE ALIMENTATIEPLICHT Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 1

2 1 Tussen welke personen? Voorwerp Grondvoorwaarden Kenmerken Pluraliteit Verhaal Gerechtelijke afdwinging C. DRIE BIJZONDERE ONDERHOUDSVERPLICHTINGEN In hoofde van de ouders In hoofde van de langstlevende stiefouder/de langstlevende wettelijk samenwonende partner In hoofde van de vermoedelijke verwekker Onderhoudsvordering ten laste van een nalatenschap OUDERLIJK GEZAG A. ALGEMEEN Definitie en evolutie Titularissen Bestanddelen Einde B. GEZAGSREGIMES Overzicht De gezamenlijke gezagsuitoefening ( gezagsco-ouderschap ) De uitsluitende gezagsuitoefening Tussenregimes C. VERBLIJF D. RECHT OP PERSOONLIJK CONTACT Algemeen Juridische basis Titularissen Modaliteiten Sancties bij miskenning van het recht op persoonlijk contact E. PROCEDURELE ASPECTEN Bevoegde rechter en inleiding Tussenkomst grootouders en derden in een EOO-procedure? Hoorrecht kind Bijzondere rechtspleging voor de jeugdrechtbank (art. 387bis BW) ADOPTIE A. BEGRIP EN HISTORIEK B. BRONNEN C. GRONDVOORWAARDEN Instellingsvoorwaarden Vereisten inzake burgerlijke staat Leeftijdsvereisten Toestemmingen D. PROCEDURE Algemeen Voorbereiding en inleiding Verdere behandeling van het dossier Instaatstelling en rechtspleging Rechtsmiddelen en administratieve formaliteiten E. GEVOLGEN Algemeen Gewone adoptie Volle adoptie F. EINDE VAN DE ADOPTIE Herziening van adoptie Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 2

3 2 Herroeping van (gewone) adoptie Nieuwe adoptie Vaststelling van afstamming na adoptie Omzetting van adoptie BESCHERMINGSSTATUTEN VOOR MINDERJARIGEN A. ALGEMEEN B. BESCHERMING IN HET IVRK C. DE PRINCIPIËLE HANDELINGSONBEKWAAMHEID Algemeen Wat betreft de materiële rechtshandelingen Wat betreft de proceshandelingen Uitzonderlijke handelingsbekwaamheid D. VOOGDIJ Algemeen Organisatie Werking Einde E. PLEEGVOOGDIJ Algemeen Grondvereisten Vormvereisten Gevolgen Einde F. ONTVOOGDING Algemeen Rechtsstatuut Einde Sancties bij miskenning onbekwaamheid ontvoogde BESCHERMDE MEERDERJARIGEN A. ALGEMEEN Overzicht B. PUBLIEKRECHTELIJKE BESCHERMINGSSTATUTEN Voorwaarden voor opneming Behandeling Internering C. PRIVAATRECHTELIJKE BESCHERMINGSSTATUTEN Verlengde minderjarigheid Gerechtelijke onbekwaamheidsverklaring Bijstand van een gerechtelijk raadsman Voorlopig bewind Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 3

4 1. Afstamming A. Inleidende begrippen 1 Afstamming (1) Begrip Afstamming (fr.: filiation) is afgeleid van het Latijnse filius/filia, dat zoon of dochter betekent. Afstamming sensu lato is bloedverwantschap, dat een centrale rol speelt. Afstamming sensu stricto is de relatie tussen ouders en hun kinderen. Het is belangrijk te noteren dat we het hier hebben over de juridische afstamming, die niet in se samenvalt met de biologische afstamming. Voor het moederschap is dat meestal wel het geval. In de meeste gevallen volstaat de bevalling voor de vaststelling van de afstamming (art. 312, 1 BW). Voor de vader is de afstamming niet zo makkelijk vast te stellen. Daarom wordt er gewerkt met vermoedens (art BW), waarbij het recht in eerste instantie een vader aanwijst. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de echtgenoot als een kind tijdens het huwelijk wordt geboren. Maar onder meer voor nieuwe echtgenoten of bij overspel duiken hier vaak problemen op. DNA-testen bieden vaak soelaas. Het familierecht probeert evenwel om de juridische werkelijkheid zoveel mogelijk met de biologische werkelijkheid in overeenstemming te brengen. (2) Gevolgen Een vastgestelde juridische afstamming heeft diverse juridische gevolgen. In de eerste plaats is iemands familienaam een rechtstreeks gevolg van de persoon van wie hij afstamt (art. 335 BW). Ook in het erfrecht speelt de afstamming een grote rol. Of iemand kan erven van iemand anders is, los van testamentaire afwijkingen, grotendeels het gevolg van het al dan niet bestaan van een juridische afstammingsband (art. 731 BW). Een biologische afstammingsband moet eerst nog geformaliseerd worden. Een rits postume vaderschapsonderzoeken zijn het gevolg. Een afstammingsband brengt een dubbele onderhoudsplicht tot stand. Ouders zijn verplicht hun kinderen te onderhouden tot een bepaalde leeftijd (bijzondere onderhoudsplicht) (art.203, 1 en 336 BW), maar kinderen zijn evenzeer verplicht om hun ouders te onderhouden (gemeenrechtelijke familiale onderhoudsplicht) (art. 205 BW). Ook het ouderlijk gezag (art. 372 BW) en het ouderlijke omgangsrecht (art. 374, 1, lid 4 BW) hangen af van het bestaan van een juridische afstammingsband. Dit is problematisch voor lesbische mee-moeders, die na scheiding slechts omgangsrecht kunnen verkrijgen als ze een bijzondere affectieband kunnen aantonen. Tot slot zijn er nog enkele gevolgen in het sociale en fiscale contentieux. (3) Onderscheid met adoptie Afstamming (ook wel oorspronkelijke afstamming ) moet onderscheiden worden van adoptie (ook wel adoptieve afstamming ). Afstamming Declaratief: het vaststellen van een afstammingsband werkt retroactief tot aan de geboorte van het kind (art. 334 BW). Adoptie Constitutief: een adoptie heeft eerbiedigende werking en werkt vanaf de neerlegging (op de rechtbank) van het verzoekschrift tot adoptie (art BW). Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 4

5 Hangt samen met de biologische afstamming (in beginsel en in oorsprong) Hangt samen met een socio-affectief concept. Per definitie is de adoptant is niet de ouder van de geadopteerde. Het is verboden je eigen kind te adopteren (art BW). Er is altijd een spanningsveld tussen de socio-affectieve relatie en de biologische werkelijkheid. Welke band moet primeren? Wat is in het belang van het kind? Een voorbeeld van de spanning is het concept bezit van staat (art. 324 en 331nonies BW). Dit houdt in dat een niet-biologische vader, die zich evenwel gedurende jaren als vader gedraagt, de afstamming niet kan betwisten op biologische gronden. 2 Bloedverwantschap Bloedverwanten zijn personen waarmee iemand een band heeft die gebaseerd is op afstamming. Er zijn twee soorten bloedverwanten. Bloedverwanten in de rechte lijn (art. 736, lid 1 BW) stammen rechtstreeks van elkaar af. X, zijn kind, zijn vader en zijn grootvader zijn allemaal bloedverwanten in de rechte lijn. Inide opgaande lijn spreken we van ascendenten, in de neergaande lijn van descendenten (art. 736, lid 2 en 3 BW). Bloedverwanten in de zijlijn (collateralen) (art. 736, lid 1 BW) zijn personen die een gemeenschappelijke stamouder hebben. Broers en zussen zijn bloedverwanten in de zijlijn. Hun ouders zijn hun gemeenschappelijke voorouders. Ook halfbroers en halfzussen zijn bloedverwanten, omdat hier nog steeds sprake is van één gemeenschappelijke stamouder. 3 Aanverwantschap Aanverwanten zijn personen waarmee iemand een band heeft via een huwelijk (zoals een schoonbroer). Het gaat om de bloedverwanten van een echtgenoot, en om de echtgenoten van bloedverwanten. Stiefbroers en zussen zijn aanverwanten. Dit zijn kinderen die een echtgenoot al had uit een vorig huwelijk, in relatie tot de kinderen van zijn nieuwe echtgenoot. Op deze manier onderscheiden stiefkinderen zich van halfbroers/-zussen (cf. infra), die bloedverwanten zijn (worden tijdens het nieuwe huwelijk geboren). In het dagelijkse taalgebruik is dit onderscheid aan het vervagen. 4 Graden (1) Definitie Een graad is een trap van bloedverwantschap (art. 735 BW). Een aanverwantschap (dus een huwelijk) maakt geen graad uit. (2) Bloedverwanten In de rechte lijn (art. 737 BW): elke generatie is één graad (art. 735 BW). De vader van x is een ascendent in de eerste graad. Het kleinkind van x is een descendent in de tweede graad. In de zijlijn (art. 738 BW) wordt eerst tot aan de gemeenschappelijke stamouder geteld (waarbij elke generatie een graad is), om dan weer af te zakken naar de bloedverwant. Een broer en zus zijn verwanten in de 2 e graad. (3) Aanverwanten Voor aanverwanten geldt hetzelfde systeem, waarbij moet opgemerkt worden dat een huwelijk geen graad uitmaakt. Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 5

6 B. Aard en bronnen van het afstammingsrecht 1 Van openbare orde Het afstammingsrecht raakt integraal aan de openbare orde. Dit impliceert dat afstammingscontracten absoluut nietig zijn. Dit wordt wel eens geprobeerd bij draagmoederschap, waar de moeder die een eicel doneert, niet de moeder die is de bevalling heeft. 2 Afstammingsrecht en de grondrechten (1) Overzicht Het oude afstammingsrecht werd in enkele arresten van het EHRM en het Arbitragehof discriminatoir bevonden. Dit heeft tot op vandaag nog gevolgen. Ook Cassatie mengde zich in de discussie, door te bepalen waar het EVRM rechtstreeks toepassing vindt. (2) Arrest Marckx (13 juni 1979) In het arrest Marckx oordeelde het EHRM dat het oude afstammingsrecht (van voor 1987) het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM) schond, doordat het recht op eerbiediging van familieleven (art. 8 EVRM) niet aan iedereen op dezelfde wijze werd verzekerd. Ongehuwde vrouwen moeste hun kinderen immers eerst erkennen en adopteren. Buitenechtelijke kinderen werden bovendien erfrechtelijk benadeeld. Het zou evenwel nog tot 1987 duren alvorens het afstammingsrecht hervormd werd. (3) Arrest Verryt (1991) Het oude erfrecht bleef evenwel nog doorwerken in de Belgische rechtsorde, omdat een overgangsbepaling ervoor zorgde dat op de nalatenschappen die reeds opengevallen waren op 6 juni 1987 (de dag van de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht) toch nog volgens het oude erfrecht moesten geregeld worden. In de zaak Verryt werd aangevoerd dat hierdoor het gelijkheidsbeginsel geschonden werd. Dit werd door het Hof aanvaard, maar er werd voor het eerst toepassing gemaakt van art. 8, lid 2 Bijz. Wet Arbitragehof: het Hof bepaalde dat zijn arrest niet van toepassing was op de nalatenschappen die openvielen vóór het arrest Marckx. Het had immers enorme gevolgen gehad voor de rechtszekerheid, hadden alle nalatenschappen van voor 1979 opnieuw moeten bekeken worden. In casu was het gevolg dat een niet-erkend buitenechtelijk kind wel recht had op één nalatenschap (1983), maar niet op een andere (1956). (4) Arrest Vermeire (1991) In het arrest Vermeire oordeelde het EHRM dat het gelijkheidsbeginsel geschonden werd door het feit dat een buitenhuwelijks kind niet kon erven van zijn grootouders. Op deze manier werd de rechtspraak van het Arbitragehof bevestigd. In casu ging het over twee nalatenschappen: één van de grootmoeder ( 1975) en één van de grootvader ( 1980). Het Hof oordeelde dat het kind recht had op de tweede nalatenschap, maar niet op de eerste. Immers, het Hof nam het arrest Marckx als cesuur en bepaalde daarmee dat het arrest geen retroactieve werking vond. (5) Arrest M Bayo Wa Mwamba (1993) In deze zaak paste het Arbitragehof een zelfde redenering toe als in het arrest Verryt, maar in casu ging het over overspelige kinderen. Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 6

7 (6) Cassatierechtspraak: directe werking art. 8 EVRM? Cassatie werd door deze arresten geconfronteerd met de vraag of art. 8 EVRM rechtstreekse werking vond in de Belgische rechtsorde. Het antwoord van het Hof was genuanceerd: voor het erfrecht aanvaarden ze weliswaar de directe werking, maar voor het afstammingsrecht niet. Dit is eerder vreemd, omdat het erfrecht in se een gevolg is van de afstamming. Cassatie had evenwel als bedoeling om het oude erfrecht buiten spel te zetten. Voor het erfrecht was er immers al een oplossing voorhanden, maar dat was voor de afstamming niet het geval. (7) Conclusie Het is dus zeer belangrijk om in erfrechtelijke zaken de chronologie goed in de gaten te houden. Er zijn nog steeds betwistingen over nalatenschappen van voor Er zijn dus drie mogelijke situaties: Nalatenschap opengevallen vóór 13 juni 1979: oude erfrecht toepassen Nalatenschap opengevallen na 13 juni 1979 maar vóór 6 juni 1987: nieuwe recht toch al toepassen Nalatenschap opengevallen na 6 juni 1987: nieuwe erfrecht toepassen. 3 Bronnen Het afstammingsrecht wordt geregeld in de art BW. Het werd een eerste keer fundamenteel gewijzigd in 1987, maar hoewel het toen redelijk modern was, raakte het toch al snel weer verouderd. Eind 2006 werd het afstammingsrecht dan ook op redelijk slordige wijze opnieuw gewijzigd. Een reparatiewet verscheen uiteindelijk een dag vóór de wet zelf. Alles trad in werking op 1 juli 2007, maar dan nog was er een circulaire nodig om alles te verduidelijken. C. Vaststelling van de afstamming 1 Overzicht Wat de vaststelling (en daarmee samenhangend de betwisting) van het moeder- en vaderschap betreft, moeten we vaststellen dat er wat de moeder betreft de situatie redelijk eenvoudig is, maar dat het vaderschap moeilijker ligt. 2 Langs moederszijde (1) Overzicht Er zijn drie manieren waarop het moederschap kan worden vastgesteld: de vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte (art. 312, 1 jo. art. 57, 2 BW), de erkenning door een vrouw (art. 313 BW) en de gerechtelijke vaststelling van het moederschap (art. 314 BW). Deze mogelijkheden zijn hiërarchisch subsidiair aan elkaar. De erkenning is pas mogelijk indien er geen vermelding in de geboorteakte is, de gerechtelijke vaststelling is pas mogelijk als er ook geen erkenning mogelijk is. (2) De moeder staat vermeld in geboorteakte Het moederschap staat vast door vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte (art. 312 BW jo. art. 57 BW). De moeder is de vrouw die van het kind bevallen is (mater semper certa est). Dat levert in ons land weinig problemen op, omdat Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 7

8 een anonieme bevalling niet mogelijk is (cf. art. 57 BW). Maar omdat in o.m. Frankrijk en Luxemburg wel zo is, zijn er ook voor ons land consequenties (cf. infra). (3) Erkenning door een vrouw Als er geen moeder in de geboorteakte staat vermeld (in Frankrijk zet men X bij een anonieme bevalling), kan een vrouw het kind erkennen (art. 313 BW). De procedure daarvoor (met toestemmingen) is dezelfde als bij de man (cf. infra) (art. 313, 1 jo. art. 329bis BW). Er wordt geen biologisch bewijs gevraagd. De erkenning door een vrouw komt in de praktijk minder voor, maar is wel belangrijk in het kader van draagmoederschap. Omdat een anonieme bevalling bij ons niet mogelijk is, is de juridische situatie van de wensouders niet geregeld. Een afstammingscontract is zoals gezegd niet mogelijk, omdat het afstammingsrecht de openbare orde raakt. Adoptie is daarentegen wel mogelijk, maar heeft als nadeel dat de draagmoeder pas twee maand na de geboorte toestemming tot adoptie mag geven (art , lid 1 BW). Daarom wordt er vaak voor gekozen om de bevalling (anoniem) te laten plaatsvinden in Frankrijk of Luxemburg. Hierdoor wordt het mogelijk gemaakt dat de wensouders het kind in België kunnen erkennen. (4) Gerechtelijke vaststelling Is er geen geboorteakte, is daarin geen naam van de moeder vermeld of blijkt die naam vals te zijn en is er geen erkenning, dan kan de afstamming gerechtelijk worden vastgesteld (art. 314, lid 1 BW). Dit gebeurt onder dezelfde voorwaarden als voor het vaderschap (cf. infra en art. 314, lid 1 jo. art. 332quinquies BW). Deze regel vindt opnieuw vooral toepassing in het kader van het draagmoederschap. De wensouders proberen vaak om de naam van de wensmoeder in de geboorteakte te laten vermelden (onderschuiving van het kind). Dit wordt strafrechtelijk gesanctioneerd (art Sw.). In dat geval is er een gerechtelijke procedure mogelijk. Daarbij moet bewezen worden dat de vrouw van het kind bevallen is (art. 314, lid 3 BW). Dat kan via het aantonen van bezit van staat (art. 314, lid 4 BW jo. art. 331nonies BW en cf. infra) of alle andere wettelijke middelen (art. 314 lid 5 BW). DNA-onderzoek biedt logischerwijs geen uitkomst bij draagmoederschap. (5) Overspelige en bloedschennige kinderen Bij het gerechtelijk vaststellen of het erkennen van het moederschap van een overspelig kind, gelden specifieke regels (art. 332ter, lid 4 BW en art. 313, 3 BW). Bloedschennige kinderen waarbij tussen de ouders een absoluut huwelijksbeletsel blijkt kunnen niet alleen niet erkend worden (art. 313, 2 BW), maar hun afstamming kan ook niet gerechtelijk worden vastgesteld (art. 314, lid 2 BW). Dit geldt alleen niet als het huwelijk dat het beletsel veroorzaakte, ontbonden of nietig verklaard werd, maar deze regel is inhoudsloos omdat de beletselen tussen aanverwanten tegenwoordig relatief zijn (art. 164 BW). 3 Langs vaderszijde (1) Overzicht Wat de vaststelling van het vaderschap betreft, wordt een onderscheid gemaakt tussen een binnenhuwelijks of buitenhuwelijks kind. Bij de buitenhuwelijkse kinderen wordt een onderscheid gemaakt al naargelang de vader al dan niet vrijwillig meewerkt. (2) De vaderschapsregel Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 8

9 Als de moeder getrouwd is op het moment van de geboorte of de verwekking, wordt de echtgenoot vader (art. 315 BW) (Pater is est quem nuptiae demonstrant). Het gaat dus om kinderen die geboren worden binnen het huwelijk of binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk (en dus vermoed worden verwekt te zijn binnen het huwelijk, zie verder). De echtgenoot en het kind kunnen zich slechts bevrijden door aan te tonen dat het kind buiten het huwelijk werd verwekt. Deze regels zijn door de feiten achterhaald: niet alleen komen zwangerschappen van deze lengte niet meer voor (de bevalling wordt na ca. 285 dagen kunstmatig ingeleid), dat er nog geslachtsgemeenschap zou zijn de dag voor de ontbinding van het huwelijk (=de dag waarop het vonnis in kracht van gewijsde treedt), is eveneens redelijk betwijfelbaar. De vaderschapsregel houdt verband met twee vermoedens iuris tantum, die verband houden met het tijdstip van verwekking (art. 326 BW): Het kind wordt vermoed te zijn verwekt in een periode van 121 dagen, van de 300 e tot en met de 180 e dag voor de geboorte. Binnen deze periode wordt het kind vermoed verwekt te zijn op het moment dat voor hem het gunstigste is (omni meliore momento). De eerste regel komt eigenlijk ook terug in de vaderschapsregel. Omdat een kind dat de op 300 e dag na het huwelijk geboren wordt, volgens het eerste vermoeden (dat een termijn is: er wordt geen specifieke dag bepaald) nog uiterlijk op de laatste dag van het huwelijk kan verwekt zijn, krijgt het de echtgenoot als vader. A fortiori worden kinderen die vroeger na het einde van het huwelijk worden geboren, ook vermoed binnen het huwelijk verwekt te zijn. Dit vermoeden krijgt dan ook maar praktisch belang door het tweede vermoeden, dat de dag van verwekking specificeert. Aangezien het kind binnen deze periode van 121 dagen de voor hem voordeligste dag mag kiezen, kan hij een dag kiezen die ná het einde van het huwelijk valt. Op deze manier wordt de vaderschapsregel uitgeschakeld en verschuift de bewijslast naar de andere partij. Deze moet met feitelijke gegevens (het gaat om weerlegbare vermoedens) aantonen dat de verwekking wel binnen het huwelijk viel, door bijvoorbeeld aan te tonen dat de zwangerschap 301 dagen duurde. Uiteraard kan het kind op deze manier de vaderschapsregel ook net wel inschakelen. Stel dat het kind 200 dagen na het einde van het huwelijk geboren wordt, dan geldt: Belangrijk is wel te benadrukken dat al deze vermoedens weerlegbaar zijn. Het feitelijke moment van verwekking primeert dus. Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 9

10 Op de vaderschapsregel bestaan enkele belangrijke uitzonderingen: Als uit een vonnis van afwezigheid blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na het officieel verdwenen zijn van de man (art. 316 BW). Art 316bis BW bevat vijf gevallen waarin het onwaarschijnlijk is dat de vaderschapsregel toepassing moet vinden. Dan speelt de vaderschapsregel maar als de echtgenoten een gemeenschappelijke verklaring afleggen (waarbij geen bewijs is vereist). Het gaat o.a. om situaties waarin de echtgenoten niet meer samenwonen (art. 316, 2 BW) of waarin een echtscheidingsprocedure is ingeleid (art. 316, 1 BW). Het is alleen vaak onmogelijk voor de burgerlijke stand om dit te weten te komen. Soms speelt de vaderschapsregel voor twee mannen tegelijk. Dan gelden de volgende regels: Wordt het kind geboren binnen een nieuw huwelijk (minder dan 300 dagen na het vorige huwelijk), dan primeert het tweede huwelijk (art. 317, lid 1 BW). De wet regelt niets in het geval van bigamie (wat een misdrijf is). De rechter stelt dan de meest waarschijnlijke afstamming vast (normaal via een DNA-onderzoek) (art. 331septies BW). (3) Erkenning door een man Opdat een kind kan erkend worden door een man, moet aan drie voorwaarden voldaan zijn. Het kind mag niet onder de vaderschapsregel vallen, of het vaderschap moet succesvol betwist zijn (art. 319 BW). Er mag geen absoluut huwelijksbeletsel bestaan tussen de erkennen en de moeder (art. 321 BW). Wel moet daarbij herhaald worden dat de huwelijksbeletselen tussen aanverwanten relatief zijn geworden. De nodige toestemmingen zijn gegeven (art. 329bis BW). Daarbij zijn drie mogelijkheden: o Het kind is jonger dan 12 jaar: de moeder moet de toestemming geven (art. 329bis, 2, lid 1 BW), ook bij prenatale erkenning (cf. infra). Heeft het kind geen moeder, of is die moeder niet bekwaam, dan wordt de erkenning betekend aan het kind of zijn vertegenwoordiger, met het oog op een eventuele vordering tot nietigverklaring (art. 329bis, 3 BW). Zij kunnen wel voorafgaande toestemming geven. o Het kind is ouder dan 12 jaar, maar nog niet meerderjarig of ontvoogd: kind en moeder moeten beiden toestemming geven (art. 329bis, 2, lid 1 en 2 BW). Is het kind in verlengde minderjarigheid, onbekwaam verklaard, of oordeelt de rechter dat het geen onderscheidingsvermogen heeft, is zijn toestemming niet vereist (maar hoe weet de burgerlijke stand dit). o Het kind is meerderjarig of ontvoogd: het kind moet de toestemming geven (art. 329bis, 1 BW). In de praktijk weigert de moeder vaak de erkenning door de man. Als een relatie is afgesprongen, zijn gezamenlijk ouderlijk gezag en omgangsrecht voor de man geen leuke vooruitzichten. Ook het (minderjarige en niet-ontvoogde) kind kan weigeren. De man kan dan echter een procedure inleiden voor de rechtbank van eerste aanleg, en zal daar meestal gelijk krijgen (art. 329bis, 2, lid 3 BW). Er moet ook opgemerkt worden dat het meerderjarige kind wél een absoluut vetorecht heeft. De procedure verloopt als volgt: De man dagvaardt de weigerende partijen. De rechter doet een poging tot verzoening van de partijen (die in de praktijk vaak pro forma verloopt). Zo niet zal de rechtbank zelf uitspraak doen. Ze zal de erkenning slechts weigeren als o Wordt bewezen dat de man niet de biologische vader is Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 10

11 o Wordt aangetoond dat de erkenning manifest in het nadeel van het kind is (opportuniteitscontrole), op voorwaarde dat het kind ouder is dan een jaar op het moment van de dagvaarding. De rechtspraak toetst dit uitermate marginaal. Omdat het over de staat van een persoon gaat, neemt de rechtspraak aan dat twee afstammingsbanden beter is dan één (vooral in het kader van erfrecht). De opvoedkundige capaciteiten van de man zijn van generlei belang, tenzij ze echt manifest zijn (de vader is een pedofiel, bv.). Dit impliceert dat het weinig zin heeft om een procedure op te starten als er geen twijfel is over de biologische afstamming. De procedure kan ook prenataal worden opgestart (art. 318bis BW). Het probleem is dat de biologische afstamming dan kan slechts worden vastgesteld (en dat is nodig, want het kind is uiteraard nog geen jaar oud) via een vruchtwaterpunctie. Maar deze procedure is niet zonder gevaar voor moeder en kind. Daarom wil de meeste rechtspraak deze stap niet zetten. Bovendien kan de moeder hiertoe niet gedwongen worden. Daarom wordt de zaak verdaagd tot na de geboorte. Dat heeft dan wel gevolgen voor de naam van het kind. Het kind zal geboren worden met de naam van de moeder en niet met de naam van de aspirant-erkenner. De naam kan dan slechts gewijzigd worden door middel van een gemeenschappelijke verklaring van vader en moeder (maar dat is eerder onwaarschijnlijk). Is de vader veroordeeld voor verkrachting van de moeder, is erkenning evenzeer onmogelijk (art. 319, 2, lid 4 BW). Bovendien wordt de termijn van een jaar (waarbinnen de rechter geen opportuniteitsoordeel mag vallen) opgeschort zolang de strafvordering loopt. Werd de procedure ingeleid gedurende die periode, en is de man naderhand onschuldig bevonden, dan kan de rechter nog steeds geen opportuniteitscontrole uitvoeren. Op het gewone principe van de erkenning zijn enkele modaliteiten mogelijk: Ook een andere man dan de biologische vader kan de erkenning doen (uit welwillendheid). De burgerlijke stand mag geen biologisch bewijs eisen. Ook een onbekwame kan in beginsel een kind erkennen (art. 328, lid 1 BW). De Burgerlijke Stand moet wel oordelen of de onbekwame in staat is zijn de draagwijdte van zijn beslissing enigszins te vatten. De erkenning is immers een rechtshandeling, waarvoor een volwaardige wil nodig is. Ook prenatale erkenning is mogelijk (art. 328, lid 2 BW). Dit kan belang hebben, omdat het kind op deze manier de naam van de vader krijgt. Ook zal het kind erven als de erkenner tijdens de zwangerschap sterft (infans conceptus ). De burgerlijke stand vereist wel, praeter legem, een gynaecologisch bewijs van zwangerschap. Dit gebruik, dat uit enkele 19 e -eeuwse omzendbrieven stamt, heeft als reden dat er tot zes maanden meer kans op een miskraam is. Postume erkenning (art. 328, lid 2 BW) is in beginsel enkel mogelijk als het kind erfgenamen heeft. Dit werd ingevoerd om erfenisjagerij te bestrijden. Er is één uitzondering (art. 328, lid 2 in fine BW): een overleden kind kan binnen het jaar na zijn geboorte erkend worden. Een kind in principe twee keer erkend worden, maar de tweede erkenning heeft pas gevolgen als de eerste vernietigd is (art. 329 BW). Een doodgeboren kind kan niet erkend worden, omdat het geen juridische persoonlijkheid heeft (het is niet levend en levensvatbaar geboren). Als tussenoplossing is het wel mogelijk om een aangifte van levenloos kind te doen (art. 80bis BW). Het kind wordt geregistreerd in de registers van akten van overlijden. Het kan een naam krijgen en zijn ouders worden vermeld. Dit heeft geen juridische gevolgen. De erkenning heeft een declaratief karakter. Ze werkt terug tot aan de geboorte, en, als dat in het voordeel van het kind is (infans conceptus ), zelfs tot aan de verwekking. De erkenning moet gebeuren in een authentieke akte, met uitzondering van het testament (art. 327 BW). Erkenning kan dus gebeuren voor de burgerlijke stand, voor de notaris (maar dat is duur) of voor een consulaire ambtenaar. De erkenning wordt vervolgens gekantmeld Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 11

12 in de geboorteakte van het kind (art. 62, 2 BW), maar niet die van de erkenner. Dat zou nochtans handiger zijn om precies te weten hoeveel erfgenamen iemand heeft. In de praktijk duiken tegenwoordig vaak kinderen op ná de verdeling van een nalatenschap. Specifiek voor overspelige kinderen a patre moet de erkenningsakte ook nog aan de echtgenote gezonden worden (art. 319bis BW). Dit gebeurt meestal per aangetekende brief, binnen de drie dagen, maar uitzonderlijk ook per deurwaardersexploot. Wordt de erkenningsakte niet ter kennis gebracht, is de erkenning relatief niet-tegenwerpelijk aan de moeder en de binnenhuwelijkse kinderen. Dit benadeelt wel de buitenhuwelijkse kinderen, waardoor deze regel misschien discriminatoir is. (4) Onderzoek naar het vaderschap Het onderzoek naar het vaderschap verloopt op veel vlakken analoog met de erkenning. Opdat een onderzoek naar het vaderschap uitgevoerd kan worden, moet aan vier voorwaarden voldaan zijn. Het vaderschap mag niet vaststaan op basis van de vaderschapsregel (er kan maar één vader zijn). Is dat wel het geval, moet het vaderschap betwist worden. Het vaderschap mag niet vaststaan door erkenning Het recht van verzet mag niet succesvol zijn uitgeoefend (art. 322 BW). Dit is een regeling analoog aan de toestemmingvereiste bij een erkenning. Als iemand het (relatief, omdat de rechter eraan kan voorbijgaan) verzetsrecht uitoefent, wordt de vordering afgewezen als het kind ouder is dan één jaar en de vaststelling manifest strijdig is met zijn belangen. Er mag geen absoluut huwelijksbeletsel bestaan tussen de moeder en de vermeende vader, tenzij dat huwelijk opgegeven (maar dat is relatief geworden, cf. supra). Tijdens het onderzoek moet bewezen worden dat de vermeende vader ook de echte vader is. Dat gebeurt subsidiair door: Te bewijzen dat er bezit van staat is (art. 324, lid 1 BW en art. 331nonies BW). Dit is het geval als iemand zich een lange tijd als vader gedraagt, en daardoor door de gewoonte het vaderschap verkrijgt. De wet bevat een niet-limitatieve lijst met feite die bezit van staat kunnen aantonen. Het gaat dus om een sociale notie, die niet noodzakelijk met de biologische realiteit overeenstemt. Als het bezit van staat is aangetoond (het is een primair bewijsmiddel), is het onweerlegbaar. Indien er geen bezit van staat is, kan het vaderschap worden aangetoond met alle wettelijke middelen (art. 324, lid 2 BW). Dit kan bijvoorbeeld door een DNAonderzoek (dat wel duur en tijdrovend is), maar ook door geschriften, vermoedens en getuigenissen (die minder betrouwbaar zijn). Enkel de eed is niet toegelaten. Dit alles kan ook post mortem, zelfs het DNA-onderzoek. Dat gebeurt dan indirect, door een DNA-onderzoek toe te passen op de ouders of andere kinderen. De rechter kan dat ambtshalve bevelen (art. 331nonies BW). Niemand kan evenwel verplicht worden mee te werken met een DNA-onderzoek (het verbod van dwanguitvoering op de persoon is een algemeen rechtsbeginsel). Wel oordeelde Cassatie dat uit de weigering om mee te merken aan een DNA-onderzoek, een feitelijk vermoeden van vaderschap kan worden afgeleid. Dat vermoeden kan in combinatie met andere elementen leiden tot de vaststelling van het vaderschap. Door het vermoeden van vaderschap door geslachtsgemeenschap met de moeder, gedurende een periode van 180 tot 300 dagen voor de geboorte (art. 324, lid 3 BW), behalve als er twijfel bestaat over het causaal verband tussen de geslachtsgemeenschap en de verwekking, bijvoorbeeld omdat de vrouw met meerdere mannen heeft geslapen (= exceptio plurio..?) (of omdat de man onvruchtbaar is geworden?). Er zijn enkele procedurele aspecten die aandacht verdienen: De vordering kan door het kind worden ingesteld, en door de beide ouder (art. 332ter, lid 1 BW). Dit is in de praktijk bijna altijd de moeder, maar ook de Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 12

13 vermeende vader is titularis van de vordering. Erkenning biedt immers geen biologische zekerheid. Als moeder en kind niet willen meewerken aan een buitenrechtelijk biologisch onderzoek (dat zelfs via internet kan), is hij verplicht naar de rechtbank te stappen. De termijn voor de vordering is 30 jaar vanaf het einde van het bezit van staat of vanaf de geboorte, als er geen bezit van staat is (art. 331ter BW). De verjaringstermijn wordt evenwel geschorst gedurende de minderjarigheid (en eindigt dus ten vroegste 48 jaar na de geboorte). Ze loopt (als uitzondering op art BW), wel tussen echtgenoten (art. 331ter, lid 2 BW). Dat is evenwel een overbodige bepaling. De procedure wordt immers niet tussen echtgenoten gevoerd. De partijen in het geding zijn steeds de vermeende vader, het kind, en de moeder (art. 332ter, lid 3 BW). Het kind, dat in beginsel onbekwaam is, wordt vertegenwoordigd door zijn moeder, tenzij hun proceshoedanigheden niet verenigbaar zijn (bv. moeder=eiser, kind=verweerder) maar ook als er in concreto een tegenstelling van belangen is (art. 331sexies BW). In dat geval wordt een voogd ad hoc aangesteld. Dat zijn vaak advocaten-stagiairs, die dit onbezoldigde werk dan ook niet altijd ernstig opnemen. Het geding kan worden ingeleid via dagvaarding of via vrijwillige verschijning, maar niet via verzoekschrift. Het geding kan ook niet voor de geboorte worden ingeleid (art. 331bis BW) De bevoegde rechtbank is steeds de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats van het kind (art. 331, 1 BW). Het vonnis heeft een declaratief karakter (cf. supra). Het wordt krachtens art. 333 BW eerst naar het O.M. gestuurd, dat het vervolgens naar de Burgerlijke Stand stuurt. De ambtenaar van de Burgerlijke Stand schrijft het in de registers in en past de geboorteakte aan. Net zoals met de akte van de erkenning, wordt het vonnis betekend aan de echtgenoot/echtgenote van een overspelige man (art. 322, lid 2 BW). D. Betwisting van de afstamming 1 Langs moederszijde (1) Betwisting wettelijk vastgesteld moederschap Het wettelijk vastgestelde moederschap kan betwist worden door met alle wettelijke middelen te bewijzen dat de moeder niet van het kind bevallen is (art. 312, 2 BW). Dit valt uiteraard zelden te bewijzen. Bovendien maakt bezit van staat de vordering onontvankelijk. De vordering kan worden ingesteld door de vader, het kind, de moeder en de vermeende moeder, binnen een termijn van één jaar (wat veel korter is dan de vroegere termijn van 30 jaar) na de ontdekking van het leugenachtige karakter van de afstamming. Bovendien moet opgemerkt wordt dat als de vermeende moeder het moederschap succesvol betwist, ze daarom nog niet automatisch zelf moeder wordt. (2) Betwisting moederlijke erkenning De ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een vordering tot betwisting van de moederlijke erkenning, zijn: Algemeen: de afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de vrouw die erkend heeft (art. 330, 1, lid 1 BW) (dit moet dus door de eiser worden aangetoond). Dit is een feitenkwestie met veel ruimte voor de rechter. Bijzonder (voor de erkennende vrouw en de personen die toestemming moesten geven): een wilsgebrek (art. 330, 1, lid 2 BW). De vordering moet worden ingeleid (art. 330, 1, lid 4 BW) o Door de vrouw die erkend of de vader binnen een jaar na de ontdekking dat de erkennende vrouw niet de moeder is. Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 13

14 o Door de beweerde moeder, binnen het jaar na de ontdekking dat zijzelf de moeder is. o Door het kind: van zijn 12 e tot zijn 22 e verjaardag, of binnen het jaar nadat hij ontdekt dat de vrouw die erkende zijn moeder niet is. De vordering is gegrond als met alle wettelijke bewijsmiddelen is bewezen dat de erkenster de moeder niet is (art. 330, 2 BW), of dat ze met andere woorden niet van het kind bevallen is (zie art. 314, lid 3 BW). Nochtans spreekt o.a. art. 329bis, 3, lid 5 BW over de biologische ouder. Daarenboven moet de vermeende moeder ook aantonen dat zij de echte moeder is. Het vonnis dat de betwistingsvordering inwilligt, brengt van rechtswege ook het moederschap voor de vermeende moeder mee, als voldaan is aan de voorwaarden van art. 332quinquies BW (art. 330, 3 BW). Is de vordering gegrond, wordt de erkenning tenietgedaan. (3) Betwisting gerechtelijk vastgesteld moederschap Een gerechtelijk vastgesteld moederschap wordt betwist met een bijzonder rechtsmiddel: het derdenverzet (art. 331decies BW). 2 Langs vaderszijde (1) Betwisting vaderschap echtgenoot De vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot heeft enkele ontvankelijkheidsvoorwaarden: Er mag geen bezit van staat zijn ten aanzien van de echtgenoot (art. 318, 1, lid 1 BW). De echtgenoot mag geen toestemming gegeven hebben tot een kunstmatige inseminatie of een andere techniek die de voortplanting tot doel had, tenzij de geboorte van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn (art. 318, 4 BW), bijvoorbeeld omdat al na vier maanden een gezond kind wordt geboren. Het kind moet levend en levensvatbaar geboren zijn (art. 331bis BW). Wel kan de man die het vaderschap opeist, de vordering reeds voor de geboorte instellen (art. 328bis BW). Daarbij is dan wel geen zekerheid of de betwister ook echt vader zal worden. Titularissen van de vordering: Titularis Termijn (=vervaltermijnen die aan de openbare orde raken). Deze termijnen zijn niet vatbaar voor stuiting of schorsing en zijn enkel verlengbaar bij overmacht, al wordt dat de facto zelden tot nooit aanvaard. De moeder (art. 318, 1, lid 1 BW). Binnen één jaar na de geboorte (art. 318, 2, lid 1 BW). De echtgenoot (art. 318, 1, lid 1 BW). Binnen één jaar na de ontdekking van het feit dat hij de vader niet is (art. 318, 2, lid 1 BW) (vroeger: één jaar na de geboorte, maar dat was onbillijk). Dat kan o.m. via een buitengerechtelijke bekentenis van de moeder, of het plotseling ontdekken van kinderen (waar er een feitelijke scheiding was). Wel moet rekening gehouden worden met het feit dat bezit van staat hier de vordering onontvankelijk maakt. Sommige Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 14

15 Het kind (art. 318, 1, lid 1 BW). De ouders van het minderjarige kind kunnen zijn vorderingsrecht niet uitoefenen (zij zijn immers verweerder). De voogd kan dit wel. Er moet dus een voogd ad hoc worden aangesteld, al impliceert dit wel dat het kind daar zelf om moet verzoeken. De vermeende echtgenoot (art. 318, 1, lid 1 BW) De bloedverwanten van de vermeende echtgenoot, bij diens overlijden en als niemand anders de vordering inleidt (art. 318, 2, lid 2 BW). De eerste echtgenoot, bij een vaderschapsconflict (art. 318, 2, lid 3 BW). lagere rechtspraak laat het bezit van staat afhangen van de biologische werkelijkheid, maar dat is eigenlijk niet correct (alhoewel het misschien niet billijk is dat een man voor het leven vastzit aan een kind dat het zijne niet is). Ten vroegste op zijn 12 e verjaardag (cf. toestemming) en ten laatste op zijn 22 e verjaardag. Maar zelfs daarbuiten kan het kind nog de betwisting inleiden, binnen het jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot zijn vader niet is (art. 318, 2, lid 1 BW). Binnen één jaar nadat hij ontdekt dat hij de vader van het kind is (art. 318, 2, lid 1 BW). Binnen één jaar na de geboorte als de echtgenoot voor de geboorte is overleden, binnen één jaar na het overlijden van de echtgenoot als die na de geboorte is overleden (art. 318, 2, lid 2 BW). Geen termijn, dus discussie: binnen het jaar na de ontdekking dat hij de vader is (immers, vroeger gold dezelfde termijn voor beide echtgenoten). Andere doctrine heeft het over één jaar na de geboorte (wat de oude regel is). In elk geval moeten het kind (of zijn afstammelingen), de moeder en de echtgenoot in het geding betrokken worden (art. 332bis BW). De gegrondheid van de vordering kan op twee manieren bewezen worden (art. 318, 3 BW). Op tegenbewijs, via alle wettelijke middelen, met uitzondering van de eed (art. 318, 3, lid 1 BW). In drie (eigenlijk zeven) gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is (art. 318, 3, lid 2 BW), kan de gegrondheid bewezen worden door een betwisting op eenvoudige verklaring. Dit brengt een vermoeden iuris tantum tot stand. Art. 318, 3, lid 2, 1 BW verwijst naar art. 316bis BW. Dit is op het eerste zich problematisch, omdat dat art. 316bis BW handelt over gevallen waarin het vaderschap net niet vaststaat. De ratio legis is dat de wetgever wou anticiperen op fouten van de burgerlijke stand. Als die het vaderschap, ondanks art. 316bis BW, toch vaststelde (omdat hij bijvoorbeeld niet over alle feiten), zou het via art. 318 BW eenvoudig betwist kunnen worden. Maar dat is een foute redenering, omdat de vaststelling van het vaderschap in de geboorteakte niet determinerend is voor het vaderschap (i.t.t. het moederschap) (art BW). De geboorteakte moet dus verbeterd worden via een vordering tot verbetering van de akten van de burgerlijke stand (art BW). Voor de vordering van de beweerde biologische vader geldt een bijzonderheid. Zijn vordering is pas gegrond als zijn eigen vaderschap is komen vast te staan (art. 318, 5 BW). Willigt de rechter zijn verzoek in (en is dus voldaan aan de voorwaarden in art. 332quinquies BW), brengt deze beslissing van rechtswege de vaststelling van het vaderschap met zich mee (al wordt dit in de praktijk door de rechter wel eens vergeten). Dit zou moeten vermijden dat het kind vaderloos wordt. De vermeende vader moet dus Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 15

16 eerst bewijzen dat de andere geen vader is, om vervolgens te bewijzen dat hij zelf vader is (al hangt dat toch samen). Kan hij dit niet, blijft alles bij het oude, ook al is aanvankelijk bewezen dat de echtgenoot de vader niet is. Soms aanvaardt de rechtspraak dat door de verwijzing naar art. 332quinquies BW het de andere partij is (het kind/de moeder) die moet bewijzen dat de vermeende echtgenoot, die bewezen heeft dat de ander geen vader is, ook zelf geen vader is. Art. 332quinquies BW heeft het immers over niet vader zijn. (2) Betwisting vaderlijke erkenning De ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een vordering tot betwisting van de vaderlijke erkenning zijn: Algemeen: er mag ook hier geen bezit van staat zijn ten aanzien van de erkenner (art. 330, 1, lid 1 BW). Dit is een grond tot onontvankelijkheid voor elke betwisting van een erkenning. Een vordering tot betwisting van een prenatale erkenning, is maar ontvankelijk als het kind levend en levensvatbaar wordt geboren (art. 331bis BW). De vordering moet worden ingeleid door dezelfde personen als bij de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot (art. 330, 1, lid 1 BW), binnen dezelfde termijnen (art , lid 4 BW), met uitzondering van de moeder: die heeft hier één jaar na de ontdekking dat de erkenner de vader niet is (wat nogal zeldzaam is). Bijzonder: bij betwisting door de erkenner zelf of door iemand die toestemming moest geven, moet worden aangetoond dat er een wilsgebrek aanwezig was (art. 330, 1, lid 2 BW). Het kan gaan om een verschoonbare dwaling over het biologische vaderschap (vb: in hoofde van een man die denkt dat hij het kind heeft verwekt dat gezond en wel wordt geboren zes maanden na de eerste ontmoeting met moeder, is geen verschoonbare dwaling aanwezig), over bedrog (een opzettelijk verwekte dwaling, vnl. door bedrog van de moeder) of over geweld (de facto vooral moreel geweld, zoals een 17-jarige die door de ouders van zijn vriendin onder druk wordt gezet). Voor de gegrondheid van de verordening is vereist voor dat bewezen wordt (met alle wettelijke middelen, de facto vooral met het deskundigenonderzoek wegens het meest betrouwbaar) dat de erkenner niet de biologische vader is (art. 330, 2 BW). Het belang van het kind speelt niet mee. Sommige rechtsleer houdt voor dat als er een wilsgebrek aanvaard wordt, er geen onderzoek nodig is. Maar het onderzoek betreft de gegrondheid, terwijl een wilsgebrek een ontvankelijkheidsvereiste is. Cassatie bevestigt dat een onderzoek voor elke betwisting nodig is. De vordering van de vermeende vader is hier ook maar gegrond als zijn vaderschap komt vast te staan (cf. eerder) (art. 330, 3 BW). (3) Betwisting gerechtelijk vastgesteld vaderschap De betwisting van het gerechtelijk vastgesteld vaderschap gebeurt via het bijzonder rechsmiddel derdenverzet (art. 331decies BW), door degenen die in het oorspronkelijk geding ten onrechte geen partij waren (zoals afstammelingen). Er is een termijn van 30 jaar, tenzij de uitspraak aan de derde betekend werd. De termijn is dan drie maanden. E. Gevolgen van afstamming 1 Algemene regel (en uitzonderingen) (1) Algemeen Alle vormen van afstamming geven dezelfde rechten (art. 334 BW). Op dit principe bestaan evenwel elke uitzonderingen. Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 16

17 (2) Uitzonderingen met betrekking tot overspelige afstamming Ook na de hervormingen van 1987 bleven er uitzonderingen bestaan ten aanzien van overspelige afstamming. De beperkingen ten nadele van de kinderen (zo kon een overspelig kind uitgesloten werden van de verdeling in natura van de nalatenschap) werden dan wel afgeschaft in 2006, maar ten opzichte van de ouders blijven er een aantal bestaan. De overspelige ouder verliest zo automatisch alle huwelijksvoordelen en schenkingen die bij het huwelijk worden toegestaan (art. 334ter, lid 1 en 4 BW). Op deze manier hoopte de nogal naïeve wetgever om het huwelijk te redden, omdat de trouwe echtgenoot anders een echtscheiding zou moeten aanvragen om het verval van de voordelen te verkrijgen. Bovendien erft het overspelig kind op deze manier van de onschuldige ouder (want de huwelijksvoordelen gaan over naar de langstlevende). Het gaat om de volgende voordelen: Huwelijksvoordelen o Bedingen van vooruitmaking (art BW) (waarbij één echtgenoot recht krijgt goederen uit het gemeenschappelijk vermogen, zonder impact op zijn aandeel in het eigen vermogen). o Beding van ongelijke verdeling (art BW) (elk beding dat afwijkt van de principiële gelijke verdeling van de nalatenschap) o Verblijvingsbeding (art BW) (heel de nalatenschap gaat naar de langstlevende is dit geen beding van ongelijke verdeling) o NIET: beding van inbreng (als een eigen goed ingebracht wordt in het gemeenschappelijk vermogen). Dit is geen huwelijksvoordeel. Schenkingen bij huwelijkscontract o Met betrekking tot toekomstige goederen (contractuele erfstelling) o Met betrekking tot tegenwoordige goederen (schenking) Aan dit principe zijn twee beperkingen opgelegd. De onschuldige echtgenoot kan vooreerst in een akte van handhaving vastleggen dat de huwelijksvoordelen en de schenkingen gehandhaafd blijven tegenover de overspelige echtgenoot (art. 334ter, lid 1, in fine BW). Deze akte is niet herroepbaar, zelfs niet bij een nieuw overspel. Een tweede beperking is dat het verval geen afbreuk mag doen aan de rechten van derden (art. 334ter, lid 2 BW). Als die reeds een goed hebben gekocht van de overspelige echtgenoot, is een revindicatie niet mogelijk. Wel kan de onschuldige echtgenoot de tegenwaarde van het goed vorderen van de echtgenoot. Een tweede regel is dat de overspelige echtgenoot (via testament, schenking, ) geheel of gedeeltelijk kan worden, met uitzondering van het recht op vruchtgebruik op de gezinswoning en de daarin aanwezige huisraad (art. 334ter, lid 3 BW). 2 Familienaam (1) Basisregels (art. 335 BW) Staat enkel het vaderschap vast (wat eerder zeldzaam is), krijgt het kind de naam van de vader (art. 335, 1 BW). Staat enkel het moederschap vast (bv. voor een ongehuwde moeder), krijgt het kind de naam van de moeder (art. 335, 2 BW). Wordt een vaderlijke erkenning succesvol betwist, wordt de naam van het kind retroactief gewijzigd. Staan het vaderschap en het moederschap vast, dan krijgt het kind verplicht de naam van de vader (art. 335, 1 BW). Dit is een regel van openbare orde. De vraag stelt zich of deze regel de moeder niet discrimineert. Het Arbitragehof stelde vast dat het doel van de wetgever was om de familienaam op een eenvoudige en eenvormige wijze vast te stellen, en hem een zekere onveranderlijkheid te geven. Dat de keuze op de vader viel, had volgens het Arbitragehof zijn grond in historische patriarchale opvatten. Het Hof aanvaardt dat andere regelingen denkbaar zijn, maar besluit dat dit niet volstaat om de huidige regeling te Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 17

18 vernietigen. Immers, het recht op een naam is een persoonlijk recht, maar er is geen recht op het doorgeven van een naam. Een dubbele naam lijkt een oplossing, maar is ook problematisch omdat het op termijn tot vier of meer namen zou leiden. Er is ook voorgesteld dat jongens de naam van de vader, en meisjes de naam van de moeder zouden kunnen krijgen. Maar, dat heeft dan tot gevolg dat in hetzelfde gezin kinderen met verschillende namen zijn. Een keuzerecht lijkt dan ook een logische oplossing, eventueel met de beperking dat alle kinderen dezelfde familienaam moeten hebben (zoals bij adoptie door homokoppels). Komt het moederschap vast te staan na de vaststelling van het vaderschap, blijft logischerwijs (maar impliciet) de originele naam behouden. Dit is ook zo omdat de wet geen mogelijkheden voorziet om de naam te wijzigen (art. 335 BW). Komt het vaderschap vast te staan na het moederschap, blijft het kind zijn initiële naam behouden (daarom is prenatale erkenning handig, cf. supra). De ouders kunnen evenwel een gemeenschappelijke verklaring tot naamswijziging afleggen bij de burgerlijke stand (art. 335, 3 BW). Dat moet gebeuren binnen het jaar na de vaststelling van de afstamming en voor de meerderjarigheid of ontvoogding. Voor erkende overspelige kinderen a patre geldt een speciale regeling: de termijn begint te lopen na de kennisgeving van de erkenning aan de onschuldige echtgenoot (art. 335, 3, in fine BW). Voor overspelige kinderen waarvan de afstamming nog niet gerechtelijk vaststaat, is er geen regeling. Dit alles zorgt voor een aantal vragen inzake het gelijkheidsbeginsel: o Het Arbitragehof was van mening dat meerderjarigen niet gediscrimineerd worden omdat de ouders de verklaring tijdens de minderjarigheid moeten afleggen. Immers, meerderjarigen kunnen via een speciale procedure hun naam laten wijzigen. Bovendien was het doel van de wetgever om niet zomaar de naam van een meerderjarige te kunnen laten wijzigen. o Worden buitenhuwelijkse kinderen gediscrimineerd, doordat de moeder de erkenning kan weigeren, doordat hun ouders het moeten eens zijn over de naamswijziging (en de moeder dus, zelfs al geeft ze toestemming voor de erkenning, de naamswijziging kan weigeren)? Het Arbitragehof meent van niet. De ouders zijn het best geplaatst om de naam van het kind te beslissen. Dat er initieel geen onenigheid was, speelt geen rol. Bovendien verwijst het Arbitragehof ook hier naar de mogelijkheid om via een administratie procedure een naam te wijzigen. In die procedure heeft de overheid dan wel discretionaire bevoegdheid, maar het Arbitragehof meent dat de overheid niet anders kan dan de aanvraag van iemand om de naam van zijn vader aan te nemen, als ernstig te beschouwen. Indien het kind meerderjarig is, en er een afstammingswijziging is, is er geen naamswijziging zonder (schriftelijke) toestemming van het kind (art. 335, 4 BW). Dat is niet discriminatoir volgens het Arbitragehof: het onderscheid heeft een wettig doel, omdat het omgekeerde chaos zou betekenen. Vondelingen krijgen een naam die hen gegeven wordt door de ambtenaar van de burgerlijke stand aan wie ze gegeven worden (art. 58 BW). Er zijn twee mogelijkheden: ofwel krijgt het kind twee voornamen, waarvan er één als achternaam dient, ofwel krijgt het kind een naam die verwijst naar de omstandigheden. (2) Naamsbetwisting, -wijziging en -verbetering Het recht op een naam is een verdragsrechtelijk gewaarborgd recht. Omdat iedereen verplicht is de naam te dragen die in zijn geboorteakte vermeld staat (cf. ook art. 231 Sw.), bestaan er procedures om die naam te veranderen. Ook heeft iedereen het recht om de bescherming van zijn naam af te dwingen: hij mag niet misbruikt worden (cf. de Xavier De Baere-historie). Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 18

19 Er bestaat echter geen recht op een naamsverandering. Het gaat steeds om een gunst van de uitvoerende macht. De procedures verschillen naargelang het om een voor- of een familienaam gaat. Een familienaam wordt, om ernstige redenen, gewijzigd bij KB (art. 3, lid 3 wet 15 mei 1987). Het kan gaan om belachelijke ( Tom Aat ), hatelijke ( Jan Hitler ) of onzedelijke namen ( Piet Van Lulle ). Ook het aannemen van een autochtone naam, de toekenning van de naam van de vader of van de pleegouders, of het voorkomen dat een bepaalde naam zou uitsterven. Verzet is mogelijk na publicatie in het staatsblad (art. 5, lid 2 wet 15 mei 1987) en er moeten registratierechten betaald worden (49 normaal, of 740 voor een samengestelde naam en het veranderen van een hoofdletter naar een kleine letter). De voornaam kan, om enigerlei reden per MB gewijzigd worden als dat geen aanleiding geeft tot verwarring of een schadelijker naam (art. 3, lid 1 wet 15 mei 2007). De procedure is dus eenvoudiger. Het gaat opnieuw wel om een gunst, tenzij voor transseksuelen (art. 2, lid 3 jo. art. 3, lid 2 wet 15 mei 2007). Als zij aan de voorwaarden voldoen, moet hun naamswijziging worden toegestaan. Er is ook geen verzet mogelijk en de wijziging wordt dan ook niet in het staatsblad gepubliceerd. De kost is wel veel hoger, ondanks de lichtere procedure. Het gaat om 490, die slechts verminderbaar is om bepaalde redenen (o.a. het inkorten van een naam). Is de naam van het kind in de akte van de burgerlijke stand verkeerd (is het niet de naam van de vader of moeder), dan kan een vordering tot verbetering van de akte van burgerlijke stand worden ingesteld (art Ger. W.). Gaat het slechts om een materiële misslag (limitatief opgesomd in art. 100 BW), kan de burgerlijke stand, in rode inkt, de fout zelf verbeteren na advies van de procureur des koning (art. 99 BW). 3 Andere gevolgen Ook het erfrecht, het recht op alimentatie en het ouderlijk gezag zijn gevolgen van de afstamming, maar deze worden apart behandeld. Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 19

20 2. Erfrecht A. Vereisten om te erven 1 Een overledene Een nalatenschap valt pas open door de dood (art. 718 BW). Voor een erfenis is dus vereist dat er een overledene is (een decujus of erflater). 2 Erfgenamen (1) Erfgenaam zijn Als er geen testament of huwelijkscontract is, wordt de nalatenschap verdeeld onder de wettelijke erfgenamen van de decujus. Zijn er geen erfgenamen binnen een bepaalde afstand tot de decujus, komt de nalatenschap toe aan de staat (art. 723, lid 2 BW). Er zijn een aantal categorieën erfgenamen: Bloedverwanten met juridisch vastgestelde afstammingsband met de decujus De langstlevende echtgenoot of de samenwonende partner De adoptieve verwanten van de overledene (2) Bestaan Om te kunnen erven, moet iemand bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt (art. 723, lid 1 BW). Daarvoor volstaat het dat die persoon verwerkt is, en later levend en levensvatbaar geboren worden (art. 723, lid 2 BW). Dit is een toepassing van het principe infans conceptus pro iam nato habetur, quoties de commodis eius agitur. (3) De erflater overleven Dat impliceert ook dat de erfgenaam de decujus moet overleven (art. 720 BW). Dat levert twee problemen op: Voor een afwezige zijn er twee fases. In een eerste fase wordt een vermoeden van afwezigheid vastgesteld (art. 112, 1 BW), die vervolgens wordt gevolgd door een vonnis van afwezigheidsverklaring (art. 118, 1 BW). Het vonnis wordt overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand (art. 121, 1, lid 2 BW), en de afwezige wordt vermoed juridisch dood te zijn (art. 121, 2, lid 1 BW). Hij kan dan ook niet meer erven. Als twee personen quasi-gelijktijdig overlijden valt de volgorde van overlijden zelden vast te stellen. Volgens de leer van de commorientes worden deze personen vermoed samen gestorven te zijn (art. 721 BW). Deze mensen kunnen niet van elkaar erven. (4) Niet onwaardig zijn Gedraagt iemand zich uitermate onwaardig tegenover de decujus, kan hij in een aantal gevallen, die opgesomd staan in art. 727 BW, uitgesloten worden van de erfenis. Wordt iemand uit het ouderlijk gezag ontzet, kan de rechter hem onwaardig verklaren voor de erfenis van het kind (art.33, lid 3, 5 Jeugdbeschermingswet). Bovendien kunnen de afstammelingen (art. 745septies, 2 BW) vragen dat deze ouder ook onwaardig wordt verklaard voor de erfenis van de andere echtgenoot (art. 745septies, 1 BW). Academiejaar samenvatting familierecht (1) Jeroen De Mets 20